Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Agosto de 2009

Se desprende de autos que el 07-03-2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J., profirió sentencia negando la solicitud de innominada, consistente en que la actora siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales, y con el producto de ellos siga pagando los diferentes impuestos y ejecutar los servicios y trabajos que sean necesarios para mantener los inmuebles en condiciones productivas.

Apelada la decisión y luego de los trámites pertinentes referidos a la distribución de causas, correspondió el conocimiento al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, quien en sentencia del 13-06-2007 declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 13 de marzo de 2007, por el abogado R.A.B. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil INVERSIONES BEAISA, C.A., contra la decisión proferida el 07 de marzo de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida innominada requerida por la accionante, consistente en que la actora ejerciera la administración directa de los tres (3) locales comerciales y con el producto de ellos pagar los diferentes impuestos, ejecutar los servicios y trabajos que sean necesarios para mantener a los inmuebles en condiciones productivas, en el juicio que por daños y perjuicios sigue la preindicada sociedad de comercio, contra las sociedades mercantiles ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMAS, S.R.L., ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L., AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L. y los ciudadanos R.P.D.L.S., J.F.C., V.R.P. y G.R., el cual queda confirmado, con la motivación aquí expuesta…

Contra esa decisión la parte actora anunció recurso de casación, y en fecha 24-03-2008, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Casó de Oficio el citado fallo y ordenó remitir las actuaciones con el fin de que el juez que resultare competente dictase nueva decisión sin incurrir en el vicio de forma detectado por la Sala.

Alega la parte accionante en su escrito libelar, el cual cursa en copia certificada en el presente cuaderno de medidas, que su representada es propietaria de dos locales comerciales situados uno al lado del otro, sobre la Avenida Las Palmas, lugar denominado “Tócome”, Boleíta, Distrito Sucre del Estado Miranda, uno de aproximadamente 137,56 mts2 y el otro de aproximadamente 70,85 mts2. Que ambos locales fueron dados en arrendamiento según documento autenticado en la Notaría Pública de Caracas el 05-09-1973.

Que en el contrato se evidencia que la arrendataria es la empresa Electroauto Repuestos Las Palmas, S.R.L.; que la duración de esa relación locativa fue de dos años a contar de la fecha cierta del documento, estableciéndose un año de prórroga siempre y cuando lo consintiere y así lo expresare por escrito la arrendadora por lo menos dos (2) meses antes de la terminación del plazo fijo; que no habiendo prórroga el contrato se consideraría resuelto de pleno derecho. Que se fijó como canon mensual la cantidad de UN MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 1.100,00) y que el contrato se entendía celebrado intuito persona, por lo que quedaba prohibido los traspasos o cesiones parciales o totales o subarrendamientos de ninguna especie, so pena que en uno y otro caso la arrendadora automáticamente daría por resuelto el contrato, exigiese la inmediata desocupación y las indemnizaciones legales o contractuales que correspondiesen. Que el retardo en el ejercicio de los derechos de la arrendadora, o la falta de oportuno ejercicio de cualquiera de ellos, no podía ni debía ser interpretado como renuncia, abandono o desistimiento de los mismos, ni como aceptación o tolerancia por parte de la arrendadora de las circunstancias que la facultaban para ejercerlos.

Que luego de haberse firmado varias prórrogas de la relación arrendaticia, por documento fechado 01-01-1987 se prorrogó el contrato hasta el 01-01-1989.

Que su representada es propietaria de un tercer local comercial de aproximadamente 232,83 mts2 y área de estacionamiento de aproximadamente 106,83 mts2, situado en el mismo sector denominado “Tócome”, Boleíta, Distrito Sucre del Estado Miranda, con frente a la Avenida F.d.M. y cruce con la Avenida Las Palmas, el cual fue dado arrendado a la empresa Electro Auto Repuestos Las Palmas, S.R.L., según documento autenticado en la Notaría Pública Séptima del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 01-03-1983, bajo el Nº 186, Tomo 1, en el que se pactó, entre otras cosas que la duración del contrato era de un año fijo desde el 01-07-1982 hasta el 01-07-1983, con seis (6) meses de prórroga, y así consentía y expresaba por escrito la arrendataria, que se convino que no habiendo prórroga el contrato se consideraba resuelto de pleno derecho desde el día siguiente a la terminación del plazo fijo. Que el canon mensual fue de Ocho Mil Bolívares (Bs. 8.000,00). Que se prohibió traspasos o cesiones parciales o totales o subarrendamientos de cualquiera especie, con la penalidad que la infracción de esta obligación por la arrendataria daba lugar a que la arrendadora automáticamente diese por resuelto el contrato y exigiere la inmediata desocupación como las indemnizaciones legales y contractuales que correspondieren. Que la falta de oportuno ejercicio o el retardo por la arrendadora en el ejercicio de sus derechos, no podría ni debería ser interpretado como renuncia, abandono o desistimiento ni como aceptación o tolerancia de las circunstancias que la facultaban para ejercerlos.

Que el contrato del 01-03-1983 experimentó las siguientes prórrogas: Por documento del 01-07-1983 se prorrogó por dieciocho (18) meses, o sea, hasta el 31-12-1984; por documento privado de fecha 01-01-1986 se prorrogó por un año fijo, es decir, hasta el 01-01-1986; por documento privado de de fecha 01-01-1986 se prorrogó por otro año fijo, es decir, hasta el 01-01-1987; y por documento privado de fecha 1º de enero de 1987 se prorrogó por dos años, o sea, hasta el 01-01-1989.

Que los dos contratos, sus respectivas prorrogas, se extinguieron automáticamente el 01-01-1989, que es la fecha de vencimiento de la última prorroga en ambos contratos.

Que desde el 01-01-1989 su representada no percibe ninguna contraprestación dineraria por los tres locales comerciales, es decir, que se van a cumplir diez años infiriéndosele a Inversiones Beaisa, C.A. daños y perjuicios materiales derivados de la indebida, ilegítima, ilegal y arbitraria ocupación y explotación comercial de los aludidos locales comerciales. Que los tres (3) locales están ocupados y explotados comercialmente por otras personas quienes tienen instalados en ellos fondos de comercio en plena explotación.

Que los dos locales a que se refiere el viejo contrato del 05-09-1973 está ocupado conjuntamente por una persona llamada V.R.P. y por la empresa que él dice representar, Electroauto Repuesto Las Palmeras, S.R.L., con los cuales su defendida no tiene ninguna relación contractual, quienes se niegan a desocupar los 2 locales comerciales, lo que constituye un hecho ilícito que su representada atribuye conjunta y solidariamente a estas personas, el cual se viene cometiendo intencionalmente en perjuicio económico de Inversiones Beaisa, S.R.L.

Que con respecto al local comercial a que se refiere el viejo contrato de arrendamiento del 01-03-1983, está ocupado y explotado de manera ilegal por los ciudadanos R.P.d.L.S. y J.F. y por la compañía Autoservicios Turbosonic, S.R.L., de la que dicen ser representantes legales. Que acuerdo a la inspección judicial evacuada en fecha 16-06-1997, se dejó constancia que el ciudadano R.P.d.L.S. y la empresa Autoservicios Turbosonic, S.R.L., estaban ocupando el local comercial de su representada, además del hecho irregular como lo es la existencia de un contrato de subarrendamiento de fecha 19-08-1983, autenticado en la Notaría Pública Primera del Municipio Autónomo Chacao, Estado Miranda, bajo el Nº 61, Tomo 77. Que el ciudadano G.R., a título personal dio en subarrendamiento el local comercial de su mandante al ciudadano R.P.d.l.S. y J.F., con vigencia desde el 01-08-1983 y por el canon de arrendamiento de Trece Mil Bolívares (Bs. 13.000,00). Que aquel ciudadano es la persona natural que actuó como representante legal de la ex¬-arrendataria ELECTRO AUTO REPUESTOS LAS PALMAS S.R.L.

Que ni ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMAS S.R.L. podía válidamente dar en subarrendamiento el local comercial el referencia, ni tampoco podía dar en subarrendamiento el ciudadano G.R. a título personal, por cuanto con él directamente nunca suscribió su representada ningún contrato de arrendamiento. Que G.R. nunca fue arrendatario a título personal del local comercial con área aproximada de 232,83 mts2 y área de estacionamiento de aproximadamente 106,83 mts2 que se encuentra en el cruce de la Avenida F.d.M. y Avenida Las Palmas; que su representada desconoce los títulos jurídicos por los cuales ésta última persona el 19-08-1983 desempeñó el papel de subarrendador del inmueble.

Que los hechos relatados hacen responsables conjunta y solidiariamente de la ilegal ocupación, detentación y explotación en la forma y términos expuestos a R.P.D.L.S., J.F.G., G.R., V.R.P. y las empresas AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L., ELECTROAUTO RESPUESTOS LAS PALMAS S.R.L. y ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L. Que tal responsabilidad es la propia del hecho ilícito civil y/o comercial intencional generador de daños y perjuicios materiales en perjuicio de su representada.

Que en el caso de los tres (3) locales comerciales a su representada se le vienen causando daños económicos o materiales innegables de los cuales son responsables solidariamente las personas antes citadas. Que estos daños materiales podrían cesar cuando su representada solo se la indemnice íntegralmente por los daños producidos, sino cuando los demandados convengan o sean condenados judicialmente a devolver respectivamente, los locales comerciales objeto del juicio.

Que en lo que atañe a los dos locales comerciales, los daños materiales o económicos hay que calcularlos desde el 01-01-1989 hasta el día en que esos locales les sean entregados o devueltos a la propietaria libres de personas y cosas, en estado normal de conservación y mantenimiento. Que se trata de daños estimados con la variación porcentual anual de los índices de inflación aplicables en la zona de Boleíta, Distrito Sucre del Estado Miranda.

Demandan conjunta y solidariamente a ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMAS S.R.L, al ciudadano G.R., AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L. y a los ciudadanos R.P.D.L.S. Y J.F.C. para que convengan o a ello sea condenados en lo siguiente: 1) En devolver o entregar inmediatamente a la actora, libre de personas y cosas y en buen estado de conservación y mantenimiento, el local comercial de aproximadamente 232,82 mts2 y 106,83 mts2 de área de estacionamiento con frente a la avenida F.d.M. y cruce con Avenida Las Palmas. 2) En pagar a la actora la cantidad de VEINTITRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 23.568.434,16) por concepto de daños y perjuicios materiales, que es el total en bolívares calculado desde el 01-01-1989 hasta el 31-12-1997. 3) En pagar a la actora las sumas de bolívares que se sigan acumulando por daños y perjuicios materiales mensuales sucesivos desde el 01-01-1998, en la forma y términos que se señalan en el libelo y que se dan por reproducidos. 4) En pagar los intereses legales comerciales a la rata del 1% ciento mensual sobre las cantidades mandadas a pagar por el Tribunal, calculados desde la fecha en que esta condena resulte definitivamente firme y exigible, hasta que efectivamente se produzca el pago a la actora.

Demanda a las compañías ELECTROAUTO LAS PALMAS S.R.L., ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L. y al ciudadano V.R.P., en lo siguiente: 1) En devolver o entregar inmediatamente a la actora, libre de personas y cosas y en buen estado de conservación y mantenimiento, dos (2) locales comerciales, uno de aproximadamente de 137,56 mts2 y el otro de aproximadamente de 70,85 mts2 con frente a la avenida Las Palmas. 2) En pagar a la actora la cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLIVARES CPN VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 8.337.182,23) por concepto de daños y perjuicios materiales, que es el total en bolívares calculado desde el 01-01-1989 hasta el 31-12-1997. 3) En pagar a la actora las sumas de bolívares que se sigan acumulando por daños y perjuicios materiales mensuales sucesivos desde el 01-01-1998, en la forma y términos señalados en el escrito, hasta el día en que la actora tome posesión material y efectiva de los locales comerciales. 4) En pagar los intereses legales comerciales a la rata del uno por ciento (1%) mensual sobre las cantidades mandadas a pagar por el Tribunal, calculados desde la fecha en que esta condena resulte definitivamente firme y exigible, hasta que efectivamente se produzca el pago a la actora. Estimó la acción en la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 31.905.616,00).

En escrito del 23-08-2004, el apoderado judicial de la parte actora, solicita medida innominada sobre los tres (3) locales de comercio propiedad de la demandante. Esgrime que por haber sido revocada la medida preventiva de secuestro decretada el 26-01-1998 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J. y por ello pretender la demandada ocupar o seguir ocupando los tres (3) locales comerciales, existe fundado temor en la parte que representa que la demandada pueda causar lesiones graves de orden material y económico de difícil reparación al derecho que INVERSIONES BEAISA C.A. persigue en este juicio, o sea, recuperar definitivamente los inmuebles en buen estado físico, así como impedir que la demandada siga ocupando los mismos sin pago de ninguna contraprestación. Que en el libelo denunciaron el hecho que para la fecha de la interposición de la acción se iban a cumplir diez (10) años sin que la demandante-propietaria recibiera ninguna contraprestación de la demandada. Que esto fue a fines de 1997, a lo cual ahora se le suman siete (7) años más (hasta el 2004), por lo que hacen valer toda la documentación oponible a la demandada que presentaron con el libelo de la demanda. Que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto, las co-accionadas carecen de solvencia económica, que no tienen otros establecimientos comerciales y legalmente no pueden operar en los locales de la demandante, toda vez que carecen de la respectiva patente municipal de industria y comercio.

Que la demandante ciertamente es titular del derecho que reclama, esto es, el derecho a que los tres (3) locales comerciales se le devuelvan definitivamente en buen estado físico y que se le indemnice conveniente y legalmente por todo el dinero que ella había dejado de percibir durante los diez (10) años anteriores a la incoacción de la demanda y por los daños y perjuicios que a ella se le sigan causando. Consignan declaración rendida en la Notaría Pública el 11-08-2004 y señalan que los tres (3) testigos coinciden en estos hechos: a) que conocen los tres (3) locales comerciales y que en éstos efectuaron trabajos de reparación y acondicionamiento en los primeros meses de 1999; reparación general de paredes, techo, friso y pisos; reparación y cableado de puntos eléctricos y colocación de lámparas internas, tuberías en baños y sustitución de lavamanos; colocación de tubería de aducción; reparación de puertas metálicas, etc. b) Que estos trabajos costaron no menos de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) pagados por el señor L.P.D.S., representante legal de la demandante. c) Que estos locales estaban en estado de ruina y abandono. Que esta prueba documental hay que concatenarla con la guarda y custodia que obtuvo su representada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J. el 01-12-1998. Que cuando la actora obtuvo la guarda y custodia de sus locales, se encontró con unos inmuebles destartalados, ruinosos, estropeados. Que había que hacer esos gastos, los cuales salieron del patrimonio de la actora, que la autoría de esos daños reside en la demandada.

Consignan inspección extra judicial practicada por el Notario Vigésimo Segundo del Municipio Libertador, el 11-08-2004, en la Oficina de Rentas Municipales del Distrito Sucre, cuyo Jefe de División de Industria y Comercio, ciudadano R.V., con documentos en mano y con el dispositivo de información a su alcance, manifestó que las patentes de industria y comercio presuntamente pertenecientes a AUTORESPUESTOS LAS PALMAS S.R.L. o AUTORESPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L. o AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L. no aparecen en sus registros, por lo que hay la posibilidad de que las cuentas pudieron ser retiradas o dejaron de ejercer la actividad en el Municipio o se declararon en quiebra. Que esto nos indica que las citadas codemandadas, carecen de patente de industria y comercio, instrumento que es la autorización y aprobación que se imparte a un comerciante para operar en su actividad. Que si el comerciante no tiene la mencionada patente no puede ejercer legalmente su actividad, lo que permite inferir que esas compañías no pueden pretender introducirse nuevamente en los tres (3) locales comerciales de su representada, en razón de que carecen de la autorización municipal correspondiente, que hacerlo sería ejercer ilícitamente una actividad comercial, con daño económico para la dueña de los locales.

Presentan documentos emanados del Registro Mercantil que contienen el acta constitutiva de AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L. cuyo capital es apenas de Bs. 60.000,00, cifra totalmente irrisoria, que despoja de toda responsabilidad comercial a esa compañía; que del acta constitutiva de ELECTRO AUTO RESPUESTOS LAS PALMAS S.R.L. se evidencian 2 hechos importantes: a) Que esta compañía tiene el irrisorio capital fundacional de Bs. 56.000, lo que revela su insolvencia comercial frente a terceros y b) su duración es de cinco (5) años contados desde el 14-10-1969 en que fue constituida esta compañía, lo que demuestra que está en estado de disolución y liquidación y no consta que después de 1974 hubiere sido reconstituida; y el acta constitutiva de ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L. que demuestra que su capital es de Bs. 200.000, que para la fecha es una suma representativa de una responsabilidad comercial igualmente irrisoria.

Presentan copia fotostática del documento autenticado en la Notaría Pública el 19-08-1983, por el cual el hoy difunto G.R. da en sub-arrendamiento uno de los tres locales comerciales a R.P. y J.F.. Que este documento fue presentado con el libelo para demostrar que el difunto G.R., sin título alguno se atrevió a otorgar el goce, uso y disfrute del local comercial allí identificado a dos (2) personas naturales por la vía del sub arrendamiento cuando el hoy difunto nunca fue arrendatario de ese ni de ningún otro local.

Que con los elementos documentales presentados, ponen de manifiesto ampliamente que en esta petición de medida innominada acreditan el periculum in mora y el fumus boni iuris, exigidos por los artículos 588, parágrafo primero y 585 del Código de Procedimiento Civil. Piden que la medida innominada incluya el que su mandante INVERSIONES BEAISA C.A. siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales, de modo que con su producto ella pueda seguir pagando los impuestos de derecho de frente y ejecutar los servicios y trabajos que sean necesarios con el objeto de mantener los inmuebles en condiciones productivas.

En providencia del 07-03-2007, el Juzgado de la causa decidió lo siguiente:

…De la petición precedente se evidencia que la solicitud formulada por la representación judicial de la parte actora es imprecisa y ambigua, lo cual no prueba en modo alguno los extremos concurrentes para la procedencia de la medida, ya que no aportó a los autos las pruebas pertinentes al caso.

Por las razones que se han dejado extendidas y por cuanto se considera que el demandante no demostró la existencia de los extremos concurrentes para la procedencia de la medida innominada solicitada, niega la solicitud de innominada, consistente en que la actora siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales, y con el producto de ellos siga pagando los diferentes impuestos y ejecutar los servicios y trabajos que sean necesarios para mantener a los inmuebles en condiciones productivas…

Esta decisión fue apelada por la parte actora, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J., quien en sentencia del 13-06-2007 confirmó la decisión. Recurrida la misma ante la Sala de Casación Civil del m.T., fue casada de oficio, en fallo del 24-03-2008.

De seguidas, pasa esta Alzada a decidir el asunto sometido a su conocimiento, referido a la medida innominada solicitada por la parte actora, en el juicio por daños y perjuicios seguido por INVERSIONES BEAISA C.A. contra ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMAS, S.R.L.; ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L., AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L. y los ciudadanos R.P.D.L.S., J.F.C. y V.R.P..

Así tenemos que las medidas innominadas están previstas en el Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, bajo la denominación “Del procedimiento cautelar y de otras incidencias”, enunciadas en el artículo 588 eiusdem, así:

Artículo 588.- “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1°. El embargo de bienes muebles;

2°. El secuestro de bienes determinados;

3°. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

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El autor R.O.-Ortiz, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Editores Paredes, señala “Las medidas innominadas es el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere –a su prudente arbitrio- adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo.

Este tipo de medidas están consagradas en nuestra legislación en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y forman parte de lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general, son llamadas innominadas o indeterminadas (algunos autores lo llaman atípicas)(…)

En efecto, con base en la mencionada disposición el juez puede acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño, lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Las características más resaltantes de este nuevo esquema de medidas responde a los siguientes planteamientos:

1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y un fundado temor de que una de las partes cause daños en los derechos de la otra.

   Este “riesgo” manifiesto o “temor fundado” debe estar inspirado en la “razonabilidad” de los hechos alegados en el libelo o en la contestación, y se materializa en la exigencia que hace la ley, para convencer al Juez, de que existe una razonable posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a través de la prueba exigida de tal circunstancia.

   El riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un requisito para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se ha denominado periculum in mora…. En el caso concreto de las medidas innominadas el legislador es más riguroso y por ello habrá que probar la “inminencia del peligro de daño o lesión”, constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas innominadas y que hemos denominado “periculum in damni”.

2. Debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado.

   Cumplidos estos requisitos puede, el Juez, dictar las medidas que considere pertinentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, o la prohibición de publicación de artículos de prensa de carácter injuriosos o difamatorios, entre otras.

   Además de estas consideraciones, se ha señalado que, con el advenimiento de este sistema al procesalismo venezolano, se estableció un poder cautelar general del Juez a la parte con las más avanzadas doctrinas sobre la materia, cerrando así la discusión en la doctrina patria sobre tal institución. Sobre las medidas innominadas, el Dr. H.A.M. ha señalado:

   Sólo debe acordarse cuando no exista posibilidad de garantizar las resultas del proceso mediante las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar y, por otra parte, tales medidas que incluyen la prohibición de la ejecución de determinados actos, no deben confundirse con las situaciones específicas previstas para los interdictos prohibitivos

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   La institución de las medidas innominadas nos permite afirmar que, en Venezuela hemos diseñado un sistema cautelar mixto, en el cual conviven medidas previamente tasadas por el ordenamiento procesal y un poder amplio de cautela que abre campo a la discrecionalidad del juez en cuanto a la adecuación de las medidas”.

   Igualmente el referido autor señala: “Hay que reparar que la naturaleza del daño temido es distinto para el caso de las medidas típicas que en las medidas innominadas…. En nuestro criterio, la institución de las medidas innominadas podría definirse como “un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra”

   De nuestra definición surgen características importantes:

1. Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas de naturaleza cautelar, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta. Es una medida preventiva por cuanto anticipa los efectos de la decisión de fondo y asegura su resultado, y es de carácter cautelar precisamente porque su finalidad es proteger y salvaguardar un proceso principal.

2. Se decretan sólo a solicitud de parte, por lo que rige en este aspecto, con toda plenitud el principio dispositivo, típico del proceso civil venezolano, pues están enmarcadas bajo la éjida del poder-deber.

   Esto es, es facultativo para el juez en la apreciación de los supuestos de hecho y en la pertinencia de la medida, pero es obligatorio cuando tales circunstancias están debidamente acreditadas; por ello contra esa determinación no caben los recursos judiciales e incluso la intervención de la casación. De modo que el Juez debe apreciar los mismos requisitos que están establecidos para las medidas típicas, esto es el periculum in mora, el fumus boni iuris y además el requisito que específicamente exige el artículo 588 mencionado, esto es el periculum in damni, sólo una vez verificados estos requisitos la medida puede ser acordada; no se olvide que la función de las medidas innominadas es la misma que las medidas típicas, evitar que el fallo quede ilusorio al par de evitar un daño irreparable, por ello acertadamente el Dr. Zoppi señala que: ‘no son discrecionales como las complementarias, sino que el juez debe estar en presencia de los mismos requisitos ya analizados’.

3. Es discrecional del Juez para apreciar la adecuación de la medida con respecto del objeto o situación tutelada. De esta manera el juez evalúa por una parte la ‘adecuación’ de la medida al daño o lesión que se denuncia, y por otra hacer una valoración de la pertinencia para evitar que se satisfaga la pretensión de fondo con la medida misma.

4. Supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continua.

   A diferencia de otras legislaciones, mediante las cuales a través de las medidas genéricas pueden retrotraerse las cosas al estado anterior a la lesión, en nuestro derecho la lesión consumada o el daño consumado no puede ser objeto de modificación a través de una medida cautelar pues sólo una acción de daños y perjuicios puede conseguir tal propósito; salvo –como se ha dicho- que la lesión sea continua en el tiempo, en cuyo caso, la ley procesal faculta al juez para evitar esa continuidad. Se requiere –a nuestra manera de ver- que la lesión sea inminente pero no actualizada; o que en todo caso sea una lesión continúa en el tiempo para que tenga sentido la expresión utilizada por el Código, esto es, ‘hacer cesar la continuidad de la lesión’. Cuando el artículo 588 en su parágrafo primero establece:

   ‘En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión’, está señalando la posibilidad de imponer un hacer o un no hacer pero con vistas a ‘evitar el daño’, al menos, su ‘continuación’ de donde no puede inferirse que pueda hacer retrotraer situaciones de hecho ‘después de la lesión’.

5. Las medidas innominadas son necesariamente instrumentales, esto es, no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

   La instrumentalidad radica en que no pueden ser dictadas con independencia de un proceso previamente instaurado, sino que deben estar pre-establecidas a garantizar las resultas antes de iniciarse el juicio principal, pero sometidos a un plazo dentro del cual debe ser instaurada la querella, por ejemplo el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, la Ordenanza del P.C.A., y el Código de Procedimiento Civil Italiano; en el ámbito Latinoamericano encontramos a legislación del Brasil y Panamá, y en algunas legislaciones especiales de la Federación mexicana.

   Existen muy pocos casos –en el sistema de medidas cautelares- y por ello mismo deben ser establecidos como casos excepcionales dentro del ordenamiento jurídico, en los cuales pueden decretarse algunas disposiciones cautelares sin la necesaria existencia del proceso previo, tal como ocurre en la Ley Sobre el Derecho de Autor y el Código Orgánico Tributario…”.

   En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00870 del 5 de abril de 2006, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, juicio de C.E.B., expediente No. 2003-0202, ha dejado sentado que:

   (…Omissis…)

   …que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

   En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre al pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…

   …Por otra parte, se advierte que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva y las cuales no han sido establecidas expresamente por el legislador…

   .

   De manera pues, considera este Tribunal Superior que las medidas preventivas han sido consagradas por el legislador como un medio eficaz para asegurar las resultas del fallo y que las pretensiones de la parte que la haya solicitado no se hagan ilusorias. Tales medidas, por ser restrictivas del derecho de propiedad, son claras, específicas y taxativas, las mismas se concretan al secuestro, el embargo y la prohibición de enajenar y gravar inmuebles, según sea el caso concreto que se pretenda asegurar. Sin embargo, la misma Ley procesal concede al Juez la facultad de acordar otro tipo de providencias cautelares que, sin afectar ese aspecto patrimonial, se encaminan a evitar la lesión en el derecho de la parte que se considere afectada o lesionada en sus legítimos derechos.

   Ahora bien, a los fines de examinar el cumplimiento de los requisitos de ley para el decreto de la medida innominada en el caso en estudio, pasa esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos:

   En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, ya que corresponde a la decisión de fondo, siendo éste juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso en estudio tenemos que no es un hecho discutido por las partes, la propiedad de los locales objeto de la acción, la cual se evidencia de la documentación aportada por la parte accionante, la cual cursa en copia certificada a los folios 79 al 104 del expediente, documento en el cual se señala que los locales comerciales, identificados en la narrativa de esta decisión, pertenecen a la sociedad de comercio INVERSIONES BEAISA C.A., documento éste que se encuentra debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 02-08-1972, bajo el N° 20, Tomo 22, Protocolo Primero; por lo que se encuentra cumplido el primer requisito de ley. Así se declara.

   En relación con el requisito del periculum in mora, es pertinente señalar que el mismo consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.

   En este sentido considera esta Alzada oportuno reiterar el criterio en relación a que en la apreciación del periculum in mora, reflejado en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento.

   En consecuencia, los daños irreparables deben catalogarse de conformidad con su reparabilidad o dificultad de reparación, lo cual se refiere a daños actuales o futuros más no eventuales o imaginarios que se generarían en caso de ejecución del acto y de no suspenderse sus efectos.

   En el presente caso se observa, que la representación judicial de la empresa demandante solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar los requisitos de procedencia, consigna las siguientes instrumentales: 1) Declaración rendida en la Notaría Pública el 11-08-2004, por los ciudadanos A.C.D.S., GERALDO ALVES MARQUES Y FRANKLIN DIAZ ARDILA. 2) Inspección extra judicial practicada por el Notario Vigésimo Segundo del Municipio Libertador, el 11-08-2004, en la Oficina de Rentas Municipales del Distrito Sucre, siendo atendido por R.V., Jefe de División de Industria y Comercio, quien luego de impuesto de los particulares solicitados en la inspección, dejó constancia que de acuerdo a la información que arrojó el sistema no aparece en sus registros información alguna sobre las Cuentas Nros. 03-5-00101580-3 y 3-4-01-3406 (Patente de Industria y Comercio). Que al interrogársele sobre la contradicción existente entre los oficios emanados de la Dirección de Rentas Municipales que le fueron mostrados por el Notario, con la información que estaba suministrando, manifestó la posibilidad de que las cuentas pudieron ser retiradas o dejaron de ejercer la actividad en el Municipio o se declararon en quiebra. 3) Acta constitutiva de la empresa AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L., en la que se señala que su capital es de Bs. 60.000,00., que su duración sería de noventa (90) años contados a partir de su inscripción en el Registro. 4) Acta constitutiva de ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L., en la que se estableció entre otros que su capital social es de Bs. 200.000, y su duración sería de veinte (20) años. 5) Acta Constitutiva de la empresa ELECTRO AUTO LAS PALMAS S.R.L., en el que se estableció, entre otras, que su capital social es la cantidad de Bs. 56.000 y que tendría una duración de cinco (5) años. 5) Copia fotostática del documento autenticado en la Notaría Pública el 19-08-1983, contentivo del contrato de sub arrendamiento suscrito entre el ciudadano G.R. (+) y los ciudadanos R.P. Y J.F., sobre uno de los tres locales comerciales objeto del presente juicio. Este documento fue presentado por el accionante, con el objeto de demostrar que el difunto G.R., sin título alguno se atrevió a otorgar el goce, uso y disfrute del local comercial allí identificado a dos (2) personas naturales por la vía del sub arrendamiento cuando el hoy difunto nunca fue arrendatario de ese ni de ningún otro local.

   Ahora bien, con vista a lo expuesto, y sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, considera este Superior, de la revisión realizada al justificativo de testigos consignado por parte de este Superior, que efectivamente coinciden que realizaron trabajos de reparación de los tres (3) locales comerciales, que conocía a la empresa INVERSIONES BEAISA C.A. así como a su representante legal L.P., que el pago de esos trabajos fue efectuado por el citado ciudadano así como fue quien contrató los servicios de éstos para la realización del trabajo. También, pretende demostrar la parte accionante con las documentales antes descritas, que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   Si bien se evidencia que los testigos fueron contestes en sus deposiciones, coincidiendo en sus dichos, no es menos cierto que de los mismos se puede colegir que los locales no se encuentran en posesión de los demandados, pues quien realmente corrió con los gastos de contratación de personal y reparación de los mismos, a decir de los testigos, fue la propia accionante, entendiéndose entonces que ésta se encuentra en posesión de los mismos, tal y como lo señalaran los testigos.

   Siendo que la apreciación del periculum in mora, reflejado en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento, por cuanto del medio de prueba aquí aportado no se desprende que pueda existir un daño posible, inminente o inmediato ni que los demandados, de mala fe, pudieran causar con consecuencias directas en el proceso, ya que como se evidencia de autos, los inmuebles se encuentran en posesión de la accionante, según los dichos de los testigos y además por la propia afirmación de la propia accionante en el escrito donde solicita la medida, de fecha 23-08-2004. Tampoco se evidencia el supuesto daño que le está ocasionando ya que, se reitera, los inmuebles se encuentran en posesión de la actora, por lo que no existe posibilidad alguna que los demandados pudieran ocasionar daño alguno a los inmuebles, ya que es solo quien detenta un bien es quien puede ocasionarle algún daño derivado de su uso.

   En lo que respecta a la inspección extra judicial evacuada en la Oficina de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, considera quien decide que se trata de deberes formales que debe cumplir toda persona jurídica, por lo que tales trámites administrativos resultan ajenos a la pertinencia de la medida aquí solicitada. En cuanto a las actas constitutivas de las sociedades co-demandadas, las mismas tiene valor probatorio, donde se evidencia que fueron legalmente constituidas; sin embargo, a juicio de quien decide no aportan convicción alguna que permita determinar que existe riesgo que el fallo pueda resultar ilusorio o que pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la accionante.

   De igual forma, debe aplicarse la valoración antes realizada a los efectos de determinar si fue cumplido el periculum in damni, el cual se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada solicitada, consistente en que se incluya a INVERSIONES BEAISA C.A. para que siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales.

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

   En cuanto a este último, como antes se dijo la solicitud de medida cautelar innominada carece de fundamento alguno y no se especifican los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto los requisitos para su procedencia deben ser concurrentes y al faltar alguno se hace improcedente la misma, tal como se estableció en párrafos precedentes. Por tanto, la medida innominada solicitada por la parte accionante resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anteriores, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la medida solicitada. Así se decide.

   DECISION

   Por lo antes expresado, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara SIN LUGAR LA APELACION ejercida por el abogado R.A.B., apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES BEAISA C.A. contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J. del 07-03-2007.

   Queda así CONFIRMADO el auto apelado con la imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En el Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas, a los Catorce (14) días del mes de Agosto de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   EL JUEZ,

   C.E.D.A.L.S.,

   N.B.J.

   En esta misma fecha, siendo las 3:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previo anuncio de Ley.

   LA SECRETARIA

   CEDA/nbj

   Exp. N° 8176