Decisión nº 1384 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO : AP41-U-2008-000633

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1384

Vistos con informes de la recurrente.

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 01 de octubre de 2008 (folios 1 al 86), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por los ciudadanos abogados J.C. PRÓ-RÍSQUEZ, EIRYS MATA MARCANO y N.B. P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.975.039, 12.645.739 y 15.106.208 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.184, 76.888 y 112.768 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “TRANSPORTE EXPRESOS, C.A.” (TRANEX), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 14 de julio de 1972, bajo el No. 15, tomo 98-A, facultados según documento Poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 23 de mayo de 2008, bajo el No. 14, Tomo 73, de los libros llevados por esa Notaría (folios 53 al 55); interpusieron formal recurso contencioso tributario contra la Resolución No. GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008 (folio 57 al 63) emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en lo adelante BANAVIH, mediante la cual se le determina a la contribuyente monto por la obligación tributaria en la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 87.160,74) por diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para los períodos fiscalizados 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, así como la cantidad de DIECISIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 17.052,98), por rendimientos que debían generar al mes de junio de 2008 las diferencias no depositadas; haciendo un total de CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 104.213,72).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 08 de octubre de 2008 (folio 87), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, así como al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el correspondiente expediente administrativo.

Por Oficio No. 6794 de fecha 08 de octubre de 2008 (folio 88), este Tribunal solicitó a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 29-07-2008 exclusive y el 01-10-2008 inclusive, para constatar el lapso de los veinticinco (25) días de despacho requeridos para la interposición del recurso contencioso tributario.

Las notificaciones de los ciudadanos Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal y Contralor General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 98, 99 y 100.

El 27 de octubre de 2008 (folios 101 y 102), se recibió Oficio No. 84/2008 de fecha 24-10-2008 de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica los días de despacho transcurridos desde el 29-07-2008 (exclusive) y el 01-10-2008 (inclusive), a saber veinticuatro (24) días hábiles.

La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, fue debidamente practicada e incorporada al asunto como consta al folio 103.

Mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2008 (folios 104 al 107), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Mediante Oficio No. GF/O/2008-0577 de fecha 10 de diciembre de 2008 (folios 108 al 189), la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat remite el correspondiente expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el 08-01-2009 (folio 190).

Vencido el lapso de promoción de pruebas, este Tribunal por auto de fecha 13 de enero de 2009 (folio 197), deja constancia que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejo constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 19-02-2009, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes. (folio 209)

En fecha 16 de marzo de 2009 (folios 210 al 244), los ciudadanos abogados C.F.S. y N.B.P., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, consignan escrito de informes.

Con fecha 17 de marzo de 2009 (folio 395), este Tribunal dijo “ Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Oponen la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio) exigidas a la recurrente para los períodos comprendidos entre octubre y diciembre de 2003, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de cuatro (04) años conforme al artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

Añaden que el plazo de prescripción de los aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre octubre y diciembre de 2003 comenzó a computarse a partir del 1 de enero de 2004, habiendo culminado el 01 de enero de 2008, fecha para la cual aun no había sido notificada la contribuyente del Acta de Fiscalización.

Manifiestan que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso de fiscalización iniciado por BANAVIH en contra de la contribuyente fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por no haber notificado el inicio de la fiscalización a través de una P.A., configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y violando las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

Alegan que la resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto la contribuyente nunca tuvo conocimiento que la ciudadana Yoslen Nucete, titular de la cédula de identidad No. 14.988.451, estuviese suficientemente facultada por el BANAVIH para la realización de la fiscalización y el levantamiento del Acta de Fiscalización, ya que en el Acta de Fiscalización no se encuentra identificada, así como no consta que la mencionada funcionaria estuviese autorizada para fiscalizar a la recurrente para los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2007, por lo que a juicio de la representación de la contribuyente el acta de fiscalización y la resolución impugnada se encuentran viciadas de nulidad absoluta.

Indican que el acta de fiscalización y la resolución impugnada están viciadas de nulidad absoluta por estar inmotivadas, por cuanto la fiscalización determinó unas supuestas diferencias en el monto de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2007, sin señalar las razones y elementos específicos que forman parte de las remuneraciones pagadas a los trabajadores para determinar dichas diferencias de aportes, ni si la única objeción formulada para los períodos comprendidos entre junio y diciembre de 2007 es la consideración de que el ingreso total mensual del trabajador era la base de cálculo de los aportes supuestamente debidos para estos períodos.

Destacan que en el Acta de Fiscalización se determinan intereses sin indicar la base legal para liquidarlos.

Manifiestan los actos administrativos impugnados adolecen del vicio de falso supuesto, por cuanto la fiscalización le determinó a la contribuyente una deuda a pagar por concepto del aporte mensual previsto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tomando en cuenta el ingreso total mensual de cada trabajador, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal.

Esgrimen que aun cuando el artículo 172 numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat establece que los aportes mensuales se basarán en el ingreso total mensual del trabajador, está base de cálculo sólo podrá estar integrada por aquellos conceptos que sean calificados como salario normal en virtud de la naturaleza eminentemente tributaria de dicha contribución.

En refuerzo de sus argumentos reproduce parcialmente sentencias de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

Señalan que al ser nulo la diferencia de los aportes, en consecuencia son improcedentes los intereses por ser de naturaleza accesoria.

Solicitan se acuerde medida cautelar de amparo constitucional a favor de la recurrente, por cuanto BANAVIH le ha violado a la recurrente los derechos a la defensa, debido proceso y el derecho a ser oída, consagrados en el artículo 49 del Texto Fundamental.

Solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

En el escrito de informes, los apoderados judiciales de la recurrente ratifican las razones de hecho y de derechos esgrimidas en el escrito recursivo.

2. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   La representación del Banco no presentó escrito de informes.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante Credencial No. 239 de fecha 17 de marzo de 2008, se autorizó a la ciudadana YOSLEN NUCETE, funcionaria del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para que practicara una revisión de las nóminas de la empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la sociedad TRANSPORTE EXPRESO, C.A. (folio 109), la cual se encuentra recibida por la recurrente el día 28-03-2008.

   En fecha día 28 de marzo de 2008 (folio 110), la ciudadana YOSLEN NUCETE, titular de la cédula de identidad No. 14.988.451, suscribe Notificación de Visita de Fiscalización No. 01, mediante la cual indica que se realizó visita de fiscalización a la empresa TRANSPORTE EXPRESOS, C.A., no pudiendo realizarse o concluirse por recopilación de documentos y, que el día 04-04-2008 se realizara la fiscalización. Asimismo, se observa que la mencionada Notificación fue recibida por la recurrente el día 28-03-2008.

   En fecha 15 de mayo de 2008, la ciudadana YOSLEN NUCETE, levantó el Acta de Fiscalización No. 01 (folios 111 al 121) a la contribuyente “TRANSPORTE EXPRESO, C.A.”, debidamente notificada el 15-05-2008.

   En fecha 08 de julio de 2008 (folios 158 al 171), los abogados de la contribuyente consignan escrito de descargos contra el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 15 de mayo de 2008.

   Con fecha 23 de julio de 2008 (folios 57 al 63), la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dictó Resolución No. GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008, mediante el cual se le determina a la contribuyente monto por la obligación tributaria en la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 87.160,74) por diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y los artículos 36 y 38 previstos en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para los períodos fiscalizados 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 (folio 61), así como la cantidad de DIECISIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 17.052,98), por rendimientos que debían generar al mes de junio de 2008 las diferencias no depositadas; haciendo un total de CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 104.213,72).

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si la Administración Tributaria del BANAVIH al dictar la resolución impugnada incurrió o no en el vicio de inmotivación, así como si efectivamente procede o no la nulidad del acto administrativo impugnado por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por la incompetencia del funcionario actuante en la fiscalización y por falso supuesto de derecho con respecto a la base de cálculo para determinar la contribución mensual equivalente al tres por ciento (03%) del ingreso total mensual de los trabajadores con fundamento en lo previsto en el Artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat por la no aplicación del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo del aporte, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de los intereses, así como decidir si procede o no la prescripción de la obligación tributaria para los períodos fiscales octubre, noviembre y diciembre de 2003.

   Antes de entrar a apreciar los argumentos expuestos en el presente caso, considera esta Juzgadora importante destacar la competencia de éste Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según se desprende de la sentencia No. 1928 de fecha 27 de julio de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa, la cual declara:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   Delimitado el carácter tributario del aporte en dinero exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a patronos y trabajadores, dentro de la especie de contribuciones parafiscales, corresponde a esta Sala determinar el órgano al cual le compete conocer, en primera instancia, el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del C.N. de la Vivienda, adscrita al Ministerio de Infraestructura.

   Al respecto, se observa que el vigente Código Orgánico Tributario dispone en sus artículos 329 y 330, un fuero jurisdiccional especial, exclusivo y excluyente para conocer y decidir todas las causas que versen sobre los tributos regidos por dicho texto legal. En efecto, las referidas disposiciones establecen lo siguiente:

   Artículo 329: Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.

   Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (...)

   .

   Artículo 330: La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza.

   Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario serán unipersonales, y cada uno de ellos tendrá competencia en los procedimientos relativos a todos los tributos regidos por este Código.

   De los artículos anteriormente transcritos se desprende la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del referido Código, cuyo texto dispone:

   Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1.

   (Destacado de la Sala).

   Con fundamento en ello, considera la Sala que es la jurisdicción contencioso-tributaria la competente para conocer de los recursos ejercidos en esta materia, y en el caso concreto corresponde al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la competencia para decidir el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Inversiones Mukaren, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del C.N. de la Vivienda, adscrita al Ministerio de Infraestructura. Así se decide.

   En consideración a ello, aprecia este Tribunal que el aporte exigido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene carácter tributario, perteneciendo a las contribuciones especiales, por lo que resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide.

   Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto al mérito del asunto planteado.

   Observa esta juzgadora que los abogados de la recurrente manifestaron que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso de fiscalización iniciado por BANAVIH en contra de la contribuyente fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por no haber notificado el inicio de la fiscalización a través de una P.A., configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y violando el debido proceso y el derecho a la defensa.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia de fecha 06-04-2001 (Exp. N° 00-0924) tuvo oportunidad de pronunciarse sobre lo que debe entenderse por el derecho a la defensa en sede administrativa, expresando al respecto que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial. Así, en el fallo en comento la Sala Constitucional sentó que la protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “…SE APLICARÁ A TODAS LAS ACTUACIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS” (Resaltado y mayúsculas de este Tribunal).

   Este importante avance de la novísima Constitución de 1999, expresó la Sala Constitucional en la sentencia in comento, implica “...el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, a conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo”.

   La Sala Constitucional también señaló en esa oportunidad, como corolario de lo anterior, que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por acto u omisión del órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción. (Resaltado de este Tribunal).

   De la citada sentencia, se puede inferir perfectamente que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, sea judicial o administrativo. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que, ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

   De manera que conforme a lo anteriormente sostenido, el acto sancionatorio dictado con ocasión de la revisión de la nómina y los libros de la recurrente, hace que sea una fiscalización, pues no se trata del incumplimiento de deberes formales sino una determinación de la existencia y cuantía de obligación tributaria, por lo que en el presente caso, considera esta juzgadora que el ente parafiscal al determinar a la recurrente diferencia a pagar de la obligación tributaria, el procedimiento aplicable es el de Determinación y Fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario en los artículos 177, 178, 183, 184, 185, 188, 191.

   Artículo 177. Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias y o a la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará al procedimiento previsto en esta Sección.

   Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

   Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

   1. Lugar y fecha de emisión.

   2. Identificación del contribuyente o responsable.

   3. Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

   5. Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   6. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

   7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

   Artículo 184. El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

   Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial. … (Resaltado de este Tribunal)

   Artículo 191. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

   La resolución deberá contener los siguientes requisitos:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.

5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

6. Fundamentos de la decisión.

7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere.

8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.

9. Recursos que correspondan contra la resolución.

10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

    Parágrafo Primero: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

    Parágrafo Segundo: En la emisión de las Resoluciones a que se refiere este artículo, la Administración Tributaria deberá, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva.

    De la lectura de los artículos antes transcritos, se aprecia que el procedimiento de fiscalización y determinación por parte de la Administración Tributaria, entre otros aspectos, se debe proceder a levantar el Acta de Reparo, notificarla a la contribuyente, ya que sólo a través del conocimiento de los hechos imputados en el acta, ésta podrá controvertirlos en el curso del procedimiento, en el lapso de 25 días contados a partir de la notificación del Acta de Reparo para presentar el escrito de descargos y promover las pruebas para su defensa, luego la Administración dispondrá del plazo de un (1) año para dictar y notificar válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, so pena de quedar concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno, por lo que la inobservancia de este procedimiento origina la nulidad de todo lo actuado y vicia de nulidad absoluta el acto administrativo.

    Posterior a un análisis minucioso de las actas procesales que componen el presente asunto, este Tribunal Superior aprecia que la diferencia en los aportes conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y los artículos 36 y 38 previstos en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, se realiza sobre base cierta a través de una Fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a la contribuyente.

    Al respecto, frente al alegato de la sociedad mercantil TRANSPORTE EXPRESO, C.A. y examinados como han sido el expediente administrativo que riela inserto en el presente asunto, el cual tiene pleno valor probatorio, este Tribunal observa que inicialmente el procedimiento de fiscalización nace amparado mediante la Credencial No. 239 de fecha 17 de marzo de 2008, la cual está suscrita por una firma legible, que se acompaña con el nombre del funcionario, asimismo se evidencia que tanto la Gerencia de Fiscalización como el funcionario, actuaron dentro del área de su competencia y en ejercicio de las funciones que le son propias. Asimismo, se observa que la Credencial supra indicada, la cual se encuentra agregada a los autos al folio 109, está recibida por la empresa recurrente.

    Consta igualmente en autos al folio 110, Notificación de Visita de Fiscalización No. 01 de fecha 28 de marzo de 2003, suscrita por la ciudadana YOSLEN NUCETE, titular de la cédula de identidad No. 14.988.451, debidamente notificada a la recurrente el día 28-03-2008, mediante la cual indica que se realizó visita de fiscalización a la empresa TRANSPORTE EXPRESOS, C.A., no pudiendo realizarse o concluirse por recopilación de documentos y, que el día 04-04-2008 se realizara la fiscalización.

    Ahora bien, se puede apreciar del expediente que en fecha 15 de mayo de 2006, la ciudadana YOSLEN NUCETE, levantó el Acta de Fiscalización a la contribuyente, sin indicar que una vez notificadas a la contribuyente, ésta tendrá un lapso de 25 días hábiles para allanarse según lo previsto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, y vencido dicho lapso sin que la contribuyente proceda de acuerdo con lo indicado, se dará por iniciada la instrucción del sumario administrativo, fase en la que podrá presentar su escrito de descargos y promover las pruebas que considere pertinentes para su defensa y una vez culminado el procedimiento y notificada válidamente la Resolución que le pone fin, este último acto administrativo, es susceptible de recurrir según los términos del citado Código Orgánico Tributario.

    Sin embargo, se observa que en fecha 02 de julio de 2008 (folios 72 al 85), los abogados de la contribuyente consignan escrito de descargos y el 23 de julio de 2008 (folios 57 al 63), la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dictó Resolución No. GF/O/2008-000358.

    No obstante lo anterior, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. entre otras, sentencia Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo y sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.J.S.B.).

    De manera que, la administración tributaria en uso de la facultad de autotutela conferida en los artículos 81, 82 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 237, 238 y 239 del Código Orgánico Tributario le permite revocar, convalidar o subsanar sus propios actos.

    En el caso sub-judice, el ente parafiscal aplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando se evidencia que el acto administrativo es de contenido tributario, siendo aplicable el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, por lo que el BANAVIH no subsanó el error cometido, razón por la cual, esta juzgadora, acogiendo lo dispuesto en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, considera que la Administración Tributaria del BANAVIH, ha debido proceder a levantar el acta que se menciona en la referida disposición, notificarla a la contribuyente; darle el plazo de los VENTICINCO (25) días para que éste presentara sus descargos y; de creerlo necesario, ha debido abrir el respectivo sumario administrativo y culminar con una resolución, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

    Evidencia el Tribunal que, ciertamente, el rechazo de la diferencia de los aportes a que se refiere la resolución recurrida, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se produjo con una violación al debido proceso, por cuanto la Administración, sin seguir previamente el procedimiento legalmente establecido en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, determina una diferencia a pagar por los mencionados aportes, haciendo una determinación de la obligación tributaria sobre base cierta, sin levantar el acta conforme al procedimiento del Código Orgánico Tributario, sin darle la oportunidad de descargos y sin abrir el sumario administrativo correspondiente. Así se declara.

    En virtud de violación al debido proceso, considera el Tribunal que a la contribuyente se le colocó en un estado de indefensión, al no levantarse el acta, no notificarse la discrepancia sobre la diferencia de los aportes y no dársele la oportunidad para presentar los descargos correspondientes, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, todo lo cual conlleva a la nulidad al acto administrativo impugnado y la respectiva el Acta de Fiscalización, por aplicación del artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

    Con respecto a la incompetencia del funcionario que suscribió el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 15 de mayo de 2008, esta juzgadora observa que la Credencial No. 239 de fecha 17 de marzo de 2008, se encuentra recibida por la empresa recurrente, y en la misma se autorizó a la ciudadana YOSLEN NUCETE, titular de la cédula de identidad No. 14.988.451, para que realice la revisión de las nóminas de la empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa TRANSPORTE EXPRESO, C.A., acreditando de esta manera su condición de funcionario competente del BANAVIH al inicio de la fiscalización y cumpliendo con lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

    En tal sentido, observa este Tribunal Superior que en el presente asunto no se está frente a una incompetencia manifiesta de contenido imposible, por cuanto para declarar la pretendida nulidad absoluta del acto es preciso ponderar, en cada caso, las consecuencias que produce el vicio o la omisión que se pretende oponer como causal de nulidad, si ello origina la falta de defensa del interesado, o si bien se varió el contenido del acto administrativo al ser dictado por aquella Oficina cuya competencia se cuestiona o si bien se vio afectado el legítimo interés del administrado; no dándose evidentemente ninguna de estas circunstancias en el caso de análisis, resulta de obligada consecuencia para este Tribunal Superior declarar improcedente el alegato sostenido por la recurrente, acerca de la incompetencia del funcionario. Así se decide.

    En cuanto al vicio de inmotivación de la Resolución impugnada, se considera que la inmotivación conlleva la falta absoluta de las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a emitir los actos administrativos cuestionados y el falso supuesto presupone el conocimiento de los fundamentos que dieron origen a dichos actos, por lo cual se alega una falsa suposición en su emisión. En este sentido, esta sentenciadora entiende que tales denuncias no pueden coexisitr como erróneamente lo sostiene la contribuyente, ya que se contradicen entre sí, circunstancia por la cual este Tribunal desestima el alegato de inmotivación. Así se declara.

    En cuanto a la base imponible para el cálculo de la contribución del 3% establecida en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Tribunal aprecia lo siguiente:

    Observa esta juzgadora que el BANAVIV cuando dicta la Resolución impugnada afirma que “de la revisión efectuada a la documentación presentada por su representada de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con lo artículos 36 y 38 previstos en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha, se debe aplicar el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente la base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)…”

    Observa que los abogados de la recurrente manifiestan que el salario normal constituye la base imponible de la contribución de carácter tributaria establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat a la luz de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la reiterada y pacífica jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

    A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales son del siguiente tenor:

    Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

    Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Resaltado por el Tribunal)

   Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento…

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se infiere que el legislador estableció en el texto de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a determinar el alcance del término de “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia y que conforma este ingreso.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo segundo y cuarto del artículo 133, establecen lo siguiente:

   Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. …

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   . (Resaltado por este Tribunal)

   En complemento con lo expuesto, considera esta sentenciadora que para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30-12-2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

   Artículo 19.- El Sistema de Seguridad Social, sólo a los fines organizativos, estará integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendrá a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social…

   Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

   Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que considera esta juzgadora que por ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, esta juzgadora considera necesario destacar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…”

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   En base a los razonamientos que anteceden, esta sentenciadora colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador, por lo que la diferencia a pagar por aportes es improcedente. Así se decide

   En cuanto a los intereses que fueron liquidados con cargo a la contribuyente, este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la improcedencia de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses se declara la nulidad de los mismos. Así se declara.

   En cuanto al período fiscal 2003, 2004 y enero, febrero, marzo y abril y mayo de 2005 aplicable la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, esta juzgadora declara que la base imponible para el cálculo de la contribución es el salario normal. Así se decide

   En virtud de las precedentes declaratorias, el Tribunal considera inoficioso entrar al análisis y decisión sobre los demás alegaciones planteadas por la contribuyente. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente “TRANSPORTE EXPRESOS, C.A.”, contra la Resolución No. GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008 (folio 57 al 63) emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se le determina a la contribuyente monto por la obligación tributaria en la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 87.160,74) por diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para los períodos fiscalizados 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, así como la cantidad de DIECISIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 17.052,98), por rendimientos que debían generar al mes de junio de 2008 las diferencias no depositadas; haciendo un total de CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 104.213,72).

   En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de Resolución No. GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008 (folio 57 al 63) emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

SEGUNDO

Se condena en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República y Contralor General de la República, remitiéndoles en copia certificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda pública Nacional. Líbrese Boletas

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G.

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las tres y veintiséis de la tarde (3:26 pm).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/yag