Decisión nº 2244 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Junio de 2015

Fecha de Resolución30 de Junio de 2015
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Isis Joubi Saghir
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2244

FECHA 30/06/2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

205º y 156°

Asunto: AP41-U-2014-000125

Vistos

con informes de la Contribuyente

En fecha 03 de abril de 2014, los abogados L.E. y Yoshian Zerpa, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad número 11.310.108 y 18.088.459, e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 80.228 y 147.470, respectivamente actuando en su carácter apoderados judiciales de la sociedad mercantil TRANSPORTES EXPRESOS, C.A. (RIF Nº J-00084260-4), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de julio de 1972, bajo el Nº 15, Tomo 98-A posteriormente modificado su Documento Constitutivo Estatutario según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 1ro de septiembre de 1997, la cual fue presentada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 22 de enero de 1998, quedando registrada bajo el Nº 48, Tomo 11-A-Pro; interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2014-01-15-00000161 dictada por el Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 21 de enero de 2014, a través de la cual se confirmó el Acta de Reparo Nº 0001-13-0167 y la cantidad total de Trescientos Cuarenta y Tres Mil Ciento Cuarenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Ocho (Bs. 343.145,88) por concepto de aportes y multas conforme a la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En fecha 03 de abril de 2014, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D), Recurso Contencioso Tributario.

Por auto de fecha 8 de abril de 2014, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2014-000125, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, al Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público, Gerencia General Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Así, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público, el Procurador General de la República y la Gerencia General Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fueron notificados en fecha 29/04/2014, 24/04/2014 y 05/11/2014, respectivamente, siendo consignadas todas boletas en fechas 05/05/2014, 30/05/2014, y 26/11/2014, en el mismo orden.

En fecha 18 de diciembre de 2014, que visto el oficio Nº 210.100-437 de fecha 05 de noviembre de 2014, este tribunal ordena agregarlo a los autos.

Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 04/2015 de fecha 12 de enero de 2015, se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 27 de enero de 2015, la abogada M.J.C.H. en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de promoción de pruebas constante de seis (06) folios útiles. En fecha 29 de enero de 2015, este Tribunal ordena agregar a los autos el referido escrito.

En fecha 02 de febrero de 2015, fue notificado el Vicepresidente de la Procuraduría General de la República, de la Admisión del Recurso Contencioso Tributario y fue recibido por este Tribunal en fecha 05 de marzo de 2015.

En fecha 29 de enero de 2015, este Tribunal deja constancia de las pruebas presentadas por anticipado por la abogada M.J.C.H. en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y se ordenó agregarla a los respectivos autos.

En fecha 12 de junio de 2015, la abogada A.M., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 195.669, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignó escrito de informes constante dieciséis (16) folios útiles. Por auto de esta misma fecha, este Tribunal ordena agregar el respectivo escrito de informes.

En fecha 15 de junio de 2015, se recibió la abogada M.J.C.H., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), escrito de informes constante de veinticinco (25) folios útiles. Por auto de esta misma fecha, este Tribunal dejó constancia que fueron presentados de forma extemporánea los informes consignado por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

II

ANTECEDENTES

En fecha 27 febrero 2013, fue notificado a la contribuyente del Acta de Reparo en el cual se formularon objeciones a la determinación del aporte del 2% establecido en el artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista publicada en Gaceta Oficial Nº 38.968 del 8 de julio del 2008, para los período comprendido entre el primer trimestre del año 2009 y el cuarto trimestre del año 2012.

Las objeciones formuladas en el Acta Reparo se fundamentan en que en criterio de los fiscales actuantes TRANEX debió incluir en la base imponible del aporte los siguientes conceptos pagados en forma no regular a los trabajadores: (i) vacaciones, (ii) descanso convencional, (iii) domingo elaborado, (iv) prima soporte operativo, (v) primera carretera, (vi) horas extras, (vii) bonos, (viii) bono vacacional, (ix) remuneración días feriados y (x) utilidades.

Como consecuencia de lo anterior, en el Acta de Reparo se reflejó una supuesta diferencia por concepto de aportes a cargo de la contribuyente por la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 173.306,00).

Posteriormente en fecha 23 de febrero del 2014, TRANEX fue notificada de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2014-01-15-00000161 dictada por el Gerente General de Tributos del INCES en fecha 21 de enero de 2014 en la cual se confirmó su totalidad el Acta de Reparo.

En virtud de lo anterior, en la Resolución se ratificó la diferencia de aportes indicada en el reparo y se impuso una multa de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del COT por el 98% del tributo omitido, agravada de acuerdo a lo previsto en los numerales 1 y 3 del artículo 95 ejusdem y atenuada en base a lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 96 ejusdem, la cual asciende a DOS MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y OCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (“UT”) (UT 2.298), equivalente a CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 169.839,88).

Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

El apoderado judicial de la contribuyente Transportes Expresos, C.A., manifestó en el escrito recursorio lo siguiente:

Del Falso supuesto derecho en que incurre el INCES en la Resolución al ratificar la inclusión en la base imponible del aporte del patrono (2%) conceptos que no forman parte del salario normal como lo son: (i) vacaciones, (ii) descanso convencional, (iii) domingo laborado, (iv) prima soporte operativo, (v) prima carretera, (vi) horas extras, (vii) bonos, (viii) bono vacacional, (ix) remuneración días feriados y (x) utilidades.

Que “La resolución se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad por cuanto la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto derecho por errónea interpretación del artículo 14 de la Ley del INCES al incluir en la base imponible del aporte patronal del 2% al INCES conceptos que no forman parte del salario normal de los trabajadores de nuestra representada”.

Que “En este sentido, el falso supuesto de derecho que vicia de nulidad a la Resolución se fundamenta en la errónea interpretación del numeral 1 del artículo 14 de la Ley del INCES en que incurrió el INCES en el reparo y posteriormente en la Resolución, al confirmar la inclusión en la base imponible del aporte conceptos que constituyen remuneraciones de carácter ocasional y que en consecuencia, no forman parte del salario normal de los trabajadores, como lo son los pagos hechos por concepto de: (i) vacaciones, (ii) descanso convencional, (iii) domingo laborado, (iv) prima soporte operativo, (iv) prima carretera, (v) horas extras, (vi) bonos, (vii) bono vacacional, (viii) remuneración días feriados y (ix) utilidades”.

Que “El numeral 1 del artículo 14 de la Ley de INCES es claro al establecer como base imponible del aporte patronal del 2%, el salario normal pagado a los trabajadores, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo (“LOT”) aplicable en razón de su carácter de orgánico y especial en materia del Derecho del Trabajo, comprende todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores como retribución de sus servicios en forma regular y permanente”.

Que “En relación a remuneraciones de carácter accidental tales como: horas extra, vacaciones y demás gratificaciones otorgadas por el patrono, ha señalado la SPA del TSJ que dichos conceptos se encuentran excluidos de la base de cálculo del aporte patronal del 2% al INCES por cuanto no forman parte del salario normal”.

Que “Así, los incentivos otorgados a los trabajadores tales como prima carretera, prima soporte operativo y bonos por rendimientos, al depender de la rentabilidad que haya obtenido la Compañía en el ejercicio o bien, el desempeño del trabajador a lo largo del año, carecen de los elementos de seguridad, regularidad y permanencia que caracterizan al salario normal, por cuanto sólo si se cumplen las condiciones previstas en cada caso, el trabajador se hará acreedor del referido beneficio para un ejercicio en específico”.

Que “En este sentido, tal como ha quedado suficientemente expuesto que los pagos hechos a los trabajadores por concepto de (i) vacaciones; (ii) descanso convencional, (iii) domingo laborado, (iv) prima soporte operativo, (v) prima carretera, (vi) horas extras, (vii) bonos, (viii) bono vacacional, (ix) remuneración días feriado y (x) utilidades, no son devengados por los trabajadores de nuestra representa en forma regular y permanente, ni son obtenidos durante su jornada ordinaria de trabajo, deben ser excluidos de la base de cálculo del aporte previsto en el numeral 1 del artículo 14 de la Ley del INCES y así solicitamos respetuosamente que sea declarado”.

Improcedencia de sanciones

Que “En la resolución el INCES impuso a nuestra representada la sanción establecida en el artículo 111 del COT por supuesta disminución de ingresos al referido Instituto por el 98% del tributo omitido en la aplicación de las normas de graduación de sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario”.

Que “Sanción que a su vez, fuera agravada de acuerdo a lo previsto en los numerales 1 y 3 del artículo 95 ejusdem y atenuada en base a lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 96 ejusdem, la cual asciende a, equivalente a CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 169.839,88)”.

Que “Ahora bien, como quiera que ha quedado suficientemente expuesto en el presente Recurso la improcedencia de la totalidad del reparo formulado por supuestas diferencias en materia de aportes patronales del 2% para los ejercicios fiscalizados, solicitamos respetuosamente que en virtud del carácter accesorio de las sanciones, se declare la improcedencia de la multa impuesta nuestra representada por la cantidad de DOS MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y OCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (UT 2.298)”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL INCES

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, este Tribunal deja constancia por auto de fecha 15 de junio de 2015, que fueron presentados de forma extemporánea los informes consignado por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por el contribuyente Transporte Expresos C.A. en su escrito recursorio, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar lo siguiente:

  1. Si resulta procedente o no el vicio de falso supuesto de derecho al ratificar la inclusión en la base imponible del aporte del patrono (2%) conceptos que no forman parte del salario normal.

  2. Si resulta aplicable o no la sanción contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer punto controvertido referente al vicio de falso supuesto de derecho, al respecto manifestó el recurrente: “La resolución se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad por cuanto la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto derecho por errónea interpretación del artículo 14 de la Ley del INCES al incluir en la base imponible del aporte patronal del 2% al INCES conceptos que no forman parte del salario normal de los trabajadores de nuestra representada”… “El numeral 1 del artículo 14 de la Ley de INCES es claro al establecer como base imponible del aporte patronal del 2%, el salario normal pagado a los trabajadores, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo (“LOT”) aplicable en razón de su carácter de orgánico y especial en materia del Derecho del Trabajo, comprende todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores como retribución de sus servicios en forma regular y permanente”…“En relación a remuneraciones de carácter accidental tales como: horas extra, vacaciones y demás gratificaciones otorgadas por el patrono, ha señalado la SPA del TSJ que dichos conceptos se encuentran excluidos de la base de cálculo del aporte patronal del 2% al INCES por cuanto no forman parte del salario normal”.

En cuanto a la denuncia de vicio de falso supuesto de derecho en la Resolución impugnada, tiene a bien expresar este Tribunal que el vicio de falso supuesto se puede configurar, tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador de la norma debe entonces estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismo fue adecuado correctamente, para verificar entonces que los vicios de falso supuesto se originaron al momento que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en la Resolución impugnada manifestó su voluntad por medio del acto administrativo.

En relación al vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto adujo que la Administración Tributaria pretende incluir dentro de la base imponible para calcular la contribución del 2%, prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE actualmente numeral 1 artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), (i) vacaciones; (ii) descanso convencional, (iii) domingo laborado, (iv) prima soporte operativo, (v) prima carretera, (vi) horas extras, (vii) bonos, (viii) bono vacacional, (ix) remuneración días feriado y (x) utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores, durante el 1er Trimestre del año 2009 hasta el 4to Trimestre del año 2012, que a su consideración resulta improcedente.

Conviene preciso, señalar el contenido del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) normativa derogada, la cual establece lo siguiente:

Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades…

Y el artículo 14 de la ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), normativa vigente, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional no pertenecientes a la república, a los Estados ni a las Municipalidades…

De dichas normas trascritas, se desprende que existe una contribución por parte del patrono correspondiente al 2% salario normal, del cual existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo, una relación bajo dependencia por parte de los empleados o trabajadores con sus patronos.

Ahora bien, resulta preciso señalar que el aporte previsto en el mencionado numeral cuando se refiere al salario deben tomarse en consideración las estipulaciones contenidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se encuentra en p.a. con las disposiciones legales estudiadas en la Ley sobre el INCE o (INCES). El Parágrafo Cuarto de dicho artículo, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de una contribución, tasa o impuesto la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, siendo tales situaciones ratificados así por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en diversos fallos.

Ahora bien, el contribuyente de autos señaló en el escrito recursivo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- no pueden formar parte de la base de cálculo de los aportes que debe pagar el patrono al INCES las cantidades pagadas por el contribuyente a sus trabajadores por concepto de (i) vacaciones; (ii) descanso convencional, (iii) domingo laborado, (iv) prima soporte operativo, (v) prima carretera, (vi) horas extras, (vii) bonos, (viii) bono vacacional, (ix) remuneración días feriado y (x) utilidades.

Se desprende de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2014-01-15-00000161, de fecha 21 de enero de 2014, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCES, que la Administración Tributaria formuló un reparo por la cantidad de (Bs. 173.306,00), por aportes dejados de cancelar del 2%. Del Acta de Reparo Nº 0001-13-0167 inserto en los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cinco (45) se evidencia que fueron incluidos en el aporte del 2%, sueldos y salarios, vacaciones, descanso convencional, domingo laborado, prima soporte operativo, prima carretera, horas extras, bonos, bono vacacional, remuneración días feriado y utilidades.

Siendo objetadas conforme al presente Recurso en el escrito recursivo las partidas correspondientes al aporte del 2%. Este Tribunal pasa a determinar si las partidas incluidas en la determinación sobre base cierta realizada por el Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), tales como “sueldos y salarios, vacaciones, descanso convencional, domingo laborado, prima soporte operativo, prima carretera, horas extras, bonos, bono vacacional, remuneración días feriado y utilidades”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (LINCES).

Ahora bien, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

. (Subrayado de este Tribunal).

Como se desprende del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, que establece que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este de conformidad con el parágrafo segundo del mismo artículo, como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor…

. (Sentencia No. 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. No. 14683).

Asimismo, la Sentencia No. 02529, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 15 de noviembre de 2006, ha señalado lo siguiente:

...Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta M.I., a través de la sentencia Nº 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorio Gentek, C.A…

Ahora bien, para que sean incluidas como partidas del 2%, debe tener como características que sean pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Es por ello, que este Tribunal observa que las partidas gravadas como vacaciones, descanso convencional, domingo laborado, prima soporte operativo, prima carretera, horas extras, bonos, bono vacacional, remuneración días feriado y utilidades, escapan del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) ya que los mismos están enmarcados en una remuneración totalmente adicional y no están encuadradas dentro de lo que se refiere al salario normal. En consecuencia debe ser excluidos de los aporte del 2% las vacaciones, descanso convencional, domingo laborado, prima soporte operativo, prima carretera, horas extras, bonos, bono vacacional, remuneración días feriado y utilidades, resultando en consecuencia procedente el vicio de falso supuesto de derecho. Así se Declara

En relación al último punto controvertido referente a la improcedencia de la sanción impuesta, al respecto manifestó la contribuyente: “En la resolución el INCES impuso a nuestra representada la sanción establecida en el artículo 111 del COT por supuesta disminución de ingresos al referido Instituto por el 98% del tributo omitido en la aplicación de las normas de graduación de sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario”…“Ahora bien, como quiera que ha quedado suficientemente expuesto en el presente Recurso la improcedencia de la totalidad del reparo formulado por supuestas diferencias en materia de aportes patronales del 2% para los ejercicios fiscalizados, solicitamos respetuosamente que en virtud del carácter accesorio de las sanciones, se declare la improcedencia de la multa impuesta nuestra representada por la cantidad de DOS MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y OCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (UT 2.298)”.

De la Resolución impugnada se desprende que las multas impuestas a la contribuyente de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 multa equivalente al 98% resultaron de la omisión del pago de los aportes a lo que la contribuyente estaba obligado, si ciertamente en el punto anterior fue declarado procedente el vicio de falso supuesto de derecho al incluir la Administración Tributaria las vacaciones, descanso convencional, domingo laborado, prima soporte operativo, prima carretera, horas extras, bonos, bono vacacional, remuneración días feriado y utilidades en los aportes del 2%, es por lo que resultan improcedente las multas impuestas por la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 169.839,88). Así se Declara.

VI

DECISIÓN

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el contribuyente Transportes Expresos C.A.. En consecuencia:

Se ANULA la Resolución Nº 283-2014-01-15-00000161, de fecha 21 de enero de 2014, Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrense las correspondientes boletas.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil quince (2015).

Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Provisoria,

R.I.J.S.

El Secretario Temporal,

N.E.G.L.

En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de junio de dos mil quince (2015), siendo las nueve y cincuenta y un minutos de la mañana (9:51 am), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario Temporal,

N.E.G.L.

Asunto: AP41-U-2014-000125

RIJS/NEGL/ls

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