Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteVictor Gonzalez
ProcedimientoNulidad De Laudo Arbitral

PARTE ACTORA: TREVI CIMENTACIONES C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03.11.1992, bajo el Nº 29, Tomo 54-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.J.M.G., S.M.D.T., D.D.M.P., C.M.G.O., D.G.P.P., S.H.C., L.M.L., J.M.P.M. Y A.E.P.A., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 260, 11.583, 19.614, 19.644, 32.388, 42.116, 71.168, 79.661 y 76.901, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA SUCRO C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12.05.1980, bajo el Nº 19, Tomo 91-A-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.V.M., J.G.V.L.J.R.C.L., Joelle Vegas Rivas, R.A.G. Y M.G.G.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.004, 50.619, 18.399, 64.368, 8.793 y 126.947, respectivamente.-

EXPEDIENTE: AC71-R-2009-000091

ACCIÓN: NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL.

MOTIVO: REENVÍO.

CAPITULO I

NARRATIVA

En el juicio por nulidad de laudo arbitral, intentado por la sociedad mercantil Trevi Cimentaciones C.A., contra la sociedad mercantil Constructora Sucro C.A., conoce esta alzada como Tribunal de Reenvío, en virtud de la decisión proferida en fecha 28.09.2012, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el Recurso de Casación anunciado contra el fallo proferido por el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08.07.2011, y en consecuencia ordenó al Tribunal Superior que resultara competente dicte nueva decisión corrigiendo el vicio por defecto de actividad declarado por la Sala.

Observó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que el Juez aquem inficionó su sentencia de fecha 08.07.2011, del vicio de incongruencia negativa que se le imputa, violando lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de ello, pasa de seguidas este Tribunal a decidir, conforme a lo establecido en la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejando expresa constancia que la decisión objeto de revisión es del acto emitido en forma de laudo arbitral, suscrito por el ciudadano P.A.P.R. en el expediente Nº 034-08, electo por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca) para decidir exclusivamente sobre una medida cautelar solicitada por la demandante en el arbitraje, la empresa Constructora Surco C.A., decisión dictada el día 28.10.2009, contra Trevi Cimentaciones C.A., caso en el cual, el arbitro señalado se extralimitó en el ejercicio de sus funciones a decir de la parte hoy accionante.

Al respecto se observa:

Se inició el presente juicio por nulidad de Laudo Arbitral, mediante escrito libelar presentado en fecha 05.11.2009, por ante el Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quedando para conocer del mismo al Juzgado Superior Cuarto de esta misma Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 13.11.2009, procedió admitirla por el procedimiento ordinario, ordenando la respectiva compulsa para la citación de la parte demandada.

En fecha 19.02.2010, la parte demandada procedió a contestar la demanda.

En fecha 21.04.2010, la representación judicial de la parte demandada promovió pruebas.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora promovió escrito de promoción de pruebas.

En fecha 01.11.2010, ambas partes actuantes en la presente contienda judicial presentaron escrito de informes.

En fecha 08.07.2012, el Tribunal Superior Cuarto dictó sentencia definitiva declarando en primer lugar, improcedente; en segundo lugar, con lugar el recurso de nulidad de laudo arbitral; en tercer lugar, nula la decisión dictada en forma de laudo arbitral por el arbitro único Dr. P.P.R., el día 28.10.2009 en el procedimiento arbitral seguido por ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca) por la sociedad mercantil constructora Surco C.A., contra Trevi Cimentaciones C.A., en el expediente distinguido con el Nº 034-08, la cual fue homologada la transacción celebrada entre las partes y además el arbitro condenó a la demandada a pagar las cantidades en ellas señaladas vale decir: “la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. 1.450.000), que incluye capital, intereses, costas, depositaria, tribunal arbitral y demás gastos”.

Notificada ambas partes de la sentencia ut supra, contra ella, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido en fecha 14.11.2011, por el Tribunal que la profirió.

En fecha 28.09.2012, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, declaró con lugar el Recurso de Casación anunciado contra el fallo proferido por el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08.07.2011, y en consecuencia ordenó al Tribunal Superior que resultara competente dicte nueva decisión corrigiendo el vicio por defecto de actividad declarado por la Sala.

En fecha 10.12.2012, la Dra. Evelyna D´Apollo Abraham, Juez Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario procedió a Inhibirse de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Vencido el lapso de allanamiento, establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan hecho uso de su derecho, el Tribunal de la causa ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores Civiles en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Realizada la respectiva insaculación, quedó para conocer de la presente causa a este Juzgado, quien mediante auto de fecha 01.02.2013, fijó un lapso de cuarenta (40) días para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, indicándole a las partes que dicho lapso comenzaría a computarse una vez constara en autos la última notificación que de las partes se practicara en el presente proceso.

Notificadas ambas partes en el presente proceso, esta alzada pasa de seguidas a dictar sentencia, tal como lo dispuso la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 28.09.2012.

CAPITULO II

MOTIVA

Síntesis de la Controversia:

La presente demanda la plantea la sociedad mercantil Trevi Cimenctaciones C.A., contra la sociedad mercantil Constructora Surco C.A., por nulidad de laudo arbitral alegando los siguientes hechos:

Alega en el escrito de nulidad de laudo arbitral, que fue demandada ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca) y la demanda tiene como fecha de recepción el día 19.11.2008, accionándola Constructora Surco C.A., haciendo uso del principio de autonomía de la acción, más no de un derecho verdadero, solicitó la condenatoria de Trevi Cimentaciones al pago de las siguientes cantidades: i) Un millón doscientos mil de bolívares (Bs. 1.200.000,00) y ii) las costas del arbitraje, calculadas en trescientos mil bolívares, basándose en los daños derivados de un contrato para la ejecución de una obra.

Por su parte, argumentan que habían estado en conversaciones para aclarar las pretensiones extrajudiciales sobre supuestos daños y perjuicios, manifestando que no se corresponde a la realidad los montos exigidos, pero el día 23.09.2008, mas de diez meses después de presentada la demanda y habiéndose decretado medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de su mandante, hizo acto de presencia en las oficinas del Grupo Trevi, el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial con el objeto de practicar la medida contra Trevi Cimentaciones C.A., como si se tratase de una circunstancia de urgencia, de manera que no debió practicarla, pues correría con el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo subjetivamente, siendo claro que tales resultas son para garantizar el proceso arbitral, ya que la empresa Constructora Surco C.A., al dar el consentimiento para pagar algo que no debía la actora se conformó y no practicó el embargo ni dejó los bienes en garantía.

La demanda en cuestión fue recibida por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje el día 19.11.2008, y el expediente de tal demanda le fue asignado el Nº 034-08, pero como quiera la parte actora solicitó una medida cautelar de embargo alegando circunstancias de urgencia, el Centro de Arbitraje, designó un árbitro el cual aceptó el cargo exclusivamente para decidir sobre dicha solicitud.

Sostienen que la designación de un Tribunal Arbitral especial como medida extraordinaria para poder acordar una providencia cautelar antes de que se establezca la relación procesal esta contemplada en los artículos 35.1, 35.2, 35.3, 35.4 y 35.5 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje Cedca.

Que el Tribunal Arbitral designado para decidir sobre una medida cautelar lo es única y exclusivamente para acordar o negar la medida y resolver alguna oposición si la hubiera, quedando a salvo la facultad del Tribunal Arbitral designado para resolver la controversia de fondo, distinto del Tribunal Cautelar de pronunciarse también sobre lo decidido por el Tribunal especial y exclusive que dictó la medida y dictó pronunciamiento sobre oposición a la misma, conforme lo indica en el 35.4 antes señalado.

No puede el árbitro designado para constituir un Tribunal especial cautelar hacer pronunciamiento sobre una cuestión perteneciente al fondo de la controversia, como lo es una transacción, ni mucho menos pronunciarse sobre si ésta se homologa o no, porque tanto su jurisdicción como su competencia solo le permiten: i) pronunciarse sobre medidas cautelares y ii) decidir la oposición u oposiciones, si las hubiere y nada más.

Durante la ejecución de la medida de embargo decretada, las partes declararon celebrar un acuerdo de transacción, pero la misma contiene la voluntad de transar declarada por las partes, por ello, independientemente de que en el caso concreto de configurase una transacción verdadera desde el punto de vista de las formas tiene esa apariencia y así fue denominada por las partes.

Pero los apoderados de la parte actora no podían solicitar al Tribunal Arbitral ad hoc, designado para decidir sobre la medida de embargo exclusivamente, la homologación de esa transacción a lo cual se opusieron en escritos presentados ante el Centro de Arbitraje de fechas 19.10.2008, 21.10.2009.

El Arbitro especial y exclusivo no obstante de estar impedido por el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje que rige sus funciones y no obstante que en su declaración de aceptación, imparcialidad e independencia, dijo que aceptaba su nombramiento como árbitro encargado de resolver sobre el decreto de la medida cautelar solicitada por la Constructora Surco C.A., y en esa aceptación se comprometió a aceptar el reglamento señalado a desempeñar su función, decidió entonces declararse competente para conocer de la homologación de la transacción declarada por las partes, en la cual éstas se refirieron a la materia de fondo, para lo cual el Tribunal Arbitral no tenia jurisdicción y tampoco competencia.

La resolución del árbitro especial calificado por el laudo arbitral y cuya nulidad están demandando fue dictada por el árbitro P.P. en los términos contenidos en dicho laudo que consta en original firmado por el árbitro y certificado por el Director del Centro de Arbitraje (Cedca).

Que fue prevista la controversia para determinar las pretensiones en una demanda de incumplimiento de contrato y daños y perjuicios pero no a una controversia sobrevenida relativa a la calificación de un acto de las partes exclusivamente, calificado por éstas de transacción sobrevenida en el curso de la controversia sometida a la decisión de un futuro Tribunal de arbitraje para decidir el fondo que debió ser nombrado y nunca lo fue.

El procedimiento donde se produjo la decisión no se ajustó a la ley de Arbitraje Comercial en los artículos 12 y 13, el nombramiento de árbitros para decidir sobre el fondo de una controversia sometida a arbitraje institucional esta regida por el reglamento respectivo del Centro de Arbitraje.

Aducen que no está contemplado en la Ley de Arbitraje Comercial y tampoco en el Reglamento del Cedca la posibilidad de designar unilateralmente a los árbitros que deben decidir del fondo.

Fundamenta su pretensión conforme a los artículos 43 y literales B y C, 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.

DE LA CONTESTACIÓN

La demandada en su escrito de contestación a la demanda alegó lo siguiente:

En el capitulo primero, alegó que la presente causa o asunto sea decidido de mero derecho y en consecuencia no se abra a pruebas el juicio por cuanto la propia recurrente confesó que el Tribunal Arbitral homologó la transacción, constituyéndose dicho Tribunal, de conformidad con el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje Cedca, por lo cual no se violó ninguna disposición legal ni se menoscabaron los derechos de la recurrente.

la recurrente también ha confesado que ambas partes suscribieron por ante le Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas una transacción que puso fin al procedimiento arbitral incoado por su representada en contra de la recurrente, pero el objeto del recurso versa únicamente sobre el laudo arbitral que homologó la transacción, todo lo anteriormente señalado esta perfectamente reflejado en el presente expediente por cuanto aquí reposan todas las actas procesales que conforman el expediente tramitado por el Tribunal Arbitral.

En el capitulo segundo, impugnó la cuantía por cuanto la recurrente estimó la cuantía de la demanda en quinientos mil bolívares (Bs. 500.000) cuando en realidad interpuso un recurso contra de un laudo arbitral que le ordenó pagar a su representada la suma de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. 1.450.000), lo cual desde luego es absolutamente incongruente.

En el capitulo tercero, niegan, rechazan y contradicen la pretensiones del demandante por cuanto el laudo arbitral no se encuentra incurso en ninguna de las causales de nulidad determinadas taxativamente por el artículo 44 de LA Ley de Arbitraje Comercial, por ser temeraria pues no existen hechos subsumibles dentro de las hipótesis taxativas establecidas en los literales B y C del citado artículo que la mayor parte de sus alegatos versan en la decisión del fondo del Tribunal Arbitral y es obvio que los tribunales ordinarios no tienen competencia, ni facultades, para revisar el fondo de lo decidido en los laudos arbítrales.

Por otra parte, confesó la actora que fue designado el arbitro P.P. de conformidad con el artículo 35.2, para conocer de una medida cautelar anticipada para luego sostener que dicho Tribunal según la errada inferencia hecha por la recurrente no tenia competencia para conocer de la transacción efectuada entre las partes en el mismo momento de practicarse la medida de embargo que fue acordada por el citado Tribunal arbitral.

Que no deja dudas sobre la validez de la transacción efectuada en dicho procedimiento arbitral y al mismo tiempo deja claramente sentado que ambas partes reconocieron al Tribunal Arbitral presidido por el Dr. P.P., como el competente para conocer de la homologación puesto que no ha habido ningún otro Tribunal Arbitral que conozca de esta controversia, pero lo cierto y real es que de conformidad al propio Reglamento de Cedca, al cual las partes pacíficamente se acogieron a la designación del arbitro P.P. se hizo absolutamente ajustada al procedimiento del artículo 35.2 de dicho reglamento tal y como lo confesó la recurrente y lo admiten.

Al acogerse al reglamento de Cedca las partes en uso de su autonomía de la voluntad aceptaron íntegramente las normas que conforman su articulado, no haciendo ninguna excepción por tanto aceptaron el reglamento que se podrá constituir un tribunal arbitral especial que conozca de medidas cautelares anticipadas in audita alteram parte sin que ello viole ningún derecho de las partes, puesto que ellas voluntariamente se acogieron a dicho reglamento adicionalmente de conformidad a las reglas en el arbitraje institucional, la Ley de Arbitraje Comercial, remite a los procedimientos establecidos en los reglamentos de los centros de arbitraje la cual las partes se sometieron.

Manifiestan que el recurso de nulidad incoado por la demandante Trevi Cimentaciones C.A., no está ajustado a derecho porque los alegatos efectuados no encuadran dentro de las causales de nulidad invocadas pero además carece de una fundamentación sustentable, pues pretende anular un laudo arbitral de equidad que homologó una transacción judicial suscrita libremente por las partes nada mas y nada menos que ante una juez ejecutora de medidas.

Que como aspecto relevante en la transacción ambas partes reconocieron la competencia del Tribunal Arbitral y se autorizaron recíprocamente para que cualquiera de ellas pudiera presentar ante dicho Tribunal Arbitral copia del acta donde se plasmó la transacción a los fines de su homologación.

Que ambas partes expresamente reconocieron la competencia de dicho Tribunal Arbitral para homologar la transacción, lo que ocurrió simplemente fue que los representantes de la recurrente en un acto por demás censurable pretendieron desconocer la transacción suscrita por ellos mismos.

Insisten en que el laudo recurrido no se encuentra incurso en ninguna de las causales invocadas por la recurrente toda vez que el tribunal arbitral se constituyó con estricto apego al Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y arbitraje Cedca, al cual las partes inequívocamente se acogieron en virtud de la cláusula compromisoria incluida en los dos contratos por ellas suscritos cuya validez de los cuales ha sido pacíficamente reconocida por ambas partes, por lo que es falso que el Tribunal Arbitral no se hubiese constituido de conformidad a la Ley y en cuanto a la falta de notificaciones de las que hablan las causales invocadas la misma no aplican por cuanto para la constitución del tribunal arbitral que conoció de la solicitud de medida cautelar el reglamento del Cedca, no exige por las propias características de la medida ninguna notificación.

Que la representación de Trevi Cimentaciones C.A., actuó oportunamente ante el Tribunal Arbitral presentando alegatos escritos con el fin que no se homologase la transacción.

En cuanto al infundado alegato de la recurrente sobre la falta de competencia del Tribunal Arbitral que dictó la medida de embargo para conocer de la homologación de la transacción, insisten en que dicho asunto no puede encuadrarse dentro de ninguna de las causales invocadas por la recurrente.

Por último solicita se declare sin lugar el recurso de nulidad.

DE LOS INFORMES

INFORMES DE LA PARTE ACTORA:

La representación judicial de la parte actora en su escrito de informes expuso lo siguiente:

Alegó que el árbitro especial ad-hoc no tenia facultades para dictar el acto cuya nulidad se ha demandado, pero señala que el árbitro especial para dictar medidas cautelares y conocer de ellas cuando no se ha constituido aún el Tribunal de Arbitraje, ejerce funciones concretas y especificas, equiparables a las de los funcionarios públicos porque están autorizados por el orden jurídico exclusivamente para hacer lo que dicho orden jurídico les permite de manera taxativa, siendo que no pueden extralimitarse en sus funciones valiéndose de interpretaciones subjetivas ni de deducciones, porque las normas sobre competencia no pueden ser deducidas, deben ser claras, precisas y de interpretación estricta.

La extralimitación que al respecto se alegó en el libelo, es suficiente para decidir con base que el procedimiento arbitral no se ajustó a la Ley de Arbitraje Comercial, lo cual constituye una causal de nulidad, pero la propia Ley no contempla en ninguno de los artículos que puedan ser designados árbitros especiales ad hoc para conocer de medidas preventivas y que pudieron ser desconocidos por las partes y mucho menos antes de que se constituyese el Tribunal Arbitral para que se pudiera iniciar el procedimiento de arbitraje.

Que la duración de un proceso arbitral es de seis meses pero contados a partir de la constitución del Tribual Arbitral, se excedió los seis meses desde el 19.112008, cuando intentó la reclamación arbitral y de manera sorpresiva, es decir, a más de diez meses después de presentada dicha demanda, fue cuando gestionaron la práctica de la medida cautelar; y una cosa es que el Tribunal pueda dictar medidas cautelares y otra cosa distinta es que antes de la existencia del Tribunal Arbitral se pueda designar un tribunal de conocer de medidas preventivas.

Todas esas irregularidades son de orden público y determina que las actuaciones cuya nulidad han demandado son nulas de pleno derecho y por ello, piden que la demanda sea declarada con lugar.

Manifiestan que es una falacia de la demandada en su contestación al fondo, el pretender decir que ellos habían confesado que el Tribunal homologó la transacción al haberse constituido de conformidad con lo pautado en el artículo 35.2 del Reglamento Particular del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca), no se habría violado ninguna disposición legal por lo que la confesión en ningún momento se puede referir a interpretación de Leyes ni a calificaciones de si se menoscabaron o no derechos de los recurrentes.

Que a pesar de que ambas partes suscribieron la transacción, no implica que un árbitro no facultado pudiera homologarla ni condenar en costas porque precisamente desde el punto de vista eminentemente formal mas no sustancial, cuando la voluntad de las partes es la que pone fin al proceso, cualquier Tribunal Arbitral cesa en sus funciones y por tanto no puede pronunciarse sobre lo que aparece expresado como voluntad de las partes.

Cuando ocurre una transacción, el Tribunal arbitral solamente podrá dar por terminadas las actuaciones y solo si así lo solicitaran ambas partes por lo que no fue el caso podrá hacer constar la transacción en forma de laudo, pero solamente limitándose a los términos convenidos por las partes y ni siquiera el reglamento del propio Centro de Arbitraje lo facultó hacer la homologación ni mucho menos condenatorias de ningún tipo.

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de informes expuso lo siguiente:

Alegan que formalizó ante el Tribunal Cuarto Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial, el recurso de nulidad contra el laudo arbitral proferido en fecha 28.10.2009, pero la recurrente delimitó el tema de decisión del Tribunal Superior que conoció primero aunque también planteó indebidamente otros asuntos que tratan mayormente de cuestiones inherentes al fondo de la decisión arbitral pretendiendo de este modo y contra legem que el superior revisase las cuestiones de fondo de la controversia decidida por el Tribunal Arbitral.

Que el señalamiento taxativo por el legislador de las causales de nulidad del laudo arbitral delimitan de manera precisa el ámbito del conocimiento del Tribunal Superior para conocer del recurso de nulidad, razón por la cual cualquier decisión que se extienda mas allá de las cuestiones determinadas de manera precisa por la Ley especial configurarían un caso de incongruencia por no corresponder al tema decisorio circunstancia que afectaría la validez de la sentencia debido a que el vicio de incongruencia afecta al orden público procesal.

Dicen que no existe controversia alguna entre su representada respecto a la existencia y validez del acuerdo de arbitraje celebrado por las partes en los dos contratos de obra convenidos por dichas empresas, pero de dicho acuerdo de arbitraje las partes se obligaron a resolver sus controversias de manera excluyente mediante el uso institucional del Arbitraje Comercial y del Centro de Arbitraje Institucional, a cuyo reglamento se acogieron sin hacer reserva alguna debiendo destacarse que la validez del acuerdo de arbitraje no ha sido jamás cuestionado por las partes.

Argumentan que este tipo de procedimiento arbitral cautelar anticipado es usual en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje en el cual con motivo de demanda de arbitraje intentada precisamente por Trevi Cimentaciones C.A., contra su representada referente a una controversia derivada de los mismos contratos objeto de la demanda por daños y perjuicios intentada por su representada en la misma sede arbitral, la misma obra y en consecuencia la cláusula compromisoria de dicha empresa Trevi Cimentaciones C.A., solicitó a Cedca la constitución de un Tribunal Arbitral que decidiese anticipadamente al nombramiento de los árbitros que conocerían el fondo de la controversia para conocer de la solicitud urgente de medida cautelar de embargo efectuada por el demandante contra su representada.

Se trata de dos casos exactamente iguales, en aquella oportunidad la contraparte aceptó pacíficamente la competencia del Tribunal Arbitral para homologar pero en dicha oportunidad inexplicablemente la desconoció no obstante, no solo se trata de las mismas partes, sino los mismos abogados, tanto Trevi Cimentaciones C.A., con excepción del Dr. S.H. y los mismos abogados de Constructora Surco C.A, pero con motivo de la ejecución de la medida de embargo en la sede de Trevi Cimentaciones C.A., estando dicha empresa debidamente asistida por los abogados, las partes llegaron a un acuerdo judicial.

Resaltan también en el propio recurso de nulidad, que el árbitro Dr. P.P. fue designado de conformidad con lo pautado en el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje Cedca, para conocer de una medida cautelar anticipada, pero la recurrente manifestó que dicho tribunal no tenia competencia para conocer de la transacción efectuada entre las partes al momento de practicarse la medida de embargo que fue acordada por el citado Tribunal arbitral.

Que al acogerse al Reglamento del Cedca, las partes en uso de su autonomía de la voluntad aceptaron íntegramente el articulado, no haciendo ninguna excepción por tanto aceptaron que se podía constituir un Tribunal arbitral especial que conociera de medidas cautelares anticipadas sin que ello viole ningún derecho de las partes puesto que ellas voluntariamente se acogieron a dicho reglamento.

La mencionada hipótesis tampoco se ha materializado en este caso, el Tribunal arbitral se constituyó conforme a las normas establecidas en el reglamento de Cedca específicamente el artículo 35.2 transcrito anteriormente, según el cual en circunstancia de urgencia cualquiera de las partes podrá antes del nombramiento de los árbitros solicitar al directorio de Cedca que designe un Tribunal Arbitral de uno o tres árbitros para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas y el cual tiene competencia para decidir, igualmente los asuntos que se presenten entre las partes como consecuencia de la ejecución de las medidas.

El laudo arbitral dictado de conformidad con las disposiciones de Ley de Arbitraje Comercial, el Juez no puede bajo ninguna circunstancia entrar a examinar y decidir el fondo de la controversia.

Como otro argumento, manifiestan y se reservan de presentar una denuncia de fraude procesal contra la hoy accionante en la persona de sus directores y apoderados judiciales por cuanto la copia certificada del expediente demuestra que dicha empresa sigue otro procedimiento de nulidad de transacción en la cual consta la celebración de la transacción entre las partes, siendo el juicio seguido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asunto Nº AP11-M-2009-000407, contra Constructora Surco C.A, y pretende sustraerse del cumplimiento del acuerdo de arbitraje celebrado entre Trevi Cimentaciones C.A., y la Constructora Surco C.A., y enervar las decisiones que se dicten fraguadas en tribunales incompetentes.

Por último solicita se declare sin lugar el recurso de nulidad.

DE LAS OBSERVACIONES

LA PARTE ACTORA:

Alegan que el árbitro de la medida designado exclusivamente para decretarla, no está facultado para homologar una transacción aún viciada por tratarse esa actuación de un tema de fondo que debió ser decidida por el Tribunal Arbitral que nunca se constituyó.

Señalan igualmente que aún en el caso que algunas de las causas invocadas no estuvieran claramente mencionadas en la Ley de Arbitraje Comercial, ello no obsta para que se pueda declarar la nulidad por actuaciones realizadas en contra de la Constitución y las Leyes, como han dicho las apoderadas de la parte demandada, han admitido que fueron alegadas causales de nulidad contempladas en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial así que el capitulo primero de sus informes no contiene alegatos que puedan desviar la procedencia de la acción y mucho menos admisibilidad.

Observan del capitulo segundo, el hecho de que al existir un compromiso de arbitraje ello no implica una patente de corso que permita la violación de la Ley y que se pretenda imponer en el tramite procesal, competencias no contempladas en la Ley y ejercidos contra disposiciones precisas de ella como expusieron en el libelo de la demanda y en las observaciones y ratifican lo expuesto en el libelo de la demanda.

Observan que el árbitro fue designado única y exclusivamente para el decreto de las medidas cautelares solicitada y por ello no podría ahondar en cuestiones de fondo.

Sostiene la representación de la parte demandada, que el tribunal arbitral se constituyó conforme a las normas del reglamento del Cedca, esa afirmación no es cierta, el Tribunal arbitral nunca llegó a ser constituido, ha debido serlo para poder pronunciarse para decidir la homologación de la supuesta transacción.

Con respecto al alegato de que las actuaciones en defensa de su cliente constituyen un fraude procesal, simplemente lo rechazan por infundado e incierto.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA:

Llaman la atención sobre el hecho que la recurrente en su escrito de informes ni siquiera intentó subsumir los hechos dentro de las causales de nulidad que alegó en el recurso; y el recurrente solo se limitó a relatar una serie de hechos que no pueden subsumirse dentro de las causales invocadas ni en ninguna de las otras causales taxativamente establecidas en la Ley de Arbitraje Comercial.

La recurrente temerariamente cuestiona la legalidad del artículo 35.2 del reglamento de Cedca alegando que una cosa es que el Tribunal Arbitral pueda dictar medidas cautelares tal y como lo faculta la ley y otra muy distinta es que antes de la existencia del Tribunal arbitral se pueda designar un tribunal para conocer de medidas preventivas, pero no entienden como puede la recurrente hacer semejante afirmación cuando en el caso previo entre ambas partes, fue la propia recurrente la que hizo uso del reglamento de Cedca para obtener una medida cautelar preventiva en contra de su representada, por lo que señalan la falta de ética en la que incurre la recurrente con semejante afirmación que solo puede pretender confundir al juez.

Señalan el deber en que se encuentra de circunscribirse a decidir únicamente los temas correspondientes a las causales de nulidad invocadas por la recurrente Trevi Cimentaciones C.A., ya que ellas constituyen de manera exclusiva y excluyente el tema a decidir del recurso de nulidad propuesto.

Solicita se declare sin lugar la presente demanda de nulidad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en el lapso para dictar sentencia, en fecha 08.07.2011, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a resolver la nulidad de laudo arbritral, bajo los siguientes términos:

…. OMISSIS….

En el orden de ideas mencionado, se observa que si bien la Ley autoriza a los Centros de Arbitraje para dictar un Reglamento, ninguna parte señala que pueda crear órganos que de alguna manera puedan impartir justicia; función esta atribuida al Estado por la Constitución en su artículo 253 (Función Pública) y la cual el Estado ha comprometido, a garantizar a través de un debido proceso, al cual se refiere el artículo 49 Constitucional. Estos preceptos se corresponden con los artículos 117, 68 y 69 de la Constitución de 1.961 y con el derecho al Debido Procedo, inherente a la persona humana de anterior data.

En ese sentido, se aprecia que la potestad reglamentaria confiere la Ley de Arbitraje a los Centros de Arbitrajes, se refiere a su organización interna para su funcionamiento, pero no cree esta Juzgadora que eso implique una autorización genérica que permita a tales institutos crear órganos encargados de administrar justicia distintos o agregados a los establecidos en la Ley. Así se establece

.-

Esta decisión, resultó casada, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los siguientes términos (f. pieza Nº 2: 204 al 267):

…OMISSIS…

La Sala considera conveniente reiterar la doctrina suya y de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer hincapié en que el fraude procesal, “…al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta(sic) ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude…” ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil

De manera pues, que si el fraude procesal es contrario al orden público e impide una eficaz administración de justicia, está claro que al tener conocimiento los jueces de su existencia tienen el deber de pronunciarse sobre ese asunto, pues aún de oficio el juez debe pronunciarse sobre su existencia.

Siendo así, no hay duda para la Sala que con esa conducta omisiva el Juzgado Superior inficionó su sentencia de fecha 8 de julio de 2011, del vicio de incongruencia negativa que se le imputa, violando flagrantemente lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia por defecto de actividad. Así se decide.

Anulada como quedó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, procede de seguidas este Sentenciador a verificar la existencia o no del fraude procesal alegado por la parte demandada de la siguiente manera:

PREVIO

DEL FRAUDE PROCESAL

Los apoderados judiciales de la parte demandada en su escrito de informes alegaron fraude procesal, consignando al efecto copia certificada de actuaciones judiciales llevadas a cabo ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, expediente Nº AP-M-2009-000407, lo cual a su decir, estaría siguiendo otro procedimiento judicial de nulidad de acta de embargo, en la cual consta la transacción suscrita entre las partes, ahora bien, este Tribunal observa lo siguiente:

El proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, quienes encarnan al Estado, tendientes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la Ley en forma pacifica y coactiva.

Conforme a nuestro texto constitucional, el artículo 257 señala que el proceso es considerado como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, lo cual se traduce en que bajo la óptica del constituyente, el proceso está subordinado a la realización de la justicia, considerándolo como instrumento fundamental para la realización de ésta y no al revés, es decir, que la justicia no puede estar nunca subordinada al proceso pues su fin único es declarar, mediante la correspondiente sentencia, la voluntad de la Ley materializada en la sentencia que traduce la decisión justa en el caso concreto.

En el caso de autos, alegado como fue el fraude procesal, este se encuentra regulado en una forma genérica y no puntual en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes…

(Negrillas y resaltado de este Tribunal).-

De otra parte, tanto la Sala Constitucional, como la propia Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido criterio sobre el fraude procesal, determinándolo como las maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado en beneficio propio o de un tercero, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta(sic) ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude…” ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.

De lo antes trascrito, considera este Tribunal que todos los órganos jurisdiccionales de justicia se encuentra en la obligación de tomar oficiosamente o a instancia de parte, todas aquellas medidas necesarias para prevenir y sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier otro acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes, todo ello no obstante a existir en nuestro ordenamiento jurídico normas puntuales que lo contemplan y combaten, tales como multas a las partes por su conducta procesal, la condena en costas al perdidoso en el proceso entre otros.

Según la doctrina basada en el concepto del Tratadista venezolano F.M.C. en su obra Derecho Penal, lo conceptualizó de la siguiente manera: “…el fraude o la estafa procesal está encuadrado dentro de la figura de la estafa (…) la posibilidad de engaño al juez por las partes es evidente sobre todo en el proceso civil, donde las facultades del juez están muy limitadas y se reserva casi toda la iniciativa a las partes que, conforme al principio dispositivo, pueden realizar todo tipo de maquinaciones para inducir al juez a fallar de acuerdo con sus pretensiones…” .

El fraude procesal es producto de la lesión de los principios de lealtad y probidad procesal contenidos en los artículos 17 y 170 de la norma adjetiva civil y por ende lesiona el texto constitucional en su artículo 2, por actuar contra la moral y la ética, también atenta contra los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26, 49 y 257 eiusdem, pues el fraude procesal es contrario a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a éste último, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se obtendrá a través de la solución de conflictos mediante la aplicación pacifica y coactiva de la Ley, todo en virtud de actuarse contra la moral y la ética.

Por su parte, nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 80 del 04.08.2000, caso H.G.E.D., ha establecido lo siguiente: “…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero…(…) el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre las partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una parte, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la victima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre. También sin que con ello se agoten las posibilidades puede nacer de la intervención de terceros…”

En cuanto al fraude que se configura por abuso de derecho a consideración de este Tribunal que también es el exceso en el uso de una facultad, atribución o potestad, cuando es ejercida con la intención de dañar a otro.

En el Diccionario Jurídico Venelex año 2003, definió el abuso de derecho como “El asunto que se plantea en esta figura jurídica, es determinar si una persona puede causar daño a otra mediante el ejercicio de su derecho, y si el daño causado de ese modo debe ser reparado por quien ejerció ese derecho. Los romanos establecían como principio que no es responsable quien causa un daño a otro ejerciendo su derecho; enunciaban también el adagio summun jus summa injuria, esto es que mientras mas derecho tiene una persona, mas posibilidad tiene de causar daños.

El Código Civil venezolano trata del abuso de derecho en el segundo párrafo del artículo 1.185 del Código Civil: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

Con vista a lo anterior, es importante destacar que el fraude procesal es una conducta ejercida por alguna de las partes, en provecho propio o de un tercero; y en detrimento de la contraparte o de un tercero, ésta conducta debe estar traducida en maquinaciones o artificios utilizados con o por medio del proceso para obtener mediante un pronunciamiento jurisdiccional dicho beneficio que de otra forma no sería legalmente posible obtenerlo, ello significa que para la determinación de un acto específico como fraude procesal es absolutamente necesario establecer la existencia de esa conducta de carácter dolosa, es decir, debe ser demostrada, pues la sola mención de la misma no es suficiente para su determinación. Así, se aprecia que el sustento de la denuncia de fraude procesal efectuado por la demandada en el presente proceso se soporta en la existencia de otro juicio donde la aquí actora pretende la nulidad del acto preparatorio de la transacción por vicios del consentimiento, que se planteó ante el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de septiembre de 2009, que a su decir constituye prueba fehaciente de la existencia de fraude procesal, pues al concatenarlo con el presente juicio de nulidad de laudo arbitral, se pretende presuntamente perjudicar los derechos de la aquí demandada pues en su criterio ambos juicios persiguen atacar el acto de autocomposición procesal efectuado en aquella oportunidad.

De allí que para la determinación del fraude procesal denunciado, deben existir actos dolosos efectuados por la parte actora en ambos procesos, por lo tanto debe establecerse una relación lógica entre uno y otro acto, pero se aprecia que en el juicio de nulidad del acuerdo preparatorio de la transacción, la actora pretende la nulidad del mismo sobre la base de la existencia de vicios del consentimiento, lo cual puede apreciarse de aquél libelo de demanda, mientras que en la presente demanda se pretende la nulidad del acto homologatorio de la transacción que equivale al laudo arbitral por varias razones, a saber, la inexistencia del tribunal arbitral y/o la cesación del mismo por el transcurso del tiempo, por lo tanto, se puede establecer que la conducta desplegada por la parte actora en ambos procesos pretende resarcimientos distintos sobre un mismo acto, pero de ningún modo pueden considerarse actos fraudulentos, pues tanto la nulidad del acta del juzgado ejecutor como la nulidad del laudo aquí demandado son actos efectuados válidamente en ejercicio al derecho a la defensa que consagra la constitución vigente y demás leyes de la República, sin que se pueda apreciar que de los mismos exista intención dolosa o fraudulenta, o abuso de derecho, toda vez que los respectivos pronunciamientos jurisdiccionales atacan actos procesales distintos que alega la actora fueron efectuados en fraude a sus derechos, ya que por una parte ataca el acto efectuado ante el juzgado ejecutor de medidas y por otra el acto efectuado como consecuencia de éste, es decir el acto homologatorio de la transacción, pero por razones distintas, en consecuencia de lo anterior, este Tribunal Superior desecha la denuncia de fraude procesal por no encontrar elementos de convicción suficientes para la determinación del mismo. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a decidir el fondo de la presente controversia en los términos siguientes:

Se aprecia que en fecha 13 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Cuarto de ésta Circunscripción Judicial, admitió la presente demanda de nulidad de laudo arbitral y ordenó entre otras cosas, la citación del árbitro para que expusiera alegatos y defensas con ocasión a la interposición del presente recurso de nulidad. Se aprecia que el mencionado árbitro compareció ante el mencionado juzgado y alegó que las decisiones emanadas de los tribunales arbitrales tienen carácter constitucional y por medio de ellos se dirimen conflictos a través de un proceso contradictorio, con las debidas garantías procesales, produciendo sentencias (laudos) que se convertían en cosa juzgada. Alega que por ello no es procedente citar al árbitro como no es procedente citar al juez cuando se revisa una sentencia en alzada, por lo que considera que no es procedente citar al arbitro, sino notificarlo de la demanda de nulidad, considerando que el tribunal violó el principio de formalidad procesal establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, al en su decir, crear formas procesales inexistentes en la Ley.

Al respecto, se aprecia que si bien es cierto que el arbitro no es parte dentro del proceso y por lo tanto, no debe participar en él a los fines de defender los derechos declarados en el laudo proferido, no es menos cierto que la citación efectuada en el presente caso, al arbitro P.A.P., persigue, al igual que en los casos de amparo constitucional contra sentencias, obtener información de quien dictó la sentencia, mas aún tratándose de aquél que formando parte del sistema de justicia, no forma parte del poder judicial, pero adicionalmente a ello, la comparecencia del árbitro o la falta de ella, no menoscaba ni obstaculiza el derecho a la defensa de las partes, ni viola el principio de formas procesales establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, ya que por las características de su comparecencia, de producirse, la misma contribuye al esclarecimiento de la pretensión deducida, siendo ello factible conforme a lo dispuesto en la parte in fine del mencionado artículo.

DE LA IMPUGNACION DE LA CUANTIA

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la sociedad mercantil Constructora Surco, C.A. impugnaron por insuficiente la cuantía estimada por la actora en el libelo, toda vez que a su criterio, la estimación de la demanda de nulidad efectuada en Bs. 500.000,00, representa la tercera parte de lo condenado a pagar en el laudo dictado, el cual asciende a Bs. 1.450.000,00, con lo cual consideran que existe una incongruencia entro lo estimado y el valor real de la sentencia que se pretende impugnar de nulidad.

De lo anterior se aprecia que conforme a la jurisprudencia de casación, del 7 de marzo de 1985, reiterada en fallo de la Sala de Casación Civil de fechas 10 de octubre de 1990 y cinco de agosto de 1997, que para de estimar la demanda sólo es posible tomar en consideración elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de demanda, sin tomar en consideración factores contenidos en los documentos anexos. De allí que concluye este tribunal que la actora no pretende el cobro o resarcimiento de cantidad alguita de dinero, sino la nulidad del laudo de marras, con lo cual al no poder sacar elementos de convicción fuera de los contenidos en el libelo de demanda, resulta improcedente la impugnación a la estimación de la cuantía denunciada por la demandada y en consecuencia queda firma la misma. Así se decide.

DE LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL

Como ya fue señalado, la actora de conformidad con lo establecido en los artículo 43 y 44 literales b) y c) de la Ley de Arbitraje Comercial, pretende la nulidad del laudo arbitral suscrito por el ciudadano P.A.P.R., de fecha 28 de octubre de 2009, en el proceso que se siguió ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), incoado por la sociedad mercantil Trevi Cimentaciones, C.A. y condenó a pagar las cantidades de dinero contenidas en el acto de autocomposición procesal contenidas en el acta de embargo levantada por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de septiembre de 2009. dicha decisión se fundamentó en lo siguiente:

…Seguidamente, pasa este Tribunal Arbitral a examinar si en el presente caso están dados los requisitos o presupuestos para proceder a homologar o no la referida transacción, a saber:

1) La materia objeto de transacción es disponible por las partes, por cuanto la demanda arbitral tiene como pretensión la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la demanda (responsabilidad civil contractual).

2) Del contenido de la transacción no se observa la violación del orden público o de las buenas costumbres, ya que en la transacción se estipuló el pago de una determinada cantidad de dinero que las partes acordaron para poner fin a esta controversia de responsabilidad civil contractual.

3) La transacción contenida en el acta de embargo fue firmada por los abogados (i) J.M.p.M., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad número V-11.737.797 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 79.661, en su carácter de apoderado judicial de la demandada Trevi Cimentaciones C.A., y (ii) J.G.V.L., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad número 6.292.775 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.619, en su carácter de apoderado judicial de la demandante Constructora Surco C.A.

Es de resaltar que el acta de embargo también fue firmada por la abogada M.G.G., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad número 16.301.694 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 126.947, en su carácter de apoderado judicial de la demandante Constructora Surco C.A. Empero, dicha abogada no aparece acreditada en el poder de Constructora Surco, C.A., que cursan en autos, careciendo de facultad expresa para firmar la transacción, por lo cual este Tribunal Arbitral considera que la referida abogada no tiene facultad para transigir en nombre de Constructora Surco C.A. Esta actuación invalida (sic) de la abogada M.G.G. en nada afecta negativamente la transacción celebrada entre las partes, por cuanto, como se v.i., el poder judicial otorgado al abogado J.G.V.L. lo facultad para actuar separadamente de los demás apoderados constituidos en dicho poder. Así se declara.

4) Consta en autos el poder judicial conferido por Trevi Cimentaciones C.A. Dicho poder judicial textualmente reza: “Yo, WALTER ROSSI….procediendo en mi carácter de Director Vicepresidente de la compañía TREVI CIMENTACIONES, C.A., por el presente documento declaro que: En nombre y representación de TREVI CIMENTACIONES C.A., otorgo poder judicial amplio y bastante en cuanto derecho se requiere a los abogados…JOSE MANUEL PADILLA MANTELLI Y ANDRES ELIAS PEREZ AMUNDARAIN…en el mismo orden titulares de las cédulas de identidad números…V-11.737-797 y V-10.283.529 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números…79.661 y 76.901 respectivamente. En consecuencia, los mencionados apoderados podrán actuando conjunta o separadamente representar, sostener y defender los derechos, acciones e intereses de TREVI CIMENTACIONES C.A., en toda clase de juicio y procedimientos en los que la compañía sea parte…En virtud de este poder, los prenombrados apoderados quedan ampliamente facultados para…transigir…” (destacado del Tribunal Arbitral).

5) Consta en autos el poder judicial conferido por Constructora Surco C.A., Dicho poder judicial textualmente reza: “Nosotros E.M.Q. y R.M. Lozano…procediendo en nuestra condición de Directores Gerentes de CONSTRUCTORA SURCO C.A…por el presente documento y de manera forma (sic) declaramos: Conferimos Poder Judicial, amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere, a los abogados J.A.V.M., JOSE GREGORIO VASQUEZ LOPEZ…quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 990.775, 6292.775… y debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 1.004, 50.619…respectivamente, para que conjunta o separadamente representen y sostengan los derechos de nuestra representada Constructora SURCO C.A, en todos los asuntos que pudiera presentarse por ante cualquier instancia judicial o administrativa, o ante particulares, en el juicio o fuera de él…En ejercicio del presente mandato, los nombrados apoderados quedan facultados para…transigir…”.

Visto entones que la materia objeto de transacción es disponible por las partes, que del contenido de la transacción no se observa la violación del orden público o de las buenas costumbres y que la transacción judicial fue otorgada por los apoderados de las partes con facultad expresa para transigir, este Tribunal Arbitral declara procedente homologar la transacción celebrada entre las partes contenida en el Acta de embargo levantada por el Tribunal Comisionado Juzgado Tercero de municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de septiembre de 2009. Así se declara.

En cuanto al planteamiento de la demandante Constructora Surco C.A., de que la demandada Trevi Cimentaciones C.A., incumplió la transacción al no pagar en fecha 15 de octubre de 2009, la primera de las tres (3) cuotas mensuales y consecutivas, que hacen un total de un millón cuatrocientos cincuenta bolívares fuertes (BsF. 1.450.000), “…lo cual hace exigible la totalidad de la obligación…”, según el decir de la demandante, este Tribunal Arbitral señala que no tiene materia sobre la cual decidir sobre ese punto, toda vez que en la transacción no se estipulo cláusula alguna al respecto. Vale señalar, las partes no señalaron en la transacción cláusula alguna que regulara las consecuencias jurídicas de la falta de cumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas pactadas, siendo que este Tribunal Arbitral esta limitado ex artículo 41 del Reglamento CEDCA a hacer constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, lo cual implica que este Tribunal Arbitral no puede realizar ninguna consideración ni puede dictar decisión alguna respecto a puntos no convenidos por las partes en la transacción. Así se declara.

Y en relación al escrito de contestación a la demanda presentado por Trevi Cimentaciones C.A., en fecha 22 de octubre de 2009, este Tribunal Arbitral considera que tal contestación carece totalmente de efecto jurídico alguno, habida cuenta que en fecha 23 de septiembre de 2009, las partes celebraron una transacción que resolvió definitivamente la controversia y puso fin al proceso arbitral pendiente entre ellas. Así se declara.

VI) De la decisión

En consideración a las razones antes expuestas, este Tribunal Arbitral de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Reglamento CEDCA, hace constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, a saber:

PRIMERO: Se homologa la transacción celebrada entre las partes contenida en el Acta de embargo levantada por el Tribunal Comisionado Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de septiembre de 2009, en los términos expresamente convenidos en dicha Acta continente de la transacción.

SEGUNDO: De conformidad con lo convenido expresamente en la transacción, se condena a la empresa demandada Trevi Cimentaciones C.A., a pagar a la empresa demandante Constructora Surco C.A., las cantidades convenidas expresamente en la transacción. Por lo tanto, la demandada deberá pagar a la demandante “…la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000), que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos, dichos pagos se efectuarán mediante cuotas iguales, mensuales y consecutivas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF. 483.333), la primera de ella, con vencimiento el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), la segunda de ellas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (Bsf. 483.333), con vencimiento el día quince (15) de noviembre de dos mil nueve (2009) y la tercera y última de ellas con vencimiento el día quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009), por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y cuatro bolívares fuertes (Bsf. 438.334)…” (cita textual de la transacción).

TERCERO: De conformidad con lo convenido expresamente en la transacción, se ordena a la demandante Constructora Surco C.A., que “…una vez recibido el pago de la última cuota señalada anteriormente en los plazos aquí previstos, a otorgar a la demandada finiquito amplio, total y definitivo…”. (Cita textual de la transacción)…”

Se observa que el arbitraje comercial se constituye en un medio alternativo para la solución de conflictos, que coadyuva al poder judicial al ser considerado por el propio artículo 253 constitucional como parte integrante del sistema de justicia, así como el la Ley de Arbitraje Comercial, que permite a las partes someter las controversias surgidas entre ellas con respecto a una relación jurídica contractual o no contractual.

De allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de octubre de 2008, Nº 1541, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, exp. 09-0763, en referencia al arbitraje, estableció lo siguiente:

…1.- LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE Y DE OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se incluyó en el sistema de administración de justicia a los medios alternativos de resolución de conflictos, y se exhortó su promoción a través de la ley, promoción ésta que a juicio de esta Sala, se materializa con el ejercicio de la iniciativa legislativa, la cual ha de procurar el desarrollo y eficacia del arbitraje, la conciliación, la mediación y demás medios alternativos de solución de conflictos. Sobre este particular, los artículos 253 y 258 de la Constitución establecen lo siguiente: “(…) Artículo 253. (…) El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio. (…)Artículo 258. (…) La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos (…)” (Subrayado de la Sala). Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.

Asimismo, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades que los medios alternativos de solución de conflictos no sólo tienen como finalidad dirimir conflictos de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso contradictorio, sino que a través de ellos se producen sentencias que se convierten en cosa juzgada, -en el caso del arbitraje, el laudo arbitral- y, por tanto, es parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, “(…) pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.139/00-. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos.

A esa óptica de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele una precisión hermenéutica vinculante por parte de esta Sala, según la cual si bien doctrinalmente los mencionados medios alternativos son usualmente divididos en aquellos de naturaleza jurisdiccional, tales como el arbitraje o las cortes o comités internacionales con competencia en determinadas materias -vgr. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina- y de las de naturaleza no jurisdiccional o diplomática como la negociación, mediación o conciliación, en las cuales las partes retienen el control de la controversia, pudiendo en todo caso aceptar o negar las proposiciones de acuerdo de las partes o de un tercero -Vid. MERRILLS J.G., International Dispute Settlement, Cambridge University Press, 3° Ed., 1998-, desde el enfoque de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es posible jerarquizar un medio de resolución de conflictos sobre otro, siendo ellos en su totalidad manifestación del sistema de justicia.

Por ello, cuando la Sala afirmó que “(…) los medios alternativos de justicia atañen al derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, por lo que, si en un caso concreto, el mecanismo más eficaz para la tutela de una situación jurídica es el arbitraje, a él tendrá derecho el titular de esa situación, siempre, claro está, que se cumpla, además, con las condiciones de procedencia de esos medios alternos (…)” y que “(…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-, no puede interpretarse como una jerarquización por vía jurisprudencial a favor del arbitraje y en detrimento de los otros medios alternos de resolución de conflictos, sino que en el caso de proceder el arbitraje u otro medio, debe favorecerse la implementación del mismo para la resolución del conflicto.

Ahora bien, dado que el arbitraje es el fundamento para la procedencia del presente recurso de interpretación, esta Sala hará referencia a este medio alterno de resolución de conflictos, que por lo demás es en la práctica nacional e internacional de particular importancia y utilidad como se señalará infra.

Desde una perspectiva histórico estructural del ordenamiento jurídico, la constitucionalización del arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos, es el resultado de la tendencia en el foro venezolano de reconocer al arbitraje como un medio idóneo y eficaz para la resolución de conflictos, lo cual se recogió en diversos textos legislativos (aún antes de la entrada en vigor de la vigente Constitución), tales como el Código de Procedimiento Civil (1986) que prevé tanto la conciliación como el arbitraje; la Ley Orgánica del Trabajo (1990), que regula el arbitraje como mecanismo para solucionar conflictos colectivos; la Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), se refiere al arbitraje institucional ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor; la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994), que prevé el arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre particulares y empresas de seguros; la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (1995), que establecía el arbitraje como mecanismo voluntario para la resolución de controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios y la Ley de Arbitraje Comercial (1998), que inspirada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), traspuso en nuestro foro, los principios universales que apuntalan la operatividad del arbitraje en el ámbito comercial.

También bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), han entrado en vigencia un conjunto de normas que evidencian la aceptación y tendencia del ordenamiento jurídico patrio por incluir y desarrollar al arbitraje como un medio eficaz para la resolución de conflictos. Incluso, ha sido tan generosa la labor legislativa para el desarrollo del desideratum constitucional (ex artículo 258), que se le ha incluido en materias que, tradicionalmente, ni el propio legislador había aceptado la posibilidad de implementar cualquier mecanismo alternativo para la resolución de conflictos.

En tal sentido, se pueden mencionar a manera de ejemplo los artículos 312 al 326 del Código Orgánico Tributario (G.O. N° 37.305 del 17 de octubre de 2001), los cuales desarrollan el arbitraje en el contencioso tributario; los artículos 138 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (G.O. N° 37.504 del 13 de agosto de 2002), que regulan el arbitraje en materia laboral e incluyen una etapa obligatoria de conciliación en los procesos laborales; los artículos 164 y 206 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (G.O. N° 5.771 Extraordinario del 18 de mayo de 2005), que prevén una Audiencia oral conciliatoria en el contencioso administrativo agrario y en materia de conflictos entre particulares, lo cual viabiliza la posibilidad de pactar cláusulas compromisorias de arbitraje en aquellos aspectos disponibles por las partes; el artículo 34 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (G.O. N° 38.443 del 24 de mayo de 2006), que estableció expresamente que “En las condiciones deberán estar incluidas y cuando no aparezcan expresamente, se tendrán como incorporadas en las mismas las cláusulas siguientes: (…) b. Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la realización de actividades y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitraje en los casos permitidos por la ley que rige la materia, serán decididas por los Tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras"; asimismo, en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (G.O. N° 36.793 del 23 de septiembre de 1999), al establecer una norma similar en su artículo 24, numeral 6, literal b), el cual fue desarrollado en el Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (G.O. N° 5.471 Extraordinario del 5 de junio de 2000), el cual en su artículo 19 expresamente se refiere al arbitraje como mecanismo idóneo para la resolución de conflictos y; en similar sentido se pueden mencionar -aunque algunas sena preconstitucionales- el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada bajo Régimen de Concesiones (G.O. N° 5.394 Extraordinario del 25 de octubre de 1999); los artículos 63 y siguientes de la Ley de Asociaciones Cooperativas (G.O. N° 37.285 del 18 de septiembre de 2001); los artículos 256 y 257 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (G.O. N° 5.561 Extraordinario del 28 de noviembre de 2001), y el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (G.O. Nº 36.845 del 7 de diciembre de 1999), que aun y cuando no alude expresamente a los medios alternativos, sí los admite desde el mismo momento en que ha establecido la resolución jurisdiccional y no administrativa de todos los conflictos en la materia arrendaticia.

En el contexto internacional, la República Bolivariana de Venezuela es parte de un número de acuerdos internacionales que promueven la resolución alternativa de controversias mediante el arbitraje. En este sentido, la República suscribió, aprobó y ratificó diversos Tratados, que la ubican entre los países promotores y afines con el arbitraje, convirtiéndola en lo que comúnmente se denomina “foro amigable”, dentro de los cuales cabe destacar: la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convención de Nueva York) -G.O. Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994-, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de CIADI) -G.O. Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994-; también forma parte de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, firmada en Panamá el 30 de enero de 1975 (Convención de Panamá) -G.O. Nº 33.170 del 22 de febrero de 1985-; la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (Convención de Montevideo) -G.O. Nº 33.144 del 15 de enero de 1985- y el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones -G.O. Nº 4.634 Extraordinario, del 22 de septiembre de 1993-.

… (Omissis)… A la par del desarrollo y promoción legislativa patria, también esta Sala Constitucional, como garante de la supremacía constitucional, ha sentado criterios respecto al arbitraje como parte del sistema de justicia, que recogen y adecuan al foro con los principios de derecho internacional que rigen la materia, siendo relevante destacar los asertos y tópicos tratados en las siguientes decisiones, según las cuales:

Los medios alternativos de solución de conflictos y, en particular el arbitraje, producen decisiones que se convierten en cosa juzgada -vgr. Laudo arbitral- y, por tanto, son parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, pero no del Poder Judicial -Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.139/00, 827/01 y 1.393/01-, y que por tal virtud son capaces de vincular (al igual que lo haría una sentencia) a las partes intervinientes en tales procedimientos. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

También se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que “(…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala N° 192/08-.; pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

Igualmente, se ha reconocido la posibilidad que el Estado u otra entidad pública estatal de derecho público o privado, pueda someterse a un procedimiento arbitral nacional o internacional -Vid. Sentencia de esta Sala N° 186/01-, lo que implica (como será desarrollado infra), una manifestación indudable de un ejercicio de soberanía.

Incluso, se ha reconocido la constitucionalidad de la exigencia de una caución por parte del juez ordinario que conozca de un recurso de nulidad contra un laudo arbitral, ya que dada la naturaleza excepcional del recurso y que la intención del legislador es precisamente garantizar la efectividad del laudo una vez dictado, la constitución de una caución para lograr la suspensión del laudo cuya nulidad se recurre, es una forma de garantizar a las partes del proceso que resulten cubiertas ante los eventuales daños o perjuicios que puedan experimentar por la suspensión en su ejecución, mientras se espera la resolución definitiva del recurso propuesto -Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.121/07-. Reconociéndose así, que una de las más importantes manifestaciones de la tutela judicial efectiva (ex artículo 26 constitucional) es el derecho de la parte gananciosa a ejecutar aquellos fallos favorables, sin la admisibilidad de tácticas dilatorias temerarias por la parte perdidosa.

También la Sala ha reconocido los principios universalmente aceptados orientados a garantizar la sana operatividad de la institución arbitral, como lo son el de competencia obligatoria para las partes, aún y cuando se haya alegado la nulidad del negocio jurídico que contiene al compromiso arbitral (severability, que plantea la distinción entre la alegación de nulidad del contrato, de la referida a la cláusula arbitral, evitando así “torpedear” al mecanismo con tan sólo alegar la nulidad del negocio de que se trate); así como la facultad de los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia (kompetenz-kompetenz), conforme a los artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana -Vid. Sentencias de esta Sala N° 827/01 y de la Sala Político Administrativa N° 5.249/05.”

En otro sentido, la Ley de Arbitraje Comercial vigente, establece que podrá interponerse contra los aludos arbitrales recurso de nulidad ante los Juzgados Superiores competentes del lugar donde se dictó el mismo (Art. 43). Así mismo, el artículo 44 de la mencionada Ley, establece las causales taxativas para la declaratoria de nulidad de los laudos arbitrales, los cuales son:

Artículo 44.

La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:

a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;

b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;

c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;

d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;

e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral; y

f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público

.

Se observa que, al resolver las partes someter su controversia ante los Tribunales de Arbitraje, lo hacen con sujeción a las disposiciones legales que rigen la materia de arbitraje, como lo es la Ley de Arbitraje Comercial, en la cual se excluye la posibilidad de que contra las decisiones emanadas de los Tribunales Arbitrales constituidos en los Centros de Conciliación de Arbitraje, se ejerzan los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la ley adjetiva.

La citada ley establece que las partes al decidir plantear sus controversias ante los Tribunales de Arbitraje, deben sujetarse a las normas que lo regulan, la cual entre otras cosas impide el ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la Ley adjetiva para las sentencias dictadas por lo tribunales ordinarios, permitiendo excepcionalmente el ejercicio del recurso de nulidad a fin de verificar la legalidad del laudo dictado.

De allí que siendo oportunamente interpuesto el mismo; que el recurrente presentó la caución legalmente requerida; y que está fundado en causa legal, es por lo que este Tribunal Superior a tenor de l dispuesto en el artículo 45 de la Ley de arbitraje Comercial, debe declarar válidamente interpuesto el presente recurso de nulidad, en consecuencia, se procede a verificar si el laudo impugnado está incurso en alguna de las causales de nulidad alegadas por la actora en su libelo de demanda y establecidas en el artículo 44 eiusdem.

A consecuencia de lo anterior, procede este tribunal a analizar las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso.

  1. - Copia certificada expedida por la Directora Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve, contentiva del laudo arbitral dictado por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve, en el Procedimiento Arbitral entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., y la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A. a través del cual fue homologada la transacción celebrada por las partes.

  2. - Copia certificada de expediente identificado con el número 034-08, emanada del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), contentiva del procedimiento arbitral seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., ambas suficientemente identificadas, expedida por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., donde constan, las siguientes actuaciones:

    1. Escritos de contestación de la demanda y de alegatos presentados en fecha 22 de octubre de 2009, por los apoderados judiciales de la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A; b) Escrito de rechazo de fecha 22 de octubre de 2009, presentado por los representantes de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.; c) Escritos presentados por ambas partes, en fechas 21 y 19 de octubre de 2009, respectivamente, mediante los cuales, la parte recurrente solicita al Tribunal Arbitral se sirva abstenerse de homologar la transacción suscrita; y los representantes de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A, solicitan se proceda a su homologación; d) Transacción celebrada en fecha 23 de septiembre de 2009, suscrita entre las partes con ocasión de la medida de embargo preventivo decretada y practicada por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana; e) Acta de designación del Dr. P.P.R. del 24 de noviembre de 2008, como Árbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el No. 034-08 del CEDCA; f) Despacho librado al Tribunal Ejecutor; g) Laudo Arbitral dictado por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., el día 28 de octubre de 2009, recaído en el procedimiento arbitral entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., y la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A. a través del cual fue homologada la transacción celebrada por las partes; h) Demanda de arbitraje interpuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra TREVI CIMENTACIONES C.A.; i) Contrato suscrito entre las empresas SURCO C.A., y TREVI CIMENTACIONES C.A., en fecha 15 de marzo de 2005; j) Contrato suscrito entre las empresas SURCO C.A., y TREVI CIMENTACIONES C.A., en fecha 1º de marzo de 2006; k) Contrato Principal suscrito entre las sociedades mercantiles GRUPO ORINOCO C.A. y CONSTRUCTORA SURCO C.A., el 17 de diciembre de 2004; y l) Laudo Arbitral recaído en fecha 14 de agosto de 2008, en el procedimiento arbitral intentado por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A. contra la sociedad mercantil GRUPO ORINOCO C.A.

    La copia certificada del Laudo Arbitral señalada en el numeral primero, está contenida en la copia certificada expedida por el Árbitro, a que se refiere el numeral segundo. Dicha copia certificada es equiparable a un documento público, por cuanto la misma fue otorgada por funcionario debidamente autorizado para ello y con las formalidades exigidas para tal otorgamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil y por cuanto la misma no fue tachada de falsa, ni impugnada en forma alguna en la oportunidad respectiva por la parte contra la cual se hizo valer, este Tribunal le atribuye todo el valor probatorio que le otorgan los artículos 1.359 y 1.360 del mismo cuerpo legal. Así se establece.

    Con las referidas copias certificadas en este proceso han quedado demostrados los siguientes hechos:

    Que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., inició un procedimiento arbitral contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), la cual cursó bajo el número de expediente 034-08 de la nomenclatura de dicho centro de conciliación y arbitraje, basado en las cláusulas compromisorias contenidas en los contratos que constan en el expediente, en dicho proceso, a los fines conocer y decidir del decreto de la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora en el procedimiento arbitral, fue designado Árbitro Único al Dr. P.P.R..

    Dicha medida fue practicada por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,

    en fecha 23 de septiembre de 2009, las partes intervinientes en el Procedimiento Arbitral celebraron transacción en los términos y condiciones contenidos en el acta de embargo levantada al efecto por el Tribunal comisionado.

    Ambas partes presentaron escritos ante el Árbitro constituido para conocer y decidir sobre la medida cautelar, la aquí demandada solicitando la homologación y la aquí actora oponiéndose a la misma.

    El Dr. P.P.R., Árbitro Único encargado de conocer y decidir sobre el decreto de medida cautelar de embargo, dictó laudo arbitral en fecha 28 de octubre 2009, en el cual homologó la transacción celebrada por las partes; y condenó a la demandada en arbitraje a cancelar las cantidades contenidas en la transacción, la cuales constan en el particular segundo del dispositivo de laudo arbitral impugnado. Por lo tanto estos hechos se encuentran plenamente probados y admitidos. Así se establece.

    En el presente caso, en el lapso probatorio abierto, la representación judicial de la recurrente promovió las siguientes pruebas:

    a.- Prueba de informes conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se oficiara al Director Ejecutivo del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), para que remitiera a copia certificada del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del referido centro y copia certificada del acta contentiva del nombramiento del Dr. P.P. como árbitro especial, con el objeto de demostrar la existencia y contenido del mencionado reglamento y que la designación del Dr. P.P. sólo había sido a los fines del decreto de la medida de embargo.

    Admitida la mencionada prueba, en fecha 24 de mayo de 2010, se recibió ante este Juzgado, comunicación de fecha 20 de mayo de 2010, emanada de la Dirección Ejecutiva del Centro Empresarial del Conciliación y Arbitraje, en la cual, remitió certificación correspondiente al Reglamento de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y la Resolución del Directorio del CEDCA, de fecha 24 de noviembre de 2008, correspondiente a la designación del Árbitro Único para conocer y decidir sobre el decreto de medida de embargo requerida en la solicitud arbitral No. 034-08, en el arbitraje entre Constructora Surco C.A.

    Este tribunal le otorga valor probatorio a la presente prueba de informes promovida por la demandante y evacuada en este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    De la copia certificada emanada de la Dirección Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) del acta contentiva del nombramiento del Dr. P.P.R. como árbitro único, de fecha 24 de noviembre de 2008, autenticada ante la Notaría Pública de Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 10 de diciembre de 2008, bajo el número 13, Tomo 242 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, se puede leer lo siguiente:

    Yo, Greyza Ojeda Freites, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.832.063, en mi carácter de Secretario Ejecutivo de la Asociación Civil “Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA”, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita originalmente por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha dos (02) de agosto de 1999, bajo el Número 9, Tomo 8 del Protocolo Primero, y cuya última reforma estatutaria se efectuó el tres (03) de marzo de 2008, quedando asentada bajo el Número 17, Tomo 9, Protocolo Primero, y debidamente autorizada para este acto según se desprende del Literal g) del Artículo Decimotercero de los Estatutos de la Asociación, certifico que en la reunión extraordinaria del Directorio realizada el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), se acordó la siguiente resolución: designar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, al Abogado P.P.R., titular de la Cédula de Identidad 5.589.980, como Árbitro Único encargado de conocer y decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitado por la parte Demandante, Constructora Surco, C.A., en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 de la nomenclatura del CEDCA. Todo ello, tal y como se evidencia del parágrafo que se transcribe textualmente del acta que de dicha reunión se levantó: 1.-Designación de Árbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 del CEDCA: La abogado M.B.C., Director Ejecutivo del centro, plenamente facultada y conforme lo dispuesto en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, postuló ante el Directorio al abogado P.P.R., como Árbitro Único encargado de conocer y decidir sobre el decreto de medida cautelar de embargo requerida en solicitud arbitral identificada con el Nro. 034-08, y recibida por el Centro el día diecinueve (19) de noviembre de 2008. La moción fue sometida a la consideración del Directorio y fue aprobada por unanimidad.” En Caracas a la fecha de su autenticación…”

    Dicha copia certificada es equivalente a documento público, por cuanto la misma fue otorgada por funcionario debidamente autorizado para ello y con las formalidades de Ley, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil y por cuanto la misma no fue tachada de falsa, ni impugnada en forma alguna en la oportunidad respectiva por la parte contra la cual se hizo valer, este Tribunal le atribuye todo el valor probatorio que le conceden los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem y la considera demostrativa del hecho de la designación del Árbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), mediante Resolución del Directorio de dicho Centro de Conciliación y Arbitraje del 24 de noviembre de dos 2008 . Así se establece.

    Asimismo de la copia certificada expedida en fecha veinte (20) de mayo de dos mil diez (2.010) por la Dirección Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) del Reglamento de conciliación y arbitraje de dicho centro publicado en el año 2007, y actualmente vigente, concretamente en el artículo 35 referente a las Medidas Cautelares, se lee lo siguiente:

    35.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, el Tribunal Arbitral, a solicitud de parte, podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral puede subordinar el decreto de tales medidas, al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien se dirijan las medidas, de los daños y perjuicios que éstas pudieren ocasionarle. Las medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.

    35.2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.

    35.3. No se decretará la medida de embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, ni las medidas cautelares innominadas, o deberán suspenderse si estuviesen ya decretadas, si la parte contra quien haya recaído, diere garantía suficiente y eficaz a juicio del Tribunal Arbitral.

    35.4. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará ante el Director Ejecutivo, en tantas copias como partes haya, más una para cada árbitro. El Tribunal Arbitral que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición, sin perjuicio de que en los casos a que se refiere el numeral 35.2, a solicitud de la parte interesada, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 22 ó 23 de este Reglamento, también revise dichas actuaciones y revoque, modifique, suspenda o confirme la medida dictada, o exija la ampliación de la garantía otorgada, o declare que esta garantía ya no es necesaria.

    35.5. El Tribunal Arbitral podrá tomar cualesquiera medidas destinadas a proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial…

    Dicha copia certificada es equivalente a un documento público, por cuanto la misma fue otorgada por funcionario debidamente autorizado para ello y con las formalidades exigidas para tal otorgamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil. Por cuanto la misma no fue tachada de falsa, ni impugnada en forma alguna en la oportunidad legal respectiva por la parte contra la cual se hizo valer, este Tribunal le atribuye todo el valor probatorio que le conceden los artículos 1.359 y 1.360 del mismo cuerpo legal y la considera prueba fehaciente del contenido del Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), publicado en el año dos mil siete (2007) y en cuyo artículo 35 se regula lo relativo a las medidas cautelares. Así se establece.

    b.- Inspección Judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que el Tribunal se constituyera en el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), ubicado en la segunda avenida de la urbanización campo Alegre, Torre Credival, piso 6, Caracas, a los efectos de demostrar la existencia del reglamento de conciliación y arbitraje y que su contenido es del mismo tenor que el que cursa en el expediente objeto de la causa.

    Admitida dicha prueba, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, se trasladó y constituyó en la dirección señalada por la promovente de la Inspección Judicial, el día 14 y evacuado dicho medio probatorio se dejó constancia de lo siguiente:

    Hoy, catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010) siendo las once de la mañana (11:00 am), oportunidad fijada para que tenga lugar la práctica de la Inspección Judicial promovida por el Abogado J.M.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.661, en el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha veintiséis (26) de abril del año en curso, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., parte actora en el presente proceso, se trasladó y constituyó el Tribunal en compañía del Abogado promoverte J.M.P.M. en la siguiente dirección: Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) ubicado en la segunda Avenida de la Urbanización Campo Alegre, Torre Credival, piso 6 en esta ciudad de Caracas. Presente la ciudadana M.E.B.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número v. 3.667.586, quien manifestó ser Directora Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) fue notificada de la misión del Tribunal. Se deja constancia que se encuentra asimismo presente el Abogado J.G.V.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.619; en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco, C.A. Acto seguido se deja constancia que la notificada ciudadana M.E.B.C., ya identificada, procede a poner a la vista de este Juzgado, certificación de Resolución del Directorio relativa al nombramiento de los Funcionarios del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje “CEDCA”, donde consta su designación como Director Ejecutivo. Con relación al Primer Particular a que se contrae la Inspección Judicial promovida, se deja constancia de lo siguiente: Que el texto del reglamente de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje ya identificado, es del mismo tenor que el que cursa en el expediente objeto de la presente causa, el cual fue consignado por la Representación Judicial de la parte accionante, como anexo del libelo de la demanda. En este estado, el apoderado promoverte de la prueba, Sociedad Mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A; expone: “Solicito respetuosamente al Tribunal, se sirva certificar los reglamentos de Conciliación y Arbitraje correspondiente al año 2000 y 2007, es todo”. Seguidamente interviene la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco C.A., y expone: “Respetuosamente solicitamos al tribunal, le permita exponer a la Directora Ejecutiva del CEDCA, Dra. M.B. antes identificada, a los fines de dejar constancia de que el Reglamento vigente es del año 2007, y el único Reglamento vigente para el momento en que nuestra Representada introdujo por ante este Centro la Demanda de Arbitraje en contra de Trevi Cimentaciones, es todo”. En este estado el Tribunal, vista la petición formulada por ambas Representaciones Judiciales acuerda ante lo peticionado por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco C.A., la intervención de la notificada Dra. M.B., quien acto seguido expone: “Hago del conocimiento del Tribunal que para la fecha de noviembre del 2008, fecha en la cual fue recibida en este Centro la demanda de Arbitraje presentada por Constructora Surco C.A. en contra de Trevi Cimentaciones, estaba vigente el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA del año 2007, aun en vigor y no era aplicable a la controversia el Reglamento del año 2000 por cuanto había sido derogado por el del año 2007, es todo”. En relación al segundo particular, el Tribunal deja constancia que la ciudadana Abogada M.B., notificada a los efectos de la práctica de la presente inspección en su condición de Directora Ejecutiva del Centro, puso a la vista de este Juzgado las actas del expediente Nº 034-08, contentivo del procedimiento Regular Arbitraje en equidad y la cual en su carátula textualmente dice: “CEDCA. Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA) Expediente 034-08 pieza 1 demandante (s): Constructora Surco, C.A., Demandado (s): Trevi Cimentaciones, C.A. Fecha de Recepción. Diecinueve (19) de noviembre de 2008; Procedimiento Regular Arbitraje en equidad Confidencial”; donde consta certificación de Resolución del Directorio del CEDCA de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2008; debidamente autenticadas ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 10 de Diciembre de 2008 anotado bajo el Nº 13, tomo 242 de los libros de Autenticaciones llevados por la citada notaría, donde se lee “…de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, al abogado P.P.R., titular de la cédula de identidad 5.589.980, como Arbitro Único encargado de conocer y decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante, Constructora Surco C.A., es el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 de la nomenclatura del CEDCA”. Deja constancia el Tribunal, que a tales efectos procedió a revisar las actas que conforman el expediente antes referido. Seguidamente ordena la reproducción del documento antes referido de conformidad con lo previsto en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 502 y 112 del mismo Código.

    En consecuencia déjese como certificadas por los medios antes señalados del documento ya referido para que forme parte integrante de la presente acta

    . Seguidamente interviene la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco C.A. y expone: “Este Tribunal ha tenido la oportunidad de apreciar que efectivamente consta en el expediente Nº 034-08 de la nomenclatura del CEDCA consta la designación del Dr. P.P., como Arbitro de conformidad con el Reglamento vigente del CEDCA, es todo”. A los efectos que formen parte integrante de la presente inspección, se ordena agregar o reproducir por la vía ya referida en el particular segundo de la presente inspección los siguientes documentos: A) Reglamentos de Conciliación y Arbitraje correspondiente a los años 2000 y 2007; B) Certificación de Resolución del Directorio relativa al nombramiento de los funcionarios del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA) debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao en fecha 28 de julio de 2008, anotado bajo el Nº 72, tomo 114 del Libro de Autenticaciones, donde consta la designación como Director Ejecutivo de la doctora M.B., quien fué notificada de la misión del Tribunal. Se deja constancia que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de sus originales por aplicación analógica del artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. En este estado interviene la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Trevi Cimentaciones C.A. y expone: Solicito respetuosamente al Tribunal se sirva certificar copia del acta de designación del Arbitro Único P.P., en la cual en su punto uno expresó lo siguiente: “1-Designación del Arbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el Arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 del CEDCA”. Seguidamente interviene la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco C.A. y expone: “Quiero señalar que el único Tribunal Arbitral que ha existido en este procedimiento y conoció entre la controversia entre las partes fue el constituido por el Dr. P.P., quien conoció de la solicitud de nuestra Representada de una medida cautelar de embargo sobre bienes de Trevi Cimentaciones y tal como consta en el expediente, fue durante la ejecución de la medida de embargo acordada por el Tribunal Arbitral que ambas partes dieron por terminado de maneta definitiva el procedimiento arbitral, mediante un acta transaccional en la cual específicamente ambas partes señalaron: “en ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal Arbitral que conoce de la causa copia certificada de la presente acta”. Es todo. Seguidamente interviene la Representación Judicial de Trevi Cimentaciones C.A. y expone: “Insisto en cuanto al objeto de la prueba promovida por mi representada el cual quiero dejar constancia que el Árbitro P.P. fue designado única y exclusivamente para conocer de la medida de embargo decretada es todo”. Acto seguido el Tribunal visto lo peticionado por el Abogado de la promovente, se deja constancia que el tenor de la Resolución mediante la cual fue designada el Dr. P.P. como Arbitro Único fue ya transcrito en el particular segundo de esta acta y que la misma forma parte íntegramente de la presente acta de Inspección. En consecuencia, transcríbase textualmente de manera parcial lo siguiente: “Todo ello, tal y como se evidencia del parágrafo que se transcribe textualmente del acta que de dicha reunión se levantó: 1- Designación de Arbitro Único encargado de conocer sobre Decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 del CEDCA”. Se deja constancia tal y como ya se señaló que es la única resolución de designación de Árbitros que se encuentra contenido en el expediente distinguido bajo el Nº 034-08. Es todo, cumplida como ha sido la misión del Tribunal se ordena el regreso a su sede es todo…”

    Este Juzgado Superior, le otorga valor probatorio a la inspección judicial practicada en este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    Con la mencionada Inspección Judicial, a criterio de este Tribunal Superior, han quedado demostrados los siguientes hechos:

    Que el texto del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) que fue puesto a la vista del mencionado Tribunal Superior Cuarto y agregado como parte integrante de la inspección, es el mismo que cursa en los autos; que el Reglamento que se encontraba vigente para el momento del procedimiento arbitral en el cual recayó el Laudo Arbitral cuya nulidad se pretende es el Reglamento publicado en 2007. así se establece.

    Que en el expediente Nº 034-08, contentivo del Procedimiento Regular Arbitraje en equidad seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., el único Tribunal Arbitral constituido en él fue el conformado por el Dr. P.P.R., el cual fue designado Arbitro Único encargado de conocer sobre el Decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08, tal como consta de la Resolución del Directorio del CEDCA de fecha 24 de noviembre de 2008, posteriormente autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Autónomo Chacao y al cual este Tribunal le otorgó pleno valor probatorio en el texto de esta sentencia. Así se establece.

    Por otra parte, se aprecia que los representantes judiciales de la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., a los efectos de desvirtuar los dichos esgrimidos por la recurrente en nulidad, aportaron los siguientes medios probatorios al momento de dar contestación a la demanda:

  3. - Copia certificada expedida por la Secretaría Ejecutiva del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), de fecha 28 de marzo de 2007 del expediente Nº 022-2006, llevado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), contentivas del procedimiento arbitral seguido por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., contra CONSTRUCTORA SURCO C.A., a los efectos de demostrar la existencia de otra causa, con ocasión de una controversia derivada de la misma cláusula compromisoria y donde se había llegado a una transacción que también había sido homologada, donde constan, entre otras, las siguientes actuaciones:

    1. Libelo de demanda interpuesto por la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., por COBRO DE BOLÍVARES, de fecha 8 de diciembre de 2006; b) Designación del Dr. R.H.L.R., de fecha 12 de diciembre de 2006, como Árbitro Único a fin de que decida sobre el decreto de medida preventiva solicitado y su respectiva declaración de aceptación de fecha 14 de diciembre de 2006; c) Solicitud de caución de fecha 14 de diciembre de 2006; d) Escrito de alegatos de la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., de fecha 15 de diciembre de 2006; e) Fianza otorgada por la sociedad mercantil Uniseguros C.A., a la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A. de fecha 15 de diciembre de 2006; f) Estados financieros de la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A.; g) Decreto de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., de fecha 20 de diciembre de 2006 y decreto complementario del 8 de enero de 2007; h) Acuerdo transaccional celebrado entre los apoderados judiciales de las empresas TREVI CIMENTACIONES C.A., y CONSTRUCTORA SURCO C.A., de fecha 19 de marzo de 2007; f) Laudo arbitral de fecha 27 de marzo de 2007, en el cual el Árbitro R.H.L.R., designado por ambas partes para que revisara y homologara la transacción, homologó la transacción y le otorgó fuerza de cosa juzgada.

      Dicha copia certificada es equiparable a un documento público, por cuanto la misma fue otorgada por funcionario debidamente autorizado para ello y con las formalidades exigidas para tal otorgamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil. Por cuanto la misma no fue tachada de falsa, ni impugnada en forma alguna en la oportunidad legal respectiva por la parte contra la cual se hizo valer, este Tribunal le otorga el valor probatorio que le conceden los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. Así se establece.

      De la referida copia certificada, han quedado demostrados los siguientes hechos:

      Que existe el expediente Nº 022-2006, llevado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), contentivo del Procedimiento Arbitral seguido por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., derivado de las mismas cláusulas compromisorias y contenidas en los mismos contratos celebrados entre las mismas partes a que se refiere este Procedimiento Arbitral.

      Que en dicho Procedimiento Arbitral, fue designado como Árbitro Único para resolver sobre el decreto de medida preventiva solicitada, al Dr. R.H.L.R..

      Que en fecha 19 de marzo de 2007, fue celebrado un acuerdo transaccional celebrado entre los apoderados judiciales de las empresas TREVI CIMENTACIONES C.A., Y CONSTRUCTORA SURCO C.A., en el cual además, en la cláusula novena, fue elegido por las partes como Árbitro Único al Dr. R.H.L.R.p.q.r. y homologara la transacción.

      Que en fecha 27 de marzo de 2007, el mencionado Árbitro Único, dictó Laudo Arbitral y homologó la referida transacción. Así se establece.

      Abierto el lapso probatorio en el presente proceso de nulidad de laudo arbitral, la demandada consignó junto a su escrito de pruebas lo siguiente:

      a.- Certificación efectuada por la secretaria ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA y ejemplar del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje vigente para el momento en que se sustanció el arbitraje entre CONSTRUCTORA SURCO C.A., Y TREVI CIMENTACIONES C.A.

      - Copias certificadas del expediente Nº 034-08 expedidas por la Directora Ejecutiva de la nomenclatura del Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (CEDCA) donde constan las siguientes actuaciones:

      1) Laudo arbitral de fecha 28 de octubre de 2009, dictado por el Dr. P.A.P.R., del cual se demanda la nulidad; 2) Escrito de contestación de la demanda de la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A.; 3) Escritos de alegatos de las empresas TREVI CIMENTACIONES C.A., Y CONSTRUCTORA SURCO C.A.; 4) Acta de embargo preventivo practicada en fecha 23 de septiembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre bienes propiedad de la demandada sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A.; 5) Laudo arbitral de fecha 05 de diciembre de 2008, mediante el cual se decreta medida cautelar de embargo preventivo sobres bienes muebles propiedad de la demandada TREVI CIMENTACIONES C.A.; 6) Certificación de Resolución del Directorio del Centro de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) de fecha 24 de noviembre de 2008, designado como Arbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medidas cautelar al Dr. P.P.R.; 7) Libelo de demanda interpuesto por CONSTRUCTORA SURCO C.A., en contra de la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A.; 8) Contrato suscrito entre la sociedad mercantil CONTRUCTORA SURCO C.A., y la sociedad mercantil TREVI CIMENTANCIONES C.A., en fecha 15 de marzo de 2005; 9) Contrato suscrito entre CONSTRUCTORA SURCO C.A., y GRUPO ORINOCO; 10) Laudo arbitral de fecha 14 de agosto de 2008, emitido en la demanda seguida por CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra GRUPO ORINOCO C.A.

      Con respecto a esta copia certificada, el Tribunal da por reproducida la valoración ya efectuada al apreciar la copia certificada de dicho expediente traída a los autos por la demandante. Así se establece.

      Valoradas como han sido todas las pruebas aportadas por las partes en la presente demanda de nulidad de laudo arbitral, procede este tribunal a determinar si como lo alega la demandante, se han configurado las causales de nulidad referidas o si por el contrario, el laudo impugnado cumple con los requisitos de Ley.

      Como ha quedado expuesto, la actora manifiesta que el mencionado laudo incurro en las causales de nulidad establecidas en el artículo 44, literales “b” y “c” de la Ley de Arbitraje Comercial, los cuales establecen:

    2. Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;

    3. Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley.

      Ello así, se advierte que la actora manifiesta que el tribunal arbitral designado para conocer y decidir sobre la medida cautelar anticipada, tenía única y exclusivamente esa función, es decir, conocer y decidir sobre la medida solicitada y resolver cualquier oposición que pudiese presentarse en la incidencia, siendo facultad exclusiva del tribunal arbitral que se designare, conocer y decidir respecto al fondo de la controversia, pero no obstante ello, el tribunal arbitral designado para resolver la solicitud de medidas cautelares, asumió ilegalmente la competencia para conocer y decidir respecto a la homologación del acto transaccional declarado por las partes, lo cual, a decir de la actora, es materia exclusiva relativa al fondo de la controversia. Por ello, argumentan que el arbitro Dr. P.P., no estaba investido de la función jurisdiccional especial ni de la competencia material para homologar la misma, pues a su decir, es materia de fondo asignada a un tribunal arbitral distinto y por constituirse, así, consideran que dicho árbitro se constituyó en Tribunal de Arbitraje ad hoc para decidir el fondo, sin que el mismo se rigiera por lo dispuesto en la Ley de Arbitraje Comercial, ya que en su decir, el árbitro P.P. se atribuyó unilateralmente jurisdicción y competencia para resolver el fondo del litigio, arguyendo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento del Centro de Arbitraje, su designación se limitaba a conocer y decidir sobre la medida cautelar solicitada, así como de cualquier eventual oposición que se presentase, careciendo de facultades jurisdiccionales para resolver el fondo del litigio, bien mediante sentencia o bien mediante un acto de auto composición procesal como ocurrió en el presente caso.

      Por ello, el laudo que homologó la transacción no estaba ajustada a la Ley de Arbitraje Comercial, en sus artículos 12 y 13 y por tanto, inficionado de nulidad.

      Alegan que ni la Ley especial que regula la materia, ni el reglamento del CEDCA, permiten la designación unilateral del árbitro o árbitros que deban decidir el fondo de la controversia, siendo que el árbitro designado conforme al artículo 35 del reglamento del CEDCA permite la designación de árbitro para excepcionalmente decidir sobre solicitudes cautelares, los artículos 22.1. y 22.2 regulan la designación de árbitros para decidir el fondo de la controversia.

      En razón de ello, alegan que el árbitro Dr. P.P., designado conforme lo establece el artículo 35.2 del reglamento del centro de arbitraje a los efectos de la solicitud de protección cautelar, se arrogó las facultades de los arbitros designados para decidir el fondo de la controversia, contemplado en el artículo 22.4 relativo a la designación de árbitro electo de común acuerdo para conocer el fondo de la demanda y no en el artículo 35.2 relativo a los árbitros que conocen exclusivamente de la medida cautelar solicitada, por lo que en su criterio se configura la causal de nulidad establecida en el artículo 44 literal “c” de la Ley de Arbitraje Comercial.

      Adicionalmente alegan se configura lo dispuesto en el artículo 44, literal “b” de la mencionada Ley, pues manifiestan que la actora no había sido notificada de la designación del Dr. P.P. para dictar el laudo respectivo u homologar transacciones, con lo cual invadió las funciones del los árbitros que legalmente debieron ser designados.

      Por su parte, la demandada alega que los argumentos de la actora no encuadran dentro de las causales de nulidad invocadas, por cuanto las partes se habían acogido al reglamento del CEDCA, que la designación del ábitro Dr. P.P. se había hecho conforme lo dispone el artículo35.2 del reglamento. Siendo así, consideran que la transacción celebrada entre las partes ante la juez de municipio ejecutora de medidas, en la oportunidad de practicar la medida de embargo de bienes muebles, reconocía las facultades del árbitro Dr. P. Perera con lo cual se autorizaron recíprocamente para que cualquiera de ellas solicitara la homologación de la transacción.

      Manifiestan que por mandato de la Ley de Arbitraje Comercial, sólo el tribunal arbitral es competente para decidir su propia competencia, la cual había sido reconocida por las partes al solicitar la homologación de la transacción, además alegan la existencia de precedente judicial entre las mismas partes, en el caso signado con el número 022-2006, bajo las mismas condiciones, y en el mismo, el árbitro designado para el decreto de la medida cautelar homologó el acuerdo transaccional sin que la aquí actora lo desconociese, siendo que ahora en este proceso si.

      El cuanto al alcance del recurso de nulidad contra laudos arbitrales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011, estableció lo siguiente:

      …Esta interpretación vinculante, en forma alguna implicaría una renuncia a la soberanía o al desconocimiento de las potestades que constitucionalmente tienen atribuidos los tribunales de la República, sino por el contrario la materialización de los preceptos y principios contenidos en el Texto Fundamental en los términos expuestos ut supra; más aun, cuando el derecho de los particulares a una tutela judicial efectiva se ve garantizado por las normas estatutarias aplicables, particularmente en el artículo 44 de la Ley de arbitraje Comercial, el cual señala los supuestos en los cuales debe decretarse la nulidad de un laudo, a saber:

      Artículo 44. La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:

      a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;

      b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;

      c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;

      d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;

      e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral;

      f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público

      .

      Un simple análisis sistémico de la normativa aplicable, evidencia que las causales respecto a la nulidad del laudo tales como las que se refieren a los vicios del consentimiento (artículo 44.b) o a la arbitrabilidad objetiva de la controversia (artículos 3 y 44.f), no pueden constituirse -bajo una interpretación que niegue la entidad y estatus constitucional del arbitraje-, en mecanismos que vacíen de contenido ese medio alternativo de resolución de conflictos, al someter a una revisión judicial previa -en fase de admisión de una demanda o ante un conflicto de jurisdicción- supuestos propios de un contradictorio pleno -recurso de nulidad- para su determinación en un juicio especial para tal efecto.

      En tal sentido, esta Sala en la sentencia Nº 462 del 20 de mayo de 2010, destacó que “toda la doctrina comparada y nacional, la cual señala como principios generales que la elección de un foro específico para el desarrollo de un procedimiento arbitral y, para que tenga lugar la emisión del laudo definitivo, genera dos consecuencias inmediatas, a saber: (i) expreso consentimiento de las partes en cuanto que podrán ser demandadas en dicho foro, a través de la formalización de un arbitraje (institucional o independiente) y (ii) la exclusión o privación de conocimiento para aquellos tribunales que, en condiciones normales, podrían tener jurisdicción sobre las partes o sobre la controversia misma (Vid. A.F. LOWENFELD, Internacional Litigation and Arbitration. p. 281. American Casebook Series. New York University. 1993)”.

      Aunado a que en ese marco conceptual, “la pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una ‘apelación’ sobre el mérito del fondo”. Así, cualquier pretensión que propenda la nulidad de forma directa o indirecta debe interponerse conforme a la ley de procedimiento aplicable para ese arbitraje en específico (de acuerdo a lo que haya sido adoptado por las partes en su cláusula compromisoria o acuerdo arbitral), y conforme a las normas de conflicto que resultasen aplicables al Estado que haya sido seleccionado como lugar tanto para el desarrollo del procedimiento arbitral -Cfr. S.S.L.. Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia en el Arbitraje Comercial Internacional. Revista Española de Derecho Internacional. Vol. LXI-2009, Núm. 1, Enero-Junio, Madrid, 2009-, como para la posterior emisión del laudo final, por lo que esta misma Sala señaló en la referida sentencia Nº 462 del 20 de mayo de 2010, que:

      desde el punto de vista sustantivo, el contenido y extensión de los supuestos regulados en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, permiten ventilar en el correspondiente juicio de nulidad, denuncias como las formuladas por el presunto agraviado, vinculadas con la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, bien sea por contravención al procedimiento legalmente establecido o bien porque el laudo es contrario a normas de orden público -Cfr. En tal sentido, lo reconoce el artículo 5, de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (G.O. Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994)- ya que ‘los medios alternativos de resolución de conflictos al constituirse en parte del sistema de justicia, no pueden desconocer disposiciones sustantivas especiales de orden público, al igual que no podrían quebrantarse por parte del Poder Judicial’ o que ‘en caso que la decisión del correspondiente órgano [arbitral] contraríe el sistema jurídico constitucional interno, la misma sería inejecutable en la República, circunstancia que no debería producirse en la medida que la misma esté fundamentada correctamente en el marco jurídico aplicable para la resolución del correspondiente conflicto, como serían tratados internacionales, leyes o disposiciones contractuales, los cuales en todo caso deberán necesariamente atender a las normas de orden público de cada Estado en los cuales se pretenda ejecutar la decisión’ -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.541/08.

      Asimismo, desde una perspectiva adjetiva el recurso previsto en los artículos 43 al 47 de la Ley de Arbitraje Comercial, garantiza los derechos de los interesados frente a la posible ejecución del laudo arbitral, en la medida que prevé expresamente que a solicitud del recurrente, el Tribunal pueda suspender la ejecución del mismo, previa constitución de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado -Cfr. Artículo 43 eiusdem y sentencia de esta Sala Nº 1.121/07- (…)

      -Cfr. Sentencia Nº 462 del 20 de mayo de 2010-.

      En definitiva, sobre la base de las consideraciones expuestas respecto al principio de competencia-competencia y a las relaciones de coordinación y subsidiariedad de los órganos del Poder Judicial frente al sistema de arbitraje, los órganos del Poder judicial sólo pueden realizar un examen o verificación “prima facie”, formal, preliminar o sumaria de los requisitos de validez, eficacia y aplicabilidad de la cláusula arbitral, que debe limitarse a la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje y se excluye cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito, en los términos expuestos ut supra, y así expresamente se declara.

      Ahora bien, es de hacer notar, que el anterior criterio no comporta la negación de las competencias del Poder Judicial relativas a la interposición de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, por lo que en aquellos casos en los cuales ante una demanda o acción interpuesta ante los tribunales se plantee la falta o regulación de jurisdicción, resulta plenamente aplicable el contenido de los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…

      También, la Sala Constitucional de nuestro m.T., se ha pronunciado respecto al alcance y límite del poder cautelar de los árbitros en sentencia de fecha 22 de abril de 2005, número 572, estableciendo lo siguiente:

      …El precedente jurisprudencial expuesto, con particular énfasis en la denominada justicia de paz, da cuenta de la naturaleza jurisdiccional de los medios alternativos de resolución de conflictos, incorporados al sistema de justicia, entendido en forma cabal (artículo 253 constitucional). Obviamente, el arbitraje, goza también de tales atributos y, entendiendo ello, la propia Carta Magna propugna su acceso como mecanismo de resolución de conflictos intersubjetivos de intereses (artículos 26 y 258 eiusdem).

      De este modo, la ley otorga a las partes la posibilidad de acudir al arbitraje para dirimir las controversias surgidas entre ellas, y el laudo que culmine dicho proceso goza de plena eficacia y puede incluso revestirse con la fuerza de la cosa juzgada. Reconoce así el Legislador la capacidad que tienen los particulares de resolver sus diferencias a través del mecanismo que resulte más acorde con sus intereses, como parte integrante de su libertad contractual.

      Sin embargo, la existencia de estos medios alternativos no presupone mella alguna en atributos exclusivos de los órganos del Poder Judicial, pues cuestiones fundamentales de orden público se hacen inderogables frente a la voluntad de los particulares. Uno de estos atributos, precisamente, es la facultad de los órganos del Poder Judicial para ejecutar lo decidido en sede jurisdiccional. En materia de arbitraje, por ejemplo, si bien la propia Ley de Arbitraje Comercial (artículo 48) reconoce la fuerza ejecutoria del laudo arbitral, dictamina que tal ejecución debe solicitarse ante un «Tribunal de Primera Instancia competente». De modo tal que, desde este panorama, el Estado considera indeclinable el ejercicio de su autoridad para imponer incluso de forma forzosa el cumplimiento de una decisión.

      Como otra justificación de ello, resalta el hecho de que –en esta fase de ejecución- no sólo puede verse afectada la situación de las partes que decidieron someterse a arbitraje, sino también la de personas totalmente ajenas a la litis, cuyos intereses evidentemente escapan de ser relajados por la libertad contractual de aquellas. Pero tales consideraciones en cuanto a la forma de ejecutar un laudo arbitral entendido como decisión definitiva, están reguladas expresamente y no dejan lugar a mayores dudas. Sin embargo ¿son aplicables igualmente a providencias incidentales que requieran actos de ejecución, como las medidas cautelares acordadas por árbitros?

      Aclarar esto luce indispensable a los fines de resolver el presente asunto, pues –a juicio de los apelantes- la naturaleza cautelar de los embargos decretados y ejecutados por el juzgado arbitral denunciado, le exoneraba de la necesidad de requerir la «[...] asistencia de la fuerza pública [...]» , para la práctica de las mismas.

      Con el objeto de despejar tal duda, es preciso traer a colación lo dispuesto en los artículos 26 y 28 de la Ley de Arbitraje Comercial, los cuales son del tenor siguiente:

      Artículo 26. Salvo acuerdo contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante.

      [...] Artículo 28. El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con aprobación del tribunal arbitral podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la evacuación de las pruebas necesarias y para la ejecución de las medidas cautelares que se soliciten. El tribunal atenderá dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que les sean aplicables

      .

      Las normas recién transcritas, reconocen la potestad de tutela cautelar conferida a los árbitros, como mecanismo asegurativo de las resultas del juicio y parte integrante del derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, es de notar que el citado artículo 28 refiere que para la ejecución de tales cautelas, el tribunal arbitral «podrá» pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente. A pesar de la utilización de la fórmula «podrá», la Sala encuentra que en modo alguno es potestativo del tribunal arbitral solicitar la asistencia de un Juzgado de Primera Instancia para ejecutar las providencias cautelares acordadas de forma tal que, prescindiendo de ella, las haga valer por sí mismo. La potestad del árbitro es únicamente decisoria y sólo se extiende a la posibilidad de acordar medidas cautelares, en este caso, pero su ejecución compete en forma exclusiva a los órganos del Poder Judicial señalados en la ley. De lo contrario, carecería de sentido la norma en cuestión, pues si el órgano arbitral fuese capaz de ejecutar la petición cautelar acordada, no necesitaría la asistencia de un Juzgado de Primera Instancia competente.

      En refuerzo de esta imposibilidad, debe reiterarse que la protección de terceros ajenos a la litis y que pudieran ver afectados sus intereses, también se enfrenta con la pretendida facultad del árbitro de ejecutar medidas cautelares.

      En los términos expuestos, a menos que las partes acuerden lo contrario, el órgano arbitral constituido conforme a la ley, está plenamente facultado para verificar la existencia de los presupuestos procesales indispensables para el otorgamiento de una cautela, lo que abarca, incluso, su potestad implícita para resolver lo atinente a la oposición que pudiera formularse en su contra; pero su potestad jurisdiccional no tiene más alcance en esta materia, razón por la cual es imperativo –no facultativo- que para proceder a su ejecución solicite la asistencia de los órganos del Poder Judicial. A éstos, en cambio, nada compete resolver sobre la existencia o no de los presupuestos procesales que dan lugar a la cautela, sino simplemente su puesta en práctica.

      Sin embargo, se acota que para ello luce al menos indispensable, que el órgano arbitral dé cuenta al Juzgado cuyo auxilio pretende, sobre la legitimidad de su constitución y los títulos sobre los cuales funda su actuación, como bien podrían ser los instrumentos fehacientes que contengan la cláusula o acuerdo arbitral, aquellos donde conste su efectiva designación, constitución, etcétera; todo ello en absoluto resguardo de la seguridad jurídica y previendo la actuación fraudulenta en perjuicio de terceros.

      Como corolario de lo expuesto, ha sido plenamente evidenciado en autos que el árbitro denunciado, abogado F.R.G.M., incurrió en una gravísima usurpación de funciones, al ejecutar sin la asistencia del Poder Judicial las medidas cautelares relacionadas ut supra y, por tanto, como órgano administrador de justicia alternativa, violó indefectiblemente el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa accionante. En base a ello, se desestima el alegato de los apelantes planteado en este sentido. Así se declara.

      …Omissis…

      Sin prejuzgar sobre el contenido de la cláusula compromisoria aludida, lo cierto es que la misma consta en un pagaré autenticado, en el que –unilateralmente- el representante legal de la empresa hoy accionante, no sólo designó al árbitro que resolvería las eventuales controversias de él derivadas (sin que conste la aceptación de la otra parte a tal designación), sino que estableció que el mismo actuaría «[...] con entera libertad y prescindencia de pautas procedimentales, tal y como está previsto en la vigente Ley de Arbitraje Comercial [...]».

      En este punto, debe acotarse que la ley especial ciertamente deja a las partes la facultad de determinar por sí mismas el procedimiento que habrán de aplicar para dirimir su controversia en sede arbitral y pauta un proceso que resultará aplicable, si y sólo si las partes no hubiesen hecho tal determinación. Pero, en modo alguno, se reconoce como una posibilidad en dicho instrumento legislativo, la exclusión absoluta de procedimiento. La razón es más que evidente: el proceso, como cauce formal cuyo curso conocen las partes para tramitar sus pretensiones, se erige como la máxima garantía del ejercicio del derecho fundamental a la defensa. De modo que la inexistencia del proceso, equivale pues a una pasmosa violación de tal derecho fundamental.

      En lugar de arribar a tal conclusión, y aplicar entonces el procedimiento recogido en la ley comentada, dado que las partes no habían fijado otro, el árbitro agraviante entendió que no debía aplicar procedimiento alguno y fijó uno ad hoc, con términos y plazos sólo por él conocidos, menoscabando severamente el derecho fundamental a la defensa de las partes. Tan grave infracción a un derecho constitucional, no sólo lesiona la esfera de intereses particulares de éstas, sino que vulnera sensiblemente el orden público constitucional, afectando la seguridad jurídica. Por tal razón, como máxima garante del respeto a los principios esenciales de nuestra Carta Magna, en general, y de los derechos y garantías fundamentales, en particular, esta Sala Constitucional anula todas las actuaciones practicadas por el pretendido árbitro F.R.G.M., en el procedimiento intentado por el ciudadano N.A.J.F., en contra de Construcciones Industriales Martorana, C.A.. Así se decide…”

      Así mismo, resulta necesario citar la sentencia número 1067, de fecha 3 de noviembre de 2010 ya mencionada, en la cual respecto al poder cautelar señaló:

      …Ciertamente, los procesos llevados tanto por los órganos que integran el Poder Judicial como por órganos arbítrales, constituyen un instrumento fundamental para la obtención de la justicia (artículo 257 constitucional), y tienen repercusiones más allá de los mecanismos adjetivos que de forma abstracta el Poder Nacional instaura por vía legislativa (justicia formal), por lo que alcanzan la aplicación concreta que de tales mecanismos realiza el juzgador (justicia material).

      En tal sentido, los principios constitucionales destacan la naturaleza instrumental, simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso, así como que el fin primordial de éste, es garantizar que las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver.

      Con base a ello, deviene en una verdadera obligación del Poder Judicial la búsqueda de medios para propender a armonizar en el marco de un debido proceso, los distintos componentes que conforman la sociedad y los medios para resolver sus conflictos, tales como el arbitraje, debiendo a tal efecto lograr un justo equilibrio entre los intereses que se debaten en un caso, siendo que el medio para lograr esa necesaria armonización de la sociedad, debe ser el resultado necesario de una interpretación de la Constitución que responda a las necesidades de la sociedad en un momento determinado, tomando en cuenta el impacto y alcance de las decisiones que se asuman.

      Así, para la materialización del derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución y, dado que la existencia de estos medios alternativos no presupone mella alguna en atributos exclusivos de los órganos del Poder Judicial, pues cuestiones fundamentales de orden público se hacen inderogables frente a la voluntad de los particulares, es necesario admitir la existencia de un poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral.

      Ello no se fundamenta exclusivamente en el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, sino que además, resulta de una circunstancia práctica vinculada con el funcionamiento del sistema arbitral, ya que mientras se constituye el tribunal arbitral conforme a la cláusula de arbitraje del contrato es posible que se afecten los derechos e intereses de alguna de las partes.

      Lo anterior no sólo ha sido puesto de relieve por la doctrina especializada, en casos en los cuales las partes que someten una controversia al sistema arbitral no tienen una opción distinta que acudir a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial -Cfr. REDFERN, ALAN. Interim Measures; en L.W. NEWMAN Y R.D. HILL (EDITORS). The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration. Juris Publishing, Inc. USA, 2004, p. 217-243-, sino que además tales circunstancias, han sido reguladas en diversos instrumentos internacionales en materia de arbitraje.

      En ese orden pueden mencionarse la normativa elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), recogida en la Ley Modelo (tantas veces aludida) sobre Arbitraje Comercial Internacional, y el Reglamento de Arbitraje de la misma Comisión, los cuales establecen en sus artículos 9 y 26, respectivamente, lo siguiente:

      Artículo 9. Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal.

      No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas

      .

      Medidas Provisionales de Protección

      Artículo 26

      1. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos.

      2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas.

      3. La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo

      .

      De igual forma, el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), reconoce que las partes que someten una controversia a arbitraje, podrán solicitar a la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares, al establecer que:

      Artículo 23.- Medidas cautelares

      1. A menos que se haya acordado de otro modo por las partes, el tribunal arbitral puede, tras el envío de la documentación a petición de una de las partes, ordenar cualquier medida cautelar que considere apropiada. Su adopción se puede condicionar a la constitución de garantías adecuadas. Las medidas aludidas en el presente artículo son adoptadas mediante resolución motivada o si es necesario bajo la forma de sentencia, si el tribunal arbitral lo considera adecuado.

      2. Las partes pueden, antes del envío de la documentación al tribunal arbitral y con arreglo a las circunstancias antedichas, pedir de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. La actitud de la autoridad judicial en orden a la obtención de tales medidas, o para ejecutarlas una vez adoptadas por el tribunal arbitral no implica contravenir el convenio arbitral ni constituye una renuncia al mismo ni prejuzga la competencia del tribunal arbitral. Semejante petición, así como todas las medidas adoptadas por la autoridad judicial, deberán ser puestas en conocimiento del Secretariado. Este último procederá a informar al tribunal arbitral

      .

      A la par de las anteriores disposiciones normativas, la necesidad de contar con medios de tutela cautelar efectivos, ha generado una serie de regulaciones en el ámbito internacional y nacional, que permiten contar en el marco interno del sistema arbitral, con árbitros de emergencia o especiales para la obtención de medidas cautelares, antes que se constituya el correspondiente tribunal arbitral.

      En tal sentido, resulta particularmente ilustrativa la regulación adoptada por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en el Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral, cuyo fundamento se encuentra recogido en la “Introducción” del citado Reglamento, al señalar que “[u] n gran número de contratos, particularmente aquellos que tienen por objeto operaciones a largo plazo, pueden dar lugar a problemas que requieran una respuesta urgente. Frecuentemente, no es posible obtener en el tiempo requerido una decisión definitiva de un tribunal arbitral o de un juez (…). En consecuencia, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha establecido el presente Reglamento instituyendo un procedimiento precautorio prearbitral con el fin de permitir a las partes que así lo hayan convenido, recurrir rápidamente a una persona (llamado el Tercero) facultada para ordenar medidas tendentes a resolver un problema urgente, incluyendo mantener o conservar pruebas. Las medidas precautorias ordenadas, por tanto, podrán proveer una solución provisional de la disputa y podría sentar las bases para su solución definitiva ya sea mediante acuerdo o de alguna otra forma (…). La utilización del procedimiento precautorio prearbitral no sustituye la jurisdicción arbitral o estatal competente”.

      Para el logro de tales objetivos, el referido Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral establece un procedimiento que dispone el nombramiento inmediato de una persona (el “Tercero”) que tiene la facultad de dar ciertas órdenes antes de que el tribunal arbitral o estatal competente para conocer del caso (la “Autoridad Competente”) se haga cargo de él -artículo 1, 1.1-, siendo dicho tercero competente conforme al artículo 2, 2.1, para:

      a) Ordenar cualesquiera medidas conservatorias o medidas restitutorias que sean urgentemente necesarias ya sea para evitar el daño inminente o la pérdida irreparable, y así salvaguardar cualquiera de los derechos o bienes de una de las partes;

      b) Ordenar a una de las partes que efectúe a otra de las partes o a cualquier otra persona, un pago que debiera ser efectuado;

      c) Ordenar a una de las partes que tome cualquier medida que pudiere ser adoptada de conformidad con el contrato entre las partes, incluyendo la firma o entrega de cualquier documento o la intervención de una de las partes para procurar la firma o entrega de un documento;

      d) Ordenar cualesquiera medidas que sean necesarias para conservar o constituir pruebas

      .

      Igualmente, desde el año 2006 el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRD o por sus siglas en inglés ICDR), división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), adoptó un nuevo procedimiento para garantizar a las partes que se someten a un procedimiento arbitral, la posibilidad de acudir a un árbitro de urgencia que tendrá la facultad de ordenar u otorgar cualquier medida provisional o cautelar que considere necesaria, incluyendo órdenes de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad, en los precisos términos del artículo 37 del Reglamento de Arbitraje Internacional, en los siguientes términos:

      Artículo 37.

      1. A menos que las partes acuerden otra cosa, las disposiciones de este Artículo 37 se aplicarán a los arbitrajes conducidos de conformidad con cláusulas de arbitraje o acuerdos celebrados el 1 de Mayo de 2006 o después.

      2. La parte que requiera una medida urgente previa a la constitución del tribunal notificará al administrador y a las demás partes, por escrito, sobre la naturaleza de la medida solicitada y las razones por las que esa medida es requerida con carácter de urgencia. La notificación también explicará las razones por las que la parte tiene derecho a esa medida. Esta notificación podrá ser presentada por correo electrónico, fax o a través de otros medios fiables y deberá incluir una declaración haciendo constar que las otras partes han sido notificadas o una explicación de las gestiones realizadas de buena fe para notificar a las otras partes.

      3. Dentro del día hábil siguiente a la recepción de la notificación que dispone el párrafo 2, el administrador nombrará a un árbitro único de urgencia de entre un panel especial de árbitros de urgencia designados para decidir solicitudes de medidas urgentes. Antes de aceptar su nombramiento, el candidato para árbitro de urgencia deberá informar al administrador sobre cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificables sobre su imparcialidad o independencia. Cualquier recusación del árbitro de urgencia deberá hacerse dentro del día hábil siguiente a aquél en el que el administrador haya comunicado a las partes el nombramiento del árbitro de urgencia y de que éste haya revelado las circunstancias antes mencionadas.

      4. El árbitro de urgencia deberá establecer lo antes posible (y en todo caso dentro de los dos días hábiles siguientes a su nombramiento) un calendario de actividades para la consideración de la solicitud de las medidas de urgencia. Ese calendario de actividades deberá otorgar una oportunidad razonable a las partes para ser oídas, pero podrá disponer que, como alternativa a una audiencia formal, las alegaciones se formulen por medio de una conferencia telefónica o por escrito. El árbitro de urgencia tendrá las facultades conferidas al tribunal en el Artículo 15, incluyendo la facultad para decidir sobre su propia jurisdicción, y resolverá cualquier disputa sobre la aplicabilidad de este Artículo 37.

      5. El árbitro de urgencia tendrá la facultad de ordenar u otorgar cualquier medida provisional o cautelar que considere necesaria, incluyendo órdenes de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad. Cualquiera de esas medidas podrá adoptar la forma de un laudo provisional o de una orden. El árbitro de urgencia deberá expresar sus razones en cualquiera de los casos. El árbitro de urgencia puede modificar o anular el laudo provisional o la orden si se prueba la existencia de justa causa.

      6. El árbitro de urgencia no tendrá poder para actuar después de la constitución del tribunal arbitral. Una vez que el tribunal haya sido constituido, el tribunal podrá reconsiderar, modificar o anular el laudo provisional u orden de medida de urgencia dictado por el árbitro de urgencia. El árbitro de urgencia no podrá actuar como miembro del tribunal, salvo acuerdo en contrario de las partes.

      7. Cualquier laudo provisional u orden de medida de urgencia puede ser condicionado a que la parte que solicita esa medida otorgue una garantía apropiada.

      8. La solicitud de medidas provisionales dirigida por una parte a la autoridad judicial no se considerará ni como incompatible con este Artículo 37 o con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia al derecho de acudir a arbitraje. Si el administrador es instruido por una autoridad judicial para nombrar a un asesor especial del juez que considere e informe sobre la solicitud para la medida de urgencia, el administrador procederá como establece el párrafo 2 de éste artículo y las referencias al árbitro de urgencia se entenderán hechas al asesor especial del juez, con la excepción de que lo que el asesor especial del juez dictará será un informe y no un laudo provisional.

      9. Las costas relacionadas con las solicitudes para las medidas de urgencia podrán ser inicialmente impuestas en todo o en parte a una de las partes por el árbitro de urgencia o el asesor especial del juez, sujeto a la facultad del tribunal para imponer las costas de manera definitiva

      -Cfr. Página web, http://www.adr.org/sp.asp?id=34518, consultada el 4 de agosto de 2010-

      Sobre el contenido del artículo parcialmente transcrito, la doctrina ha señalado que el artículo 37 es más que una norma cualquiera sin aplicación efectiva, en tanto se constituye como una verdadera herramienta que las partes pueden utilizar eficazmente, cuando su contraparte intenta cambiar el “status quo” existente antes de la constitución del tribunal arbitral -Cfr. GUILLAUME LEMENEZ y P.Q.. The ICDR’s Emergency Arbitrador Procedure in Action. http://www.allbusiness.com/legal/legal-services-litigation/11776155-1.html, consultado el 3 de agosto de 2010-.

      Sobre este tema también cabe destacar, que desde el año dos mil nueve, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo había considerado la adopción de esa clase procedimientos cautelares de emergencia, siendo adoptada tal solución en las vigentes normas de arbitraje de dicho Instituto. Así, en los artículos 1 al 10 del Apéndice II de las Normas de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (2010), se reconoce el derecho de la parte interesada a solicitar la constitución de un arbitro de emergencia, el cual podrá dictar cualquier medida de emergencia, la cual mantendrá sus efectos, salvo que el árbitro de emergencia o el tribunal arbitral la revoque, se dicte el laudo definitivo o el caso no se remita al tribunal arbitral dentro de los 90 días siguientes a la fecha en la cual se adoptó la medida de emergencia, entre otros supuestos regulados en el artículo 9 eiusdem.

      Por último, en el ámbito nacional el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), reguló en forma similar la intervención de árbitros de emergencia que dieran eficaz respuesta a situaciones de urgencia que pueden presentarse antes del nombramiento de los árbitros, en los siguientes términos:

      Artículo 35. Medidas cautelares.

      5.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, el Tribunal Arbitral, a solicitud de parte, podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral puede subordinar el decreto de tales medidas, al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien se dirijan las medidas, de los daños y perjuicios que éstas pudieren ocasionarle. Las medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.

      35.2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.

      35.3. No se decretará la medida de embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, ni las medidas cautelares innominadas, o deberán suspenderse si estuviesen ya decretadas, si la parte contra quien haya recaído, diere garantía suficiente y eficaz a juicio del Tribunal

      Arbitral.

      35.4. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará ante el Director Ejecutivo, en tantas copias como partes haya, más una para cada árbitro. El Tribunal Arbitral que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición, sin perjuicio de que en los casos a que se refiere el numeral 29.2, a solicitud de la parte interesada, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 16 ó 17 de este Reglamento, también revise dichas actuaciones y revoque, modifique, suspenda o confirme la medida dictada, o exija la ampliación de la garantía otorgada, o declare que esta garantía ya no es necesaria.

      35.5. El Tribunal Arbitral podrá tomar cualesquiera medidas destinadas a proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial

      (Destacado de la Sala).

      El esfuerzo reglamentario evidenciado en las normativas parcialmente transcritas, denota que en el curso de muchas relaciones contractuales, particularmente en el caso de aquellas que tienen una duración prolongada o compleja por los términos en los cuales se desarrolla la relación -pagos, valuaciones de obras u otras circunstancias-, comportan en muchos ocasiones que ante la probabilidad de conflictos entre las partes, que puedan perjudicar sus derechos o intereses, se requiere de la existencia de medios de tutela urgentes, que no pueden supeditarse hasta constitución del tribunal arbitral.

      Ahora bien, una vez reconocido con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral antes del inicio de las actuaciones arbítrales, sin que ello pueda interpretarse como una renuncia tácita al compromiso arbitral; debe igualmente señalarse que el ejercicio de tal potestad por parte de los mencionados órganos jurisdiccionales, no puede ser arbitraria en la medida que se encuentra limitada y sometida a los principios y normas aplicables, tales como los criterios atributivos de competencia para el conocimiento de la solicitud de medida cautelar -vgr. Ubicación del bien- o las normas adjetivas y sustantivas aplicables, tales como la verificación de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares -presunción de buen derecho y peligro de mora- o la tramitación de la oposición a las medidas acordadas.

      sí pues, el ejercicio del mencionado poder cautelar se agota en la medida que la controversia sea sometida a su jurisdicción natural y una vez constituida ésta, el respectivo órgano arbitral tendrá plenas facultades conforme al artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, para modificar, ampliar o revocar las medidas cautelares previamente otorgadas.

      Conforme a tales asertos, si con ocasión de una determinada acción -vgr. Demanda por resolución de contrato- ante los órganos que integran el Poder Judicial, se solicitan medidas cautelares, aún cuando se determine la falta de jurisdicción para el conocimiento del fondo del asunto controvertido en virtud de la existencia de un compromiso arbitral, dicho órgano jurisdiccional mantiene su competencia para resolver (exclusivamente) sobre la medida cautelar solicitada o para la resolución de la eventual oposición a la misma, en los términos expuestos; salvo que se verifique la existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje -al cual se encuentra sometida la controversia- de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-.

      Como consecuencia de las anteriores consideraciones, esta Sala en orden a armonizar el sistema de tutelas cautelares en materia de arbitraje, advierte que el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial -al establecer que “salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto al objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante”- debe ser objeto de una interpretación constitucionalizante, en la cual se de plena eficacia al “derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando el derecho a una tutela cautelar como un elemento intrínseco del primero” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 710/05-.

      Así, no es posible afirmar bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por voluntad de las partes sea posible excluir una potestad intrínseca al ejercicio de la actividad jurisdiccional, como lo es la de garantizar las resultas del juicio a través de medidas cautelares, por lo que esta Sala establece con carácter vinculante, que los árbitros designados para la resolución del fondo de una controversia tienen como parte de sus competencias la facultad de dictar medidas cautelares en el marco del ordenamiento jurídico estatutario aplicable. Así se declara.

      Por otra parte, esta Sala observa que frente al presente reconocimiento del poder cautelar general de los órganos que integran el Poder Judicial, podría argumentarse en contra, que se obvia el carácter instrumental de las medidas cautelares, que se concreta en la pendencia de las mismas a un proceso principal.

      Ciertamente, esta Sala reconoce que como principio general se deduce la necesidad de que las medidas cautelares se soliciten, como muy pronto, al momento de la interposición de la demanda, pero ello en forma alguna niega la existencia y necesidad de reconocer, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposición de la respectiva acción o, incluso sin que ello deba verificarse con posterioridad.

      Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 4.223/05, declaró la constitucionalidad de una norma de la Ley Orgánica de Aduanas que establecía una medida cautelar anticipada (sin previo juicio), inaudita parte y que puede declararse de oficio, al señalar que:

      En este sentido, se observa que, en materia procedimental, la norma jurídica puede establecer la existencia de ciertas ‘medidas autónomas’ o ‘autosatisfactivas’, que son aquellas que, de manera breve, urgente y a través de un procedimiento de cognición o contradictorio limitado, acuerdan una determinada pretensión para evitar un daño irreparable o de difícil reparación a una de las partes. Más que medidas cautelares, se ha entendido que se trata de verdaderos procesos, aunque breves, sumarios y urgentes, pues no cumplen con los requisitos de dependencia e instrumentalidad propios de toda medida cautelar.

      Distinto es el caso de las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada. En el ámbito del procedimiento administrativo son éstas, las medidas anticipadas, las que pueden ser expedidas, de lo que se concluye que no hay medidas plenamente autónomas en vía administrativa, menos aún si son de gravamen, pues se trataría de una limitación indefinida en el tiempo, lo cual la haría inconstitucional.

      En aplicación de tales consideraciones al caso de autos, y sobre la base de la afirmación de que no es una medida definitiva sino preventiva, se observa que la constitucionalidad de la medida que admite el artículo 87 de la Ley Orgánica de Aduanas derivará, fundamentalmente, de que no se trate de una medida preventiva de carácter autónomo, sino que, por el contrario, se enmarque (i) dentro de un procedimiento en el que se otorgue oportunidad de defensa a las partes que estén involucradas y en el que la autoridad competente determine, con carácter definitivo, la existencia o no de violación a derechos de propiedad intelectual; o bien (ii) se trate de una medida cautelar anticipada respecto de un procedimiento administrativo o bien respecto de un proceso judicial que se sustancie con posterioridad, en un tiempo determinado y razonable, con la misma finalidad que antes se expuso; procedimiento administrativo o proceso judicial según que ese ‘órgano competente en materia de propiedad intelectual’ a que se refiere la norma que se impugnó sea una autoridad administrativa o bien un juez. En todo caso, de la existencia de ese debate formalizado y posterior a la medida dependerá, se insiste, que la norma cuya nulidad se demandó viole o no el derecho al debido proceso y, en consecuencia, el derecho de propiedad y a la no confiscatoriedad, pues, en caso de tratarse de una medida ‘preventiva’ autónoma, se produciría, además de una clara indefensión, un gravamen que, desproporcionada e irrazonablemente, limitaría el uso, goce y disfrute del importador o propietario respecto de la mercancía que fuere retenida

      .

      Asimismo, circunstancias similares se verifica en el caso de las medidas que puede dictar el juez agrario, a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales renovables, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción -Cfr. Artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y la sentencia de esta Sala Nº 962/06-.

      Empero, a diferencia del supuesto contenido en el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, conforme al cual “la norma circunscribe el poder preventivo a la adopción de medidas en cuatro supuestos específicos, para obtener dos resultados perfectamente delimitados, con lo cual debe desestimarse el argumento según el cual el artículo recurrido es una norma en blanco, que propugna la actuación arbitraria, pues no sólo se encuentran delimitadas las circunstancias que llevarían al juez agrario a actuar en un determinado sentido, sino que además están preestablecidos los dos objetivos que debe perseguir dicho órgano jurisdiccional con su proveimiento, el cual a todo evento, debe observar el deber de motivación a la que hizo referencia supra” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 962/06-, esta Sala advierte que en el presente caso, se trata de medidas cautelares para asegurar las resultas de un juicio y no de derechos o bienes de interés general, previamente definidos por el ordenamiento jurídico.

      Al margen del anterior supuesto, existen otros casos excepcionales contemplados expresamente en la ley, que permiten acordar medidas cautelares antes que se inicie el proceso principal en el cual se producirá un pronunciamiento en torno a los derechos controvertidos que se pretenden tutelar anticipadamente con el pronunciamiento cautelar. Tal como lo prevé artículo 112 de la Ley sobre el Derecho de Autor, el cual establece que:

      Artículo 112. Si hubiere litigio entre las partes, las pruebas y medidas previstas en el artículo precedente serán decretadas por el Juez de la causa. Pero si la urgencia lo exigiere, podrán ser decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutarlas, cualquiera que sea la cuantía. En tal caso, la parte contra quien obre podrá reclamar de la misma ante el Juez de la causa, sin que ello obste a la práctica de la prueba o la ejecución de la medida. Si no hubiere litigio entre las partes, dichas pruebas y medidas serán decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, sin que el propietario, poseedor, responsable, administrador u ocupante del lugar donde deban efectuarse pueda oponerse a su práctica o ejecución. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte contra quien obren, al vencimiento de treinta (30) días continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado la iniciación del juicio principal. Las pruebas y medidas serán practicadas por el Juez que las decretare, por su comisionado o por la autoridad policial a quien el Juez requiera para ello, con la intervención, si fuere necesario, de uno o más peritos designados en el decreto respectivo o por decreto del Juez comisionado

      .

      Ello también ha sido reconocido en el Derecho Comparado, particularmente en la legislación española, la cual en la Ley del Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) establece lo siguiente:

      Artículo 730. Momentos para solicitarlas medidas cautelares.

  4. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.

  5. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

    En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

  6. El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.

  7. Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

    Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo”.

    Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:

    (i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.

    (ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

    (iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.

    (iv) El tribunal sólo podrá decretar medida cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.

    (v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.

    (vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.

    (vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

    (viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.

    (ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido…”

    Conforme a los precedentes jurisprudenciales parcialmente transcritos, se puede inferir que a criterio de la Sala Constitucional, se reconocen los árbitros especiales o de urgencia, para conocer y decidir sobre las solicitudes que hagan las partes de protección cautelar, con ello también la Sala ha definido que los árbitros designados para conocer y decidir medidas cautelares anticipadas, están facultados `para el decreto de la medida o medidas solicitadas; conocer y decidir la oposición que se pueda presentar al decrete y ejecución de las mismas, pero su potestad jurisdiccional no tiene mas alcance en ésta materia. En este sentido, ha quedado plenamente demostrado que en el presente caso, el árbitro Dr. P.P., estaba facultado como árbitro especial para conocer y decidir respecto de la medida cautelar anticipada solicitada por Constructora Surco, C.A. tal y como consta de la copia certificada de su nombramiento y de la inspección judicial practicada y ya valoradas, de modo que se debe determinar si éste árbitro en el procedimiento identificado con el número 034-08, fue aceptado para homologar la transacción aludida o si usurpó las funciones correspondientes al tribunal arbitral.

    En este sentido se advierte que ambas partes están contestes en admitir que el Dr. P.P. fue designado árbitro único para conocer y decidir respecto ala solicitud cautelar incoada por Constructora Surco, C.A., en el procedimiento de arbitraje identificado con el número 034-08, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 35.2 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA. De igual modo se alegó que el árbitro designado tenía facultades para decidir su propia competencia como consecuencia del principio que en materia de arbitraje se denomina “competente-competence”, respecto del cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, sentencia 1.067, con ocasión a la revisión de la sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de mayo de 2009, estableció lo siguiente:

    …Ciertamente, cuando esta Sala afirmó la unidad funcional y teleológica de las actividades desarrolladas por los tribunales de la República y el sistema arbitral -Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.139/00 y 1.541/08-, se niega cualquier concepción que comporte asumir una visión de incompatibilidad entre la “jurisdicción” y el arbitraje. En tal sentido, el ordenamiento jurídico aplicable se caracteriza por la necesaria colaboración entre el arbitraje y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial como partes integrantes del sistema de justicia, cuyo objetivo final debe ser la consecución de una sociedad justa de conformidad con los artículos 3, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de suerte tal que siendo coherentes con esta visión, no puede entonces seguir sosteniéndose que el arbitraje sea, en puridad de conceptos, una “excepción”.

    Por ello, los principios de competencia-competencia y de la autonomía del pacto arbitral se constituyen en el régimen jurídico estatuario del arbitraje, en eslabones cardinales para garantizar el “derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08), en la medida que al ser la competencia del órgano del arbitraje consecuencia de un pacto -arbitral- que determina el ámbito de la competencia del mismo, es necesario reconocer a éstos su competencia para resolver los asuntos que se encuentren enmarcadas por la correspondiente estipulación, tal como lo señala la Ley de Arbitraje Comercial en sus artículos 7 y 25, los cuales establecen que:

    Artículo 7º. El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto el acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no conlleva la nulidad del acuerdo de arbitraje.

    (…)

    Artículo 25. El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá ser presentada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la primera audiencia de trámite.

    Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, conocer una excepción presentada fuera del lapso si considera justificada la demora

    .

    Asimismo, conviene invocar la Ley Aprobatoria de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994, la cual regula en su Artículo II, el principio competencia-competencia (cuya vigencia es incuestionable en nuestro foro), en los siguientes términos: Artículo II 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.2. La expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

  8. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable” (Destacado de la Sala).

    Asimismo, conviene reseñar similar disposición contenida en el artículo 8 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que inspiró a la vigente Ley de Arbitraje Comercial venezolana (1993), que estatuye lo siguiente:

    Artículo 8.- Acuerdo de Arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal.

    1) El Tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. (Destacado de la Sala).

    Así, el principio competencia-competencia permite al Tribunal Arbitral decidir acerca de su propia competencia (independientemente de lo que sostenga un tribunal nacional), incluso sobre las relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje; por lo que puede afirmarse el carácter bifronte del mismo, bien desde una perspectiva positiva, o en la potestad de los árbitros de resolver sobre su propia competencia aun respecto a cuestiones relativas a la validez o existencia del acuerdo de arbitraje (vgr. artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial) o, en relación a su aspecto negativo, conforme al cual los tribunales no deben decidir en paralelo y con el mismo grado de profundidad sobre la validez, eficacia o aplicabilidad que los órganos arbitrales (vgr. Artículo II.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras) -Vid. GAILLARD, EMMANUEL y BANIFATEMI, YAS. Negative Effect of Competence-Competence: The rule of Priority in Favour of the Arbitrador, en la obra Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards, the New York Convention in Practice, Edited by GAILLARD, EMMANUEL y DI PIETRO, DOMENICO. Cameron May, Londres, 2008, p. 257-273-; y sobre el cual debe señalarse lo siguiente:

    (…) El principio Compétence-Compétence y el de autonomía del acuerdo arbitral son las dos instituciones más típicas del derecho arbitral. Para entenderse deben estudiarse en forma conjunta. Aunque tienen un mismo punto de partida, buscan evitar dos peligros distintos.

    El punto de partida es uno: el deseo de dar efectos al pacto de las partes de recurrir al arbitraje en lugar de al litigio tradicional. Para aquilatar su impacto, imaginemos por un momento un mundo en el que no existe el principio de Compétence. En caso que de una controversia surgiera entre las partes derivada de un contrato con un acuerdo arbitral, y una de las partes cuestionara el alcance de la jurisdicción del árbitro, tendría que recurrirse a un juez estatal para que decida si el universo de controversias que se someten ante el árbitro caen dentro de su legítima competencia. El resultado sería irónico además de contrario al deseo de las partes: para arbitrar hay que litigar: de desear evitar acudir a tribunales es necesario acudir a tribunales para que decidan remitir a las partes al arbitraje. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

    Supongamos ahora que el principio de autonomía es inexistente. En caso de que parte de las pretensiones de una de las partes en controversia sea que el contrato o el acuerdo arbitral es nulo, dado el principio de Competence tendría que arbitrarse dicha controversia para obtener un laudo que decida sobre la validez del contrato. Pero ello podría implicar un absurdo: si el contrato es nulo, el acuerdo arbitral (que es parte del contrato) como accesorio seguiría la suerte de lo principal: el acuerdo arbitral también sería nulo, y el laudo que al amparo del mismo se emita no podría tener efectos jurídicos un resultado tanto lógico como jurídico (según la teoría de las nulidades). De nuevo, se propiciaría un resultado tanto irónico como contrario a la voluntad de las partes; pero merecería un adjetivo adicional: ridículo se generaría la obligación de arbitrar para obtener un laudo que resuelva sin efectos jurídicos, pues ex nihilo nil fit.

    Como puede verse, ambos principios tienen un mismo punto de partida. En esencia, son principios que dan efectos a la voluntad de acudir al arbitraje y no acabar en tribunales. . (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

    Existe cierto traslape entre ambos. Es gracias al principio de autonomía que una reclamación sobre la validez del contrato o acuerdo arbitral no impactará la competencia del tribunal arbitral; y es como resultado del principio de compétence que un árbitro puede aquilatar la validez tanto de la cláusula arbitral como del contrato en su totalidad.

    Pero cada uno aporta un valor agregado distinto. Compétence hace que un árbitro pueda analizar su competencia y decidir que carece de la misma en forma jurídica y lógicamente congruente; y la autonomía permite determinar que el contrato es defectuoso sin desestabilizar los cimientos jurídicos de la decisión (el laudo). Pero y es aquí donde existe una sutileza que es importante notar si bien autonomía permite resistir una reclamación de que el acuerdo arbitral es inválido dado que el contrato es nulo, sin compétence dicho principio solo no permitiría que un árbitro proceda con el arbitraje cuando la reclamación versa sobre el acuerdo arbitral. Dicho resultado es propiciado por compétence.

    Como puede verse, ambos principios son los dos cimientos indispensables para edificar la estructura jurídica que permitirá darle efectos al pacto arbitral. Se trata de instancias de ingeniería jurídica inteligentemente utilizada para resolver un obstáculo que la trayectoria al objetivo deseado encontró (…)

    -Cfr. G.D.C., FRANCISCO. El Principio Compétence-Compétence Revisado, en la Revista de la Corte Española de Arbitraje, ISSN 0213-2761, Nº 2007, 2007, p. 63-84.

    Ahora bien, la cuestión no radica en determinar la existencia o no del principio competencia-competencia en el ordenamiento jurídico venezolano -situación por lo demás clara a favor del mismo-, sino su aplicación en aquellos casos en los cuales una de las partes que acordó someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan generarse entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje; decide acudir e iniciar un proceso ante los órganos del Poder Judicial.

    En tales supuestos, el carácter bifronte del principio competencia-competencia se pone de manifiesto en su aspecto negativo, pero igualmente cabe plantearse cuál es el grado de intensidad en la revisión de la cláusula compromisoria que el juez debe asumir.

    Sobre este tema, desde el punto de vista del Derecho Comparado, no existía unidad de criterios en relación con el tipo de examen en materia de validez, eficacia o aplicabilidad, pero pueden identificarse dos corrientes en esta materia, unas vinculadas con el control inmediato o de fondo (criterio tradicional) y, otras -mayoritarias en la actualidad- que sostienen una examen preliminar o sumario por parte de los órganos del Poder Judicial.

    Así, el control inmediato y de fondo era sostenido -en forma tradicional- por la jurisprudencia inicial de los Estados Unidos, conforme a la cual la revisión del pacto arbitral debía ser de fondo, ya que conforme a la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “First Options of Chicago v. Kaplan”, se consideró que “las cortes debían ser las encargadas de determinar, de manera exclusiva y por regla general los cuestionamientos relativos a la validez o los alcance del pacto arbitral” -Vid. TALERO RUEDA, SANTIAGO. Ob. Cit., p. 157-. Situación que ha venido cambiando paulatinamente, dentro de los propios Tribunales de los Estados Unidos, en virtud de que cada día más Cortes han empezado a inclinarse por la llamada postura moderna, que consiste en aplicar el control preliminar a que se refiere el artículo II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, (cuya Ley Aprobatoria en nuestro foro, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994, antes citada).

    En efecto, ya a nivel comparado -y en forma mayoritaria- ha prevalecido el llamado control preliminar y sumario de los tribunales, cuyo origen mas elaborado se ubica en el sistema francés, conforme al cual los jueces deben hacer un examen prima facie del pacto arbitral y, sólo si se evidencia una manifiesta nulidad del mismo, es sólo allí que no deben remitir a las partes al arbitraje.

    Así, en países como Suiza, su Tribunal Federal ha restringido la revisión de las cortes a una verificación “prima facie” de la validez, eficacia o aplicabilidad de la cláusula de arbitraje. También tribunales en Ontario (Canadá) y Hong Kong (China) que emplean una similar aproximación al tema, al establecer una revisión sumaria del pacto arbitral, conforme al principio competencia-competencia. En ese mismo sentido, recientemente la Corte Suprema de la India en el caso “Shin-Etsu Chemical Co. v. Aksh Opticfibre Ltd”, adoptó la tesis conforme al cual la revisión judicial sobre la validez, eficacia o aplicabilidad de la cláusula de arbitraje no puede ser una aproximación exhaustiva y de fondo del pacto arbitral y justificó la revisión “prima facie”, en la medida que una revisión a profundidad respecto la validez o nulidad de la misma podía efectuarse mediante el control judicial del laudo arbitral -Vid. R. DOAK BISHOP, WADE M. CORIELL, and M.M.C.. The ‘Null and Void’ Provision of the New York Convention, en la obra Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards, the New York Convention in Practice, Edited by GAILLARD, EMMANUEL y DI PIETRO, DOMENICO. Cameron May, Londres, 2008, p. 284-.

    Ahora bien, sobre la base de las consideraciones expuestas respecto al principio de competencia-competencia y a las relaciones de coordinación y subsidiariedad de los órganos del Poder Judicial frente al sistema de arbitraje, resulta claro que es en esta última corriente que el ordenamiento jurídico venezolano se inscribe, lo cual no sólo se justifica desde un punto de vista jurídico conceptual, sino desde un enfoque utilitarista, en la medida en que la posibilidad que los órganos arbitrales se pronuncien sobre su propia competencia en ningún caso excluye el control de los tribunales, la cual puede ocurrir de forma plena en el marco de un recurso de nulidad contra el laudo arbitral de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje Comercial…

    De la decisión arriba parcialmente transcrita se aprecia que el principio “competente-competence” y el principio de autonomía permiten a las partes acudir a la sede arbitral y no a la sede jurisdiccional, ello permite al árbitro analizar su propia competencia, no obstante ello, tales principios no eximen al árbitro del control del órgano jurisdiccional tal y como se evidencia del recurso de nulidad establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual permite “controlar” de manera efectiva la actividad legal desplegada por los árbitros.

    De otra parte se advierte que el argumento relativo a que los árbitros pueden decidir de acuerdo a la equidad, no es posible encuadrarlo dentro del ordenamiento positivo vigente sin tomar en consideración que las fuentes de derecho son la Constitución y la Ley, por lo tanto la equidad no puede ser aplicada en contradicción a los establecido en la Constitución Nacional, por lo que la equidad debe ser apreciada como la moderación en la interpretación de la Ley pero nunca desconociendo ésta.

    Sobre el punto de la competencia, el laudo impugnado señaló lo siguiente:

    “…IV) De la competencia

    La cláusula décimo quinta de los contratos suscritos entre las partes (cláusula compromisoria) dice.

    Las partes inequívocamente declaran que cualquier controversia que surja o pueda surgir relacionada directa o indirectamente con el presente CONTRATO y que no pueda ser solventada amistosamente, deberá ser resuelta de manera definitiva mediante a Arbitraje de Equidad, bajo las leyes de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), por uno o más árbitros a ser escogidos (s) de común acuerdo entre las partes o en su defecto, según lo establecido en el citado reglamento, al cual las partes se someten integralmente. El procedimiento se llevará a cabo en la ciudad de Caracas en la sede que determine el (los) arbitro (s) o en su defecto el CEDCA.

    (Destacado del Tribunal Arbitral)

    En concordancia con lo antes expuesto, vale acotar que los artículo (sic) 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) dispone:

    El Tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia…

    Y el artículo 12 LAC estipula:

    En el arbitraje internacional todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido.

    Consecuentemente, de conformidad con las disposiciones contenidas en la cláusula compromisoria y la LAC, este Tribunal Arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia para resolver la homologación o no de la transacción, que según el decir de la actora (pero negada por la demandada) fue celebrada entre las partes durante la práctica de la medida de embargo preventivo dictado por este Tribunal Arbitral.

    Seguidamente, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones para establecer si es competente o no para conocer la solicitud de homologación de la transacción alegada por la actora y negada por la demandada.

    Al respecto, este Tribunal Arbitral observa:

    El artículo 35.2 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (“Reglamento CEDCA2) establece:

    “Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada. (destacado de este Tribunal Arbitral).

    El artículo 41 del Reglamento del CEDCA reza:

    Si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que resuelva la controversia, el Tribunal Arbitral dará por terminadas las actuaciones. Si las partes lo solicitan, el Tribunal Arbitral hará constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, a menos que los términos de la transacción y a juicio del Tribunal Arbitral contraríen el orden público o las buenas costumbres. Este laudo no será motivado y tendrá la naturaleza y efecto que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio, siendo aplicable en consecuencia, toda la normativa prevista en este reglamento referente al laudo arbitral.

    (destacado y subrayado de este Tribunal Arbitral)

    La copia certificada del Acta de embargo levanta por el Tribunal Comisionado Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de septiembre de 2009, contiene, entre otros, el siguiente texto:

    …En este estado ambas partes, exponen: “En virtud de lo aquí expuesto, ambas partes hemos convenido en transar de manera definitiva el presente procedimiento arbitral en los términos aquí expuestos a los cuales nos obligamos de manera irrenunciable. En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa, copia certificada de la presente acta. La demandada se obliga al pago de las cantidades aquí establecidas y la demandante se obliga, una vez recibido el pago de la última cuota señalada anteriormente en los plazos aquí previstos, a otorgar a la demandada finiquito amplio, total y definitivo. Finalmente ambas partes solicitan se expidan dos juegos de copias certificadas de la presente acta.” Es todo…” (destacado y subrayado nuestro).

    Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 35.2 del Reglamento del CEDCA establece que el Tribunal Arbitral designado, a los efectos indicados en dicho artículo, debe resolver exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas, no obstante, el artículo 41 del Reglamento del CEDCA dispone que “ Si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que resuelva la controversia, el Tribunal Arbitral dará por terminadas las actuaciones. Si las partes lo solicitan, el Tribunal Arbitral hará constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes…”

    Constituye una regla en materia de interpretación de normas, que éstas no deben ser interpretadas aisladamente sino de manera concordada, integral y sistemática con todo el cuerpo normativo que regula la materia a resolver. En ese sentido, una interpretación armónica integral y concordada de los artículos 35.2 y 41 del Reglamento CEDCA nos permite concluir que el Tribunal Arbitral designado para resolver una solicitud cautelar ex artículo 35.2 eiusdem, en principio está limitado exclusivamente a resolver tal solicitud cautelar, pero si durante las actuaciones arbitrales, como puede ser durante la práctica de una medida cautelar decretada por el Tribunal Arbitral designado ex artículo 35.2 eiusdem, las partes celebran una transacción, el artículo 41 eiusdem en forma alguna establece que la homologación de la misma o el hacer constar la transacción en forma de laudo arbitral, comprende, compete en forma exclusiva y excluyente al Tribunal Arbitral, que de no haberse celebrado la transacción, conocería el fondo de la controversia.

    Es evidente que el espíritu, propósito y razón, en concordancia con el principio finalista de los actos procesales, del artículo 41 eiusdem es que el Tribunal Arbitral constituido para el momento de la celebración de la transacción, es el Tribunal Arbitral competente para homologar la misma o lo que es lo mismo para hacer constar la transacción en forma de laudo arbitral, toda vez que mediante la transacción las partes resuelven o componen voluntariamente la controversia y terminan el proceso arbitral pendiente, es decir, celebrada la transacción ya no existe controversia por resolver.

    De manera que, no tiene sentido alguno, y por el contrario atenta contra la tutela arbitral eficaz ex artículo 2, 26, 257 y 258 Constitucional, proceder a designar al Tribunal Arbitral que conocería el fondo de la controversia, cuando no existe controversia por resolver, por haber celebrado las partes la transacción durante la práctica de una medida cautelar ex artículo 35.2 del Reglamento CEDCA que compuso la controversia y puso fin al proceso arbitral pendiente entre ellas.

    En conclusión, si para el momento de la transacción está constituido el Tribunal Arbitral que conocería el fondo de la controversia, obviamente dicho Tribunal Arbitral es competente para resolver sobre la homologación o no de la transacción, pero si para ese momento no está constituido dicho Tribunal Arbitral, el competente para resolver tal cuestión es el Tribunal Arbitral que dictó la medida cautelar ex artículo 35.2 eiusdem. Así se declara.

    Por otra parte, es importante destacar que en el Acta de embargo contentiva de la pretendida transacción las partes dicen: “…En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa..” Como se observa,, la expresión, “que conoce” está expresado (sic) en tiempo presente, no en tiempo futuro (vgr, no se indica el vocablo “que conocerá”), es decir para el momento de la práctica de la cautelar, siendo el caso que para ese momento no estaba designado ni constituido el Tribunal Arbitral que conocería del fondo de la controversia, sino este Tribunal Arbitral, por lo cual para este Árbitro Único está claro que las partes designaron voluntariamente al Árbitro Único que suscribe este laudo como el Tribunal Arbitral competente para resolver sobre la homologación o no de la pretendida transacción. Así se declara.

    En consideración de las razones expuestas en este capítulo, el Árbitro Único que (i) dictó la medida cautelar de embargo preventivo en este proceso arbitral y (ii) suscribe el presente laudo, es el Tribunal Arbitral competente, y no otro, para resolver sobre la homologación o no de la pretendida transacción. Así se declara…

    Conforme a la transcripción anterior, debe señalarse que si bien es cierto que con base al principio ”competente-competence”, los árbitros válidamente designados tienen facultad para decidir su propia competencia, ello no implica que la misma permita decidir cualquier caso y bajo cualquier circunstancia, afirmando su competencia. Ello significa que conforme al precedente jurisprudencial arriba citado, el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, permite al Juez que conozca del recurso de nulidad, revisar la decisión dictada sobre la competencia, así como el resto del laudo dictado.

    Ello así, se puede determinar que la interpretación de las reglas relativas a la competencia son de carácter restrictivo, por lo tanto, el árbitro no puede deliberadamente asumir que al no haberse constituido el tribunal arbitral es él el competente para conocer respecto a la transacción efectuada, pues no es esa la interpretación que le ha dado la Sala Constitucional a las atribuciones de los árbitros de urgencia designados en materia cautelar, de modo que no puede interpretarse que cuando en la transacción celebrada las partes acordaron que de manera indistinta estaban autorizadas a presentar ante el tribunal arbitral que conoce de la causa, se referían al árbitro de urgencia designado, pues éste no estaba facultado legalmente para conocer de la causa sino de la incidencia cautelar, no era pues, el árbitro designado para conocer el fondo de la causa, adicionalmente a ello, no puede un órgano jurisdiccional acordar con vista a un acto de auto composición procesal, condenas que excedan a lo acordado por las partes en el acto de autocomposición procesal.

    En este sentido, se aprecia que la voluntad de las partes de someter su controversia a árbitros debe ser inequívoca y expresa, no puede entonces permitirse interpretaciones sobre lo dicho por las partes que hagan creer que se había escogido a ése arbitro para la resolución de la controversia, sin que medie una suerte de interpretación de lo acordado por las partes de manera sui géneris, pues no fue precisa y expresa la designación del árbitro Dr. P.P., sino que se estableció o se acordó ir al “tribunal arbitral” que conoce de la causa, no siendo posible entender que con ello se escogió al árbitro de urgencia designado, interpretarlo así carece de sentido jurídico.

    Por ello, la Ley de Arbitraje Comercial establece en los artículos 12 y 13, así como en los artículos 22.1 y 22.12 del Reglamento del CEDCA, lo siguiente:

    …Artículo 12. En el arbitraje institucional todo lo concerniente al Procedimiento Arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido.

    Artículo 13. Todo centro de arbitraje ubicado en Venezuela tendrá su propio reglamento, el cual deberá contener:

    1. Procedimiento para la designación del Director del centro, sus funciones y facultades;

    2. Reglas del procedimiento arbitral;

    3. Procedimiento de elaboración de lista de árbitros, la cual será revisada y renovada por lo menos cada año, los requisitos que deben reunir los árbitros, las causas de exclusión de la lista; los trámites de inscripción del procedimiento para su designación;

    4. Tarifas de honorarios para árbitros; y tarifas de gastos administrativos, las cuales serán revisadas y renovadas cada año;

    5. Normas administrativas aplicables al centro; y

    6. Cualquier otra norma necesaria para el funcionamiento del centro.”

    …Artículo 22

    Selección de los árbitros.

    22.1. Luego de la audiencia de conciliación a que se refiere el artículo 20.1., de este Reglamento, o del vencimiento del lapso de suspensión del proceso arbitral, el Director Ejecutivo notificará a las partes la oportunidad en que se realizará el nombramiento de los árbitros.

    22.2. Las partes podrán determinar libremente un número impar de árbitros. A falta de acuerdo los árbitros serán tres. Solamente podrán ser designados árbitros quienes estén inscritos como tales en la Lista Oficial del CEDCA, a menos que las partes hubiesen convenido unánimemente en designar como árbitro o árbitros a personas que no formen parte de dicha lista oficial, y siempre y cuando a juicio del Directorio del CEDCA, la persona designada reúna las mismas condiciones de reputación, experiencia, interés y disponibilidad de servir requeridas para formar arte de la Lista Oficial del CEDCA y suscribe la declaración de aceptación, de independencia e imparcialidad del árbitro y sus anexos.

    22.3. En la selección de los árbitros cada una de las partes tendrá derecho a reducir discrecionalmente 40 % de los nombres de la lista oficial de árbitros del CEDCA. El Director Ejecutivo, en la misma notificación relativa a la oportunidad en que se realizará el nombramiento de los árbitros, comunicará a las partes la conformación de la lista oficial del CEDCA para ese momento y el número exacto de candidatos que pueden ser excluidos por cada parte. La parte que desea hacer uso de este derecho, debe participar al Director Ejecutivo dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación, los nombres de los árbitros objeto de dicha reducción y al no hacerlo en este lapso perderá ese derecho. El Director Ejecutivo deberá mantener en forma confidencial las exclusiones de la lista oficial hasta que todas las partes hayan participado al Director Ejecutivo sus respectivas exclusiones. Los candidatos que permanezcan sin tachar después de las exclusiones notificadas, o al finalizar el lapso de tres días, constituirán la lista reducida. El Director Ejecutivo notificará a las partes por lo menos con tres días hábiles de anticipación ala fecha fijada para el acto de nombramiento de los árbitros, la conformación de la lista reducida.

    22.4. Cuando las partes hayan convenido que la controversia sea resuelta por árbitro único, lo designarán de la lista reducida de común acuerdo. Si no hubiere acuerdo entre las partes, el árbitro único será nombrado por el Directorio del CEDCA de la lista reducida.

    22.5. Cuando las partes no hayan convenido que la controversia sea resuelta por un árbitro único ni el procedimiento para designar a los árbitros tanto la parte demandante como la parte demandada, en el acto de nombramiento de los árbitros fijado por el Director Ejecutivo, deberán postular diez posibles árbitros de la lista reducida. Los candidatos así postulados por las partes constituirán la lista final.

    22.6. El Tribunal Arbitral en principio quedará integrado por los candidatos que coincidan en ambas postulaciones.

    22.7. En caso de que hubiere tres o más árbitros coincidentes en ambas listas, y no pudieren acordar las partes la designación del Tribunal Arbitral o del Presidente de éste, el Directorio del CEDCA hará la correspondiente designación de los árbitros coincidentes.

    22.8. Cuando hubiere dos coincidencias entre los árbitros postulados por las partes, los dos árbitros coincidentes quedarán designados y el tercero será escogido de la lista final, según el orden de preferencia enumerado por las partes. A tales fines cada una de las partes entregará al Director Ejecutivo en el mismo acto de nombramiento de los árbitros, la lista final enumerada según el orden de su preferencia. El tercer árbitro así designado, será el Presidente del Tribunal Arbitral. 22.9. Cuando sólo exista una coincidencia entre los árbitros postulados, el coincidente quedará designado y los dos árbitros restantes serán elegidos por las partes escogiendo cada una de ellas un árbitro de los postulados por la parte contraria. El candidato coincidente postulado por ambas partes será el Presidente del Tribunal Arbitral.

    22.10. Si no hubiere coincidencia entre los árbitros postulados, cada una de las partes escogerá un árbitro de los postulados por la parte contraria y el tercero será escogido de la lista final, según el orden de preferencia enumerado por las partes. El tercer árbitro así designado será el Presidente del Tribunal Arbitral.

    22.11. Si transcurrido un plazo de tres días hábiles contados a partir del acto de nombramiento de los árbitros, por cualquier razón no se ha podido designar cualesquiera de los árbitros del caso, o el Presidente del Tribunal Arbitral, esta designación la hará el Directorio del CEDCA de la lista final.

    22.12. Si alguna de las partes no compareciere o no postulare árbitros en dicho acto, la designación o las designaciones de éstos, así como la designación del Presidente del Tribunal Arbitral, las hará el Directorio del CEDCA de la lista oficial o de la lista reducida cuando hubiere sido ejercido el derecho de reducción…

    Adicionalmente, en sentencia de fecha 7 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, número 1.393, se estableció:

    El arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos, como parte de los medios alternativos, también forman parte de la jurisdicción siempre que realicen la justicia mediante un proceso legalmente contemplado o permitido…”

    En este sentido, se aprecia que el árbitro Dr. P.P. fue designado árbitro para conocer y decidir respecto a la solicitud de medida cautelar efectuada por Constructora Surco, C.A., y dentro de sus atribuciones, dadas conforme a la Ley de Arbiraje Comercial, el reglamento del CEDCA y lo acordado por las partes, era única y exclusivamente respecto a la medida cautelar y la eventual oposición incidental que se presentare con ocasión a la misma, de modo que conforme al criterio de la Sala Constitucional supra transcrito, no tiene facultades para conocer del fondo de la causa y por tanto, no tiene facultades para resolver sobre la homologación a la transacción planteada. Así se decide.

    A mayor abundamiento, la presente demanda de nulidad de laudo arbitral se fundamenta en el acto mediante el cual el árbitro Dr. P.P., homologó una transacción sin estar facultado para ello, pues sus actividad jurisdiccional se agotaba en la decisión relativa a la medida cautelar solicitada, con lo cual la composición del Tribunal Arbitral no se ajustó a lo estipulado en la Ley de Arbitraje Comercial y por tanto se configura la causal establecida en el artículo 44, literal “c” de dicho instrumento legal. Así se decide.

    Respecto al argumento esgrimido por la representación judicial de la demandada, relativo que la aquí actora en un procedimiento similar llevado ante el CEDCA, donde se designó al Dr. R.H.L.R., como árbitro especial para el decreto de una medida cautelar y que ante ése árbitro se homologó la transacción realizada en aquél proceso, se aprecia de la copia certificada ya apreciada y valorada por este Tribunal, que cursa a los folios 110 al 123, lo siguiente:

    …NOVENO: De acuerdo al Artículo 9.4 del Reglamento del CEDCA, las partes eligen de mutuo acuerdo al Dr. R.H.L.R., Abogado en ejercicio, como árbitro único seleccionado de la lista oficial, con el objeto de que revise y homologue la presente transacción, de acuerdo al Artículo 28 del referido Reglamento, en concordancia con el Artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria, a los fines de que la misma adquiera carácter de cosa juzgada…

    Así mismo, se advierte del laudo arbitral suscrito por el Dr. R.H.l.R., de fecha 27 de marzo de 2007, que cursa a los folios 125 al 135, lo siguiente:

    …Para decidir, observa:

    Consta en la Cláusula Novena de dicha transacción que las partes litigantes acordaron designar al infrascrito árbitro R.H.L.R., para que revise y homologue dicha transacción, de acuerdo al artículo 28 del referido Reglamento, es decir, en forma de laudo y en los términos convenidos por las partes y para que le de el carácter de cosa juzgada, conforme al artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletorio. Igualmente consta en la Cláusula Quinta de dicha transacción que las representantes legales de las empresas intervinientes voluntarias, otorgantes de garantías prendarias a favor de la demandante, o sea, las empresas Inversiones Brigadero S.A., Inversiones Maloz C.A., a Inversiones M.C.t. identificadas en el escrito de transacción, manifiestan que « en nombre de sus representadas reconocemos la existencia del acuerdo de arbitraje contenido en esta transacción, al cual inequívocamente nos adherimos y nos supeditamos, a los fines de resolver cualquier disputa o controversia derivada la presente prenda mercantil»; constando también que el señor E.M.Q., a título personal, e Inversiones Surco C.A., han intervenido en la transacción cuya homologación se pide en este arbitraje.

    Con fundamento en tales manifestaciones, el Árbitro que suscribe determina, y así lo establece, que tiene plena competencia para conocer y homologar la transacción bajo examen…

    Por otra parte, del acta de embargo levantada por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de septiembre de 2009, lo siguiente:

    “…Siendo las doce y cinco del mediodía (12:05 m) se hace presente el abogado M.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N 79.661, apoderado judicial de la compañía Trevi Cimentaciones, C.A., quien en este acto consigna copia fotostática simple del documento poder donde consta su carácter, constante de cinco (05) folios útiles, a quien la Juez le impone del contenido del despacho, Seguidamente la Juez insta a las partes a establecer conversaciones con el objeto de que puedan lograr un acuerdo amistoso, a tal efecto, les otorga un tiempo prudencial. Transcurrido el tiempo otorgado, el apoderado judicial de la parte demandada expone: “A los fines de suspender el presente embargo y de dar por terminado de manera definitiva el procedimiento arbitral incoado por la demandante en contra de mi representada, se ofrece pagar a Constructora Surco C.A., la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes, que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos, dichos pagos se efectuarán mediante cuotas iguales, mensuales y consecutivas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF 483,333), la primera de ella, con vencimiento el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), la segunda de ellas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF 483,333), con vencimiento el día quince (15) de noviembre de dos mil nueve (2009) y la tercera y última de ellas con vencimiento el día quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009), por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF 483,333).” Es todo. Acto seguido el apoderado judicial de la parte actora, abogado J.G.V.L., expone: “En nombre de la demandante aceptamos la oferta de pago efectuada por la demandada en los términos aquí establecidos en el entendido de que ambas partes quedarán obligadas a presentar escrito transaccional ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa, transacción esta que deberá plasmar de manera exacta los términos aquí acordados, en consecuencia, solicito a la ciudadana Juez se abstenga de practicar la medida de embargo preventiva para la cual ha sido comisionada y remita la presente comisión con sus resultas al Tribunal de la causa.” Es todo. En este estado, ambas partes, exponen: “En virtud de lo aquí expuesto, ambas partes hemos convenido en transar de manera definitiva el presente procedimiento arbitral en los términos aquí expuestos a los cuales no obligamos de manera irrenunciable. En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal que conoce de la causa, copia certificada de la presente acta. La demandada se obliga al pago de las cantidades aquí establecidas y la demandante se obliga, una vez recibido el pago de la última cuota señalada anteriormente, en los plazos aquí previstos, a otorgar a la demandada finiquito amplio, total y definitivo. Finalmente ambas partes solicitan se expidan dos juegos de copias certificadas de la presente acta…”

    De las transcripciones anteriores se aprecia que si bien en el caso planteado por la demandada como precedente judicial donde se aceptó al árbitro de urgencia para homologar la transacción, se designó a éste de mutuo acuerdo, no así sucedió en el presente caso, pues de la lectura del acta de embargo en referencia no se aprecia que las partes de común acuerdo hayan escogido al árbitro Dr. P.P. con las mismas atribuciones, por lo tanto, mal puede atribuirse funciones que no le fueron conferidas por ambas partes.

    Finalmente, respecto a lo solicitado por la demandada Constructora Surco, C.A., respecto a que la actora fuera condenada a pagar ciertas cantidades de dinero, relativa a las costas, intereses, indexación, daños y perjuicios y se declare a Estar Seguros solidariamente responsable en el pago de las cantidades demandadas, este Tribunal lo niega toda vez que las mismas debieron haber sido planteadas en una demanda autónoma y en todo caso en una reconvención, la cual es obviamente incompatible con el presente procedimiento de nulidad. En consecuencia se desecha este pedimento. Así se decide.

    CAPITULO III

    DISPOSITIVA

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 49 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la impugnación de cuantía interpuesta por la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.

SEGUNDO

CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL intentado por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., contra la sentencia dictada en forma de LAUDO ARBITRAL, por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., el día 28 de octubre de 2009, en el procedimiento arbitral seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el No. 034-08 de la nomenclatura de ese centro de conciliación y arbitraje, a través de la cual fue homologada la transacción celebrada entre las partes y fue condenada a la demandada a pagar las cantidades en él señaladas.

TERCERO

NULA la decisión dictada en forma de laudo arbitral, por el árbitro único, Dr. P.P.R., el día 28 de octubre de 2009, en el procedimiento arbitral seguido ante el Centro Empresarial De Conciliación Y Arbitraje (CEDCA) por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el número 034-08 de la nomenclatura de ese centro de conciliación y arbitraje, a través de la cual fue homologada la transacción celebrada entre las partes y además, el árbitro condenó a la demandada a pagar las cantidades en ella señaladas, es decir: “…la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000), que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos…”. El texto de esta decisión ya fue transcrito en esta sentencia.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

NO HA LUGAR la denuncia de fraude procesal efectuada por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Surco, C.A.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). AÑOS: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las (9.00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° AC71-R-2009-000091, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

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