Decisión nº 1132 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 8 de Junio de 2012

Fecha de Resolución 8 de Junio de 2012
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 08 de junio de 2012

202º y 153º

EXPEDIENE N° 2646

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1132

El 05 de octubre de 2010 el abogado F.J.O.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.486, en su carácter de apoderado judicial de TRAKI ZPM PLUS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 06 de julio de 2004, bajo el N° 24, Tomo 37-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-31176645-6, con domicilio en la Avenida Universidad, Centro Comercial Ciudad Morichal, parcela 3, La Victoria estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de Ciudad Bolívar, contra el acto administrativo contenido en la resolución interna N° DSHM-000386/2010 del 06 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda del Municipio J.F.R. del estado Aragua, mediante la cual le impuso un reparo por los siguientes ilícitos tributarios: 1.- impuestos municipales sobre actividades económicas causados y no liquidados de manera incorrecta; 2.- presentar de forma errónea la declaración jurada anual de ingresos brutos; 3.- cierre temporal del establecimiento hasta tanto se obtenga la licencia y, 4.- obtención de la licencia complementaria con las actividades ejercidas y verificadas para los períodos impositivos 2008, 2009 y 2010, más multa, intereses moratorios por un monto total de bolívares fuertes doscientos treinta y nueve mil ciento ochenta y seis con cuarenta y tres céntimos (BsF 239.186,43).

I

ANTECEDENTES

El 11 de marzo de 2010 la contribuyente solicitó la renovación de uso conforme al Director de Planeamiento y Construcción del municipio J.F.R..

El 21 de marzo de 2010 el Jefe de Planeamiento y Construcción del municipio J.F.R. otorgó a la contribuyente la certificación de uso conforme.

El 22 de abril de 2010 la contribuyente solicitó el cambio de referencia en el registro de información de contribuyente del código de actividad 21710 Otros comercios, industrias o servicios no especificados en otro grupo a los códigos 10202, 10203, 10204, 10208, 10401, 10403, 10424, 10604, 10607, 11002, 11005 y 21710.

El 29 de abril de 2010 la administración tributaria municipal notificó a la contribuyente la orden de fiscalización N° 00083/2010 para Verificar deberes formales y tributos municipales.

El 30 de julio de 2010 la administración tributaria municipal notificó a la contribuyente la orden de fiscalización N° 00083/2010 para Verificar la actividad económica, ingresos brutos y tributos municipales para los periodos no prescritos.

El 06 de septiembre de 2010 la Dirección Sectorial de Hacienda del municipio J.F.R. del estado Aragua, emitió resolución interna Nº DSHM-000386/2010, mediante la cual le impuso a la contribuyente un reparo por los siguientes ilícitos tributarios: 1.- impuestos municipales sobre actividades económicas causados y no liquidados de manera incorrecta; 2.- presentar de forma errónea la declaración jurada anual de ingresos brutos; 3.- cierre temporal del establecimiento hasta tanto se obtenga la licencia y, 4.- obtención de la licencia complementaria con las actividades ejercidas y verificadas para los períodos impositivos 2008, 2009 y 2010, más multa, intereses moratorios por un monto total de bolívares fuertes doscientos treinta y nueve mil ciento ochenta y seis con cuarenta y tres céntimos (BsF 239.186,43).

El 06 de septiembre de 2010 la contribuyente fue notificada de la resolución interna Nº DSHM-000386/2010.

El 15 de septiembre de 2010 la contribuyente canceló Bs. 239.186,43 según planilla de liquidación N° 00-115098.

El 05 de octubre de 2010 el apoderado judicial de la contribuyente presentó recurso contencioso tributario ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de Ciudad Bolívar, contra el acto administrativo contenido en la resolución interna N° DSHM-000386/2010 del 06 de septiembre de 2010 emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda del Municipio J.F.R. del estado Aragua.

El 06 de octubre de 2010 el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y D.A., le dió entrada al recurso contencioso tributario.

El 24 de enero de 2011 la apoderada judicial del Municipio J.F.R. suscribió diligencia ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y D.A., solicitando se decline la competencia al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

El 28 de enero de 2011 el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y D.A., dictó sentencia N° PJ0662011000012 mediante la cual se declaró incompetente y declinó la competencia al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

El 15 de febrero de 2011 se recibió ante este Juzgado recurso contencioso tributario procedente del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y D.A. por declinación de competencia.

El 11 de marzo de 2011, el tribunal dió entrada al presente recurso contencioso tributario y le asignó el N° 2646. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó al municipio el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 13 de abril de 2011 la apoderada judicial del municipio presentó escrito consignando copia certificada del expediente administrativo.

El 19 de mayo de 2011 el tribunal dictó auto dando por recibida resultas de la comisión debidamente practicada dirigidas al Alcalde y Síndico Procurador del municipio J.F.R. y siendo estas las últimas de las boletas libradas en la entrada.

El 23 de mayo de 2011 el tribunal dictó auto ordenando librar boleta de notificación a la contribuyente.

El 06 de junio de 2011 el alguacil consignó la última de las notificaciones libradas en la entrada, que en esa oportunidad correspondió a la contribuyente.

El 17 de junio de 2011 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem. Se declaró sin lugar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

El 06 de julio de 2011 se venció el lapso de promoción de pruebas; el tribunal ordenó agregar los escritos presentados en esta misma fecha por las partes conforme a lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas conforme al artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 14 de julio de 2011 si haber oposición, el tribunal admitió las pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho según lo previsto en el artículo 271 eiusdem.

El 20 de septiembre de 2011 venció el lapso de evacuación de pruebas e inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 17 de octubre de 2011 venció el término para presentar los informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados en la misma fecha por las partes. Se inició el lapso de ocho (08) días de despacho para presentar las observaciones según lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

El 27 de octubre de 2011 se venció el lapso para consignar las observaciones a los informes, el tribunal dejó constancia que el apoderado judicial de la contribuyente presentó su respectivo escrito mientras que la otra parte no hizo uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 12 de enero de 2011 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente aduce violación al debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y el procedimiento legalmente establecido al omitir lo dispuestos en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario. La administración tributaria municipal según el decir de la contribuyente confunde verificación con fiscalización y procedió conforme al procedimiento previsto en la sección sexta de la norma dispuesta en los artículos 177 al 193 que es el procedimiento de fiscalización y determinación. La administración tributaria municipal omitió la providencia administrativa mediante la cual se designa al funcionario y omitió el acta de reparo, no se abrió el sumario, lo cual evitó que la contribuyente interpusiera su escrito de descargos así como promover pruebas.

También alega la contribuyente el falso supuesto de hecho en la conformación del expediente administrativo puesto que del contenido del considerando quinto del acto administrativo impugnado se evidencia que el 30 de julio de 2010 se produjeron todas las actas identificadas en dicho considerando, lo cual es falso puesto que el acto administrativo fueron realizados y suscritos por un funcionario distinto al que estaba autorizado a realizar la determinación de carácter fiscal.

Afirma el sujeto pasivo la incompetencia de la funcionaria actuante puesto que la resolución administrativa N° DA-217/09 mediante la cual fue designada la ciudadana V.S.S. como auditor fiscal presuntamente publicada en la Gaceta Municipal N° 3269 Extraordinaria del 20 de noviembre de 2009 no existe, al contrario de lo que dice la resolución interna Nº DSHM-000386/2010.

El sujeto pasivo asevera que existe vicio de falso supuesto de hecho por la determinación de oficio sobre base presunta aun cuando contaba con todos los elementos necesarios para practicar la determinación de oficio sobre base cierta, como el libro diario, el mayor, estados financieros y otros detallados en los considerandos quinto, octavo, once y catorce del acto impugnado.

El sujeto pasivo alega falso supuesto de hecho cuando la administración tributaria afirma que no solicitó dentro del lapso legal la reclasificación de sus actividades mercantiles y la solicitud de actividades económicas, cuando lo cierto es que lo hizo el 11 de marzo de 2010 según comunicación del 11 de marzo de 2010 y la entrega del certificado el 21 de marzo de 2010 según consta en el expediente y con base en el solicitó el 22 de abril de 2010 el cambio de los códigos de actividad en la licencia. No obstante el 29 de abril de 2010 el ciudadano J.E.I. notificó a la contribuyente el acta fiscal N° DSHM-DIF-0263/10, junto al acta de verificación inmediata, la orden de fiscalización y acta de requerimiento.

El sujeto pasivo aduce falso supuesto y rechaza la sanción por no llevar la contabilidad de ingresos por código de actividad, por cuanto su actividad comercial que maneja inventarios con más de setenta mil tipos diferentes de mercancías lo cual no es exigido por la ordenanza.

El sujeto pasivo alega violación del derecho constitucional a se oído y tener oportuna y adecuada respuesta a su solicitud de cambio de códigos hecha el 22 de abril de 2010 y en respuesta lo que recibió fue la fiscalización ordenada por la administración tributaria municipal y además exigió el pago de impuestos y multas aun no vencidos los lapsos para la interposición del recurso jerárquico respectivo.

La recurrente alega violación constitucional al principio solve et repete por exigir el pago previo del reparo al amenazar que si no pagaba dentro de 15 días procedería al cierre del establecimiento.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO J.F.R.

La administración tributaria municipal determinó impuestos municipales causados y no liquidados el año 2010 correspondientes al ejercicio 2009 por BsF. 114.944,49.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por disminución ilegítima de ingresos tributarios en 2009 y 2010 conforme al artículo 112 numeral 1 de la reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 09 de enero de 2008 por BsF. 101.795,50.

La administración tributaria municipal determinó intereses moratorios conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario por BsF. 13.021,44.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente con multa por no comunicar a la administración tributaria municipal dentro de los plazos legalmente establecidos actividades económicas adicionales a su licencia de funcionamiento N° 2256 en los periodos fiscales 2008, 2009 y 2010, conforme al numeral 4 del artículo 100 del Código Orgánico Tributario. BsF. 4.875,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente con multa por contravenir el artículo 37 parágrafo segundo de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas por presentar en forma falsa o errónea la declaración jurada anual estimada de ingresos brutos en los años 2008, 2009 y 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 numeral 3 del Código Orgánico Tributario. BsF. 975,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente con multa por contravenir el artículo 39 parágrafo primero de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas por presentar en forma falsa o errónea la declaración jurada anual definitiva de ingresos brutos en los años 2008 y 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 numeral 3 del Código Orgánico Tributario. BsF. 650,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente con multa conforme al numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario por no detallar en los libros contables los ingresos brutos efectivamente percibidos en cada actividad económica en los periodos 2007, 2008 y 2009 . BsF. 2.437,50.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente con multa por no presentar las facturas de ventas, el libro mayor de la sucursal y el resumen de ventas en el ejercicio 2009, conforme al numeral 3 del artículo 111 de la reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del 09 de enero de 2008 y el numeral 1 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario. BsF. 487,50.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente con el cierre indefinido del establecimiento hasta que se produzca la adecuación respectiva o se obtenga la licencia complementaria N° 2256, por contravención a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la alcaldía del municipio J.F.R., así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Traki ZPM Plus, C. A. el tribunal observa que en este caso concreto la controversia principal planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente cometió infracción por no declarar en forma separada las diferentes actividades económicas que realiza en su establecimiento y si el procedimiento observado por la administración tributaria municipal para sancionarlo está o no está ajustado a derecho.

En acta de asamblea del 30 de mayo de 2007 la contribuyente acordó la apertura de una sucursal en la Victoria, estado Aragua, municipio J.F.R. registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del estado Aragua el 21 de junio de 2007.

La administración tributaria municipal determinó un reparo a la contribuyente por errada clasificación de los ingresos en el periodo fiscal definitivo 2009 y en la declaración estimada 2010, no autorizadas en la licencia de funcionamiento otorgada N° 2256.

La contribuyente hizo las declaraciones bajo el código 10202 (21710) Otros comercios, industrias o servicios no especificados con alícuota de 0,60%. La administración tributaria municipal reclasificó los ingresos de 2009 al código 10403 Detal de muebles y accesorios para el hogar con alícuota (máxima) de 0,70% para 2009 y 11202 Artículos para regalos, novedades y similares con alícuota (máxima) de 1,25% para la declaración estimada 2010. Este reparo resultó en BsF. 239.186,43 y fue notificado a la contribuyente el 06 de septiembre de 2010. La contribuyente canceló el reparo el 15 de septiembre de 2010. La administración tributaria municipal afirma que este código genérico solo pude ser utilizado para aquellas actividades que no se especifiquen en el clasificador de actividades y sancionó a la contribuyente aplicándole la clasificación más elevada en cada uno de los años fiscalizados conforme al artículo 53 de la ordenanza del 06 de diciembre de 2006.

Si bien es cierto que la contribuyente hizo la solicitud de uso conforme el de cambio de actividad económica el 11 de marzo de 2010 y de cambio de actividad económica el 22 de abril de 2010, había venido declarando en la definitiva de 2009 y estimada de 2010 con los códigos equivocados, por lo cual el reparo está bien fundamentado y el hecho de las solicitudes no justifica la infracción cometida, por lo cual el tribunal forzosamente confirma las infracciones para la declaración definitiva 2009 y la estimada 2010. Así se decide.

Sin embargo, la contribuyente alega violación al debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y el procedimiento legalmente establecido al omitir lo dispuestos en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario. La administración tributaria municipal según el decir de la contribuyente confunde verificación con fiscalización y procedió conforme al procedimiento previsto en la sección sexta de la norma dispuesta en los artículos 177 al 193 que es el procedimiento de fiscalización y determinación. La administración tributaria municipal omitió la providencia administrativa mediante la cual se designa al funcionario y omitió el acta de reparo, no se abrió el sumario, lo cual evitó que la contribuyente interpusiera su escrito de descargos así como promover pruebas.

Observa el juez que el 22 de marzo de 2010 la administración tributaria municipal con la orden de fiscalización N° 00083/2010 autorizó al ciudadano J.I., cédula de identidad V-13.412.872 para verificar deberes formales conforme a los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, es decir, el procedimiento de verificación. Esta orden fue notificada a la contribuyente el 29 de abril de 2010.

De igual forma el 23 de julio de 2010 la administración tributaria municipal con la orden de fiscalización N° 000819/2010 autorizó a la ciudadana V.S., cédula de identidad V-13.412.872 para verificar deberes formales conforme a los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, es decir, el procedimiento de verificación. Esta orden fue notificada a la contribuyente el 30 de julio de 2010.

Los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario establecen el procedimiento a seguir en la verificación:

Sección Quinta

Del Procedimiento de Verificación

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.

Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.

(Subrayado por el juez).

En el caso de autos, la recurrente afirma que en el procedimiento sancionatorio se violaron expresas disposiciones constitucionales, por no haberse cumplido el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario para los casos de reparos fiscales, violando el derecho a la defensa, pues en ningún momento se abrió el sumario que consagra la norma tributaria. Señala que la resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluto del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se procedió a efectuar el procedimiento fiscalizador tal como esta consagrado en los artículos 177 y siguientes.

Al respecto conviene señalar que conforme al Código Orgánico Tributario, existen claras diferencias entre el procedimiento de fiscalización y el procedimiento de verificación, si bien es cierto que ambas figuras persiguen establecer la existencia de la obligación tributaria, también existen diferencias. En efecto, en el procedimiento de verificación la administración tributaria se limita a revisar o verificar los deberes formales a través de la declaración efectuada por el sujeto pasivo, para establecer si ha declarado correctamente, mientras que en el procedimiento de fiscalización la administración desarrolla una función investigativa exhaustiva; en el procedimiento de verificación, por no tratarse de una actividad investigativa, no se abre la etapa del sumario administrativo tal como ocurre en el procedimiento de fiscalización; el procedimiento de verificación constituye un mecanismo o una forma de actuar de la administración tributaria, que al igual que la fiscalización persigue establecer la existencia de la obligación tributaria, pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo verificar a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes formales contemplados en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario, revisar el cumplimiento de lo deberes concernientes a los agentes de retención y percepción, así como establecer las sanciones a que haya lugar.

Por otra parte, la facultad de verificación ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia de nuestro M.T.. Así se desprende del contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, el 29 de enero de 2002, N° 00083, en la que quedó establecido:

…En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara…

.

Por lo que, tratándose el caso de autos de una resolución que se originó, no de una actividad fiscalizadora de la administración tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por el contribuyente o responsable, no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario a que se refiere el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, es decir, tratándose de una verificación, la administración debe limitarse a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee, sin abrir investigaciones adicionales, razón por la cual en el caso de autos, la administración tributaria debía, y así lo hizo, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la administración tributaria a modificar los resultados de su declaración, y permitir a la contribuyente ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa.

El procedimiento culminó con una resolución en la que se limitó a establecer la diferencia en los ingresos brutos por discrepancias en los códigos de actividad económica declarados por la contribuyente y los exigidos por la administración tributaria y en la cual se detalla en forma pormenorizada los motivos del acto y los fundamentos legales del mismo.

Las denominadas por la fiscalización y por la contribuyente actas fiscales números DSHM-DIF-0263/10 del 29 de abril de 2010, DSHM-DIF-867 del 30 de julio de 2010, DSHM-DIF-868 del 30 de julio de 2010, DSHM-DIF-869 del 05 de agosto de 2010, DSHM-DIF-271 del 19 de agosto de 2010 y otros requerimiento de la administración tributaria verificadas por el juez en el expediente administrativo no son realmente actas de reparo sino actos de mero trámite preparatorios de la resolución N° DSHM-000386/2010 del 06 de septiembre de 2010 dictada conforme al procedimiento de verificación establecido en el Código Orgánico Tributario.

En virtud de lo expuesto, considera el juzgador que el procedimiento efectuado por la administración tributaria está fundamentado en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario y por consiguiente ajustado a derecho, en virtud de lo cual, en el caso de autos no se incurrió en el vicio denunciado de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido ni violación al debido proceso o al derecho a la defensa. Así se decide.

También alega la contribuyente el falso supuesto de hecho en la conformación del expediente administrativo puesto que del contenido del considerando quinto del acto administrativo impugnado se evidencia que el 30 de julio de 2010 se produjeron todas las actas identificadas en dicho considerando, lo cual es falso supuesto que el acto administrativo fueron realizados y suscritos por un funcionario distinto al que estaba autorizado a realizar la determinación de carácter fiscal.

Observa el juez que las actas números DSHM-DIF-271 del 19 de agosto de 2010, DSHM-DIF-869 del 05 de agosto de 20, DSHM-DIF-867 del 30 de julio de 2010 y DSHM-DIF-868 del 30 de julio de 2010 fueron firmadas por la funcionaria V.S., autorizada para efectuar la fiscalización por la orden N° 00819/2010 del 23 de julio de 2010 (folio 178 de la primera pieza) por lo cual el tribunal descarta este argumento de la contribuyente. Así se decide.

Afirma el sujeto pasivo la incompetencia de la funcionaria actuante puesto que la resolución administrativa N° DA-217/09 mediante la cual fue designada la ciudadana V.S.S. como auditor fiscal presuntamente publicada en la Gaceta Municipal N° 3269 Extraordinaria del 20 de noviembre de 2009 no existe, al contrario de lo que dice la resolución interna Nº DSHM-000386/2010. Aparte de que la funcionaria actuante suscribió actos de puro trámite, la recurrente no promocionó prueba alguna de que la Gaceta Municipal N° 3269 Extraordinaria del 20 de noviembre de 2009 no existe por lo cual el juez descarta esta pretensión de la recurrente. Así se declara.

El sujeto pasivo asevera que existe vicio de falso supuesto de hecho por la determinación de oficio sobre base presunta aun cuando contaba con todos los elementos necesarios para practicar la determinación de oficio sobre base cierta, como el libro diario, el mayor, estados financieros y otros detallados en los considerandos quinto, octavo, once y catorce del acto impugnado.

El juez discrepa del criterio de la recurrente pues la existencia de libros y otros controles contables, si no contienen información adecuada para clasificar, no son suficientes para estimar sobre base cierta la gran cantidad de artículos y su diversidad en establecimientos como la de la contribuyente con alta movilidad de inventarios. En el mismo orden de ideas, la administración tributaria no modificó las cifras de ingresos brutos, sino sancionó a la contribuyente por no clasificar sus actividades económicas con la alícuota máxima, reclasificando la declaración de la recurrente, razones por las cuales el tribunal necesariamente descarta este razonamiento. Así se declara.

El sujeto pasivo alega falso supuesto de hecho cuando la administración tributaria afirma que no solicitó dentro del lapso legal la reclasificación de sus actividades mercantiles y la solicitud de actividades económicas, cuando lo cierto es que lo hizo el 11 de marzo de 2010 según comunicación del 11 de marzo de 2010 y la entrega del certificado el 21 de marzo de 2010 según consta en el expediente y con base en el solicitó el 22 de abril de 2010 el cambio de los códigos de actividad en la licencia. No obstante el 29 de abril de 2010 el ciudadano J.E.I. notificó a la contribuyente el acta fiscal N° DSHM-DIF-0263/10, junto al acta de verificación inmediata, la orden de fiscalización y acta de requerimiento.

Observa el juez que cuando la contribuyente solicitó la reclasificación de actividades fue en marzo de 2010 y la fiscalización se circunscribe a la declaración definitiva de 2009 y estimada de 2010, por lo cual también el tribunal declara improcedente esta pretensión de la contribuyente. Así se decide.

El sujeto pasivo aduce falso supuesto y rechaza la sanción por no llevar la contabilidad de ingresos por código de actividad, por cuanto su actividad comercial que maneja inventarios con más de setenta mil tipos diferentes de mercancías lo cual no es exigido por la ordenanza.

La recurrente aduce dificultad para llevar la contabilidad por códigos de actividad, sin embargo se contradice cuando solicita el cambio de la licencia para los códigos de actividad diferentes que con la ayuda de instrumentos electrónicos no presenta problema su clasificación máxime en este tipo de tiendas por departamentos, razón por la cual también descarta esta pretensión. Así se decide.

El sujeto pasivo alega violación del derecho constitucional a se oído y tener oportuna y adecuada respuesta a su solicitud de cambio de códigos hecha el 22 de abril de 2010 y en respuesta lo que recibió fue la fiscalización ordenada por la administración tributaria municipal y además exigió el pago de impuestos y multas aun no vencidos los lapsos para la interposición del recurso jerárquico respectivo.

No obstante observa el juez que la solicitud de cambio fue hecha el 22 de abril de 2010 y el 29 de abril de 2010 la administración tributaria municipal notificó a la contribuyente la orden de fiscalización N° 00083/2010 para Verificar deberes formales y tributos municipales que culminó en la resolución impugnada, por lo cual no considera este tribunal que hubo ausencia de respuesta por parte de la administración tributaria municipal. Así se decide.

La recurrente alega violación constitucional al principio solve et repete por exigir el pago previo del reparo al amenazar que si no pagaba dentro de 15 días procedería al cierre del establecimiento.

Una vez analizado el acto administrativo impugnado, el juez debe decidir en forma separada la obligación de las sanciones de multa pagadas por la contribuyente conforme a lo decidido por la administración tributaria municipal, las cuales interpreta el juez que mediante el recurso interpuesto la contribuyente está reclamando el pago de lo indebido y que fue resuelto en las explanaciones previas, por lo cual nada más hay que decidir al respecto. Así se declara.

El otro asunto es la amenaza de cierre indefinido del establecimiento si no se pagaban las multas, lo cual ocurrió y no hubo cierre del mismo, por lo menos no hay evidencia de tal cosa en el expediente. Con la interposición del recurso contencioso tributario bien podía haber solicitado la recurrente medida cautelar para evitar el cierre o lograr su reapertura más al finalizar por lo menos el límite máximo de 10 días que otorga la ordenanza a la administración tributaria municipal, aún sin el pago del monto del reparo.

Sin embargo ha sido criterio de este tribunal tal como lo ha manifestado en otros recursos sobre otra serie de cierre indefinidos ordenados por el municipio J.F.R., que estos no pueden superar los 10 días que le otorga el artículo. Este criterio ha sido definido en los siguientes términos:

… La administración tributaria municipal también suspendió la licencia de actividades económicas a la contribuyente y ordenó el cierre del establecimiento hasta tanto se subsane la situación de alteración con base en el artículo 113 numerales 1 y 2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006.

Artículo 113. Se ordenará la suspensión de la Licencia y cierre temporal del establecimiento en los siguientes casos:

1. Cuando no ajusten la actividad ejercida a los términos de la Licencia que les fuera concedida, hasta tanto se produzca la adecuación definitiva o se obtenga la Licencia complementaria

2. (…)

La suspensión de la licencia y cierre temporal del establecimiento no eximirá al contribuyente sancionado de pagar cuanto adeudare al Fisco Municipal por concepto de impuesto, multa, recargo e interés. El cierre temporal oscilara entre dos (2) y diez (10) días, según la gravedad de la falta.

(Subrayado por el Juez).

Es evidente para el juez que la administración tributaria municipal tenía que haber establecido con claridad el número de días de cierre temporal entre 2 y 10 y no dejarlo abierto hasta tanto no se produzca la adecuación respectiva puesto que estarían en riesgo disposiciones constitucionales fundamentales de legalidad tributaria, derecho al trabajo, derecho a la defensa y otras, por lo cual se declara que dicha administración se excedió en el límite de días de cierre del establecimiento dejándolo sin límite, máxime cuando en el contencioso podría o no vencer. El tribunal confirma la Sentencia Interlocutoria N° 2423 del 31 de mayo de 2011 que declaró con lugar la solicitud de suspensión de los efectos mediante y ordenó al alcalde del municipio J.F.R. abrir el establecimiento y abstenerse de cobrar la multa impuesta hasta tanto no sea resuelto el recurso contencioso tributario. El tribunal confirma que la administración tributaria municipal no puede cerrar los establecimientos de los contribuyentes en forma indefinida más allá del límite de los 10 días que le establece la respectiva ordenanza. Así se decide…

.

El tribunal confirma que la administración tributaria del municipio J.F.R. no puede cerrar indefinidamente los establecimientos de los contribuyentes más allá de los 10 días que le concede la respectiva ordenanza. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto el abogado F.J.O.T., en su carácter de apoderado judicial de TRAKI ZPM PLUS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución interna N° DSHM-000386/2010 del 06 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda del Municipio J.F.R. del estado Aragua, mediante la cual le impuso un reparo por los siguientes ilícitos tributarios: 1.- impuestos municipales sobre actividades económicas causados y no liquidados de manera incorrecta; 2.- presentar de forma errónea la declaración jurada anual de ingresos brutos; 3.- cierre temporal del establecimiento hasta tanto se obtenga la licencia y, 4.- obtención de la licencia complementaria con las actividades ejercidas y verificadas para los períodos impositivos 2008, 2009 y 2010, más multa, intereses moratorios por un monto total de bolívares fuertes doscientos treinta y nueve mil ciento ochenta y seis con cuarenta y tres céntimos (BsF 239.186,43).

2) CONDENA al pago de las costas procesales a TRAKI ZPM PLUS, C.A. en una cantidad equivalente al tres por ciento (3%) del monto del reparo, por haber sido vencida totalmente en la presente causa, conforme con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República y mediante boleta a TRAKI ZPM PLUS, C.A. Así mismo notifíquese al Alcalde del Municipio J.F.R. del estado Aragua y con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente al Síndico Procurador Municipio J.F.R. del estado Aragua. Para la práctica de las tres últimas notificaciones se comisiona suficientemente al Juzgado ( Distribuidor) del Municipio J.F.R. del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes, lo cual será enviado una vez que la parte provea lo conducente. Líbrense Despacho, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los ocho (08) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

Exp. Nº 2646

JAYG/dt/ycv

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