Decisión nº 706 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 26 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, veintiséis (26) de mayo del año dos mil once (2011)

Años 201º y 152º

ASUNTO: WP11-R-2011-000018

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000377

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: M.T.M., R.A. DEMEY, E.M., S.M., F.M., A.M., ODALISCA MILÁN, M.U., M.A.S., ALEXI VARGAS, J.J.B., N.R., F.S., G.V. Y H.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-7.995.199, V-7.839.808, V-11.470.023, V-9.995.973, V-10.584.478, V-5.578.507, V-8.936.393, V-4.115.996, V-6.169.177, V-2.903.874, V-9.993.520, V-8.572.641, V-6.165.927, V-6.958.316 y V-6.483.822, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.C.M.F., O.D. BARRIOS, R.M. AGUILERA Y S.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 55.724, 31.622, 47.178 y 57.815, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL A.C. CLUB ORICAO, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 2 de agosto de 1977, bajo el Nº 29, Folio 217, Tomo 1, Protocolo Primero, siendo su última modificación inscrita ante la misma Oficina Subalterna de Registro el 3 de junio de 2002, bajo el Nº 28 Tomo 15, Protocolo Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OLDAN JOSE CORIANO, L.A.B. DELGADO, CILO ANTONIO ANUEL MORALES, M.R.U., M.R., J.S., D.G.Q., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 79.392, 121.403, 13.289, 62.057, 51.392, 69.153 y 117.996, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATACIÓN COLECTIVA.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fechas diecisiete (17) de marzo del año dos mil once (2011), por el profesional del derecho J.C.M.F., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha once (11) de marzo del año dos mil once (2011).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil once (2011), en fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día veinticinco (25) de abril del año dos mil once (2011), fecha en la cual, se difirió por auto expreso para el día nueve (09) de mayo del año dos mil once (2011), fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la video grabación y la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

1. - En cuanto al concepto de Diferencia de Transporte: Señala que no está de acuerdo con la fórmula establecida por el Tribunal A-Quo, porque éste ratifica la base de cálculo que viene aplicando la empresa demandada, toda vez que ésta en principio lo calculaba de la siguiente forma, es decir, el salario diario era igual al salario semanal del trabajador entre cuarenta y cuatros (44) horas; pero a partir del año dos mil cinco (2005), la empresa cambia esta fórmula de cálculo y comienza a cancelar este beneficio de la siguiente manera: El salario diario entre las horas laboradas, sin embargo, señala que está conteste que así lo establece la Ley, pero si este fue un beneficio adquirido por sus representantes, el cual arrojaba mayor cantidad de dinero para estos, no debe cambiarse su método de cálculo en desmejora de estos, es por ello que invocan la cláusula 07 de la Convención Colectiva, referida a la permanencia en los beneficios y en concordancia con la cláusula 91 de dicha Convención, por otra parte, señala que a los folios ciento setenta y siete (177), ciento setenta y ocho (178) y ciento setenta y nueve (179), constan los recibos de pagos de salarios que evidencian el cambio en la forma de cálculo que realizó la empresa sobre este concepto.

2. - En cuanto a los Días Libres Remunerados: Considera que deben ser cancelados los días domingos, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 449, de fecha treinta y uno (31) de mayo del año dos mil nueve (2009), en el cual sostiene que si bien es cierto que si los días domingos son considerados como días normales de trabajo estos deben ser cancelados conforme lo establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que estos no dejan de ser domingos.

3. - En cuanto a la Diferencia de los Días de Descanso: Señala que consta a los folios ciento cuarenta y nueve (149) hasta el folio ciento sesenta y seis (166) del expediente, la sentencia en caso idéntico al presente, donde se reclamó este mismo concepto pero de otros períodos, en dicha oportunidad el pago se realizó según el último salario que tuviese el trabajador a la fecha de la interposición de la demanda, sin embargo, en el presente caso el Tribunal A-Quo, ordenó su pago de acuerdo con el salario devengado por el trabajador para el momento que nació el derecho, en este sentido, invoca el principio de cosa juzgada, así como el derecho adquirido, toda vez que, en el caso anterior se había decidido tomar el salario devengado por el trabajador para la fecha en que hizo la reclamación.

   -IV-

   MOTIVA

   Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

   El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

   .

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

   …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

   El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

   …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

   En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

   …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

   De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

   El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el

   objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).

   (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

   De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

   .(Subrayado del Tribunal)”.

   En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados el interés de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1.- Verificar la procedencia del método de cálculo determinado por el Tribunal A-Quo, para calcular el concepto de diferencia de transporte, 2.- Determinar la procedencia del pago de los días domingos conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3.- A. la procedencia del salario aplicado por el Tribunal A-Quo, para el cálculo de las diferencias de los días de descanso.

   Ahora bien, este Tribunal a los fines de resolver los puntos apelados verificará los términos en que quedó trabada la litis en el presente asunto, sólo con relación a la materia objeto de apelación:

   Del escrito de la contestación a la demandada, se desprende los siguientes hechos:

   Hechos negados en forma pura y simple:

1. - En cuanto al concepto de diferencia de transporte reclamado por los accionantes la parte demandada, negó en forma pura y simple, que adeude las cantidades demandadas por los accionantes por concepto de diferencia de transporte, y la fórmula de cálculo indicada por los accionantes, con base a cuarenta y cuatro (44) horas, toda vez que esta es una jornada irreal la cual no fue laborada por los accionantes.

2. - Con relación al concepto de diferencia por día de descanso, negó en forma pura y simple, las cantidades reclamadas por los accionantes y su método de cálculo.

3. - Con respecto a la diferencia reclamada por días libre remunerados, negó en forma pura y simple, que los accionantes hayan laborado días feriados trabajados (domingos), desde la fecha de su ingreso, así como las cantidades reclamadas por estos, toda vez que, en la Contratación Colectiva, no esta contemplado el día domingo como un día feriado, por la actividad que desempeña la empresa.

   Hechos Controvertidos

   En este sentido, se observa que quedaron controvertidos en Primera Instancia los conceptos y las cantidades demandadas por diferencias de transporte, días de descanso y días libres remunerados.

   Determinación de la Carga de la Prueba:

   Visto lo anterior, se entrará a verificar a quien corresponde la carga de la prueba en el presente asunto, al respecto, en consideración al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente:

   … 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.…

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   (Subrayado del Tribunal).

   Por otra parte, en relación a los conceptos exhorbitantes reclamados por el accionante, resulta preciso indicar que la Sentencia número 314 de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció con respecto a la carga de la prueba cuando se reclaman conceptos que exceden el límite de lo convencional lo siguiente:

   … se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria

   .

   De acuerdo, con los criterios anteriormente señalados, este Tribunal Superior considera en principio que la carga probatoria le correspondería a la parte demandada debiendo esta demostrar el pago liberatorio de los conceptos antes señalados, sin embargo, visto que la materia objeto de apelación se circunscribe en determinar la procedencia del método de cálculo para el concepto de transporte, así como, la procedencia del pago de los días libres remunerados (domingos), y el salario base a utilizado por el Tribunal A-Quo, para el cálculo del concepto de días de descanso, por tratarte de puntos de mero derecho, sobre los cuales le corresponde a este Tribunal pronunciarse en esta oportunidad, corresponde establecer la carga probatoria sólo con relación a la procedencia del concepto de los días domingos, lo cual debe ser demostrado por parte de los accionantes que fueron laborados, por tratarse de un concepto que excede de lo legalmente establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   Una vez delimitado la carga probatoria en el presente caso, procede esta Alzada a analizar las pruebas aportadas por las partes al proceso.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACCIONANTE:

1. - En el Capítulo I, promovió las siguientes Documentales:

   1.1. Consignó en copias simples marcadas con la letra “A”, Actas Convenios integrante de la Convención Colectiva de Trabajo, cuya vigencia fue a partir del primero (1º) de septiembre del año mil novecientos noventa y seis (1996) hasta el primero (1º) de enero del año mil novecientos noventa y siete (1997), constante de ocho (08) folios útiles, la primera cursante en el expediente desde el folio ochenta y ocho (88) hasta el folio noventa y cinco (95) de la primera pieza.1.2.-En copia simple marcada con la letra “B” Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Asociación Civil Club Oricao y el Sindicato de Trabajadores de Balnearios Públicos, Privados y Sitios Recreacionales, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha primero (1º) de enero del año mil novecientos noventa y tres (1993), constante de dieciséis (16) folios útiles, cursante en el expediente a los folios noventa y seis (96) al ciento once (111) de la primera pieza. 1.3.- En copia simple marcada con la letra “C”, Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la asociación civil Club Oricao y el Sindicato Unión Obrera y Empleados del Club Oricao, de fecha primero (1º) de julio del año dos mil ocho (2008), constante de veintitrés (23) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento doce (112) al ciento treinta y cuatro (134) de la primera pieza.

   1.4.- En copia simple marcada con la letra “D” Acta convenio suscrita entre la asociación civil Club Oricao y el Sindicato de Trabajadores de Balnearios Públicos, Privados y Sitios Recreacionales, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha primero (1º) de noviembre del año mil novecientos noventa y siete (1997), constante de catorce (14) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento cuarenta y ocho (148) de la primera pieza.

   Observa este Tribunal que tales documentales se refieren a Contratos Colectivos suscritos entre la Asociación civil Club Oricao y el Sindicato de Trabajadores de Balnearios Públicos, Privados y Sitios Recreacionales, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda, ó con el Sindicato Unión Obrera y Empleados del Club Oricao, fueron inadmitidas por el Tribunal A-Quo, sólo las documentales marcadas con las letras B y C, con relación a las documentales marcadas con las letras A y D, este Tribunal evidencia que se tratan de actas convenios cuyas cláusulas constan en el Contrato Colectivo vigente, consignado a los autos, en este sentido, esta Juzgadora considera no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse en esta oportunidad. ASI SE ESTABLECE.

   1.5.- Consignó en copia simple marcada con la letra “E” la sentencia definitiva del expediente Nº WP11-L-2005-000345, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, constante de dieciocho (18) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento cuarenta y nueve (149) al ciento sesenta y seis (166) de la primera pieza, observa este Tribunal que dicha decisión no constituye objeto de prueba que deba ser promovido por las partes, sin embargo, el mismo es conocido por esta Juzgadora conforme al Principio de Notoriedad Judicial, toda vez que se ejerció el recurso de apelación sobre la misma y le fue asignado el número WP11-R-2008-000066, en el cual se declaró desistido el recurso de apelación en fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, conoce el contenido de las actas procesales que cursan en el mismo, observando con relación a la materia objeto de apelación, lo siguiente:

   Que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, mediante sentencia definitiva dictada en fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil siete (2007), declaró procedente el pago por concepto de diferencia de días de descanso a favor de los accionantes, 1) M.T.M., 2) A.R.D., 3) E.M., 4) S.M., 5) F.M., 6) A.M., 7) M.U., 8) A.V., 9) J.J.B., 10) Odalisca Millán, 11) N.R., 12) F.S., 13) G.V., 14) H.C. y 15) M.A.S.; en el juicio por incumplimiento de cláusulas de contrato colectivo, incoado contra esta misma empresa, señalando en su parte motiva que “…deberá determinarse cuantas semanas laboró cada trabajador durante la relación de trabajo, y multiplicar en cada caso el número obtenido por (...) (salario empleado en el libelo de la demanda para el cálculo de este concepto). Así se decide.” En este sentido, esta Juzgadora adminiculará el contenido de esta decisión, al resto del acervo probatorio conforme al principio de Notoriedad Judicial. ASI SE ESTABLECE.

   1.6.- Consignó en copia simple, marcada con la letra “F”, Acta convenio suscrita entre la Asociación Civil Club Oricao y el Sindicato de Trabajadores de Balnearios Públicos, Privados y Sitios Recreacionales, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha nueve (09) de octubre del año mil novecientos noventa y cinco (1995), constante de ocho (08) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento sesenta y siete (167) hasta el folio ciento setenta y cuatro (174) de la primera pieza, Se observa que fue admitido por el Tribunal de Primera Instancia, sin embargo, las cláusulas convenidas en esa oportunidad se encuentran previstas en el Contrato Colectivo Vigente, consignado a los autos, en este sentido, esta Juzgadora considera no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse en esta oportunidad. ASI SE ESTABLECE.

   1.7.- Consignó en copia simple marcadas con la letra “G” del Reclamo formulado ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas de fecha primero (1º) de junio del año dos mil cinco (2005), constante de cinco (05) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y nueve (179) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada por las partes accionantes durante la audiencia oral y pública, este Tribunal lo aprecia en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa esta Juzgadora que se trata de una solicitud realizada por el Sindicato Unión Obrera y Empleados del Club Oricao, por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, en este sentido, este Tribunal la desestima toda vez que no aporta nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

2. - En el Capítulo “II” del escrito de promoción de pruebas la parte actora solicitó la prueba de exhibición conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las siguientes documentales:

1. - Acta convenio integrante de la Convención Colectiva de Trabajo del 1º de septiembre de 1996 al 1º de enero de 1997.-

2. - Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Asociación Civil Club Oricao y el Sindicato de Trabajadores de Balnearios Públicos, Privados y Sitios Recreacionales, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda.-

3. - Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la asociación civil Club Oricao y el Sindicato Unión Obrera y Empleados del Club Oricao.-

4. - Acta convenio suscrita entre la asociación civil Club Oricao y el Sindicato de Trabajadores de Balnearios Públicos, Privados y Sitios Recreacionales, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 1º de noviembre de 1997.-

5. - C. deA. de los Trabajadores al lugar de trabajo desde el año 1997.-

   Se observa que el Tribunal A-Quo, sólo admitió las documentales que se indicaron en el Nº 1 y 4, de esta Capítulo, del mismo modo, se observa que no fueron exhibidas las mismas, sin embargo, no deviene aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que se tratan de actas convenios contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa demandada con el Sindicato de Trabajadores.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - En el Capítulo I, la parte demandada promovió las siguientes documentales:

   1.1.- Consignó en copia simple marcadas con la letra “B” la demanda interpuesta bajo el expediente Nº WP11-L-2005-00345, constante de Cuarenta y nueve (49) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento ochenta y dos (182) hasta el folio doscientos treinta (230) de la primera pieza, observa este Tribunal que dicha decisión no constituye objeto de prueba que deba ser promovido por las partes, sin embargo, el mismo es conocido por esta Juzgadora conforme al Principio de Notoriedad Judicial, toda vez que fue decido en esta Instancia por el recurso de apelación anunciado en dicha causa principal, con la nomenclatura signada a esta Instancia con el número WP11-R-2008-000066, en consecuencia, conoce el contenido de las actas procesales que cursan en el mismo, observa con relación a la materia objeto de apelación, que los accionantes en el libelo de demanda interpuesto en dicha causa solicitaron el pago de las diferencia de los días de descanso, con base al salario indicado por los accionantes en el escrito libelar, y así fue declarado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, mediante sentencia definitiva dictada en fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil siete (2007), a favor los accionantes, 1) M.T.M., 2) A.R.D., 3) E.M., 4) S.M., 5) F.M., 6) A.M., 7) M.U., 8) A.V., 9) J.J.B., 10) Odalisca Millán, 11) N.R., 12) F.S., 13) G.V., 14) H.C. y 15) M.A.S.; en este sentido, esta Juzgadora adminiculará el contenido de esta decisión, al resto del acervo probatorio conforme al principio de Notoriedad Judicial. ASI SE ESTABLECE.

   1.2.- Promovió los Contratos Colectivos de los años 1993 al 1998, y el vigente desde el año dos mil ocho (2008), se observa que los mismos fueron inadmitidos por el Tribunal A-Quo, en este sentido, esta Juzgadora nada tiene que señalar al respecto. ASI SE ESTABLECE.

   1.3.- Consignó en copias simples marcado con la letra “C” Reportes o Cuadros de Prestaciones Sociales, constante de noventa y un (91) folios útiles, cursante en el expediente a los folios doscientos treinta y uno (231) de la primera pieza hasta el folio setenta y tres (73) de la segunda pieza, se observa que no fue impugnada durante la audiencia oral y pública, este Tribunal la desestima toda vez que viola el principio de alteridad de la prueba toda vez que no posee firma de los representantes de la empresa ni de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

   1.4.- Consignó en copia simple marcado con la letra “D” Reportes de deuda desde el año 2006 al 2007, constante de cinco (05) folios útiles, cursante en el expediente a los folios doscientos setenta y cuatro (74) al setenta y ocho (78) de la segunda pieza, se observa que no fue impugnada durante la audiencia oral y pública, este Tribunal la desestima toda vez que viola el principio de alteridad de la prueba y no posee firma de los representantes de la empresa ni de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

   1.5.- Consignó copia simple marcado con la letra “E” Reporte pormenorizado de los rubros y cantidades debidamente canceladas en el expediente WP11-L-2005-000345, constante de treinta y tres (33) folios útiles, cursante en el expediente a los folios setenta y nueve (79) hasta el folio ciento once (111) de la segunda pieza, observa que no fue impugnada durante la audiencia oral y pública, este Tribunal la desestima toda vez que no aporta nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

   1.6.- Consignó en copia simple marcado con la letra “F” recibos de pago por concepto de intereses de prestaciones sociales correspondiente a la trabajadora H.C., constante de quince (15) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento doce (112) hasta el folio ciento veintiséis (126) de la segunda pieza, observa que no fue impugnada durante la audiencia oral y pública, este Tribunal la desestima toda vez que no aporta nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

2. - En el Capítulo II, conforme al Principio de Comunidad de la Prueba, se sirva acordar la prueba de experticia de carácter técnico contable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que se instale en la sede ubicada en Caracas, para verificar y determinar los conceptos cancelados que fueron determinados en la demanda. Observa esta Juzgadora que tal solicitud fue inadmitida por el Tribunal A-Quo, en este sentido, no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   Analizadas como han sido las pruebas procederá este Tribunal a pronunciarse sobre la materia objeto de apelación, en los siguientes términos:

1. - Observa esta Juzgadora que la parte accionante, impugna la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, con relación al método de cálculo ordenado por el Tribunal A-Quo, para el pago de este concepto, en este sentido considera este Tribunal necesario señalar lo establecido por el Tribunal de Juicio, en su sentencia con relación a este concepto, en los siguientes términos:

   Respecto a la Cláusula 84: TRANSPORTE. Ambas partes convinieron que el Club reconoce como tiempo de servicio una hora diaria para la ida y otra para el regreso la cual en lugar de deducirse de la jornada efectiva, se pagará la mitad de su valor. A los efectos a la determinación del salario las partes convinieron que forma parte de éste en cuanto a transporte se refiere, los conceptos de a) el pago que hace el Club de la mitad del tiempo de transporte. b) Un bolívar con veinte céntimos (1,20) diarios a los efectos del salario que sirve de base para la liquidación de vacaciones, bonificación de fin de año y prestación de antigüedad. (Cursivas de este Tribunal)

   Omissis..

   En efecto, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo o por tarea y el artículo 140 eiusdem el salario por unidad de tiempo es entendido cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un lapso determinado, sin usas como medida el resultado del mismo. Igualmente se entiende como salario hora la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada. Así la norma, considera quien sentencia que en el caso bajo estudio la fórmula aplicable para el pago del concepto de transporte es la siguiente: Obreros: Salario semanal se divide entre 7 días y a este resultado -salario diario- se divide entre el número de horas de la jornada diaria, quedando así determinado el salario- hora que será multiplicado por la cantidad de días laborados. Empleados: Salario mensual dividido entre 30 días y este resultado -salario diario- se divide entre el número de horas de la jornada diaria, quedando así

   determinado el salario- hora que será multiplicado por la cantidad de días laborados. Así se resuelve.

   (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

   Observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, ordenó el pago de este concepto con base a lo previsto en los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que para el caso de los trabajadores obreros debía considerarse el salario semanal entre siete (07) días de trabajo, para obtener el salario diario y este salario se dividirá entre el número de horas de la jornada diaria y en el caso de los empleados, se tomaría en cuenta el salario mensual entre treinta (30) días, para obtener el salario diario dividiendo éste entre el número de horas de la jornada diaria, toda vez que, en la Cláusula 84 de la Convención Colectiva, no establece la formula para calcular este concepto.

   Ahora bien, este Tribunal evidencia de los autos que no consta que la empresa haya cambiado su fórmula de cálculo, a partir del año dos mil cinco (2005), tal y como lo sostiene la parte accionante en la audiencia de apelación; por otra parte, esta Juzgadora observa que el patrono convino en reconocer a sus trabajadores el beneficio previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, computando como jornada efectiva de trabajo la mitad del tiempo que dure normalmente sus trabajadores trasportándose desde la morada hasta el lugar de de trabajo, mediante una remuneración adicional al salario básico, tal y como se prevé en la Cláusula 14 del Contrato Colectivo, del año 1993, actualmente la Cláusula 84 de la Contratación Colectiva vigente, la cual ciertamente establece el pago de ese beneficio al hacer mención a que la empresa suplirá por sus propios medios el servicio de transporte tanto la ida como el regreso de sus trabajadores reconociéndole por este concepto como tiempo de servicio una (01) hora diaria para la ida y otra para el regreso, cancelando la mitad de su valor, sin embargo, de la dicha norma, no se desprende el método aplicable para el cálculo de este concepto.

   En este sentido, considera esta Sentenciadora que a falta de regulación expresa en la Convención Colectiva, el Tribunal debe establecer conforme a lo previsto en la Cláusula 84 de la Contratación Colectiva, en concordancia con el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, la fórmula para el cálculo de este beneficio, el cual será el pago de la mitad de una hora de la jornada efectiva de trabajo, de manera que, el salario base para dicho cálculo debe ser el salario hora, el cual conforme al artículo antes señalado, corresponde a una la alícuota parte obtenida de dividir el salario diario entre el número de horas que tiene la jornada de trabajo, en consecuencia, el método de cálculo establecido por el Tribunal A-Quo, es el realmente aplicable en el presente caso, para determinar la diferencia por concepto de transporte, en consecuencia, esta Juzgadora confirma el método de cálculo establecido por el Tribunal A-Quo, toda vez que se encuentra en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, por estas razones declara improcedente este punto apelado. ASI SE DECIDE.

2. - Por otra parte, observa este Tribunal que la parte demandante no está de acuerdo con lo establecido por el Tribunal A-Quo, en su decisión toda vez que considera que los días libre remunerados (domingos), deben ser cancelados conforme lo establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando sean considerados como días normales de trabajo, al respecto, considera esta Alzada necesario señalar lo establecido por el Tribunal en cuanto a este concepto, en los siguientes términos:

   Este Tribunal para decidir observa primeramente que de acuerdo con el principio de la distribución de la carga probatoria y unidad de la prueba, correspondía a los co-demandantes R.A.D., E.M., S.M., F.M., A.M., Odalisca M.M.A.S., J.J.B., N.R., G.V. y H.C., demostrar que laboraron los días domingos demandados. Siendo un hecho admitido que los trabajadores M.T.M., M.U., A.V. y F.S. tienen una jornada comprendida desde el día miércoles a domingo.

   Ahora bien, la Clausula 73 de la vigente Convención Colectiva mantiene el contenido de la Cláusula 4 de la Convención Colectiva del año 1993, expresando lo siguiente:

   (…)

   Del contenido de la cláusula comentada se deduce con meridiana claridad que las partes acordaron que el día Domingo se excluye como día libre remunerado, lo consideraron como un día normal u ordinario de trabajo, salvo el domingo de resurrección, que sí fue considerado como libre remunerado. Igualmente establecieron las distintas opciones en caso de que los días feriados coincidan con el domingo (día normal) o con un día de descanso obligatorio, o con el día 1º de mayo.

   Ahora bien, en el escrito libelar los demandantes M.T.M., M.U., A.V. y F.S. y el resto de los co-demandantes, se limitaron a indicar de forma general un número total de domingos demandados sin especificar las fechas, causa o fundamento y coincidencias de los mismos con los días reconocidos como feriados remunerados en los términos de las Convenciones Colectivas, observando quien sentencia que este Tribunal que no le es dado suplir las deficiencias de las partes. Aunado a ello, de las pruebas analizadas ut supra no se evidenció que los demandantes R.A.D., E.M., S.M., F.M., A.M., Odalisca M.M.A.S., J.J.B., N.R., G.V. y H.C. hayan laborado días domingos. En virtud de las razones anteriormente señaladas es forzoso para este Tribunal declarar improcedente el pago de dicho concepto. Así se decide.

   Observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, declaró que es improcedente el pago de dicho concepto toda vez que del contenido de la cláusula 73 de la Convención Colectiva vigente, infiere que las partes acordaron que el día Domingo se excluía como día libre remunerado, considerándolo como un día normal u ordinario de trabajo, salvo el domingo de resurrección, aunado a que le correspondía a los accionantes cuya jornada de trabajo no incluía el día domingo como día de trabajo demostrar haberlo laborado, y no siendo así no les correspondía su pago.

   En este sentido, considera esta Juzgadora que si bien es cierto que la partes, convinieron en la Contratación Colectiva que el día domingo, no se incluiría dentro de los días libre de descanso, tal y como lo dispone la cláusula 73, de la Contratación Colectiva vigente, no es menos cierto que de acuerdo al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, los días domingos son considerados días feriados, por lo cual debe ser suspendida las labores durante ese día, sin embargo, el artículo 213 de la misma Ley establece una excepción a esa regla, en este sentido, se exceptúan de la interrupción de las actividades comerciales, cuando el servicio que presta la empresa no deba ser suspendido por razones de interés público, excepción que igualmente esta establecida en el Reglamento de esta Ley, sin embargo, tal disposición no contraviene con la remuneración que debe hacerse al trabajador por la prestación del servicio durante un día feriado, en este caso, el día domingo, circunstancia que ha sido analizada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0449, de fecha 31 de marzo del año 2009, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, estableciendo los siguientes supuestos:

   “Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

   Omissis…

   ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

   (…) b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

   La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.(Subrayado y Negrillas de este Tribunal).

   En este sentido, este Tribunal considera procedente el pago del cincuenta por ciento (50%) del recargo sobre el salario devengado por el trabajador, previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando las partes hayan pactado que el día domingo es un día normal de trabajo por la actividad comercial que desempeña la empresa y hubieren pactado como día de descanso cualquier otro día a la semana, sin embargo, si el mismo es laborado por el trabajador como un día normal y debe cancelársele su día normal de trabajo, adicionándosele el recargo previsto en la norma antes señalada, en este sentido, visto que en el presente caso, sólo se observó que los ciudadanos: M.T.M., M.U., A.V. y F.S., tienen una jornada laborable de miércoles a domingo, comprendida desde las siete y media de la mañana (07:30 a.m.) hasta las cuatro y media de la tarde (04:30 p.m.), la cual fue admitida por la parte demandada en su contestación a la demanda, entendiéndose por ello, que estas partes convinieron laborar estos días considerados días feriados por la Ley Sustantiva Laboral, obteniendo como beneficio dos (02) días adicionales de descanso, tales como: Lunes y martes de cada semana, en este sentido, a estos trabajadores les corresponde el pago de la diferencia por días libres remunerados conforme al recargo del cincuenta por ciento (50%), previsto en la cláusula 73 del Contrato Colectivo, en concordancia con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento de la mencionada Ley, es decir, el cincuenta por ciento (50%) adicional sobre el salario ordinario.

   Con relación a los demás accionantes, se observa del libelo de demanda que su jornada laboral era de martes a sábado y de lunes a viernes, según el caso de cada trabajador, lo que hace inferir a este Tribunal que estos trabajadores tenían libre el día domingo, por lo que si bien es cierto procede es una remuneración por día libre remunerado, más no con el recargo previsto en el 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento de la mencionada Ley, toda vez que no lo laboraron, para que se determine su procedencia debieron estos demostrar que laboraron los días domingos reclamados en el libelo de demanda, toda vez que, este concepto excede de lo legal, en este sentido, no habiendo quedado demostrado el mismo, resulta improcedente ordenar su pago, en consecuencia, no se le otorga el beneficio previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no se evidencia de los autos que lo hubieren laborado. ASI SE DECIDE.

   Acordado este punto apelado esta Juzgadora procede a determinar la manera que debe ser calculado la diferencia por concepto de días libres remunerados (domingos), a los ciudadanos: M.T.M., M.U., A.V. y F.S., en los siguientes términos:

   Establecido, la jornada de trabajo de los ciudadanos antes referida de miércoles a domingo, se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de que se determine el monto correspondiente por el concepto de diferencia de días libres remunerados (domingos trabajados), tomando como salario base el indicado en el libelo de la demanda, salvo los períodos cuyos recibos constan en autos, los cuales serán calculados por la totalidad de los días domingos transcurridos desde la fecha de ingreso de cada uno de los accionantes antes mencionados, ello en virtud de que la parte demandada admitió dicha jornada de trabajo, a saber, en el caso de M.T.M., desde ocho (08) de abril del año mil novecientos noventa y dos (1992), de M.U., desde veintiocho (28) de febrero del año mil novecientos ochenta y siete (1987), A.V., desde tres (03) de febrero del año mil novecientos noventa y seis (1996), y F.S., desde dos (02) de febrero del año mil novecientos ochenta y siete (1987), fechas desde la cual reclaman éste concepto, hasta que quede firme la presente decisión.

   El experto contable, deberá al salario diario de cada trabajador sumarle el cincuenta por ciento (50%) del recargo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para obtener el salario diario con el recargo legal.

   Asimismo, al salario diario obtenido con el recargo del cincuenta por ciento (50%), deberá descontársele el valor del día domingo pagado por la empresa, para obtener la diferencia que se ordena cancelar, diferencia que deberá ser sumada en cada caso particular para determinar el monto total que le corresponde cancelar la empresa a cada uno de los accionantes M.T.M., M.U., A.V. y F.S..

   En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, una vez firme el informe del experto, se deberá aplicará el interés de mora sobre las cantidades arrojadas y corrección monetaria con base ésta última al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, los cuales correrán desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo de acuerdo con lo estipulado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   Con relación al último punto apelado por la parte actora referido al pago de la diferencia por día de descanso con base al último salario devengado por los accionantes, entendido por este el salario indicado por estos en el libelo de demanda, considera necesario este Tribunal señalar lo que la Juez de Juicio estableció en su sentencia, en los términos siguientes:

   DIFERENCIA DEL DÍA DE DESCANSO: prevista en el Acta Convenio de fecha 10 de diciembre de 1996 y en la Cláusula 88 de la Convención Colectiva de 2008.

   En virtud de lo anterior, la controversia se centra en determinar como un asunto de mero derecho la metodología de cálculo del referido concepto. Al respecto, la Convención Colectiva establece que EL CLUB se compromete a seguir cumpliendo como un derecho adquirido el pago que ha venido haciendo como diferencia de descanso a los que efectúan su cobro semanalmente, así como también a los que efectúen su cobro quincenalmente de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

   Omissis…

   Igualmente observa quien sentencia que los accionantes no han culminado la relación laboral con su empleador, por tanto no aplica en el presente caso tomar como base de cálculo el último salario devengado.

   Esta Sentenciadora observa que el Tribunal A-Quo, ordenó el cálculo de este beneficio con base al salario normal devengado por los trabajadores durante la semana respectiva, y no con base al último salario toda vez que no han culminado la relación laboral.

   Sin embargo, este Tribunal de las actas procesales, observa que cursa copia simple de la decisión definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil siete (2007), mediante la cual declaró procedente el pago por concepto de diferencia de días de descanso a favor de los accionantes, 1) M.T.M., 2) A.R.D., 3) E.M., 4) S.M., 5) F.M., 6) A.M., 7) M.U., 8) A.V., 9) J.J.B., 10) Odalisca Millán, 11) N.R., 12) F.S., 13) G.V., 14) H.C. y 15) M.A.S.; en el juicio por incumplimiento de cláusulas de contrato colectivo, incoado contra esta misma empresa, estableciendo como salario base para el cálculo de este concepto el siguiente: “… (Salario empleado en el libelo de la demanda para el cálculo de este concepto)”. Así se decide.”

   Esta Juzgadora, considera aplicable para el presente caso, aplicar como salario base para el cálculo de la diferencia de los días de descanso, el salario señalado por cada uno de los trabajadores en el escrito libelar, toda vez que la parte demandada negó en forma pura y simple este concepto, y en virtud al principio de la carga probatoria le correspondería a la parte accionada demostrar el salario sobre el cual la empresa cancela ese concepto, por lo que no habiendo sido negado el salario indicado en el escrito libelar por este concepto, se tienen como ciertos y admitidos, los salarios indicados por cada uno de los trabajadores en su escrito libelar, salvo los que constan en los recibos que cursan en autos. ASI SE DECIDE.

   Primeramente, observa el Tribunal que quedaron admitidos los días de descanso reflejados en el escrito libelar, esto es, dos (02) días en los casos de los demandantes M.T.M., R.D., E.M., S.M., F.M., A.M., Odalisca Millán, M.U., M.A.S., A.V., N.R., F.S., G.V., y en los casos de J.J.B. y H.C., con un horario rotativo de doce horas por un (01) día de descanso, siendo estos días la base sobre los cuales se efectuarán las operaciones aritméticas. En el caso bajo estudio la parte demandada admitió que adeuda este concepto por el período demandado, desde el mes de junio 2005 hasta el 15 de junio de 2008, Su cálculo con base al salario indicado por los accionantes en el escrito libelar. Siendo ello así, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo mediante la cual el experto contable designado, determinar el total de los días de descanso a cancelar a partir del período antes indicado, con base al salario indicado por los accionantes en su escrito libelar para obtener el monto total a pagar, más lo que resulte por concepto de indexación e intereses moratorios que se ordena pagar sobre dicho monto total, los cuales serán computados desde la fecha de notificación de la presente demanda, esto es, desde el veinticinco (25) de enero de 2010 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo de la indexación los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Y los intereses moratorios serán calculados tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos. En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, una vez firme el informe del experto, se deberá aplicará el interés de mora sobre las cantidades arrojadas y corrección monetaria los cuales correrán desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo de acuerdo con lo estipulado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicándose los parámetros antes indicados. ASÍ SE DECIDE.

   Asimismo, en virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada, en este sentido, este Tribunal cita textualmente los acordados por el Tribunal A-Quo, en los términos siguientes:

   …omissis…

   En el caso de autos entiende este Tribunal que la Cláusula 47 está referida al pago de los intereses generados sobre la prestación de antigüedad conforme se acrediten en la contabilidad de la empresa, por tanto, corresponde a la parte demandada honrar la deuda pendiente por concepto de los intereses sobre la prestación de antigüedad desde el mes de de noviembre 2007 hasta el 30-11-2009, fecha de interposición de la presente demanda, para lo cual se ordena una experticia complementaria a los fines de su determinación, la cual será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y de no ser posible la designación del experto el Tribunal lo solicitará al Banco Central de Venezuela, atendiendo lo siguiente: 1) El cálculo se computará a partir del 1º de noviembre de 2007 sobre el capital equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de interposición de la presente demanda, 30 de noviembre de 2009 y para ello, se servirá de los recibos de pago de los salarios que ambas partes deben proveerle al experto, a los fines de determinar los salarios mensuales y diarios. A tal efecto, el experto deberá considerar las asignaciones reflejadas en cada uno de los recibos de pago para determinar el salario normal, reflejando en la hoja de cálculo el salario básico, comisiones, primas, gratificaciones, sobre sueldos, recargos por feriados, horas extraordinarias bono nocturno, salario en especie, vivienda, la diferencia del día de descanso y compensación uno (1), tal como lo estipula la Convención Colectiva en los literales g) j), Cláusula 41; Una vez determinado el salario normal, a éste se le adicionarán las incidencias de bonificación de fin de año y bono vacacional, a los fines de determinar el salario diario integral, considerando siempre en el caso del bono vacacional la fecha de ingreso y aniversario del trabajador.

   La incidencia o alícuota de referencia de la bonificación de fin de año se calculará desde noviembre 2007 conforme a lo previsto en la cláusula 7 de la Convención Colectiva anterior, es decir se tomará como referencia 42 días de salario multiplicado por el salario normal y el resultado deberá dividirlo entre 360 días; y a partir del 1º de julio de 2008 conforme a las cláusulas 8 y 75 de la Convención Colectiva 2008-2010 de acuerdo con la siguiente fórmula: A los trabajadores que perciban su salario de manera semanal: Multiplicar 50 días de referencia de utilidades por el salario diario normal y a este resultado deberá dividirlo entre 360 días.

   A los trabajadores que perciban su salario de manera quincenal: multiplicar 68 días de referencia de utilidades por el salario diario normal y a este resultado deberá dividirlo entre 360 días.

   La incidencia o alícuota de referencia del bono vacacional se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula: Resultado de multiplicar las referencias indicadas en la Cláusula 6 de la convención colectiva anterior y a partir del 1º de julio de 2008 conforme a la cláusula 74 de la Convención Colectiva 2008-2010, de días de bono vacacional, (de acuerdo con el tiempo de servicio del trabajador), por el salario diario normal y dividirlo entre 360 días.

   Salario integral diario: Será el resultado de la sumatoria del salario normal diario más la alícuota de utilidades más la alícuota de bono vacacional conforme a lo dispuesto en la cláusula 1 de la Convención Colectivo de Trabajo.

   Determinado el salario integral, éste se multiplicará por 5 días a fin de establecer la antigüedad acumulada mes a mes. La demandada deberá suministrar al experto contable la antigüedad acumulada al 1º de noviembre de 2007, considerando los anticipos sobre prestaciones sociales solicitados por cada demandante durante el tiempo de servicio, __documentación ésta que deberá ser suministrada por la demandada debidamente firmada por el trabajador para el momento que éste solicitó el anticipo y se realizó el pago respectivo__ y a partir del allí se aplicarán los cálculos aritméticos mes a mes como se indicó, desde el mes de noviembre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2009, fecha de interposición de la demanda. Determinado el monto mensual acumulado de la antigüedad, el experto contable determinará los intereses sobre la prestación de antigüedad tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y el resultado arrojado por concepto de interés será pagado al trabajador. Así se decide.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho J.C.M.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha once (11) de marzo del año dos mil once (2011). Se declara improcedente el punto apelado referido al concepto por diferencia del beneficio de transporte, en consecuencia, se confirma el método de cálculo establecido por el Tribunal A-Quo, en los siguientes términos: .”Se entiende como salario hora la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada.”. Asimismo, el criterio de esta Juzgadora en cuanto al pago de las diferencias por concepto de días domingos trabajados es el establecido en la cláusula 73 de la Convención Colectiva. Por último, en relación al pago de la diferencia de los días de descanso, este Tribunal, es del criterio que el salario base es el indicado en el escrito libelar, salvo las excepciones previstas en la presente decisión, tal y como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio. SE MODIFICA, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictada en fecha once (11) de marzo del año dos mil once (2011). PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencias de pago de cláusulas de la Convención Colectiva, intentada por los ciudadanos M.T.M., R.A. DEMEY, E.M., S.M., F.M., A.M., ODALISCA MILÁN, M.U., M.A.S., ALEXI VARGAS, J.J.B., N.R., F.S., G.V. Y H.C., anteriormente identificados, en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a pagar a cada uno de los ciudadanos demandantes los INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD de los períodos noviembre 2007 hasta el 30 de diciembre de 2009 en los términos fijados en la motiva y las DIFERENCIAS POR DÍA DE DESCANSO, desde el mes de junio 2005 hasta el mes de junio de 2008, la DIFERENCIA DE LOS DIAS LIBRES REMUNERADOS, sólo a los ciudadanos M.T.M., M.U., A.V. Y F.S., para las cuales se ordena una experticia complementaria del presente fallo. Se ordena el pago de intereses moratorios e indexación sobre el monto por concepto de diferencia por día de descanso y días libres remunerados (domingos), la cual se establecerá mediante experticia complementaria, en los términos fijados en la motiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho J.C.M.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha once (11) de marzo del año dos mil once (2011).

SEGUNDO

Se declara improcedente el punto apelado referido al concepto por diferencia del beneficio de transporte, en consecuencia, se confirma el método de cálculo establecido por el Tribunal A-Quo, en los siguientes términos: ”Se entiende como salario hora la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada.”. Asimismo, el criterio de esta Juzgadora en cuanto al pago de las diferencias por concepto de días domingos trabajados es el establecido en la cláusula 73 de la Convención Colectiva. Por último, en relación al pago de la diferencia de los días de descanso, este Tribunal, es del criterio que el salario base es el indicado en el escrito libelar, salvo las excepciones previstas en la presente decisión, tal y como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.

TERCERO

SE MODIFICA, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictada en fecha once (11) de marzo del año dos mil once (2011).

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencias de pago de cláusulas de la Convención Colectiva, intentada por los ciudadanos M.T.M., R.A. DEMEY, E.M., S.M., F.M., A.M., ODALISCA MILÁN, M.U., M.A.S., ALEXI VARGAS, J.J.B., N.R., F.S., G.V. Y H.C., anteriormente identificados, en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a pagar a cada uno de los ciudadanos demandantes los INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD de los períodos noviembre 2007 hasta el 30 de diciembre de 2009 en los términos fijados en la motiva y las DIFERENCIAS POR DÍA DE DESCANSO, desde el mes de junio 2005 hasta el mes de junio de 2008, la DIFERENCIA DE LOS DIAS LIBRES REMUNERADOS, sólo a los ciudadanos M.T.M., M.U., A.V. Y F.S., para las cuales se ordena una experticia complementaria del presente fallo en los términos establecidos en la motiva.

QUINTO

Se ordena el pago de intereses moratorios e indexación sobre el monto por concepto de diferencia por día de descanso y días libres remunerados (domingos), la cual se establecerá mediante experticia complementaria, en los términos fijados en la motiva del presente fallo.

SEXTO

No hay condenatoria en costas.

A partir del día hábil siguiente, a que conste en autos las resultas de la notificación librada las partes podrán interponer los recursos que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. VICTORIA VALLES

LA SECRETARIA

Abg. N.M.

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cincuenta y cuatro de la tarde (02:54 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. N.M.