Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 24 de Febrero de 2006

Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Demandante: Sociedad Mercantil Turalca Viajes y Turismo C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 3 de octubre de 1991, bajo el N° 37, tomo 1-A.

Demandado: Sociedad Mercantil L.A. S.R.L inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 5 de septiembre de 1994, bajo el N° 56, tomo 7-A.

Motivo: Resolución de Contrato-Reenvio.

En el juicio ordinario de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios seguido por la sociedad mercantil TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A contra la sociedad mercantil L.A. S.R.L, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva el 01 de octubre de 2.004, declarando parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, sin lugar la reconvención por resolución de contrato, daños y perjuicios y lucro cesante, incoada por la demandada; parcialmente con lugar la demanda, condenando en costas de la reconvención a la demandada-reconviniente, modificando la sentencia del a quo de fecha 28 de mayo de 2.002 que declaró sin lugar la demanda, parcialmente con lugar la reconvención propuesta por la accionada y sin lugar la reclamación de daños y perjuicios.

Contra la sentencia del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 01 de octubre de 2.004, la demandada anunció recurso de casación.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 25 de octubre de 2.005 casó de oficio la sentencia recurrida porque ésta había acordado la realización de una experticia complementaria del fallo, sin establecer los lineamientos que servirían de base a los expertos para la realización de su labor, pues indicó el momento a partir del cual se comenzaría a computar la corrección monetaria ordenada, y estableció como fecha de terminación del cómputo de dicha corrección, un hecho futuro y de indeterminación incierta, como lo es la fecha de la realización de la experticia complementaria del fallo. Con base en lo cual, decidió que dicha sentencia se encontraba “inficionada de indeterminación objetiva” al no definir expresamente el objeto sobre el cual recaía la decisión, infringiendo lo establecido en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, ordenó al juez superior a quien le correspondiere sentenciar nuevamente, corrigiera el vicio referido.

En su libelo señala la parte demandante, TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A, que celebró contrato con la sociedad mercantil L.A. S.R.L, representada en ese acto por su Director Gerente Adgar Alberto Pedroza Solano, conforme al cual L.A. asumió la obligación de entregar a TURALCA cinco mil (5.000) revistas “Florida 2.000), impresas a full color en papel glasé 80, con portada plastificada en papel glasé 230 y contentiva cada revista de 64 páginas, acordándose la entrega de las mismas para el día 29 de diciembre de1.999. Señala, igualmente, que TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A se comprometió a pagar el precio de las revistas estimado en la cantidad de un mil trescientos bolívares (Bs. 1.300,oo) por cada una, arrojando un total de (Bs. 6.500.000,oo). Que en la misma oportunidad L.A. S.R.L le exigió a TURALCA VIAJES Y TURISMO, como anticipo y en garantía del cumplimiento de su obligación, la suma de (Bs. 3.500.000,oo) que fueron entregados a L.A. S.R.L. Que llegado el día en que había de verificarse la entrega de las revistas, es decir, el 29 de diciembre de 1.999,L.A. S.R.L no cumplió con su obligación. Que el 06 de enero de 2.000, L.A. S.R.L hizo entrega de 20 revistas a manera de prueba y que ruego de la revisión de las mismas se detectó que las mismas tenían graves de impresión, que la misma LITLO ATLAS reconoció que le eran imputables a ella y en consecuencia, solicitó que se le prorrogara el plazo de entrega, para la fecha, ya vencido, a fin de reimprimir algunas de las páginas, ofreciendo hacerlo en un plazo máximo de una semana contado desde el día 13 de enero de 2.000. Que el 25 de enero de 2.000 L.A. hizo entrega de 1.340 revistas, previo pago adicional de (Bs. 1.500.000,oo) que hizo TURALCA, emitiendo como prueba del pago recibo de ingreso Nº 0564, en donde a requerimiento de TURALCA, se colocó la siguiente nota: “…por entregar 3.320 revistas para entregar el 02/02/00 hora 6:00 pm”. Que TURALCA se vió obligada a aceptar este cumplimiento parcial de la obligación, pues dado el incumplimiento de L.A. para entregar las revistas como inicialmente se había acordado, es decir, el 29 de diciembre de 1.999, se encontró en la imperiosa necesidad de disponer de algunas revistas bajo la firme promesa escrita de que le serían entregadas el 02 de febrero de 2.000 a las 6:00 pm, tres mil trescientas veinte (3.320) revistas, lo que tampoco se llevó a cabo. Que por la naturaleza del material a ser entregado, el cual constituye una herramienta de la que hace uso su representada para estimular y promover la venta de productos y servicios turísticos, el incumplimiento de L.A., le produce una irremediable pérdida patrimonial.

Con fundamento en todo ello y con base a lo establecido en los artículos 1.167 y 1.271 del Código Civil, TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A demanda a L.A.S. en la persona de su gerente General Edgar Alberto Pedroza Solano, por resolución de contrato y daños y perjuicios, ya que conforme a lo estipulado en el artículo 1.263 ejusdem, la demandada está en la obligación de restituir a su representada el doble de la suma dada en arras, es decir, la cantidad de (Bs. 7.000.000,oo) por concepto de daños y perjuicios, monto que reclama sea indexado para la oportunidad en que se verifique su pago.

En el escrito de contestación de la demanda, L.A.S. convino que en fecha 22 de diciembre de 1.999, celebró contrato con TURAL VIAJES Y TURISMO CA para la elaboración y suministro de (5.000) revistas, designadas como “Florida 2.000”, pero negaron categóricamente que se hubiese acordado la entrega para el día 29 de diciembre de 1.999, porque la fecha afirmada por el actor en el libelo es carente de toda lógica, dado que para esa fecha son las festividades navideñas.

También convino en que la parte actora se comprometió a pagar por concepto del precio de las revistas la suma de (Bs. 6.500.000,oo), pero negaron que su representada hubiese exigido a la demandante un pago como anticipo y en garantía del cumplimiento de su obligación, dado que dicho pago fue como parte del precio y no como arras confirmatorias.

Negó que se hubiese exigido un pago adicional de (Bs. 1.500.000,oo) a la parte actora, pues las entregas de las revistas serían parciales y no totales. Convino en haberse obligado a entregar 3.320 revistas para el día 02/02/00 a las 6:00 pm. Negaron que su representada no hubiese cumplido con elaborar y tener a disposición de la parte contratante las 3.320 revistas. Negaron que su representada hubiese causado daño alguno a la parte actora. Alegó la falta de cualidad de la parte actora. Negó que hubiese pactado arras con la parte actora para el caso de incumplimiento recíproco de obligaciones.

De igual manera, reconvino a TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A, señalando que en fecha 22 de diciembre de 1.999 L.A. celebró contrato de compraventa con la actora para la elaboración, venta y suministro de (5.000) revistas, denominadas por el contratante como “Florida 2.000”. Que se pactó la ejecución del contrato mediante entregas y pagos parciales por las partes, así la primera entrega ocurriría el 25 de enero del 2.000 y la segunda 02/02/2.000, así como el pago del precio. Que la parte actora se comprometió a pagar por concepto de precio de las revistas que serían elaboradas por la demandada, la suma de (Bs. 6.000.000,oo), más lo correspondiente por pago del IVA, el cual, al no formar parte del precio, es una obligación del comprador y cuyo monto ascendía a (Bs. 1.307.500,oo) para un total de (Bs. 7.307.500,oo). Que L.A. cumplió con las entregas parciales que fueron recibidas por la reconvenida y el pago recibido fue por concepto de abono al saldo del precio y pago parcial. Que L.A. convino en entregar en su sede, 3320 revistas para el día 02/02/00 a las 6:00 pm y que, no obstante, la parte reconvenida no cumplió n el día fijado con sus obligaciones contractuales de pagar el precio y retirar las revistas, por lo que de conformidad con el artículo 1.531 del Código Civil, se verificó de pleno derecho la resolución del contrato de venta en su favor. Que tal inejecución le causó daños y perjuicios y que como consecuencia de lo expuesto reconviene a TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A para que se declare resuelto de pleno derecho, de conformidad con los artículos 1.167 y 1.531 del Código Civil, el contrato de compraventa convenido en fecha 22 de diciembre de 1.999; para que pague los daños y perjuicios de conformidad con los artículos 1.167 y 1.531 del Código Civil, derivado del incumplimiento definitivo de la parte actora de sus obligaciones, así como el lucro cesante, los cuales estimaron en (Bs. 2.307.500,oo), cantidad que pidieron fuera indexada desde el 02 de febrero de 2.000 hasta el pago definitivo de los daños y perjuicios. La reconvención fue estimada en (Bs. 2.307.500,oo).

La parte demandante contestó la reconvención solicitando que en la definitiva y como punto previo al análisis del mérito de la petición de la reconviniente, el tribunal se pronuncie acerca de la inadmisibilidad de la reconvención, por ser su cuantía menor a la establecida para los tribunales de primera instancia.

Asimismo, negó que la venta se ejecutaría mediante entregas y pagos parciales. Que la cantidad de (Bs. 3.500.000,oo) pagados por ella el 22 de diciembre de 1.999 hubiere sido sólo como pago parcial de la obligación de pagar de pagar el precio convenido. Que hubiese asumido la obligación de retirar las revistas de los talleres de la demandada. Que el plazo para la entrega de las revistas se hubiera convenido inicialmente para el 02 d febrero de 2.000. Que hubiere incumplido la convención, concretamente que hubiese incumplido con la obligación de retirar las mercancías y pagar el precio acordado. Que el contrato celebrado con la demandada haya quedado resuelto de pleno derecho de conformidad con el artículo 1.531 del Código Civil. Por último, rechazó la falta de cualidad que le fue opuesta, así como también, que debiera a la reconvincente cantidad alguna por concepto de daños y perjuicios. Finalmente, rechazó la indexación solicitada.

El Tribunal Para decidir Observa:

Conoce esta alzada de la presente causa, en virtud de la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia fecha 25 de octubre de 2.005 que casó de oficio la sentencia recurrida y repuso la causa al estado de dictar nuevamente sentencia por el juez superior competente, corrigiendo el vicio encontrado por la Sala

Punto Previo I:

La parte demandada, en la contestación de la demanda, opuso como defensa de fondo, la falta de cualidad de la parte demandante. El tribunal para decidir observa, que la cualidad o legitimación en la causa, consiste, según el maestro L.L. en la identidad entre el sujeto a quien la ley le otorga el derecho o poder o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita, independientemente de que sea titular del derecho material o se encuentre obligado. Por regla general, dice la doctrina, que las personas a quienes la ley concede el derecho o poder jurídico y las personas contra quien se concede, están vinculadas por un determinado objeto litigioso, materia del proceso. Por tanto, el proceso sirve para que los sujetos involucrados en el conflicto definan acerca del reconocimiento, la protección o la declaratoria de existencia del derecho, independientemente de que sean titulares del derecho o de la obligación que se debate, por cuanto la legitimación se ha entendido como un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, de modo que la falta de legitimación conlleva al proferimiento de una sentencia de mérito que declara sin lugar la demanda al no configurarse la pretensión contenida en ella.

Ahora bien, es muy claro para esta sentenciadora que la parte demandante sí está vinculada con el objeto litigioso de la presente causa, como es el contrato relativo a la elaboración y entrega de las revistas “Florida 2.000” y así lo reconoce expresamente la parte demandada, por lo que la ley le da el derecho o poder para debatir sobre ese asunto en el presente juicio, independientemente de que pueda tener o no el derecho que dice tener. Por tanto se concluye que la excepción perentoria de carácter procesal “falta de legitimidad en la causa del demandante”, se declara sin lugar. Así se decide.

Punto Previo II.

En cuanto a la inadmisibilidad de la reconvención con fundamento en que por la cuantía en la cual se estimó -por debajo de cinco millones de bolívares-, según las reglas de la competencia por el valor, no le corresponde al tribunal que viene conociendo de la demanda, que es el de primera instancia civil. Este tribunal declara improcedente tal alegato, por cuanto, el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil consagra la hipótesis de modificación de la competencia para el caso en que la reconvención fuese por un valor que corresponda al conocimiento de un tribunal superior, evento en el cual, será éste último el competente para conocer tanto de la demanda como de la reconvención, porque se entiende que el superior tiene la preparación suficiente para conocer del asunto atribuido al juez de inferior jerarquía, no así en el caso contrario, esto es, cuando la demanda está pendiente ante un juez de primera instancia y la reconvención que se propone por el valor para el que tenga atribuida competencia un juzgado de municipio, pues en este caso la competencia para conocer de la reconvención se mantendrá en el juez de primera instancia, por entenderse que el juzgado superior es quien tiene la preparación suficiente para conocer ambos asuntos, en cambio el de municipio no. Por tanto, se declara improcedente este segundo alegato de la parte demandante. Así se decide.

Resueltos como han quedado los anteriores puntos previos, entra esta juzgadora a conocer los demás aspectos de la controversia planteada.

Del estudio de las actas procesales, se evidencia que, el convenio celebrado entre las partes adquirió desde sus inicios connotaciones de naturaleza verbal, así mismo los recibos presentados como instrumentos fundamentales de la acción, son pruebas de la existencia de dicho contrato, mas no contienen en sí mismos el alcance de sus estipulaciones. Por tanto, para dilucidar la naturaleza del referido contrato esta alzada se acogerá a lo que del mismo han expresado las partes en el juicio.

Así mismo, observa esta Juzgadora que la empresa L.A., S.R.L. se comprometió a elaborar 5000 revistas conforme a los requerimientos y características que le estableció su contratante Turalca Viajes y Turismo C.A., revistas que iban a ser elaboradas con sus propios recursos y en sus propias instalaciones.

Observa quien aquí decide que tal contratación configura, un contrato que en nuestro Derecho Civil es llamado contrato de obras. Así, el artículo 1630 del Código Civil, define tal convención de la siguiente manera:

Articulo 1.630.- “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”.

De dicha norma se aprecia que el objeto en un contrato de obras es tanto la obra, que puede ser un bien o un servicio y corresponde a quien haya sido contratado para llevar a cabo el trabajo correspondiente (contratista), como el precio, el cual es la contraprestación, honorario o retribución que el contratante entrega al momento de recibir la obra concluida.

De la subsunción del caso de autos en la norma transcrita, esta alzada determina que el convenio cuya resolución exigen ambas partes es un contrato de obras. Por consiguiente, las partes tenían una serie de obligaciones que provienen de la naturaleza misma de dicha clase de contratación, como son, para el contratista, ejecutar la obra y entregarla; y para el contratante o comitente, recibir la obra y pagar el precio.

Respecto al precio, el artículo 1.646 del Código Civil, establece:

Artículo 1.646.- “Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse su entrega”.

De los recibos agregados a los autos, a los cuales desde ya se les concede pleno valor probatorio al haber sido promovidos por ambas partes, esta juzgadora deduce que la cancelación del precio de la obra encomendada a la empresa L.A. S.R.L. fue pactada de manera fraccionada, recibiendo al momento de materializar el convenio, la cantidad de 3.500.000,00. Es el doble de esta cantidad la que pretende la sociedad Turalca Viajes y Turismo C.A., le sea repetida por concepto de arras, con fundamento en el artículo 1.263 del Código Civil, el cual dispone:

Artículo 1263.- “A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y prejuicios para el caso de contravención. Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado”.

Al referirse a las arras, señala el Dr, L.F.U. en dictamen compilado por el Dr, N.V.R. en su obra Estudios sobre Contratos y Dictámenes y jurisprudencia, lo siguiente:

Las arras previstas en nuestro ordenamiento jurídico positivo son las denominadas arras confirmatorias las cuales tienen la función de limitar el monto y garantizar el pago de los daños y perjuicios en el caso de que el deudor incumpla su obligación y el acreedor se limite a pedir la resolución del contrato; en consecuencia puede deducirse la semejanza entre el tipo de arras confirmatorias y la cláusula penal, ya que en ambos casos las partes contractualmente limitan el monto de los daños y perjuicios para el caso de incumplimiento de la obligación: ...omissis...Debe responder, pues, al segundo extremo consultado, en forma afirmativa, o sea, que en nuestro ordenamiento positivo las arras (confirmatorias) son una fijación contractual de los daños y perjuicios para el caso de incumplimiento de la obligación y cuando el acreedor pida la resolución del contrato, por lo tanto cumplen una función semejante al de la cláusula penal

. (Resaltado propio).

(Urbaneja, L.F., Dictamen compilado por Vegas Rolando, Nicolás, Estudios sobre Contratos, Dictamenes y Jurisprudencia, Caracas, 1973,p.169).

En este sentido, debe puntualizarse que la cláusula de arras es una estipulación previa que hacen las partes de los daños y perjuicios que cause el incumplimiento, siendo al mismo tiempo un signo de la convención formalizada entre las partes. Es decir, el compromiso de arras no puede ser inferido de la voluntad de ambas partes ni procede de pleno derecho, sino que, por el contrario, debe consistir en un acuerdo expreso de las partes, en una manifestación inequívoca de voluntad que deje ver que lo pagado al momento de perfeccionarse el convenio fue para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y no simplemente para pagar parte del precio total establecido, pues lo que sí se puede inferir en caso de que no conste tal manifestación, es la voluntad de realizar un simple y puro pago parcial.

Definido este punto, pasa esta juzgadora a estudiar las pruebas presentadas por las partes.

A.-Pruebas de la parte demandante reconvenida:

a.- Valor y merito de las actas procesales:

Original de recibos de ingreso números 0551 y 0564, de fechas 22 de diciembre de 1999 y 25 de enero de 2000, respectivamente, los cuales corren a los folios 18 y 20 del expediente. A los anteriores documentos privados traidos a juicio en origina, junto con el libelo de la demanda por la parte actora, opuestos a la parte demandada y reconocidos por ésta, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 124 del Código de Comercio.

- Del recibo N° 0551, de fecha 22 de diciembre de 1999, que la sociedad mercantil L.A. S.R.L., recibió de la sociedad mercantil Turalca Viajes y Turismo C.A., en la mencionada fecha, la cantidad de Bs, 3.500.000 por concepto de la elaboración de 5000 revistas full color, glasé 80, portada 230 plastificada, de 64 páginas, lomo cuadrado, fotolito incluido, a Bs.1300 cada una, para un total de Bs.6.500.000. Se observa, además un descuento de Bs. 200.000 así como la cantidad de Bs.1.007.500 establecida por concepto de IVA, para un total general de Bolívares 7.307.500,00. Se evidencia igualmente, que el pago de Bs. 3.500.00,00 fue realizado mediante los cheques Nros 00245701 del Banco Sofitasa por la cantidad de Bs. 3.000.000,00 y 10035982 del Banco Unión por la cantidad de Bs. 500.000,00.

Del recibo de ingreso N° 0564, de fecha 25 de enero de 2000, se evidencia que la Sociedad Mercantil L. atlas S.R.L; recibió de Turalca Viajes y Turismo C.A; en la mencionada fecha, la cantidad de Bs. 1.500.00,00 por concepto de abono a la elaboración de revista; el numero de revisas entregadas es de 1.680 y que para dicho día faltaban por entregar 3.320 revistas, cuya fecha de entrega se convino para el 2 de febrero de 2000 a las seis de la tarde. Ademas se observa que el mencionado pago fue realizado mediante el cheque N° 00253687 del Banco Sofitasa.

b.- Inspección Judicial realizada por el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 4 de febrero de 2000, ( fs. 29-30) en la sede de la empresa L.A. S.R.L; en presencia de los ciudadanos N.Y.D. de P. yS.O.C.Z., director gerente de la Empresa Mercantil L.A. S.R.L la primera y Presidente y Director de la Sociedad Mercantil Turalca Viajes y Turismo C.a., el segundo. En dicha oportunidad el Tribunal dejó constancia de lo siguiente: que para el día 4 de febrero de 2000, L.A. S.R.L no tenía terminadas y listas las 3,320 revistas “Florida 2000” ya descritas supra; que solo se encontraban en el lugar la cantidad de 3255 revistas, que son las únicas a disposición de Turalca Viajes y Turismo C.A.; que según lo manifestado por el ciudadano Edgar Alberto Pedroza Solano, existen en los archivos de la empresa las copias al carbón de los comprobantes de ingreso Nros 0551 y 0564 de fecha 22 de diciembre de 1999 y 25 de enero de 2000 respectivamente, y que en ese mismo acto lo reconoce; por otra parte, el Tribunal dejó constancia también de que le fueron presentadas copias de los recibos Nros 0551 y 0564 de fecha 22 de diciembre de 1999 y 25 de enero de 2000 respectivamente, los cuales serán agregados a la inspección judicial a fin de que formen parte de la misma; y finalmente, el Tribunal dejó constancia de la disponibilidad y exhibición, para el momento de realizarse dicha inspección, que hizo la Empresa Turalca Viajes y Turismo C.A, de la cantidad de bolívares 2.307.500,00 en dinero efectivo.

Esta prueba se valora conforme al principio de la Sana Critica, de conformidad con lo establecido en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dada la naturaleza de la acción intentada resultaba necesario determinar las condiciones de hecho existentes para la fecha en que la inspección se realizo, dado lo cual, pese a ser preconstituida, es procedente su valoración. Así lo ha determinado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 18 de octubre de 2001 cuando en un caso de similares connotaciones señaló:

Como se expresó al examinar la denuncia anterior, la necesidad o urgencia de la práctica de la inspección judicial ante-litem, y su valor como probanza a pesar de ser evacuada en ausencia de la eventual parte contraria, no es cuestión a un régimen de prueba posterior en el juicio en que se trate sino algo que debe ser apreciado y valorado según su contenido, características y circunstancias, Sana Critica en definitiva, por el Juez ante quien se la haga valer

.

Por tanto, la anterior prueba lleva a esta Juzgadora a la conclusión de que para el día 4 de febrero de 2000, es decir dos días después de la fecha pactada para la entrega de las 3320 revistas restantes, no se había llevado a cabo la elaboración concreta de ésta por parte de la empresa demandada. Por otra parte, se evidencia la circunstancia de que el representante de la demandante tenía a disposición para el pago de lo que restaba para la elaboración de la revista, la cantidad de bolívares 2.307.500,00. Por último, la anterior probanza hace de conocimiento de esta Juzgadora las demás circunstancias en ella plasmadas.

c.- Testimoniales de los ciudadanos:

F.E.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 5.652.949, (fls. 227-234) quien bajo juramento respondió:

Que no tiene ningún impedimento para declarar; que le consta que Turalca celebró en fecha 22 de diciembre de 1.999 con L.A. un contrato para la elaboración, venta y suministro de 5.000 revistas “Florida 2.000”, puesto que fue testigo presencial de la negociación, ya que había estado acompañado al Dr. Campana a ver un bien inmueble de su propiedad en el sector de P.N. con un cliente y luego de verlo, el Dr. Campana le pidió, como iban en un mismo vehículo, que si podían pasar a hacer una diligencia. Entonces fue cuando fueron a L.A.. Que Turalca entregó a L.A. en esa misma fecha la cantidad de Bs. 3.000.000, y que el señor dueño de la empresa le requirió la cantidad de Bs. 3.500.000 para poder cumplirle en el tiempo previsto y para garantizar la entrega en el momento oportuno, que éste era el mínimo de cobertura de los gastos y que no hacer dicha entrega no estaría conforme, a lo que el Dr. Campana le respondió que no había problema, que él en la tarde le llevaba los otros quinientos mil bolívares ya que le urgía contar con ese material para el 29 de diciembre de 1.999, por lo que se ofreció el testigo a facilitarle dicha cantidad, dadas las circunstancias, mediante un cheque, razón por la que de su puño y letra emitió un cheque contra el Banco Unión, por la cantidad de Bs. 500.000 completando así los Bs. 3.500.000 que exigía el Sr. Pedroza para la negociación; que el cheque N° 27958 que corre al folio 17 es el cheque al que hace referencia y es suyo, esa es su firma y letra, número de cuenta y recuerda claramente haberlo emitido y que el mismo fue cobrado oportunamente por el girado; que la entrega de las 5000 revistas se convino para el día 29 de diciembre de 1.999; que las revistas serían entregadas en la instalaciones de Turalca en la Concordia, que incluso el Sr. Pedroza preguntó que si tenía suficiente espacio para recibirlas y el Dr. Campana manifestó que no había problema, que él las organizaría en el local donde funcionaba la agencia de viajes y las enviara de manera urgente para ser repartidas, cree que en Caracas. Que para el día 29 de Diciembre de 1.999 L.A. no entrego las 5000 revistas; que recibió una llamada del Dr. Campana quien solicito su diligencia ante L.A. ya que no le habían entregado el material, que por el tono de voz lucia preocupado y le pidió que por favor fuera y le averiguara qué pasaba con el material, ya que incluso estaba el señor transportista de apellido Chacón, esperando para llevar el materia; que al efecto, se dirigió a las instalaciones de Litlo Atlas a cumplir con lo pedido por el Dr. Campana en compañía del Sr. Chacon , que al ingresar lo atendió una secretaria , quien le comunico que le daba mucha pena pero que por cuestiones técnicas no se había podido cumplir con lo pautado por lo que tendrán que esperar que llegara el Sr. Pedroza para que les resolviera la situación; que el material debía ser cargado por el transportista en la agencia de viajes Turalca, ubicada en la Concordia.

A repreguntas contestó; que no esta casado ni en unión concubinaria con ningún familiar del Dr. Campana, su esposa se llama Luima Y.V.S. y es arquitecto, que conoce a Alejandro y S.C. desde hace varios años, pero que uno de ellos Alejandro no es abogado; que si ha realizado negocios con el Dr. Campana y también con la Dra. Patricia, que ya tiene transacciones mercantiles y comerciales frecuentes; que confió en el Dr. S.C. para entregarle Bs. 500.000 dada la urgencia que se presento en el momento de la negociación con L.A.; que fue a L.A. el 20 de diciembre del año 1999, porque el Dr. Campana no se encontraba y por medio de una llamada telefónica le pidió el favor de gestionar lo referente a la entrega de material publicitario y como el estuvo presente el 22 y se enteró de la negociación, sitio y características de la operación le podía ayudar a resolver su problemática, que el Dr. Campana delego en el la diligencia de solicitarle a L.A. la entrega de las revistas porque se encontraba fuera de la ciudad, incluso cree que estaba fuera del país; que presenció cuando L.A. y la empresa Turalca acordaron la elaboración de las revistas y todo lo relativo al precio, lugar de entrega y cantidad; que el precio acordado para el pago de las revistas según recuerda estuvo sobre los Bs. 6.500.000 más el respectivo impuesto; el préstamo que le hizo a Turalca le fue cancelado el mismo día; cree que el nombre de la revista era Florida 2.000; que el día que fue a gestionar lo relativo a la entrega de las revistas llevaba disponible su chequera para cualquier ajuste que se pudiera presentar, que fue a la sede de L.A. aproximadamente a las cuatro y media o cinco de la tarde. La anterior declaración no merece fe a esta juzgadora por cuanto se infiere de la misma, que existe un alto grado de confianza entre el representante de la empresa demandante, Dr. S.C. y el testigo F.R.G., dado lo cual, a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, tal declaración es desechada.

-A.B.P., titular de la cedula de identidad N°.- 9.467.333, (fls. 251-254), quien bajo juramento respondió:

Que sabe y le consta que Turalca celebró con L.A. un contrato el 22 de diciembre de 1.999, ya que el fue la persona encargada de la diagramación de la revista y fue él quien recomendó a L.A. como la empresa mejor capacitada para ese trabajo; que le consta que Turalca entregó a L.A. la cantidad de Bs. 3.500.000, en esa misma fecha ya que esa es la cantidad exigida como abono para el inicio del trabajo y es normal para esa empresa cobrar un adelanto para iniciar el trabajo; que L.A. se comprometió a entregar ese material para el 29 de diciembre de 1999, ya, que él estaba pendiente de chequear el material para la fecha de entrega; le consta que L.A. no cumplió con la entrega para la fecha indicada porque él mismo se acercó a las instalaciones de L.A. y allí no supieron darle respuesta concreta de por qué, no habían sido entregadas las revistas; sabe y le consta que el 25 de enero de 2.000, L.A. entregó a Turalca la cantidad de 1.340 revistas previa cancelación por parte de esta última de Bs. 1.500.000 adicionales, porque él reviso el material entregado que incluso encontró defectuoso y que Turalca se vio en la necesidad de recibir ese material porque tenia que entregarlo en una fecha específica; le consta que en diversas oportunidades Turalca requirió a lItoA. la entrega de las revistas, ya que las necesitaba y no tenia tiempo para mandarlas a hacer en otra parte, por eso se vio obligado a insistir e incluso a recibir el material incompleto; que sabe que L.A. es una empresa conocida por él desde hace muchos años y que por eso fue que los recomendó, pero debido a fallas técnicas en la maquina de fotolito electrónico, las matrices de color habían quedado mal desde el principio, luego tuvieron problemas en la compaginación, debido a que una de las paginas había quedado con defectos mayores, y las personas que laboraban para la fecha estuvieron a disposición para poder entregar el trabajo en la fecha indicada.

A repreguntas contestó: Que es bachiller, ha estudiado hasta cuarto semestre de publicidad y mercadeo y tiene más de diez años de experiencia en artes gráficas; que es comerciante; que el contrato entre Turalca y L.A. fue celebrado el 22 de diciembre de 1999, lo cual conoce porque días antes él mismo habló con el Sr. Edgar Pedraza para referirle a su cliente Turalca; que Turalca es su cliente hace aproximadamente tres años y medio; sabe que el 22 de diciembre de 1999, Turalca entregó a L.A.B.. 3.500.000 ya que era la única forma de dar inicio al trabajo, lo cual conoce porque en conversaciones preliminares con Turalca se había comentado el abono de ese dinero para el inicio del trabajo; que era obvio que L.A. podía hacer entrega del material para el 29 de diciembre de 1999 porque era la única litografía capaz de hacerlo; que su trabajo estaba restringido a la diagramación de la revista Turalca; que por dicho trabajo le cobró a Turalca; que el 22 de enero de 2000, L.A. entregó 1520 revistas a Turalca y que él chequeó en esa fecha el material y lo encontró bastante defectuoso; que fue autorizado para revisar el material el 22 de enero por el Sr. S.C.; sabe que el 22 de enero se realizó un abono por Turalca a L.A., porque eso era lo que se comentaba que se iba a hacer, que el trabajo no fue entregado el 02 de febrero de 2000; no trabaja en Turalca pero su lugar de trabajo esta a 25 metros. De la anterior declaración se evidencia que existe entre el testigo y la demandante promoverte una relación de negocios, lo cual hace que su declaración no merezca fe a esta juzgadora. Por tal motivo, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el mismo es desechado.

- J.L.C.S., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.239.346, (fls. 248-250), quien bajo juramento declaro:

Que fue contratado por S.C. para que trasladara 5000 revistas a la ciudad de Barquisimeto y Caracas las cuales eran propiedad de Turalca; que no llevó las revistas a su destino ya que nunca fueron entregadas en sus manos conforme a lo que se había pautado; que el día 29 de diciembre de 1999 a la hora convenida fue por el material en Turalca, anunció con una empleada, la cual le respondió que dichas revistas no habían llegado. Luego de transcurrido unos treinta o cuarenta minutos, llegó un señor encargado de entregarle dichas revistas, el cual le informó que las mismas no habían llegado, que se dirigieran donde las revistas debían ser producidas para que se las entregaran ellos directamente. Fueron a la dirección de la compañía L.A. donde teóricamente les iban a entregar las revistas, escuchando de voz del encargado de entregarlas, que no estaban listas aún y que el dueño estaba de viaje, de vacaciones, que no estaban listas las revistas y que se marcharan. Que en la oficina de L.A. una secretaria les informó que el material no había sido producido, que las revistas no estaban listas y que el dueño no estaba en la ciudad, que estaba de vacaciones. Indica también que fue nuevamente contratado para trasladar parte de las revistas el día 2 de febrero de 2000, siendo llamado por teléfono por el señor S.C. quien le comunicó que el material estaría listo para el 02 de febrero de 2000 y que necesitaba que trasladase dicho material para la cuidad de Caracas; que de nuevo ocurrió casi de igual manera que el 29 de diciembre de 1999, pues esperó a eso de las cinco de la tarde del 02 de febrero de 2000 en Turalca, llegando unos minutos después S.C., quien le dijo que el material estaba retrasado y que igual que en la oportunidad pasada fueran directamente a la dirección de L.A., donde fueron informados que las revistas tampoco estaban listas para ese momento.

- A repregunta contestó: Que tenía dos firmas comerciales dedicadas una, al transporte de carga y la otra a la venta de materiales para la construcción y ferretería en general; que tenía cinco vehículos al servicio de su empresa de transporte, tres gandolas de seis ejes, un camión 750 Ford y otro 350 Chevrolet; que tiene cinco empleados al servicio de su empresa; que la hora convenida para presentarse en Turalca para hacer el transporte de las revistas el 29 de diciembre de 1999, fue las 5 p.m.; que él era la persona encargada de realizar el transporte de las revistas a Caracas y Barquisimeto; que se trasladó a L.A. con un señor del cual n recuerda su nombre; que cuando llego a Turalca fue atendido por una secretaria la cual le indicó quién era el señor encargado de la entrega del material, poniéndose en contacto con él en la misma sede de Turalca; que llegó con el encargado de Turalca a la sede de L.A. el 29 de diciembre de 1999, entre las 5:45 y 5:50 p.m. aproximadamente; que la sede de L.A. está ubicada en la vía Paramillo, yendo para la ULA o el IUJEL, frente al Conjunto Residencial La Pumarrosa, en un galpón blanco; que debía entregar 2.000 revistas en Barquisimeto y 3.000 en Caracas, en otra agencia de viajes que no recuerda el nombre ni la dirección. Que en febrero se encontró en L.A. entre las 5:45 y 5:50 p.m.; que el 02 de febrero en la sede de L.A. escuchó de una de las secretarias que las revistas no estaban listas; que no tiene conocimiento de nada relativo al pago por parte del Dr. S.C. de las revistas el 02 de febrero de 2000; que no escuchó nada sobre el tema, si debían pagar o estaba todo pago de las revistas, pues solamente fue a cargarlas y a cumplir con su trabajo de transportarlas al interior del país.

- F.A.L.S., titular de la cédula de identidad Nº V-4.724.629, (fls. 268 y 269), quien bajo juramento respondió:

Que sabe que en fecha 22 de noviembre de 1.999, el Dr. S.C. celebró contrato para la elaboración, venta y suministro de 5.000 revistas con L.A., porque él es contador y viaja mucho a la ciudad de San Cristóbal y para la fecha se encontraba allí y el Dr. Campana solicitó su asesoría en materia de Costos e Impuestos sobre la facturación de ese material, la cual consistió en saber si el impuesto de las ventas debía pagarlo Turalca en el momento del pago de la inicial o arras, la cual cree que fue la cantidad de Bs. 3.000.000; sabe por los comentarios que le hizo el Dr. S.C. que la fecha para la entrega de las revistas era el 29 de diciembre de 1.999, además porque el mismo llamó a L.A. y se lo dijo el señor Pedroza; le consta que en esa fecha no ocurrió la entrega de las revistas ya que llamó a la empresa para saber lo relativo al pago del impuesto y le informaron que L.A. no iba a facturar el saldo por cuanto no existía el material para su entrega y que lo más probable era que la entrega la efectuaría para el 02 de febrero de 2.000, ya que como estaban en el marco de las Ferias de San Sebastián no podían cumplir. Sabe que el Dr. S.C. realizó gestiones en virtud del incumplimiento de L.A., ya que como el Dr. Estaba en el exterior lo llamó desesperado solicitándole que le gestionara con otras empresas del ramo, inclusive en la ciudad de Barquisimeto la elaboración de las 5000 revistas , por lo cual se trasladó a Barquisimeto solicitando presupuestos, informándole que era imposible la entrega para esa fecha por el período del cierre navideño y las vacaciones colectivas; sabe y le consta que en fecha 02 de febrero de 2.000, L.A. incumplió nuevamente la entrega de las revistas ya que llamó a la empresa e incluso se trasladó a la misma y le informaron que no tenían el material disponible y que por lo tanto no podían elaborar las facturas.

Las testimoniales de J.L.C.S. y F.A.L.S. al haber sido contestes y no haber caído en contradicción en sus declaraciones, así como con respecto a las demás pruebas, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y 124 del Código de Comercio.

De dichas declaraciones se concluye que efectivamente la empresa demandante contrató con L.A. S.R.L. en fecha 22 de diciembre de 1999, la elaboración de 5000 revistas para ser entregadas el 29 de diciembre de 1999, fecha en la cual no se llevó a cabo ninguna entrega; que la entrega fue pospuesta para el día 02 de febrero de 2000, y que llegado tal día, presentes en la sede de la empresa L.A., se apreció que el trabajo contratado no había sido cumplido a cabalidad.

d.- Las Posiciones Juradas del ciudadano Edgar Alberto Pedroza Solano: no consta en las actas procesales su evacuación y por lo tanto dicha prueba no puede ser valorada.

B.- Pruebas de la parte demandada reconviniente:

a.- Confesión de la empresa Turalca Viajes y Turismo C.A. en el escrito de contestación a la reconvención (vuelto del folio 192, renglones 35 al 43), así como la contenida en el libelo de demanda (vuelto del folio 1, renglones 55 al 58 y vuelto folio 2, renglones 19 al 22), igualmente del libelo de demanda, en los cuales se señala lo siguiente:

• Que en fecha 22 de diciembre de 1999, fue celebrado contrato de compra venta de mercancía entre L.A. S.R.L., y Turalca Viajes y Turismo C.A., para la laboración, venta y suministro de 5000 revistas.

• Que los términos del contrato quedaron plasmados en el comprobante de ingreso numero 0551 emanado de L.A. S.R.L., suscrito por Edgar Alberto Pedroza Solano.

• Que quedaron por entregar 3320 revistas para el 2 de febrero de 2000 a las 6:00p.m.

Al revisar detalladamente los dichos de la parte demandante que su contraria pretende hacer valer como confesión, esta alzada aprecia que los mismos se refieren a hechos no controvertidos por ambas partes, hechos que fueron admitidos ab initio incluso por la demandada de autos. En este sentido, la doctrina ha enseñado que el objeto de la prueba civil será siempre un hecho controvertido, aquel que la parte contraria no asuma como cierto, pues aquellos en los que ambas partes convienen, cualquier prueba resultaría redundante y su valoración futil. Por tal motivo la prueba de confesión es desechada.

2. Documentales

   Conforme al principio de comunidad de la prueba, promovió los siguientes documentales:

   -De conformidad con los artículos 1.355 y 1.363 del Código Civil, promovió los documentos anexados junto con el libelo de demanda por la parte actora, los cuales se encuentran insertos a los folios 18 y 20, cuyas copias al carbón fueron anexadas junto con la reconvención insertos a los folios 181 y 182, consistentes en los recibos de ingreso Nros 0551 de fecha 22-11-99 y 0564 de fecha 25-01-00. Los referidos recibos fueron valorados con anterioridad por haber sido promovidos por la parte demandante, otorgándoseles valor de plena prueba.

3. Inspección Judicial en la empresa L.A., la cual realizó el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de febrero de 2001(fls.242 al 246), dejando constancia de lo siguiente: Las características de la revista Kharinas, Florida 2000, papel tripa, glasé 80, papel portada glasé 230, plastificada, impresa full color, la encuadernación es engomada, numero de paginas 66; que en la empresa existen 33 de las mencionadas cajas de cartón dentro de las cuales se encuentran paquetes de 20 revistas, es decir, 100 revistas por caja de las identificadas anteriormente; que en 32 de las mencionadas cajas hay 5 paquetes de 20 revistas, es decir, 100 revistas por caja para un total de 3.200 revistas y en la caja número 33, hay un total de 4 paquetes de 20 revistas cada uno y 15 revistas sueltas, lo cual suma 95 revistas en esta ultima caja, que sumadas a las otras 3.200, dan un total de 3.295 revistas. Que al ser nuevamente contadas a petición de la ciudadana N.Y.D. de Pedroza dio un resultado de 3.293 revistas. La anterior probanza se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 1428 del Código Civil, en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se evidencia que para la fecha en que se llevó a cabo la referida inspección judicial, es decir, para el día 22 de febrero de 2001, se encontraban elaboradas en la sede de L.A. 3.293 revistas de las 3.320 revistas que debían ser entregadas el día 02 de febrero de 2000.

   Analizadas como han sido las probanzas, se evidencia que en 22 de diciembre de 1999, la sociedad mercantil Turalca Viajes y Turismo C.A. celebro un contrato de obras con la empresa L.A. S.R.L., cuyas obligaciones consecuenciales ya fueron determinadas previamente en esta decisión. Que la fecha de entrega de las revistas, fue inicialmente pactada para el 29 de diciembre de 1999, fecha en la cual no se realizó la entrega. Que el día 25 de enero de 2000 Turalca Viajes y Turismo C.A, dio como recibidas 1.680 revistas, acordándose la entrega de las restantes 3320 revistas para el día 2 de febrero de 2000, a las 6:00 p.m. según consta en el recibo de ingreso N° 0564 de fecha 25 de enero de 2000. Además, llegada dicha fecha de entrega, es decir, el dos de febrero de 2000, la empresa L.A. S.R.L incumplió su obligación de entregar a la demandante las 3320 revistas restantes debidamente terminadas, pues quedo evidenciado que para esa fecha no estaba lista la totalidad de las mencionadas 3320 revistas. Que, en consecuencia, la parte demandada reconviniente solamente cumplió con la entrega parcial de la cantidad de 1680 revistas de las 5000 que debía entregar y que ante la autoridad judicial que se constituyó en dicha empresa dos días después de la fecha pactada para la entrega, solo se exhibió un número parcial de las mismas. Por tal motivo, se determina que el incumplimiento del convenio verbal celebrado entre las partes en litigio tuvo lugar por culpa de la empresa demandada. Así se decide.

   Por tanto, esta alzada considera procedente acordar la indexación de la cantidad solicitada por la demandante como daños y perjuicios mediante el presente fallo, desde la fecha de la admisión de la demanda, es decir, desde el día 11 de febrero de 2.000, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, para lo cual deberá practicarse experticia complementaria de este fallo, con arreglo a los índices de precios al consumidor (I.P.C) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

   En merito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley , decide:

Primero

Declara Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la sociedad mercantil TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A, contra la decisión de fecha 28 de mayo de 2.002, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Segundo

Declara Sin Lugar la reconvención por resolución de contrato y daños y perjuicios, interpuesta por la parte demandada, Sociedad Mercantil L.A.S. contra TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A

Tercero

Declara Parcialmente Con Lugar la demanda por resolución de contrato y daños y perjuicios, interpuesta por la sociedad mercantil TURALCA VIAJES Y TURISMO C.A, contra la sociedad mercantil L.A.S. ya identificadas. En consecuencia, DECLARA RESUELTO EL CONTRATO celebrado entre las partes el 22 de diciembre de 1.999, y ORDENA a la sociedad mercantil L.A.S., devolver a la parte actora la cantidad de dos millones ochocientos dieciséis mil bolívares (Bs. 2.816.000,oo) suma abonada al valor para la edición de las revistas.

Cuarta

Se Ordena Practicar la Indexación de la cantidad ordenada a restituir, esto es, de dos millones ochocientos dieciséis mil bolívares (Bs. 2.816.000,oo), con arreglo a los índices de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la admisión de la demanda, o sea, desde el 11 de febrero de 2.000, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, acatando en este punto preciso, la sentencia de la Sala de Casación Civil del 25 de octubre de 2.005, recaída en esta causa por virtud del recurso de casación interpuesto.

Quinto

Se Condena En Costas De La Reconvención a la parte demandada-reconviniente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 24 días del mes de febrero de 2006. Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

La Secretaria,

B.C.M.

En la misma fecha, siendo las dos y veinte minutos de la tarde ( 2:20.p.m), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5776.