Decisión nº 1691 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2008-000810 Sentencia No. 1691

Vistos

los Informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto Subsidiariamente al Recurso Jerárquico por ante la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por el ciudadano L.F.M., titular de la cédula de identidad número V-8.382.780 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 19.813 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil denominada TPM VENEZUELA, C.A., Registro de Información Fiscal No. J30555811-6 según se evidencia de Instrumento Poder, autenticado ante la Notaria Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 42 Tomo 113 de fecha 22 de julio de 2008; de conformidad con los Art. 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001; contra la Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Autónomo de Administración Tributaria, que CONFIRMO las Actas de Reparos números RCA-DF-2005-2572-000520; RCA-DF-2005-2572-000521 y RCA-DF-2005-2572-000522, todas de fecha 07 de octubre de 2004 y emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos comprendidos en el año 2002 al 2004, ambos inclusive, determinándose entre impuesto, multa e intereses moratorios la cantidad de doscientos sesenta y siete millones doscientos sesenta y nueve mil ciento sesenta y siete bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 267.269.167,58) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F. 267.269,16)-.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal.-

El Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 20 de diciembre de 2006, por ante la Unidad de Sustanciación de la Coordinación de Recursos de la División Jurídica Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, enviado mediante oficio número SNAT-GGSJ-DTSA-2008-748-4607-6215 de fecha 26 de noviembre de 2008 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario.

Correspondiéndole por distribución al Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el conocimiento del Recurso Contencioso Tributario interpuesto Subsidiariamente al Recurso Jerárquico se le dio entrada bajo la nomenclatura AP41-U-2008-810, ordenándose en tal oportunidad las notificaciones de Ley, de acuerdo a lo estatuido en el articulo 264 del vigente Código Orgánico Tributario –folios trescientos treinta y cinco (335) al trescientos treinta y nueve (339) ambos inclusive de la primera pieza del expediente judicial.

En fecha 30 de enero de 2009, la empresa recurrente reformó el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto Subsidiariamente al Recurso Jerárquico, de conformidad con el articulo 343 del Código de Procedimiento Civil –folios 01 al 30 de la primera pieza del expediente judicial-. Mediante auto de fecha 5 de febrero se acordó la reforma del escrito recursivo solicitada mediante diligencia de 30 de enero de 2009, en tal sentido, se concedieron diez (10) de despacho a los efectos del articulo 267 del Código Orgánico Tributario –folio trescientos cuarenta y uno (341) de la segunda pieza del expediente judicial-.

En fecha 15 de abril de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen, encontrándose satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente, de conformidad con lo pautado en los artículos 259, 260, 261, 262, 266, 267 y 268 del Código Adjetivo Tributario –folio trescientos cuarenta y cinco (345) de la segunda pieza del expediente judicial-.

Vista la ratificación de efectos realizada mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2009, este Despacho Judicial ordenó mediante auto de fecha 15 de abril de 2009 abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada –folio trescientos cuarenta y siete (347) de la segunda pieza del expediente judicial-. El cuaderno separado fue signado con la nomenclatura propia de este Juzgado Superior Contencioso Tributario AF45-X-2009-00007, acordándose la suspensión de efectos mediante sentencia interlocutoria s/n de fecha 22 de abril de 2009 –folios dos (2) al trece (13), ambos inclusive, del cuaderno separado-.

En fecha 29 de abril de 2009 se presentó el escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado mediante auto de fecha 5 de mayo de 2009 –folio trescientos cuarenta y nueve (349) de la segunda pieza del expediente judicial-. Mediante sentencia interlocutoria s/n de fecha 14 de mayo de 2009, se admitieron las pruebas promovidas –folios cuatrocientos setenta y dos (472) y cuatrocientos setenta y tres (473) de la segunda pieza del expediente judicial-.

Mediante auto de fecha 21 de julio de 2009, este Tribunal especial, dejó constancia de la realización del acto de Informes llevado a cabo por ambas partes. Los Informes de la Representación de la República se encuentran insertos a fojas cuatrocientos ochenta (480) a la quinientos doce (512), ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente judicial. Los Informes de la contribuyente se encuentran insertos a fojas quinientos diecisiete (517) a la quinientos veinticuatro (524), ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente judicial-.

De conformidad con el articulo 275 del Código Orgánico Tributario se dejó transcurrir el lapso de ocho (8) días a los efectos de las observaciones correspondientes, tal como se evidencia de auto de fecha 21 de julio de 2009 –folio quinientos veinticinco (525) de la segunda pieza del expediente judicial-. Transcurrido el lapso de ocho (8) días mencionados, mediante auto de fecha 3 de agosto de 2009 se dijo "Vistos", comenzando el lapso para dictar sentencia –folio quinientos veintiséis (526) de la segunda pieza del expediente judicial.

En fecha 12 de agosto de 2009, se consignó expediente administrativo por parte de la Representación Fiscal –folio quinientos veintisiete (527) de la segunda pieza del expediente judicial-.

B.-Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario:

El representante de la contribuyente TPM VENEZUELA, C.A., luego de identificar los actos administrativos recurridos así como los antecedentes de hecho del caso in concreto, arguyó en su escrito recursivo, en resumen lo siguiente:

De la presunta Nulidad de la Resolución de Jerárquico

A este respecto, la empresa recurrente argumenta que la Administración Tributaria estaba impedida de emitir decisión denegatoria en el Recurso Jerárquico, por haberse superado con creces el lapso para decidirlo.

Que la empresa recurrente "(…) interpuso el Recurso Jerárquico en fecha 20 de diciembre de 2006, tal como se evidencia del escrito contentivo de tal recurso inserto en el expediente administrativo… Omissis… por lo que a la fecha de la decisión de jerárquico, es decir, el 30 de noviembre de 2007 había trascurrido con demasía el lapso de que disponía la Administración Tributaria para emitir su decisión, más aún si tal decisión es denegatoria de la pretensión de nuestra Representada (…)".

Que "(…) al haber sido interpuesto por parte de TPM VENEZUELA, C.A., subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT al no decidir dentro del lapso establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Tributario, debió abstenerse de emitir decisión y enviar el expediente administrativo a la sede Judicial para su conocimiento (…)", de conformidad con el articulo 255 del Código Orgánico Tributario. Cita jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido.

De la presunta violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso

TPM VENEZUELA, C.A., arguye en su escrito recursivo que se le violó su derecho a la defensa y al debido proceso –a su decir- en razón que en la Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006 emanada del SENIAT "(…) el reparo u objeción consistió en la falta de comprobación del crédito fiscal (…)" y en la Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del SENIAT "(…) se le rechaza el crédito fiscal legítimamente adquirido por nuestra Representada en la compra de bienes y servicios propios de su actividad, por no haber consignado las facturas originales en el procedimiento del Recurso Jerárquico, (…)".

A decir de la empresa contribuyente, tal circunstancia menoscabó su derecho a la defensa y al debido proceso ya que no tuvo la oportunidad de ejercer plenamente su defensa y aportar los elementos necesarios a la defensa de sus derechos e intereses, conforme lo dispone el articulo 49 del Constitución de 1999.

Manifiesta que "(…) que en el acto constitutivo la objeción fiscal consistió en unos hechos, sobre los cuales se ejerció y basó la defensa de nuestra Representada, totalmente distintos a los decididos por el acto administrativo de segundo grado, cambiando de esta forma lo controvertido preliminarmente, a saber: la falta de comprobación del crédito fiscal (…)". Así, solicita la nulidad absoluta de la Resolución de Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con el articulo 49 Constitucional en concordancia con los articulo 240 del Código Orgánico Tributario y 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Del Despacho Subsanador

Con respecto a la denuncia de omisión por parte de la Administración de Hacienda Fiscal del denominado despacho subsanador, TPM VENEZUELA, C.A., sostiene que el decidor administrativo a los fines de valorar las facturas consignadas en sede jerárquica "(…) al no admitir sino documentos originales, [debió] aplicar el Despacho Subsanador dispuesto por el articulo 154 del Código Orgánico Tributario o bien por el articulo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo por disposición del articulo 148 del Código Adjetivo Tributario (…)"

Que en el Recurso Jerárquico no hubo lugar al lapso probatorio y en consecuencia la Administración Tributaria, "(…) debió dar oportunidad a TPM VENEZUELA, C.A., de consignar los documentos y las facturas originales para probar el crédito fiscal solicitado en nuestras declaraciones, es decir, debió aplicar un Despacho Subsanador (…)", de conformidad con el articulo 154 del Código Orgánico Tributario por disposición del articulo 141 Constitucional en concordancia con el articulo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 10 del Decreto de Ley Orgánica de la Administración Pública. Cita jurisprudencia emanada de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario, en tal sentido.

Del presunto Falso Supuesto de Derecho

TPM VENEZUELA, C.A., denuncia el falso supuesto de derecho en que incurrió la Administración de Hacienda Fiscal al decidir el Recurso Jerárquico mediante la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 cuando fundamentó "(…) su decisión, es decir, para desestimar la solicitud de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –Bs. F. 138.464-, invocó los ya mencionados artículos -49, 50, 53 y 33- de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, cuando para los periodos investigados, es decir, para los años 2002, 2003 y 2004 estaba en vigencia la Ley de Impuesto al Valor Agregado (…)".

Que la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor fue derogada por la Ley de Impuesto al Valor Agregado publicada en la Gaceta Oficial No. 5.341 Extraordinario de fecha 5 de mayo de 1999. Cita jurisprudencia referente a la configuración del falso supuesto.

En igual sentido, la contribuyente TPM VENEZUELA, C.A., denuncia el falso supuesto de derecho por errónea interpretación de Ley, específicamente del articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado vigente para los periodos reparados, en que presuntamente incurrió la Administración Tributaria al considerar que "(…) "el crédito fiscal producto de la adquisición de bienes y servicios, solo será deducible cuando esté soportado con facturas originales" (…)".

Sostiene que los requisitos para "(…) gozar del crédito fiscal soportado en la adquisición de bienes y servicios son los siguientes: 1.- Ser contribuyente ordinario –tal como es nuestra Representada al prestar servicios gravados con el impuesto y de hecho ser contribuyente especial (como lo manifiestan las Actas de Reparos); 2.-Que la operación esté debidamente documentada.- y que en el caso de ser soportada por facturas, 3.-La factura indique el monto del impuesto separado del precio o contraprestación (…)".

Que no puede pretender la Administración de Hacienda Fiscal exigirle, "(…) las facturas originales para poder tener derecho al crédito fiscal, cuando la Ley de la materia –ambas leyes- solo exigen que la persona que pretenda deducir el crédito fiscal sea contribuyente ordinario y que la operación esté debidamente documentada, y en caso de que esté respaldado por facturas o un documento equivalente, el impuesto se haya consignado en forma separada del precio (…)". Cita doctrina nacional y jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Del presunto Falso Supuesto de Hecho

El Apoderado Judicial de la empresa reparada denuncia en falso supuesto de hecho en que presuntamente incurrió la Administración Tributaria al considerar que los créditos fiscales declarados no tienen comprobación satisfactoria pues, a su decir, "(…) los créditos fiscales legítimamente adquiridos por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –Bs.F. 138.464- están respaldados por documentos contables, los cuales evidencian que TPM VENEZUELA, C.A. fue incidida por el Impuesto al Valor Agregado en los periodos correspondiente a los meses de marzo, mayo, junio, noviembre y diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004 (…)". Así, solicita la nulidad de la Resolución de Sumario Administrativo No. RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, de conformidad con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De los Deberes Formales

Que en lo referente al incumplimiento del deber formal de no enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado, tal incumplimiento fue "(…) producido por un error de sistema, tal como en su oportunidad informamos al fiscal actuante, pero en la medida que es nuestra obligación enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado de acuerdo al calendario para contribuyentes especiales, informamos al funcionario fiscalizador que se pagarían tales cantidades y en ese sentido, en la oportunidad legal correspondiente consignaremos los documentos que acreditan tal pago, ello en fecha 06 de diciembre de 2006, por lo que más aún se hace totalmente desproporcionado y no ajustada a derecho la multa impuesta por este concepto, es decir, por Bs. 95.451.310 –Bs. F. 95.451,31 (…)".

De las Multas

La contribuyente recurrente argumenta varios puntos con respecto a las multas impuestas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional de Administración y Tributaria y luego confirmadas por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del mencionado servicio, a saber:

1. -De la Multa por Ilícito Material articulo 113 del Código Orgánico Tributario:

   Que la Administración Tributaria violó el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, en razón que conforme la mencionada disposición normativa "(…) la multa impuesta por el supuesto de hecho descrito en ella, no puede ser superior a quinientas Unidades Tributarias (500) (…)".

   Que la multa "(…) por concepto de omisión en el enteramiento de cantidades retenidas o percibidas NUNCA puede ser superior al quinientos por ciento (500 %) del impuesto dejado de enterar (…)", lo que fue obviado por el SENIAT pues "(…) la Multa determinada [por la Administración Fiscal] SOBRE PASA EN DEMASIA EL QUINIENTOS POR CIENTO (500%) del tributo dejado de enterar dentro del lapso legal (…)".

   Que el "(…) el límite máximo determinado por la Ley, es por cada periodo o mes. Sin embargo, a juicio de quienes aquí impugnan, sería otorgarle una interpretación sesgada al contenido del articulo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, ya que de ser así, se llegaría al absurdo de colocarles a los contribuyentes por la omisión en el enteramiento de las cantidades retenidas o percibidas, una Multa que incluso podría llegar a ser Confiscatoria (…)".

   Que "(…) mediante una simple regla de tres, la Multa determinada por la Administración Tributaria Regional CONFIRMADA luego por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, SUPERA CON CRECES EL QUINIENTOS POR CIENTO (500%) DEL TRIBUTO dejado de enterar en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales dentro del plazo legal establecido, por lo que se hace violatorio del trascrito articulo 113 del Código Orgánico Tributario. Específicamente, la Multa impuesta es de más del NOVECIENTOS POR CIENTO (900%) del tributo dejado de enterar dentro de los plazos legales y reglamentarios (…)".

   Que el Organismo Fiscalizador al determinar y posteriormente confirmar la multa establecida en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, violó el principio de proporcionalidad, pues "(…) la omisión de enterar fue de DOSCIENTAS CINCUENTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (considerando la cantidad de Bs. 9.661.712,89 divido entre el valor de la Unidad Tributaria vigente al 2007, de Bs. 37.632 –o sus equivalente de acuerdo al Decreto Ley de Reconversión Monetaria-) podremos fácilmente darnos cuenta la desproporcionalidad de la sanción determinada por la fiscalización y confirmada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos, pues la multa es de DOS MIL QUINIENTAS TREINTA SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (considerando la cantidad de Bs. 95.451.310,08 divido es divido entre el valor de la Unidad Tributaria vigente al 2007, de Bs. 37.632 (…)".

   Que el incumplimiento del deber formal de no enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado fue ocasionado por "(…) por una causa no imputable a TPM VENEZUELA, C.A., lo cual es fácilmente verificable si observamos la cantidad no enterada, ya que el sistema informático arrojó una cantidad errada –lo cual igualmente en la fiscalización al darnos cuenta, lo conversamos con el funcionario-, pero tal ilícito no es de tal magnitud que conlleve a la Administración Tributaria a colocar el máximo sancionatorio establecido por el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, más aún cuando la Administración Tributaria ha podido verificar, que una vez hecha la observación en la Resolución de Sumario Administrativo, se procedió inmediatamente a pagar las cantidades retenidas, tal como dan cuenta de los cheques realizados a la Tesorería Nacional (…)". Cita el articulo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. - Del Delito Continuado. Principio de Unidad de la Sanción:

   Manifiesta la empresa reparada, que la Administración Tributaria violó "(…) el Principio de Unidad de Sanción conforme la tesis del delito continuado recogida en el Art. 99 del Código Penal, por disposición del 79 del Código Orgánico Tributario, ello de la siguiente manera (…)" al colocar una sanción por cada mes "(…) es decir, por los ejercicios correspondientes a los meses de marzo, mayo y julio de 2003 y febrero, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2004 en lo que se refiere a la Multa por Contravención; y en los mese de diciembre de 2003, y marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004 en lo que se refiere a la Multa por Ilícito Material… Omissis…. obviando con ello la aplicación del articulo 99 del Código Penal (…)".

   Cita pronunciamientos emanados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia e igualmente, hace referencia al pronunciamiento No. 948 de fecha 12 de agosto de 2008 emanado de la mencionada Sala mediante el cual se cambió el criterio hasta ese momento sostenido por nuestro M.T. en lo que respecta a la figura del delito continuado, para concluir "(…) que la interpretación del Tribunal Supremo de Justicia es en materia de ilícitos formales así como que solo la interpretación es considerada en base al Impuesto al Valor Agregado (…)", por lo que –a su decir- no le es aplicable a los ilícitos materiales y en consecuencia, a la sancionada.

   De las Circunstancias Atenuantes

   La empresa fiscalizada solicita, en el caso que sea procedente, la aplicación de las circunstancias atenuantes establecidas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del articulo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, vale decir, la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos; la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario; el cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción; y las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

   Así, aduce que la Administración Fiscal "(…) obvió por completo que la contribuyente colaboró en el procedimiento de verificación con el funcionario actuante, proporcionándole todos los documentos que necesitaba para el cumplimiento de su acción fiscalizadora (…)".

   Que las cantidades no enteradas en materia de Impuesto al Valor Agregado "(…) se debió a una causa para nosotros desconocida ya que el sistema computarizado de la empresa nos señaló monto errados a los fines del enteramiento de las cantidades retenidas, lo que al haber sido observado por la gerencia de la empresa, fue pagadas inmediatamente tales cantidades (…)".

   De los Intereses Moratorios

   TPM VENEZUELA, C.A., manifiesta que le fueron impuestos unos intereses moratorios sin que la deuda que los origina sea líquida, exigible y no prescita conforme el articulo 66 del Código Orgánico Tributario.

   Que la deuda de TPM VENEZUELA, C.A., "(…) no es exigible, ya que se interpuso el Recurso Jerárquico y subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, discutiéndose precisamente, la procedencia de la determinación del impuesto realizada por el SENIAT, así como de sus accesorios, entre los que se cuentan los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 19.616.625,38 (…)". Cita pronunciamiento judicial emanado de nuestro M.T., en tal sentido.

   De la Suspensión de Efectos

   El apoderado judicial de la empresa de autos, solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo considerado lesivo, conforme el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, e igualmente, solicita la desaplicación por control difuso de la mencionada disposición legal.

   De la Condenatoria en Costas

   TPM VENEZUELA, C.A., termina su escrito recursivo solicitando la condenatoria en costas de la Administración de Hacienda Fiscal conforme el articulo 327 del Código Orgánico Tributario.

   De los Antecedentes u Actos Administrativos

   • Acto Administrativo contenido en la Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   • Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   • Acto Administrativo contenido en las Actas de Reparos números RCA-DF-2005-2572-000520; RCA-DF-2005-2572-000521 y RCA-DF-2005-2572-000522, todas de fecha 07 de octubre de 2004 y emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   De las pruebas existentes en autos

   Constan en autos los siguientes elementos de prueba:

1. Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. Actas de Reparos números RCA-DF-2005-2572-000520; RCA-DF-2005-2572-000521 y RCA-DF-2005-2572-000522, todas de fecha 07 de octubre de 2004 y emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

4. Escrito contentivo del Recurso Jerárquico.

5. Gaceta Oficial N° 5.341 Extraordinario de fecha 5 de mayo de 1999.

6. Copias fotostáticas de facturas.

7. Cheque a nombre de la Tesorería Nacional por las cantidades de Bs. 718.622,34 y Bs. 8.950.090,55.

8. Los siguientes pronunciamiento judiciales números: 06577 de fecha 12/12/2005; 107 de fecha 14/07/2005; 4581 de fecha 30/06/2005; 0474 de fecha 12/05/2004 y pronunciamiento de fecha 13/07/2007 (Caso: TELCEL, C.A.).

9. Expediente Administrativo.

   Informes de la Representación Fiscal

   En la oportunidad legal para consignar escrito de conclusiones, la ciudadana ANARELLA E. DIAZ PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.916.270 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.289, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consigno escrito a tales fines, mediante el cual, luego de identificar el acto recurrido así como los antecedentes de hechos suscitados en la presente causa y los alegatos esgrimidos por la contribuyente de autos, adujo en defensa de la actuación administrativa, lo siguiente:

   Con respecto a la nulidad de la resolución de jerárquico por haber sido emitida fuera del plazo a que alude el articulo 254 del Código Orgánico Tributario, la Representante del SENIAT manifiesta en su escrito de informes que conforme el indicado Art. se presentan dos situaciones, entre ellas: "(…) que el administrado hubiese ejercido subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, caso en el cual, la Administración Tributaria debe enviar el recurso al Tribunal competente; y (ii) que el administrado no haya ejercido el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente, y opte, dentro de los veinticinco (25) días siguientes al vencimiento del plazo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, por interponer ante los Tribunales competentes el Recurso Contencioso Tributario (…)", siendo que en el último caso, es cuando opera la prohibición a la Administración de emitir decisión denegatoria contra el contribuyente recurrente.

   Así, prosigue la Abogada de la República, el acto administrativo No. "(…) GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913, de fecha 30/11/2007 impugnada en el presente proceso fue remitida a la Unidad de Recepción de Documentos de los Tribunales Contencioso Tributarios y recibido el expediente correspondiente en fecha 03/12/2008, y recibido el 08/12/2008 en ese Tribunal, por cuanto la contribuyente ejerció de forma subsidiaria al Recurso Jerárquico, el Recurso Contencioso Tributario, de tal manera que no opto por ejercer este recurso judicial, dentro de los veinticinco (25) días siguientes al vencimiento del plazo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario (…)". Cita pronunciamiento judicial.

   Así pues, concluye la Representación Fiscal, que la Administración Tributaria no estaba impedida de emitir decisión denegatoria en el caso en referencia ya que "(…) no existió riesgo alguno de violación del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa del administrado, menos aún cuando como en el presente caso la recurrente presento ante el Tribunal de la causa, reforma del escrito recursorio en fecha 30/01/2009 (…)".

   Con respecto a la denuncia de violación de derecho a la defensa y al debido proceso, la Abogada Fiscal opina que no existió "(…) un cambio en la denominación del reparo formulado, mucho menos, una motivación sobrevenida, se trata simplemente de haber considerado las pruebas promovidas en el procedimiento correspondiente al Recurso Jerárquico interpuesto, no conducentes, vale decir, referido a la falta de idoneidad o aptitud del medio probatorio utilizado para probar el hecho (…)".

   Que en el acto administrativo de segundo grado, se mantuvo la objeción fiscal referente al rechazo de los créditos fiscales por falta de comprobación satisfactoria permitiéndose a la contribuyente el ejercicio de su derecho a la defensa.

   Con respecto a la omisión del despacho subsanador establecido en el articulo 154 del Código Orgánico Tributario, la Representación del SENIAT arguye que el derecho al "(…) despacho subsanador es una manifestación del principio in indubio pro actione, el cual postula que en caso de duda, la interpretación ha de efectuarse a favor de la mayor garantía y la interpretación será la más favorable al ejercicio del derecho de petición, asegurando al administrado, superando las dificultades de índole formal, una decisión de fondo del asunto objeto del procedimiento administrativo, hasta su total terminación (…)".

   Que el denominado despacho subsanador solo aplica a los procedimientos administrativos simples que no requieren sustanciación, de conformidad con el articulo 154 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 5 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, no así a los recursos administrativos como el jerárquico pues en tal caso opera la disposición contenida en el articulo 86 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo 49 ejusdem. Cita doctrina nacional.

   Que correspondía a la empresa recurrente el "(…) anuncio, aporte, o promoción de documentales…Omissis… conforme a lo dispone en los artículo 7 y 148 del Código Orgánico Tributario, las normas del Código de Procedimiento Civil, específicamente el artículo 429, y en tal sentido, no correspondía a la Administración como pretende la contribuyente, aplicar la figura del despacho subsanador para suplir a la recurrente de su interés de hacer valer en el procedimiento copias simples, relevándola de su carga de cotejar con los originales o copias certificadas (…)". Cita pronunciamiento judicial.

   Con respecto al falso supuesto de derecho denunciado por la empresa de autos, referido a la fundamentación en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, la cual estaba derogada, la Abogada de la Hacienda Pública Nacional indica que la "(…) Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, ciertamente señala como fundamentos legales los artículos 33,49, 50, 52 y 53 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (…)" más sin embargo, tales artículos son de igual contenido a los establecidos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Así, manifiesta que el error incurrido es intrascendente incapaz de causar daño al administrado. Cita pronunciamiento judicial.

   En relación al falso supuesto de derechos por errónea interpretación de Ley, específicamente del articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, la Representante de la República arguye que "(…) para que proceda la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o la recepción de servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación esté debidamente documentada, vale decir, con la factura original (…)", de conformidad con el articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 62 de su Reglamento.

   Con respecto a la violación del articulo 113 del Código Orgánico Tributario, al sobrepasar la multa determinada por la Administración Tributaria del quinientos por ciento (500%) así como que dicha multa es desproporcionada, la Representante legal de la República manifiesta que "(…) el incumplimiento de estos deberes representa una contravención por omisión de disposiciones tributarias, cuya materialización no admite ningún elemento de valorización subjetiva cuando tales ilícitos se configuran y son constatados por la Administración, surgiendo por efecto del acto omisivo, la inmediata consecuencia desfavorable para el contribuyente (…)".

   Que conforme el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, "(…) la multa será calculada son base al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos POR CADA MES DE RETRASO, hasta el límite máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades (…)".

   La Representante legal del Organismo sancionador argumenta que el principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado por la contribuyente "(…) está dirigido más hacia el control del Poder Legislativo, a los excesos en que éste pudiera incurrir cuando establece infracciones administrativas, pudiendo invocarse a través del cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma, que hacia el Poder Ejecutivo (Administración Pública), donde solo podría invocarse en aquellos casos en que teniendo a su disposición un conjunto de sanciones graduadas de mayor a menor gravedad, en función del daño que inflija el infractor, ante un infracción leve, la Administración pública optase por aplicar la sanción más grave (…)".

   Que en el caso concreto, la Administración de Hacienda Fiscal en uso de facultades sancionó "(…) a la recurrente, con el cincuenta por ciento (50%) mensual de cada uno de los tributos retenidos y no enterados, respetando el límite máximo establecido en el Ley, aplicando tanto la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, como el valor de la Unidad Tributaria conforme el Primer aparte del artículo 94 de dicho Código, vale decir, en estricto apego a la normativa sancionatoria tributaria, sin exceder de sus límites y sin posibilidad de haber impuesto la sanción más grave, por no existir tal graduación para estos casos en concreto (…)".

   Con respecto a la aplicación del denominado delito continuado, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) arguye en su escrito de informes, luego de citar pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia así como doctrina nacional y extranjera, que no es posible aplicar la figura del delito continuado establecida en el articulo 99 del Código Penal a la materia tributaria en razón que conforme el articulo 79 del Código Orgánico Tributario hay un límite al uso supletorio de los principios y normas penales a la materia tributaria.

   Así, manifiesta que el articulo 81 del Código Orgánico Tributario establece disposiciones expresas que el operador jurídico de la norma está obligado a aplicar.

   Luego de citar pronunciamientos judiciales de nuestro M.T. y de estos Tribunales de Instancia, la Representante de la Hacienda Pública Nacional concluye que "(…) es inaplicable la noción del delito continuado para el caso del incumplimiento reiterado de deberes formales, en virtud de que el supuesto establecido en el primer aparte del artículo 81 del Código Orgánico Tributario establece un sistema de concurso ideal o real para (…)" tales casos.

   Con respecto a los Intereses Moratorios, la Abogada Fiscal opina que conforme el articulo 66 del Código Orgánico Tributario "(…) la exigibilidad de la obligación desde el momento en del vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda (…)". Cita reciente pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   La Representan de la República termina su escrito recursivo, solicitando a este Despacho Judicial, en el caso que el Recurso Contencioso Tributario sea declarado Sin Lugar, se exonere al T.N. del pago de las costas procesales.

   CAPÍTULO II

   PARTE MOTIVA

   Delimitación de la Controversia

   Advierte este Despacho Judicial que el thema decidemdum en el presente caso se circunscribe a dilucidar la legalidad de la Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) así como la legalidad de la Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y Actas de Reparos números RCA-DF-2005-2572-000520; RCA-DF-2005-2572-000521 y RCA-DF-2005-2572-000522, todas de fecha 07 de octubre de 2004 emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del indicado Servicio de Administración Fiscal, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario se pronunciará sobre los siguientes puntos:

1. De la nulidad de la Resolución de Jerárquico impugnada por haber sido decidida fuera del lapso a que alude el articulo 254 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el articulo 255 ejusdem.

2. De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

3. Del Despacho Subsanador.

4. Del Falso supuesto de Hecho y de Derecho.

5. De la multa determinada por la Administración Tributaria.

6. De las circunstancias atenuantes.

7. De los Intereses Moratorios.

8. De las costas procesales si fuera procedente.

   Ahora bien, luego de analizar los argumentos expuesto por las partes, quien aquí decide considera prudente alterar el orden de los puntos controvertidos a los fines de su conocimiento, así, en primer lugar la presente Juzgadora se adentrara al conocimiento de la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, para luego proseguir con el conocimiento de la presunta nulidad del acto administrativo de segundo grado; del despacho subsanador; del presunto falso supuesto de hecho y de derecho; de la procedencia de las multas; de las circunstancias atenuantes; de los intereses moratorios y de las costas procesales. Y ASÍ SE DECLARA.

   En igual sentido, debe este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario antes de cualquier pronunciamiento CONFIRMAR las multas por el incumplimiento de los deberes formales de no llevar los registro y registros especiales de acuerdo a las exigencias legales y reglamentarias; y por presentar las declaraciones en forma incompleta o fuera de plazo, ambas en materia de Impuesto al Valor Agregado por las cantidades de Bs. 940.800 y Bs. 3.076.560 o sus equivalentes de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha-. Y ASÍ SE DECLARA.

   De la presunta violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso

   A este respecto, debemos recordar que la empresa TPM VENEZUELA, C.A., adujo en su escrito recursivo que se le violó su derecho a la defensa y al debido proceso ya que en la Resolución de Sumario Administrativo "(…) el reparo u objeción consistió en la falta de comprobación del crédito fiscal (…)" y en la Resolución de Jerárquico (…) se le rechaza el crédito fiscal legítimamente adquirido por nuestra Representada en la compra de bienes y servicios propios de su actividad, por no haber consignado las facturas originales en el procedimiento del Recurso Jerárquico, (…)". Que "(…) en el acto constitutivo la objeción fiscal consistió en unos hechos, sobre los cuales se ejerció y basó la defensa de nuestra Representada, totalmente distintos a los decididos por el acto administrativo de segundo grado, cambiando de esta forma lo controvertido preliminarmente, a saber: la falta de comprobación del crédito fiscal (…)"

   Por su parte, la Representación del T.N. arguyó en su escrito de informes que no existió "(…) un cambio en la denominación del reparo formulado, mucho menos, una motivación sobrevenida, se trata simplemente de haber considerado las pruebas promovidas en el procedimiento correspondiente al Recurso Jerárquico interpuesto, no conducentes, vale decir, referido a la falta de idoneidad o aptitud del medio probatorio utilizado para probar el hecho (…)", de forma tal que en el acto administrativo de segundo grado, se mantuvo la objeción fiscal referente al rechazo de los créditos fiscales por falta de comprobación satisfactoria permitiéndose a la contribuyente el ejercicio de su derecho a la defensa.

   Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

   A los fines de verificar lo denunciado por la empresa recurrente, a saber: la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se hace imperioso citar los actos administrativos de primer y segundo, los cuales establecen lo siguiente:

   Resolución de Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14/11/ 2006:

   "Períodos Impositivos:

   Marzo, Mayo, Junio, Noviembre y Diciembre de 2003 y Enero a Diciembre de 2004.

   Bs: 138.463.943,39

   La fiscalización de la revisión efectuada a los libros de compras, facturas, comprobantes y demás documentos, constató que la contribuyente T.P.M. VENEZUELA, C.A., solicitó en las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado presentada en los periodos de imposición investigados por concepto de compras la cantidad del Bs. 1.660.824.365,33 y por concepto de crédito fiscal la cantidad de Bs. 259.702.659,77, de lo cual procedió a rechazar el monto de Bs. 904.503.344,77 por concepto de compras y el monto de Bs. 138.463.943,39 por concepto de créditos fiscales, para los periodos de marzo, mayo, junio, noviembre y diciembre de 2003 y enero a diciembre 2004, detallados en el anexo c del acta fiscal, por no carecer de soportes, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el artículo 62 de su reglamento".

   Resolución del Recurso Jerárquico N° GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30/11/2007:

   "En el caso ius examine, la factura es un documento privado, necesariamente debe ser presentado conjuntamente con el original, al momento de incoar el escrito recursorio, para que así eta Alzada pueda confrontarlos y concluir si es copia fiel y exacta de su original, y por ende alcanzar el debido mérito como probanza. Bajo estas consideraciones, bastaba para la defensa de la recurrente, haber traído al momento de sustanciación del expediente, los originales de las facturas u otros documentos probatorios de créditos fiscales, promovidos como tales para el reconocimiento de sus argumentos.

   En consecuencia se desestima el alegato formulado por el recurrente acerca de que de Bs. 138.463.943,39 corresponden a créditos fiscales de los periodos impositivos Marzo, Mayo, Junio, Noviembre y Diciembre de 2003 y de Enero a Diciembre de 2004, por concepto de adquisiciones y compras que al momento de la fiscalización no pudo mostrarlos, pero que a los efectos del recurso anexa copias simples de ellas (…)"

   Como puede evidenciar de los actos administrativos parcialmente trascritos, los cuales se encuentran insertos en el expediente judicial, la Administración Tributaria en una etapa preliminar, vale decir, mediante el acto constitutivo rechazó créditos fiscales por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de Bs. 138.464- para los periodos impositivos correspondientes a marzo, mayo, junio, noviembre y diciembre de 2003 y enero a diciembre 2004 por carecer de los soportes respectivos y que amparan tales créditos fiscales.

   Posteriormente, mediante acto administrativo de segundo grado, la Administración de Hacienda Fiscal a través de la Gerencia General de Servicios Jurídicos consideró que las copias fotostáticas consignadas en su oportunidad no amparaban los créditos fiscales solicitado, en razón de que las copias fotostáticas debieron ser consignadas con las originales a los fines de su cotejo. En tal sentido, la objeción realizada en el acto administrativo de primer grado se mantuvo en el acto administrativo de segundo grado o Resolución de Jerárquico, a saber: la falta de comprobación del crédito fiscal.

   El hecho de que la Administración Tributaria en su condición de juez y parte al decidir el Recurso Jerárquico, no haya otorgado validez probatoria a las copias fotostáticas de las facturas que presuntamente amparan los créditos fiscales solicitados por TPM VENEZUELA, C.A., en el curso del procedimiento jerárquico, en modo alguno modificó el objeto de la controversia –nuevamente insiste la presente Juzgadora- consistente en la falta de comprobación de los créditos fiscales solicitados por la reparada y los cuales ascienden a Bs. 138.463.943,39 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de Bs. 138.464- de manera tal, que le haya violado su derecho a la defensa y con ello el debido proceso.

   El derecho a la defensa y al debido proceso, son derechos constitucionales que rigen tanto para los procedimientos judiciales como para los administrativos, considerados por el constituyente para proteger y amparar a los administrados de las actuaciones del Poder Público. En el caso bajo análisis, TPM VENEZUELA, C.A., ha ejercido plenamente su derecho a la defensa, tanto en la esfera administrativa como en el ámbito judicial, ya que ha tenido oportunidad de ejercer su defensa y aportar cuanto prueba ha considerado necesaria a los fines de defender sus derechos e intereses –basta observar los escrito de descargos, como los actos considerados lesivos así como los escritos contentivos del Recurso Jerárquico y Contencioso Tributario-, en consecuencia, se desestima la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciada por TPM VENEZUELA, C.A. Y ASI SE DECLARA.

   De la Nulidad de la Resolución de Jerárquico por violación del Art. 254 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Art. 255 ejusdem

   A este respecto, la empresa impugnante adujo en su escrito recursivo que se "(…) interpuso el Recurso Jerárquico en fecha 20 de diciembre de 2006, tal como se evidencia del escrito contentivo de tal recurso inserto en el expediente administrativo… Omissis… por lo que a la fecha de la decisión de jerárquico, es decir, el 30 de noviembre de 2007 había trascurrido con demasía el lapso de que disponía la Administración Tributaria para emitir su decisión, más aún si tal decisión es denegatoria de la pretensión de nuestra Representada (…)". Que "(…) al haber sido interpuesto por parte de TPM VENEZUELA, C.A., subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT al no decidir dentro del lapso establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Tributario, debió abstenerse de emitir decisión y enviar el expediente administrativo a la sede Judicial para su conocimiento (…)", de conformidad con el articulo 255 del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte, la Representante del T.N. en defensa de los intereses fiscales arguyó en su escrito de Informes que conforme el indicado articulo 255 se presentan dos situaciones, entre ellas: "(…) que el administrado hubiese ejercido subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, caso en el cual, la Administración Tributaria debe enviar el recurso al Tribunal competente; y (ii) que el administrado no haya ejercido el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente, y opte, dentro de los veinticinco (25) días siguientes al vencimiento del plazo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, por interponer ante los Tribunales competentes el Recurso Contencioso Tributario (…)", siendo en el último de los casos mencionado cuando opera la prohibición de la Administración de emitir decisión denegatoria contra el contribuyente recurrente en sede administrativa.

   Para decidir, este Juzgados Superior Especial observa:

   Visto el punto controvertido, a saber: sí la Administración Tributaria estaba obligada a enviar el expediente contentivo del Recurso Jerárquico cuando habiendo sido interpuesto el Recurso Contencioso Tributario en forma Subsidiaria, el primero de los recursos nombrados no hubiere sido decidido dentro del lapso de sesenta (60) días continuos establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Tributario, considera necesario quien aquí decide, citar el contenido de los articulo 254 y 255 del mencionado instrumento legal.

   Así, las tantas veces mencionados articulo 254 y 255 son del siguiente tenor:

   "Artículo 254: La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas".

   "Artículo 255: El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el Recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contenciosa tributaria.

   Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

   La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo. (Cursivas, Negritas y Subrayado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario).

   De acuerdo a las trascritas disposiciones normativas, el SENIAT para decidir un Recurso Jerárquico cuenta con sesenta (60) días continuos contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio, el que aún dependiendo de la complejidad de cada caso no podrá ser inferior de quince (15) días hábiles de acuerdo con el articulo 251 del Código Orgánico Tributario, vale decir, que el lapso para decidir otorgado a la Administración Tributaria comienza al vencimiento del lapso probatorio, o bien, al día siguiente que conste en el expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.

   La finalidad vislumbrada por el legislador al establecer un lapso de decisión para el Recurso Jerárquico, fue la necesidad para los administrados de obtener una respuesta adecuada y oportuna en ejercicio de su derecho a la defensa así como la Justicia que debe imperar a la hora de someter a decisión de un órgano, una determinada controversia. Sin un lapso para decidir un recurso administrativo como el Jerárquico, no se podría cumplir la Justicia que propugna la Constitución, no hay nada más injusto que la Justicia tardía, el paso del tiempo difumina el efecto de cualquier decisión administrativa.

   Precisamente tomando en cuenta el ideal de Justicia, el legislador consagró en el articulo 255 el denominado silencio administrativo negativo. Así pues, pude cualquier afectado por un acto administrativo de contenido tributario acudir al Poder Judicial cuando la Administración no decide dentro del lapso legal, pues se entiende que ha resuelto negativamente.

   Igualmente, el legislador consagró una novedosa forma de interponer el Recurso Contencioso Tributario consistente en hacerlo Subsidiariamente al Recurso Jerárquico, lo que significa el derecho de todo contribuyente a anticiparse a una posible decisión denegatoria total o parcialmente del Recurso Jerárquico interpuesto, por parte de la Administración Tributaria. Mediante el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en forma Subsidiaria, se garantiza a los administrados la sujeción y control de todos los actos de la Administración Tributaria al Poder Judicial –universalidad del control judicial de todos los actos emanados del Poder Público-.

   Conforme el articulo 255 del Código Orgánico Tributario, cumplido "(…) el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada (…)". La norma es bastante clara, por lo que a juicio de quien aquí decide, cualquier interpretación sería abundar sobre algo que es explícito.

   Igualmente, de acuerdo al articulo 255 ejusdem, la Administración de Hacienda Fiscal "(…) se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo (…)". Nuevamente insiste la presente Juzgadora, que la norma es bastante clara, por lo que cualquier interpretación sería abundar sobre algo que es explícito.

   En el caso sometido a consideración de este Tribunal, TPM VENEZUELA, C.A., interpuso el Recurso Contencioso Tributario Subsidiariamente al Recurso Jerárquico en fecha 20 de diciembre de 2006, tal como se evidencia del escrito recursivo interpuesto en sede administrativa, y la Gerencia General de Servicio Jurídicos del SENIAT se pronunció mediante Resolución de Jerárquico en fecha 30 de noviembre de 2007, posteriormente notificada, lo que evidencia que había expirado con creces el lapso a que alude el articulo 254 del Código Orgánico Tributario para dicho pronunciamiento administrativo. Así pues, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) debió enviar el expediente administrativo a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, conforme el articulo 255 del Código Orgánico Tributario.

   A este respecto, la Representante Fiscal sostuvo en su escrito de Informes que conforme el indicado articulo 255 del Código Orgánico Tributario se presentan dos situaciones, entre ellas: "(…) que el administrado hubiese ejercido subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, caso en el cual, la Administración Tributaria debe enviar el recurso al Tribunal competente; y (ii) que el administrado no haya ejercido el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente, y opte, dentro de los veinticinco (25) días siguientes al vencimiento del plazo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, por interponer ante los Tribunales competentes el Recurso Contencioso Tributario (…)", siendo en el último de los casos mencionados cuando opera la prohibición de la Administración de emitir decisión denegatoria.

   Ahora bien, el segundo de los casos propuesto por la Abogada Fiscal fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 06577 de fecha 12 de diciembre de 2005 (caso: Fiesta, C.A.) –también citada por la empresa recurrente en su escrito recursivo-. Efectivamente, en el caso de haberse recurrido del silencio administrativo negativo, la Administración Tributaria se abstendrá de emitir decisión denegatoria, tal como afirma la Representante Fiscal.

   En el caso sub examine, se hace imposible aplicar el pronunciamiento emanado de nuestro M.T. tal como pretende la empresa recurrente y por esa vía declarar la nulidad de la Resolución de Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ya que TPM VENEZUELA, C.A., no recurrió del silencio administrativo negativo sino por el contrario decidió esperar a que fuera enviado el expediente administrativo a la sede judicial –consta oficio No. SNAT-GGSJ-DTSA-2008-748-4607-6215 de fecha 26 de noviembre de 2008 por medio del cual fue remitido el expediente administrativo- para su respectivo conocimiento.

   Igualmente, no puede la presente decidora estar de acuerdo con lo expuesto por la Abogada del T.N. en su escrito de Informes referente a que "(…) [cuando] el administrado no haya ejercido el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente, y opte, dentro de los veinticinco (25) días siguientes al vencimiento del plazo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, por interponer ante los Tribunales competentes el Recurso Contencioso Tributario (…)", siendo en el último de los casos mencionado cuando opera la prohibición de la Administración de emitir decisión denegatoria contra el contribuyente; por las razones siguiente: (i) el Código Orgánico Tributario establece dos situaciones disímiles, a saber: cuando interpuesto el Recurso Contencioso Tributario Subsidiariamente al Jerárquico, la Administración Tributaria no hubiere decidido dentro del lapso legal el último de los recursos mencionados; y cuando vencido el lapso legal para emitir la decisión del Recurso Jerárquico, el contribuyente opte por recurrir del silencio administrativo negativo; (ii) las consecuencias a las situaciones descritas precedentemente son: en el primer caso, vale decir, cuando interpuesto el Recurso Contencioso Tributario Subsidiariamente al Jerárquico no se hubiere decidido dentro del lapso legal dicho Recurso Jerárquico, la Administración Tributaria "deberá" –imperativo- enviar el recurso a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributarios a que corresponda el conocimiento del asunto; y en el segundo caso, vale decir, cuando vencido el lapso legal para emitir la decisión del Recurso Jerárquico, el contribuyente opte por recurrir del silencio administrativo negativo, la Administración Tributaria se "abstendrá" –imperativo- de emitir decisión denegatoria del asunto sometido a su consideración; (iii) en el primer párrafo del articulo 255 del Código Orgánico Tributario, la Administración está impedida materialmente de decidir el Recurso Jerárquico pues debe enviar el expediente administrativo a la sede judicial vencido el lapso a que alude el articulo 254 ejusdem, de allí la el establecimiento de posibles sanciones administrativas al funcionario que incurrió en la demora sin causa justificada; (iv) el último párrafo del articulo 255 del Código Orgánico Tributario no implica, necesariamente, que se haya interpuesto el Recurso Contencioso Tributario en forma Subsidiaria, y aunado a ello la Administración de Hacienda Fiscal no está impedida de emitir decisión, siempre que lo haga en los términos expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en pronunciamiento No. 06577 de fecha 12 de diciembre de 2005 (caso: Fiesta, C.A.).

   Así, tal como precedentemente se estableció, habiendo sido interpuesto por TPM VENEZUELA, C.A., el Recurso Contencioso Tributario en forma Subsidiaria al Recurso Jerárquico y no habiendo sido decido el recurso administrativo dentro del lapso a que alude el articulo 254 del Código Orgánico Tributario, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) debió enviar el expediente administrativo a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, conforme el articulo 255 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien, sin perjuicio de la anterior declaratoria, a juicio de este Juzgado Tributario no se puede declarar la NULIDAD total y absoluta de la Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) tal como pretende el Abogado de la empresa impugnante en razón que dicho acto administrativo se pronuncia sobre varios aspectos tributarios, por una parte: sobre la procedencia de créditos fiscales e incumplimiento de deberes formales; y por otra parte: de la revisión exhaustiva al escrito recursivo, TPM VENEZUELA no impugnó la procedencia o improcedencia de los deberes formales, por el contrario lo controvertido en dicho punto se refiere al monto de la multa impuesta. Lo anterior, so pena de incurrir en una violación del principio de igualdad de las partes así como una violación del articulo 259 Constitucional en concordancia con el articulo 21 ejusdem. Y ASI SE DECLARA.

   De la Omisión del Despacho Subsanador

   TPM VENEZUELA, C.A., sostiene que el decidor administrativo a los fines de valorar las facturas consignadas en sede jerárquica "(…) al no admitir sino documentos originales, [debió] aplicar el Despacho Subsanador dispuesto por el articulo 154 del Código Orgánico Tributario o bien por el articulo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo por disposición del articulo 148 del Código Adjetivo Tributario (…)" Que en el Recurso Jerárquico no hubo lugar al lapso probatorio y en consecuencia la Administración Tributaria, "(…) debió dar oportunidad a TPM VENEZUELA, C.A., de consignar los documentos y las facturas originales para probar el crédito fiscal solicitado en nuestras declaraciones, es decir, debió aplicar un Despacho Subsanador (…)", de conformidad con el articulo 154 del Código Orgánico Tributario por disposición del Art. 141 Constitucional en concordancia con el articulo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 10 del Decreto de Ley Orgánica de la Administración Pública.

   En defensa de los derechos del Fisco Nacional, la Abogada Fiscal sostuvo en su escrito de conclusiones que el derecho al "(…) despacho subsanador es una manifestación del principio in indubio pro actione, el cual postula que en caso de duda, la interpretación ha de efectuarse a favor de la mayor garantía y la interpretación será la más favorable al ejercicio del derecho de petición, asegurando al administrado, superando las dificultades de índole formal, una decisión de fondo del asunto objeto del procedimiento administrativo, hasta su total terminación (…)". Que el denominado despacho subsanador solo aplica a los procedimientos administrativos simples que no requieren sustanciación, de conformidad con el articulo 154 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 5 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, no así a los recursos administrativos como el jerárquico pues en tal caso opera la disposición contenida en el articulo 86 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo 49 ejusdem. Cita doctrina nacional. Que correspondía a la empresa recurrente el "(…) anuncio, aporte, o promoción de documentales…Omissis… conforme a lo dispone en los artículo 7 y 148 del Código Orgánico Tributario, las normas del Código de Procedimiento Civil, específicamente el artículo 429, y en tal sentido, no correspondía a la Administración como pretende la contribuyente, aplicar la figura del despacho subsanador para suplir a la recurrente de su interés de hacer valer en el procedimiento copias simples, relevándola de su carga de cotejar con los originales o copias certificadas (…)".

   Para decir, este Órgano Jurisdiccional observa:

   El denominado despacho subsanador, es un acto administrativo de mero trámite que tiene como objeto subsanar algún defecto material cometido por los administrados al momento de ejercer su derecho de petición.

   El despacho subsanador debe cumplirse por parte de la Administración Pública "(…) si el escrito no reúne los requisitos…Omissis… ello no constituye obstáculo para su entrada y su consiguiente registro en la oficina que se trate (artículo 45, LOPA), sino que la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al presentante para que, en un plazo de quince días hábiles, subsane la falta…Omissis… De ahí que, en tales casos, la Ley exige un acto formal de trámite mediante la notificación que debe constar en el expediente administrativo en el cual se formulen las objeciones (despacho subsanador), dada la forma escrita del procedimiento administrativo, cuya falta de cumplimiento puede originar una falta administrativa a cargo del funcionario competente. Empero, repetimos, el deber de la Administración Pública se limita a objeciones referentes a los requisitos del texto material del escrito, y en modo alguno a los elementos de prueba, pues es una verdadera carga procedimental del interesado acompañar todos los recaudos exigidos" (José Araujo-Juárez. Derecho Administrativo Parte General. Ediciones Paredes. Caracas-Venezuela 2007. p 845).

   Así pues, insistimos, el despacho subsanador es un acto administrativo de mero trámite que siendo notificado al administrado, le da la oportunidad de subsanar alguna deficiencia, pero en modo alguno puede referirse a los elementos de pruebas ya que es una carga del administrado. El objetivo del despacho subsanador, es evitar demora en el ejercicio del derecho de petición de los administrados, además de la celeridad, transparencia y eficacia que debe imperar en toda la Administración Pública, y –al contrario de lo indicado por la defensa fiscal- aplica a todos los procedimientos administrativos, entre ellos los, todos los procedimientos administrativos tributarios por disposición del articulo 148 del Código Orgánico Tributario.

   En el caso sometido a consideración de este Órgano Jurisdiccional, la empresa recurrente sostuvo en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario que la Administración Tributaria debió informarle mediante un acto administrativo de mero trámite (despacho subsanador) la obligación de consignar las facturas originales que amparaban o presuntamente amparaban los créditos fiscales reclamados por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha-. Por supuesto, lo anterior a los fines de la desestimación de las copias fotostáticas consignada por TPM VENEZUELA, C.A, en el procedimiento del Recurso Jerárquico.

   Ahora bien, quien decide estima prudente diferenciar entre: el despacho subsanador y la desestimación de las copias fotostáticas de las facturas consignadas por TPM VENEZUELA, C.A., por disposición del articulo. 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Con respecto al despacho subsanador, opera lo precedentemente indicado y resalta la presente Juzgadora que el despacho subsanador no puede referirse a los elementos de pruebas ya que es una carga del administrado aportar las probanzas necesaria a los fines de demostrar sus argumentos de hecho.

   Con respecto a la desestimación de las copias fotostáticas de las facturas que presuntamente amparaban los créditos fiscales objetados por parte de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, debe indicar quien aquí decide que el abogado recurrente cito e incorporó en la etapa probatoria correspondiente jurisprudencia emanada de estos Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario, específicamente, el pronunciamiento No. 107 de fecha 14 de julio de 2005 emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, el cual este despacho Judicial considera prudente citar, en el siguiente sentido:

   Así la errada apreciación de la Administración Tributaria radica, en considerar que las copias fotostáticas carecen de valor probatorio para el momento de la admisibilidad del Recurso Jerárquico, toda vez que las normas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil invocadas, por mandato de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sólo son aplicables a la etapa probatoria y no cuando se analiza la cualidad con que actúa el representante legal de una sociedad, toda vez que, para este caso debe aplicarse el despacho subsanador previsto en el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de modo que no quede el contribuyente a la espera de una decisión que le desfavorece por la falta de una formalidad no esencial.

   Omissis

   Se debe advertir a la Administración Tributaria, que con el hecho de señalar que el precitado funcionario carece de la representación respectiva, también está expresando que el mismo sujeto carecía de la capacidad necesaria para darse por notificado del Acta Fiscal o de la Resolución Culminatoria del Sumario, lo cual se traduce en una torpeza y en una evidente parcialidad con el fin de evitar el análisis adecuado de la controversia ventilada en sede administrativa. Torpeza porque los actos y decisiones administrativas no estarían debidamente notificadas y en consecuencia no surtirían efecto. Esto a su vez denota parcialidad, por la ausencia de decisión administrativa sustancial que declare conforme a derecho quien tiene efectivamente la razón.

   Omissis

   De todas maneras aunque este sentenciador no comparte el criterio esbozado en la Resolución bajo análisis, pudiera la Administración Tributaria si lo considera prudente declarar la inadmisibilidad, siempre y cuando fuera evidente la falta de representación, pero previamente debe agotarse la aplicación del Artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que a través de esa incidencia se corrobore la falta de interés.

   Si bien es cierto que la Administración Tributaria hace un análisis correcto de las normas que pretende aplicar para declarar la inadmisibilidad, se olvida del contenido del Artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conocido por la doctrina como la base legal del despacho subsanador, el cual hubiera resuelto ajustado a derecho el presente asunto de la inadmisibilidad.

   Omissis

   En efecto, por la remisión que se hace del Código de Procedimiento Civil, es perfectamente aplicable al presente caso el segundo aparte del Artículo 429, el cual señala que cuando el adversario impugne las fotocopias y siempre y cuando no sea cotejado dicho instrumento o no se reproduzca o se haga valer el original, en el presente caso la Administración Tributaria por segunda oportunidad incurre en falso supuesto, al hacer valer su condición de órgano decisor toda vez que de plano desconoce el valor probatorio, porque en su condición de parte le beneficia este aspecto.

   Además se olvidó de que si se considera adversario por aplicar el Artículo 429, en el procedimiento administrativo no existe contestación a la demanda, por lo que el lapso para impugnar a que hace referencia el Código de Procedimiento Civil es de 5 días al ser producidas, y en el presente procedimiento se interpuso el Recurso Jerárquico en fecha 29 de octubre de 1996, y la decisión de inadmisibilidad se produjo el 26 de agosto de 1999, es decir casi tres años después, por lo que el lapso para impugnarla, y que le estaba vedado hacerlo, fue superado con creces, siendo esta actuación contraria a la legalidad.

   Se debe tomar en cuenta además, que en base a los artículos antes citados especialmente el 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Tributaria no puede sostener sin notificación previa de las observaciones al reparado, que el documento en copia fotostática carece de valor probatorio, al contrario la copia aunque menos fidedigna que la certificación o el original, presume la existencia de la representación, y no se requiere que sea presentado su original sino cuando la Administración considere que dicha copia no es el fiel reflejo de la realidad.

   Aunado a lo anterior, si la Administración Tributaria requería de la presentación del original debía por mandato del Artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exigir el documento, mediante notificación al presentante de las omisiones o faltas y esto no consta en autos de que hubiere ocurrido, incluso la Administración Tributaria omite el análisis del mencionado Artículo 50, lo cual denota la violación del Artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo que se refiere a la economía, eficacia y sobre todo a la imparcialidad, es la Administración Tributaria quien ha actuado con falta de diligencia y desinterés en resolver el asunto planteado, incurriendo en falso supuesto de derecho.

   Sin embargo, es de resaltar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es mucho más amplia en su contenido de lo que pretende la Administración Tributaria y debe observarse en su totalidad, ya señalaba el Profesor R.V.C. cuando desarrollaba los aspectos de la Relación Jurídico Tributaria que:

   Omissis.

   En consecuencia, si la actividad de la Administración Tributaria debe estar basada en la ley, conforme a las normas constitucionales y legales no puede un ente actuar de forma parcializada por más interés que tenga en el cobro de tributos, por ello es forzoso concluir que la Gerencia Jurídico Tributaria erró al no apreciar la disposición contenida en el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya tantas veces mencionado el cual es del tenor siguiente:

   Omissis

   La actitud de la Administración Tributaria en estos casos en que declara inadmisible el Recurso Jerárquico por la ausencia de representación, no debe estar parcializada y someter a una calificación errada de todas las disposiciones aplicables, con el objeto de dejar a un lado los aspectos sustantivos de lo que se discute, al contrario la Administración Tributaria con vista a la copia que se presenta debiera solicitar el original para constatar la representación y no optar por la errada y fácil vía de declarar la inadmisibilidad, por cuanto estaría incurriendo en el vicio de falso supuesto. (Cursivas, Negritas y Subrayado de los recurrente de autos)

   A los fines de su aplicación al caso sub judice, este Despacho Judicial se hace partícipe del fundamento del trascrito pronunciamiento, pero en forma parcial. Efectivamente, la presente Juzgadora tal como lo estableció precedentemente, considera que se debe diferenciar entre el fundamento, objetivo y finalidades del despacho subsanador y la valoración de copias fotostáticas.

   Insiste nuevamente este Tribunal especial que el despacho subsanador no puede referirse en modo alguno a los elementos de prueba, de conformidad con el articulo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el 148 del Código Orgánico Tributario –tal como en forma alguna hizo referencia la Representante de la República-.

   Sin embargo, está totalmente de acuerdo este Tribunal con el pronunciamiento emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario cuando establece que de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil la Administración Tributaria "(…) se olvidó de que si se considera adversario…Omissis… en el procedimiento administrativo no existe contestación a la demanda, por lo que el lapso para impugnar a que hace referencia el Código de Procedimiento Civil es de 5 días al ser producidas, y en el presente procedimiento se interpuso el Recurso Jerárquico en fecha [26 de diciembre de 2006], y la decisión…Omissis… se produjo [el 30 de noviembre de 2007, posteriormente notificada], es decir casi [un año], por lo que el lapso para impugnarla, y que le estaba vedado hacerlo, fue superado con creces, siendo esta actuación contraria a la legalidad (…)"(Cursivas y Negritas de este Despacho Judicial).

   La Administración Tributaria aplicó el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual "(…) es perfectamente aplicable al presente caso el segundo aparte del Artículo 429, el cual señala que cuando el adversario impugne las fotocopias y siempre y cuando no sea cotejado dicho instrumento o no se reproduzca o se haga valer el original, en el presente caso la Administración Tributaria por segunda oportunidad incurre en falso supuesto, al hacer valer su condición de órgano decisor toda vez que de plano desconoce el valor probatorio, porque en su condición de parte le beneficia este aspecto (…)"(Cursivas y Negritas de este Despacho Judicial).

   La actividad administrativa "(…) de la Administración Tributaria debe estar basada en la ley, conforme a las normas constitucionales y legales no puede un ente actuar de forma parcializada por más interés que tenga en el cobro de tributos… Omissis… [la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT al decidir los Recurso Jerárquicos sometidos a su consideración] no debe estar parcializada y someter a una calificación errada de todas las disposiciones aplicables, con el objeto de dejar a un lado los aspectos sustantivos de lo que se discute, al contrario la Administración Tributaria con vista a la copia que se presenta debiera solicitar el original para constatar la… Omissis… [Facturas originales] y no optar por la errada y fácil vía de declarar… Omissis… [Su desestimación] por cuanto estaría incurriendo en el vicio de falso supuesto (Cursivas y Negritas de este Despacho Judicial).

   De las pruebas cursantes en autos, no se evidencia que la Administración Tributario haya cumplido a cabalidad el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que aunque en forma parcial, a juicio de aquí Juzga, no le falta razón a la contribuyente de autos, cuando afirma que la Administración Tributaria violó los articulo 141 Constitucional y 10 del Decreto de Ley Orgánica de la Administración Pública, en consecuencia, se declara la NULIDAD de la Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Autónomo de Administración Tributaria en lo referente al rechazo de los créditos fiscales por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha- al haberse incurrido en un falso supuesto de derecho del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 148 del Código Orgánico Tributaria y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Debe establecer este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, que aunque precedentemente se declaró la nulidad de la Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio en lo referente a los créditos fiscales por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha- en cumplimiento del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil quien aquí decide se adentrará al conocimiento de los demás vicios argumentados contra el mencionado acto administrativo, ya que la actividad judicial es una actividad reglada y todo pronunciamiento judicial debe cumplir las exigencia del indicado articulo 243 del mencionado Código adjetivo. Y ASÍ SE DECLARA.

   Del Falso Supuesto de Derecho

   A este respecto, la empresa reparada arguyó en su escrito recursivo que la Administración de Hacienda Fiscal al decidir el Recurso Jerárquico mediante la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 incurrió en un falso supuesto de derecho ya que fundamentó "(…) su decisión, es decir, para desestimar la solicitud de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –Bs. F. 138.464-, invocó los ya mencionados artículos -49, 50, 53 y 33- de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, cuando para los periodos investigados, es decir, para los años 2002, 2003 y 2004 estaba en vigencia la Ley de Impuesto al Valor Agregado (…)". Que la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor fue derogada por la Ley de Impuesto al Valor Agregado publicada en la Gaceta Oficial No. 5.341 Extraordinario de fecha 5 de mayo de 1999.

   Por su parte, la Representación del Organismo Sancionador en defensa de los intereses de la República adujo que la "(…) Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, ciertamente señala como fundamentos legales los artículos 33,49, 50, 52 y 53 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (…)" más sin embargo, tales artículos son de igual contenido a los establecidos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Así, manifiesta que el error incurrido es intrascendente incapaz de causar daño al administrado.

   Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

   Tal como lo admitió la Representación Fiscal en sus conclusiones escritas, el acto administrativo de segundo grado fundamentó su decisión en los articulo 33, 49, 50, 52 y 53 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, cuando dicha Ley fue derogada por la Ley de Impuesto al Valor Agregado publicada en la Gaceta Oficial No. 5.341 Extraordinario de fecha 5 de mayo de 1999, como bien indicó la defensa de la contribuyente. Sin embargo, la asienta la razón a la Representación Fiscal cuando arguye que los artículos son de igual contenido a los establecidos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

   En efecto, comparados los artículos 49, 50, 52, 53 y 33 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor con sus sucesores artículos 54, 56, 58 y 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado –conforme la Gaceta Oficial No. 5.341 Extraordinario de fecha 5 de mayo de 1999 que fue incorporada al proceso por la que se siente lesionada en la etapa procesal probatoria- puede evidenciar la presente Juzgadora que los mencionados artículos de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor fueron reproducidos por la nueva Ley de Impuesto al Valor Agregado casi en igual exactitud, en consecuencia, aún cuando el fundamento de un acto administrativo en normas derogadas constituye un vicio del acto, en el caso sub judice no constituye un vicio que acarree la nulidad absoluta, específicamente la nulidad absoluta de la Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) conforme el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, se desestima la denuncia de falso supuesto de derecho realizada por TPM VENEZUELA, C.A., y su pretensión de nulidad absoluta del acto administrativo de segundo grado ampliamente identificado. En tal sentido, de conformidad con el articulo 259 de la Constitución de 1999, salva el error cometido en la Resolución de Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y así este Despacho Judicial considerará que el mencionado acto administrativo se refiere a la Ley de Impuesto al Valor Agregado y no a la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Y ASI SE DECLARA.

   Del Falso Supuesto de Derecho por errónea interpretación de Ley:

   TPM VENEZUELA, C.A., prosiguió su denuncia de falso supuesto pero sobre la base de una errada interpretación de la Ley otorgada por la Administración Tributaria, específicamente, la empresa recurrente sostuvo en su escrito recursivo que el SENIAT interpretó erradamente el articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado vigente para los periodos reparados, al considerar que "(…) "el crédito fiscal producto de la adquisición de bienes y servicios, solo será deducible cuando esté soportado con facturas originales" (…)". Que los requisitos para "(…) gozar del crédito fiscal soportado en la adquisición de bienes y servicios son los siguientes: 1.- Ser contribuyente ordinario –tal como es nuestra Representada al prestar servicios gravados con el impuesto y de hecho ser contribuyente especial (como lo manifiestan las Actas de Reparos); 2.-Que la operación esté debidamente documentada.- y que en el caso de ser soportada por facturas, 3.-La factura indique el monto del impuesto separado del precio o contraprestación (…)".Que no puede pretender la Administración de Hacienda Fiscal exigirle, "(…) las facturas originales para poder tener derecho al crédito fiscal, cuando la Ley de la materia –ambas leyes- solo exigen que la persona que pretenda deducir el crédito fiscal sea contribuyente ordinario y que la operación esté debidamente documentada, y en caso de que esté respaldado por facturas o un documento equivalente, el impuesto se haya consignado en forma separada del precio (…)"

   En defensa de los intereses del Fisco Nacional, la Abogada Fiscal opinó, luego de realizar una exposición referente al Art. 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado que "(…) para que proceda la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o la recepción de servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación esté debidamente documentada, vale decir, con la factura original (…)", tal como lo establece el mencionado articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 62 de su Reglamento.

   Para decidir, la presente Juzgadora observa:

   Vista el punto controvertido, a saber la debida interpretación del articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado el presente Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario considera necesario citar la indicada disposición normativa, cual es del siguiente tenor:

   "Artículo 35: Omissis

   Para que proceda la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación que lo origine esté debidamente documentada y que en la factura o documento equivalente emitido se indique el monto del impuesto en forma separada del precio, valor o contraprestación de la operación, salvo en los casos expresamente previstos en esta Ley". (Cursivas, Negritas y Subrayado de la decidora)

   Omissis

   De acuerdo al recién trascrito articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, los contribuyentes ordinarios del impuesto en referencia tendrán derecho al crédito fiscal cuando cumplan los siguientes requisitos: (i) la operación que genera el impuesto esté debidamente documentada; y (ii) en la factura o documento equivalente se especifique el monto del impuesto separadamente del precio o contraprestación de la operación sujeta al impuesto. Así pues, de conformidad con la Ley de Impuesto al Valor Agregado las exigencias para tener derecho a sustraer de los débitos fiscales, los créditos fiscales originados en las compras de bienes y servicios para el ejercicio de una actividad económica, son expresos.

   Es importante destacar que las exigencias legales especiales, como las establecidas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado deben ser interpretadas en el marco de otros derechos legales e incluso constitucionales, de allí que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante pronunciamiento No. 4581 de fecha 30 de junio de 2005 (Caso CEPOCENTRO) –al cual hizo referencia la empresa de autos en su escrito recursivo y fue incorporada al expediente judicial- estableció que "(…) si bien la factura fiscal constituye un elemento de capital importancia en la demostración y comprobación de los movimientos económicos de un contribuyente, de la cual pueden advertirse en principio, los créditos fiscales generados en un determinado período fiscal, la misma no representa un elemento constitutivo del crédito fiscal, toda vez que lo determinante para que nazca en un determinado contribuyente el derecho a deducir créditos fiscales, es que se haya materializado la operación económica que dio origen a los mismos, vale decir, que el contribuyente hubiere sido incidido por el tributo (…)"

   Prosiguió estableciendo la Sala Político Administrativa de nuestro Alto Tribunal en el pronunciamiento supra mencionado que "(…) así, nacerá para el contribuyente percutido por el impuesto el derecho a deducir créditos fiscales cuando éste hubiere soportado en cualquier estadio de la cadena de comercialización del bien o servicio el tributo en referencia y lo pruebe de manera plena. Por tal motivo, estima la Sala que las facturas si bien han sido concebidas por el legislador tributario como un mecanismo de control fiscal que puede llevar a constatar fehacientemente, cuando se han satisfecho los requisitos legales y reglamentarios, la existencia de débitos y créditos fiscales, soportados por los contribuyentes, ello no debe llevar a considerar que las mismas constituyan per se el único elemento probatorio de los mismos; lo anterior, en atención a que la propia Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, actual Ley de Impuesto al Valor Agregado, y su Reglamento reconocen la existencia de otros documentos equivalentes a éstas para comprobar los débitos y créditos fiscales en materia del impuesto a las ventas (…)".

   En el caso de autos, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante Resolución de Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007, consideró improcedente los créditos fiscales reclamados por TPM VENEZUELA, C.A., por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha- entre otros, por los siguientes motivos:

   "(…) la factura en el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, es el medio mediante el cual el emisor (sujeto pasivo del impuesto: empresario, profesional o comerciante, vendedor de bienes o prestador de servicios) cumple su obligación de calcular y trasladar (repercutir) el impuesto que grava la operación. Ahora bien, para el receptor de la factura, la posesión de la factura original constituye un requisito sine quanom, para que pueda ejercer el derecho a deducir el impuesto soportado.

   En el presente caso, la recurrente indica que de Bs. 138.463.943,39 corresponden a créditos fiscales de los períodos impositivos de Marzo, Mayo, Junio, Noviembre y Diciembre de 2003 y de Enero a Diciembre de 2004, por concepto de compras y adquisiciones que al momento de la fiscalización no pudo mostrarlos, que a los efectos del recurso anexa copias simple de ellas (…)" (Cursivas, Negritas y Subrayado del Tribunal).

   Así pues, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Autónomo de Administración Fiscal consideró, en el acto administrativo de segundo grado, a la "factura original" como requisito "indispensable" para el ejercicio del derecho a deducir el crédito fiscal originado en las compras de TPM VENEZUELA, C.A. En igual sentido, opinó la Representante del Fisco Nacional sobre el derecho a la deducción de los créditos fiscales en el Impuesto al Valor Agregado. Adujo pues la Abogada Fiscal en su escrito de Informes que "(…) para que proceda la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o la recepción de servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación esté debidamente documentada, vale decir, con la factura original (…)" (Cursivas, Negritas y Subrayado de la Juzgadora). Lo anterior, en el marco del articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

   Como puede observarse, tanto la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT así como la Abogada Representante del T.N. otorgaron una errónea interpretación al articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, pues a la par de que el mencionado articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en modo alguno hace depender el derecho a deducir el crédito fiscal a la "factura original", el Tribunal Supremo de Justicia también ha emitido su opinión, indicando que "(…) la [factura] no representa un elemento constitutivo del crédito fiscal, toda vez que lo determinante para que nazca en un determinado contribuyente el derecho a deducir créditos fiscales, es que se haya materializado la operación económica que dio origen a los mismos, vale decir, que el contribuyente hubiere sido incidido por el tributo (…)", en consecuencia, el contribuyente comprador puede demostrar por cualquier medio probatorio admitido en derecho, que fue incidido por el impuesto indirecto y así ejercer el derecho a sustraer el crédito fiscal generado en la adquisición de bienes y servicios para el ejercicio de su actividad económica, en consecuencia, efectivamente como fue denunciado por TPM VENEZUELA, C.A., la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT erró al interpretar el articulo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en consecuencia, se declara la NULIDAD de Resolución de Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 en lo referente a la mencionada interpretación de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Y ASÍ SE DECLARA.

   Prosiguió la contribuyente TPM VENEZUELA, C.A., en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, denunciando un falso supuesto, pero esta vez un falso supuesto de hecho cometido en la Resolución de Sumario Administrativo No. RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Autónomo de Administración Tributaria y por vía de consecuencia, la Resolución de Jerárquico ampliamente identificada en autos, a establecer la falta de comprobación de los créditos fiscales por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.638 de la misma fecha.

   En efecto, la denuncia de falso supuesto de hecho realizada por la empresa de autos, consiste en indicar que la Administración Tributaria erró al considerar que los créditos fiscales declarados no tienen comprobación satisfactoria pues, a su decir, "(…) los créditos fiscales legítimamente adquiridos por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –Bs. F. 138.464- están respaldados por documentos contables, los cuales evidencian que TPM VENEZUELA, C.A. fue incidida por el Impuesto al Valor Agregado en los periodos correspondiente a los meses de marzo, mayo, junio, noviembre y diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004 (…)".

   Por su parte, la Representante de los intereses del T.N. nada adujo en su escrito de conclusiones con respecto a la denuncia de falso supuesto de hecho.

   Para decidir, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

   Este Despacho Judicial, tal como en reiteradas ocasiones lo ha establecido, denunciado el falso supuesto de hecho por la reparada, en este caso, TPM VENEZUELA, C.A., quien aquí debe remitirse inexorablemente a las pruebas existentes en autos ya que de dichas probanzas se desprenderá lo alegado por la objetada.

   Así, consta a fojas trescientos cincuenta (350) a la trescientos cincuenta y siete (357), ambos inclusive de la segunda pieza del expediente judicial, escrito de promoción de pruebas mediante el cual TPM VENEZUELA, C.A., promovió las documentales siguientes:

   "Facturas ORIGINALES de nuestros proveedores de bienes y servicios, mediante las cuales el Tribunal de la causa podrá APRECIAR, VERIFICAR Y OBSERVAR los créditos fiscales legítimamente adquiridos por TPM VENEZUELA, C.A. Dichas facturas fueron consignadas mediante diligencia, por lo que se encuentran en el expediente que cursa ante su Tribunal." (Negritas de la recurrente y Cursivas de la presente Juzgadora).

   Consideró pertinente quien aquí decide, citar el escrito de promoción probatoria de la empresa impugnante en razón de que en el expediente judicial no se encuentran las facturas originales de las facturas. Por el contrario, los documentos que constan en el expediente son copias fotostáticas de determinadas facturas que presuntamente amparan el crédito fiscal reclamado por la objetada.

   Dicho lo anterior, de conformidad con el articulo 507 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 429 ejusdem, las copias fotostáticas de las facturas insertas en el expediente judicial se tendrán como fidedignas al no haber sido impugnadas por el Fisco Nacional en la oportunidad legal pertinente.

   Ahora bien, confrontados los Anexos del Acta de Reparo No. RCA-DF-2005-2572-000520 de fecha 07 de octubre de 2004 y emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se revelan los créditos fiscales sin comprobación, con las copias fotostáticas de las facturas consignadas en el expediente judicial, pudo evidenciar quien aquí decide dos circunstancias a saber: (i) que TPM VENEZUELA, C.A., -siendo contribuyente ordinario del Impuesto al Valor Agregado- fue efectivamente incidido por el impuesto indirecto; y (ii) que los créditos fiscales solicitados se encuentran amparados por un documento que específica el monto del impuesto separado del precio o contraprestación del bien o servicio adquirido, en consecuencia, se declara la NULIDAD del Acta de Reparo No. RCA-DF-2005-2572-000520; de fecha 07 de octubre de 2004 emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por vía de consecuencia, la NULIDAD de la Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Autónomo de Administración Tributaria y la Resolución de Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en lo referente al rechazo del crédito fiscal por la cantidad de Bs. 138.463.943,39 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha- así como la multa establecida de conformidad con el articulo 111 del Código Orgánico Tributario, de conformidad con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   De los Deberes Formales y las Multas

   Antes de adentrarse a cualquier conocimiento sobre las multas determinadas por la Administración Tributaria, debe establecer quien aquí decide que la multa establecida por la Administración Tributaria de acuerdo al articulo 111 del Código Orgánico Tributario ascendentes a la cantidad de Bs.81.541.393, 92 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha- impuesta como consecuencia, de haber declarado unos créditos fiscales que –en principio- no contaban con comprobación satisfactoria debe ser ANULADA como consecuencia de haber sido anulada el incumplimiento o conducta que le dio origen –créditos fiscales declarados sin comprobación satisfactoria- por falso supuesto de hecho –punto precedente-, por lo que el pronunciamiento que más adelante se detalla se ceñirá a la multa determinada por incumplimiento de deberes formales –ilícitos materiales articulo 113 del Código Orgánico Tributario-. Y ASÍ SE DECLARA.

   A este respecto, la empresa recurrente adujo en su escrito recursivo que incumplimiento del deber formal de no enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado, fue "(…) producido por un error de sistema, tal como en su oportunidad informamos al fiscal actuante, pero en la medida que es nuestra obligación enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado de acuerdo al calendario para contribuyentes especiales, informamos al funcionario fiscalizador que se pagarían tales cantidades y en ese sentido, en la oportunidad legal correspondiente consignaremos los documentos que acreditan tal pago, ello en fecha 06 de diciembre de 2006, por lo que más aún se hace totalmente desproporcionado y no ajustada a derecho la multa impuesta por este concepto, es decir, por Bs. 95.451.310 –Bs.F. 95.451,31 (…)".

   Así pues, tal como se evidencia de lo trascrito previamente, no existe punto controvertido en lo referente al incumplimiento del deber formal de enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado, ya que TPM VENEZUELA, C.A., está admitiendo dicho incumplimiento al indicar en su escrito recursivo que la falta de enteramiento de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado se debió a "(…) un error de sistema (…)".

   Ahora bien, la empresa recurrente reclama que la multa impuesta por la Administración Tributaria y confirmada luego por la Gerencia General de Servicios Jurídicos está viciada. Así argumenta varios puntos en contra de la determinación de la Multa, entre ellos los siguientes: violación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario; violación del principio de unidad de sanción y violación del principio de proporcionalidad.

   Pasa de seguidas, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario a pronunciarse sobre cada uno de dichos alegatos.

   De la violación del Art. 113 del Código Orgánico Tributario:

   A este respecto, TPM VENEZUELA, C.A., arguyó en su escrito recursivo que la Administración Tributaria violó el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, en razón que conforme la mencionada disposición normativa "(…) la multa impuesta por el supuesto de hecho descrito en ella, no puede ser superior a quinientas Unidades Tributarias (500) (…)". Que la multa "(…) por concepto de omisión en el enteramiento de cantidades retenidas o percibidas NUNCA puede ser superior al quinientos por ciento (500 %) del impuesto dejado de enterar (…)", lo que fue obviado por el SENIAT pues "(…) la Multa determinada [por la Administración Fiscal] SOBRE PASA EN DEMASIA EL QUINIENTOS POR CIENTO (500%) del tributo dejado de enterar dentro del lapso legal (…)". Que el "(…) el límite máximo determinado por la Ley, es por cada periodo o mes. Sin embargo, a juicio de quienes aquí impugnan, sería otorgarle una interpretación sesgada al contenido del artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, ya que de ser así, se llegaría al absurdo de colocarles a los contribuyentes por la omisión en el enteramiento de las cantidades retenidas o percibidas, una Multa que incluso podría llegar a ser Confiscatoria (…)". Que "(…) mediante una simple regla de tres, la Multa determinada por la Administración Tributaria Regional CONFIRMADA luego por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, SUPERA CON CRECES EL QUINIENTOS POR CIENTO (500%) DEL TRIBUTO dejado de enterar en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales dentro del plazo legal establecido, por lo que se hace violatorio del trascrito artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Específicamente, la Multa impuesta es de más del NOVECIENTOS POR CIENTO (900%) del tributo dejado de enterar dentro de los plazos legales y reglamentarios (…)".

   Por su parte, el Fisco Nacional adujo en sus conclusiones escritas que "(…) el incumplimiento de estos deberes representa una contravención por omisión de disposiciones tributarias, cuya materialización no admite ningún elemento de valorización subjetiva cuando tales ilícitos se configuran y son constatados por la Administración, surgiendo por efecto del acto omisivo, la inmediata consecuencia desfavorable para el contribuyente (…)". Que conforme el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, "(…) la multa será calculada son base al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos POR CADA MES DE RETRASO, hasta el límite máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades (…)".

   Para decidir, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

   El artículo 113 del Código Orgánico Tributario, establece la consecuencia jurídica de haber enterado las cantidades retenidas –en el presente caso, del Impuesto al Valor Agregado- fuera del lapso legal y reglamentario, siendo ella –la consecuencia- una multa equivalente entre el 50% de los tributos retenidos o percibidos hasta un máximo del 500% por ciento.

   Es importante destacar, que la multa establecida en el artículo 113 está establecida entre dos rangos de porcentajes por lo que el operador jurídico de la norma debe ponderar las circunstancias del caso concreto a los fines de la multa a ser impuesta.

   Así las cosas, en el caso que ahora se decir, se evidencia de las Actas de Reparos No. RCA-DF-2005-2572-000521 y RCA-DF-2005-2572-000522, todas de fecha 07 de octubre de 2004 ambas emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que la Administración Tributaria constató la falta de enteramiento de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado por las cantidad de Bs. 718.662,34 y Bs. 8.943090,50 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha-.

   Posteriormente, mediante Resolución de Sumario Administrativo No. RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Autónomo de Administración Tributaria, al aplicarse el artículo 94 del Código Orgánico Tributario la multa por falta de enteramiento de las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado ascendieron a la cantidad de Bs. 85.224.378,16 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley No. 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha.

   Al declararse Sin Lugar el Recurso Jerárquico, el Superior Jerárquico administrativo, en cumplimiento del mencionado artículo 94 ejusdem, ajusta la multa establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, llegando esta a la cantidad de Bs. 95.451.310,08 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley No. 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha.

   Ahora bien, este Tribunal puede evidenciar de los actos administrativos impugnados, que el aumento de la multa determinada por la Administración Tributaria de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario deviene de la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, es decir, del ajuste del valor de la Unidad Tributaria, y de cuyo contenido la Sala Político Administrativa emitió pronunciamiento mediante sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008 (caso: The Walt D.C.V. S.A.), en consecuencia, se desestima la violación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario denunciada por TPM VENEZUELA, C.A. Y ASI SE DECLARA.

   Del Delito Continuado. Principio de Unidad de la Sanción:

   A este respecto, prosiguió la empresa que se siente lesionada en sus derechos e intereses argumentando que la Administración Tributaria violó "(…) el Principio de Unidad de Sanción conforme la tesis del delito continuado recogida en el artículo 99 del Código Penal, por disposición del 79 del Código Orgánico Tributario, ello de la siguiente manera (…)" al colocar una sanción por cada mes "(…) es decir, por los ejercicios correspondientes a los meses de marzo, mayo y julio de 2003 y febrero, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2004 en lo que se refiere a la Multa por Contravención; y en los mese de diciembre de 2003, y marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004 en lo que se refiere a la Multa por Ilícito Material… Omissis…. obviando con ello la aplicación del Art. 99 del Código Penal (…)". Cita pronunciamientos emanados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia e igualmente, hace referencia al pronunciamiento No. 948 de fecha 12 de agosto de 2008 emanado de la mencionada Sala mediante el cual se cambió el criterio hasta ese momento sostenido por nuestro M.T. en lo que respecta a la figura del delito continuado, para concluir "(…) que la interpretación del Tribunal Supremo de Justicia es en materia de ilícitos formales así como que solo la interpretación es considerada en base al Impuesto al Valor Agregado (…)", por lo que –a su decir- no le es aplicable a los ilícitos materiales y en consecuencia, a la sancionada.

   Por su parte, la Abogada Fiscal manifiesta que no es posible aplicar la figura del delito continuado establecida en el artículo 99 del Código Penal a la materia tributaria en razón que conforme el artículo 79 del Código Orgánico Tributario hay un límite al uso supletorio de los principios y normas penales a la materia tributaria. Así, manifiesta que el artículo 81 del Código Orgánico Tributario establece disposiciones expresas que el operador jurídico de la norma está obligado a aplicar. Luego de citar pronunciamientos judiciales de nuestro M.T. y de estos Tribunales de Instancia, la Representante de la Hacienda Pública Nacional concluye que "(…) es inaplicable la noción del delito continuado para el caso del incumplimiento reiterado de deberes formales, en virtud de que el supuesto establecido en el primer aparte del artículo 81 del Código Orgánico Tributario establece un sistema de concurso ideal o real para (…)" tales casos.

   Para decidir, este Órgano Judicial observa:

   A juicio de quien aquí decir, el presente punto controvertido se resuelve aplicando la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 948 de fecha 12 de agosto de 2008 –a la cual hizo referencia la empresa impugnante en su escrito recursivo-.

   En efecto, la sentencia antes mencionada estableció la improcedencia de la aplicación supletoria del artículo 99 del Código Penal por disposición del artículo 79 del Código Orgánico Tributario en razón que el Código Tributario establecía disposiciones expresas para el caso, de lo que se deduce que la aplicación supletoria de los principios y normas del Derecho Penal a la materia tributaria es limitada, siendo aplicable cuando no existen disposiciones expresas en el Código Orgánico Tributario. Así pues, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario aplica el pronunciamiento precedentemente mencionado al caso de autos.

   Consecuencia de lo anterior, es imposible para este Despacho Judicial aplicar la figura del denominado delito continuado –y le asiste la razón a la Abogada Fiscal-, por lo que se declara improcedente el alegato de la recurrente, en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien, en cumplimiento del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, no puede pasar por alta esta Instancia que –muy astutamente- el Abogado de TPM VENEZUELA, C.A., arguyó es su escrito recursivo "(…) que la interpretación del Tribunal Supremo de Justicia [contenida en la sentencia No. 948 de fecha 12 de agosto de 2008] es en materia de ilícitos formales así como que solo la interpretación es considerada en base al Impuesto al Valor Agregado (…)", por lo que –a su decir- no le es aplicable a los ilícitos materiales y en consecuencia, a su representada.

   Así pues al examinar detenidamente el pronunciamiento tantas veces mencionado, este Órgano Jurisdiccional pudo advertir que efectivamente la sentencia de la Sala Político Administrativa de Nuestro M.T. hace referencia expresa a la comisión de ilícitos formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, e igualmente, la sanción impuesta a TPM VENEZUELA, C.A., contenida en los artículo 113 y 111 del Código Orgánico Tributario fueron por Ilícitos Materiales conforme la Sección tercera del Código Orgánico Tributario de 2001. Sin embargo, a juicio de quien aquí decide, concluir que no le es aplicable la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia sobre el denominado delito continuado, y consecuencialmente, se debe aplicar el artículo 99 del Código Penal por disposición del artículo 79 del Código Orgánico Tributario –pretensión de la empresa objetada- sería vulnerar el principio de seguridad jurídica que debe imperar en todo estado de derecho, ya que se estaría interpretando una interpretación, por lo que se desestima el argumento de la contribuyente, en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   Del Principio de Proporcionalidad:

   A este respecto, TPM VENEZUELA, C.A., sostuvo en su escrito recursivo que la Administración Tributaria violó el principio de proporcionalidad, pues "(…) la omisión de enterar fue de DOSCIENTAS CINCUENTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (considerando la cantidad de Bs. 9.661.712,89 divido entre el valor de la Unidad Tributaria vigente al 2007, de Bs. 37.632 –o sus equivalente de acuerdo al Decreto Ley de Reconversión Monetaria-) podremos fácilmente darnos cuenta la desproporcionalidad de la sanción determinada por la fiscalización y confirmada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos, pues la multa es de DOS MIL QUINIENTAS TREINTA SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (considerando la cantidad de Bs. 95.451.310,08 divido es divido entre el valor de la Unidad Tributaria vigente al 2007, de Bs. 37.632 (…)". Que el incumplimiento del deber formal de no enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado fue ocasionado por "(…) por una causa no imputable a TPM VENEZUELA, C.A., lo cual es fácilmente verificable si observamos la cantidad no enterada, ya que el sistema informático arrojó una cantidad errada –lo cual igualmente en la fiscalización al darnos cuenta, lo conversamos con el funcionario-, pero tal ilícito no es de tal magnitud que conlleve a la Administración Tributaria a colocar el máximo sancionatorio establecido por el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, más aún cuando la Administración Tributaria ha podido verificar, que una vez hecha la observación en la Resolución de Sumario Administrativo, se procedió inmediatamente a pagar las cantidades retenidas, tal como dan cuenta de los cheques realizados a la Tesorería Nacional (…)".

   La Representante de los intereses de la República adujo en su escrito de Informes que el Principio de Proporcionalidad "(…) está dirigido más hacia el control del Poder Legislativo, a los excesos en que éste pudiera incurrir cuando establece infracciones administrativas, pudiendo invocarse a través del cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma, que hacia el Poder Ejecutivo (Administración Pública), donde solo podría invocarse en aquellos casos en que teniendo a su disposición un conjunto de sanciones graduadas de mayor a menor gravedad, en función del daño que inflija el infractor, ante un infracción leve, la Administración pública optase por aplicar la sanción más grave (…)". Que en el caso concreto, la Administración de Hacienda Fiscal en uso de facultades sancionó "(…) a la recurrente, con el cincuenta por ciento (50%) mensual de cada uno de los tributos retenidos y no enterados, respetando el límite máximo establecido en la Ley, aplicando tanto la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, como el valor de la Unidad Tributaria conforme el Primer aparte del artículo 94 de dicho Código, vale decir, en estricto apego a la normativa sancionatoria tributaria, sin exceder de sus límites y sin posibilidad de haber impuesto la sanción más grave, por no existir tal graduación para estos casos en concreto (…)".

   Para decidir, este Tribunal observa:

   El Principio de Proporcionalidad cuya consagración legal se encuentra en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, es "(…) la conformidad, entre la medida sancionadora y la gravedad de la infracción, dentro del criterio de mejor selección de las posibles graduaciones represivas, como consecuencia de un comportamiento contrario a derecho (…)". La proporcionalidad "(…) consiste en aplicar, dentro de la normativa seleccionada, los criterios de graduación de las sanciones que puedan ser aplicables; de modo que exista una apropiada relación entre la infracción y sus consecuencias…. Omissis… La Administración Tributaria, cuando ejerce la Potestad Sancionadora, en algunos aspectos le supone equiparar su labor a las de carácter Jurisdiccional. La discrecionalidad con la que esta actúa se podría comparar con la Administración de Justicia en un Juzgado, en cuanto a las limitaciones mínima y máxima, en atención y valoración de todas las condiciones, tanto objetivas como personales, siempre que influyeren en el caso (…)" (María G.C.I.. La Potestad Sancionadora de la Administración Tributaria. Especial Referencia al Ámbito Local en España y Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2006. p 84 y 85).

   Así pues, el principio de proporcionalidad por una parte: se trata de la valoración y ponderación de los elementos del caso concreto; y por otra parte debe ser aplicado por todo operador jurídico de la norma, en base precisamente, a las condiciones concretas a la que pretende aplicarse la sanción. No comparte totalmente, la presente Juzgadora la posición asumida por la Representante del Fisco Nacional cuando sostiene que el principio de proporcionalidad "(…) está dirigido más hacia el control del Poder Legislativo, a los excesos en que éste pudiera incurrir cuando establece infracciones administrativas, pudiendo invocarse a través del cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma, que hacia el Poder Ejecutivo (Administración Pública), donde solo podría invocarse en aquellos casos en que teniendo a su disposición un conjunto de sanciones graduadas de mayor a menor gravedad, en función del daño que inflija el infractor, ante un infracción leve, la Administración pública optase por aplicar la sanción más grave (…)" en razón de que el principio de proporcionalidad, si bien es cierto, está dirigido y debe ser tomado en cuenta por el Poder Legislativo al establecer los tipos sancionables y sus respectivas consecuencias jurídicas –primera lectura de la influencia del principio de proporcionalidad al establecer los tipos sancionables, o más propiamente, al ejercerse la potestad sancionadora por parte del Estado- no es menos cierto que cuando los Órganos de la Administración Pública ponen en práctica la potestad de aplicar sanciones y el tipo descrito en la Ley como sancionable deja al operador jurídico un margen de discrecionalidad, debe tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad.

   Las dos "(…) vertientes que componen el Principio de Proporcionalidad, constituyen un doble mandato que vincula tanto al legislador. En el ámbito abstracto, debe establecer la correlación entre la tipificación legal de las infracciones y la determinación de las sanciones que le corresponde, y otro mandato, dirigido a la Administración, que en ejercicio de su Potestad Sancionadora debe establecer la exacta correspondencia entre la conducta cometida y la infracción estipulada, con el grado de la sanción que merezca (…)" (María G.C.I.. La Potestad Sancionadora de la Administración Tributaria. Especial Referencia al Ámbito Local en España y Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2006. p 88), de allí su consagración en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En definitiva, siempre que haya discrecionalidad debe imperar su límite legal, cual es el principio de proporcionalidad.

   De acuerdo a lo anteriormente explanado y aplicándolo a la disposición contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la cual establece la sanción entre dos límites, debe –y debió- el operador jurídico de la norma considerar las circunstancias acaecidas en el caso concreto así como las circunstancias atenuantes que pueden ser aplicada al contribuyente.

   En el caso asignado a este Tribunal, TPM VENEZUELA, C.A., considera que la Administración Tributaria violó el principio antes enunciado ya que, a su decir, el incumplimiento del deber formal de no enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado fue ocasionado por "(…) por una causa no imputable a TPM VENEZUELA, C.A., lo cual es fácilmente verificable si observamos la cantidad no enterada, ya que el sistema informático arrojó una cantidad errada –lo cual igualmente en la fiscalización al darnos cuenta, lo conversamos con el funcionario-, pero tal ilícito no es de tal magnitud que conlleve a la Administración Tributaria a colocar el máximo sancionatorio establecido por el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, más aún cuando la Administración Tributaria ha podido verificar, que una vez hecha la observación en la Resolución de Sumario Administrativo, se procedió inmediatamente a pagar las cantidades retenidas, tal como dan cuenta de los cheques realizados a la Tesorería Nacional (…)".

   Así pues, hace observar a quien aquí Juzga que "(…) la omisión de enterar fue de DOSCIENTAS CINCUENTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (considerando la cantidad de Bs. 9.661.712,89 divido entre el valor de la Unidad Tributaria vigente al 2007, de Bs. 37.632 –o sus equivalente de acuerdo al Decreto Ley de Reconversión Monetaria-) (…)" y la multa determinada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT en la Resolución de Jerárquico fue de "(…) DOS MIL QUINIENTAS TREINTA SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (considerando la cantidad de Bs. 95.451.310,08 divido es divido entre el valor de la Unidad Tributaria vigente al 2007, de Bs. 37.632 (…)".

   Así las cosas, la presente Juzgadora al verificar los actos administrativos impugnados puede verificar que la Administración Tributaria de la Región Capital –tanto en la etapa preliminar como en sede jerárquica- al sancionar a TPM VENEZUELA, C.A., impuso el máximo sancionable de quinientos por ciento (500%) de los tributos retenido establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario sin tomar en consideración las circunstancias acaecidas al caso concreto, tal como la cantidad dejada de enterar o bien el pago que fue realizado incluso antes de la notificación de la Resolución de Sumario Administrativo.

   En tal sentido, quien aquí decide no puede dejar de lado que la empresa recurrente consignó con el escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario copia fotostática del pago realizado al T.N. por las cantidades de Bs. 8.950.090,55 y Bs. 725.622,34 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha- copias que al no ser impugnadas por el Fisco Nacional se tendrán como fidedignas de conformidad con el Art. 429 del Código de Procedimiento Civil así como que dicho pago fue realizado en diciembre de 2006.

   Igualmente, no puede dejar de lado este Despacho Judicial que el propio fiscal actuando mediante las Actas de Reparos No. RCA-DF-2005-2572-000521 y RCA-DF-2005-2572-000522, todas de fecha 07 de octubre de 2004 dejó constancia de lo informado por la empresa recurrente e indicó en dichos actos administrativos que "(…) Fueron verificados por la fiscal actuante los comprobantes que sirven de soporte a la obligación de retener y enterar las cantidades producto de la obligación explicada anteriormente, se verificó que las mismas se encontraran dentro de los parámetros legales establecidos, y se procedió a elaborar el anexo Único con las cantidades que no fueron enteradas (…)".

   Así pues, queda evidenciado para este Despacho Judicial que tal como lo denuncia la empresa recurrente, la Administración Tributaria Regional y más aún la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT obvió por completo el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, se ANULAN la multa determinada por la Resolución de Sumario Administrativo No. RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Autónomo de Administración Tributaria, confirmada luego por la Resolución de Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en lo referente al incumplimiento del deber formal de no enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de Bs. 95.451.310,08 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha. Y ASÍ SE DECLARA.

   Vista la anterior declaratoria aunada al hecho de que, efectivamente, la empresa recurrente incumplió con el deber formal de enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado por las cantidades de Bs. 8.950.090,55 y Bs. 725.622,34 –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha- tal como lo dejó sentado el funcionario actuante en las Actas de Reparos ampliamente identificadas en el cuerpo del presente fallo y reconocido por TPM VENEZUELA, C.A –hecho incluso no controvertido en autos- este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, de acuerdo con la facultad que detenta otorgada en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela FIJA LA MULTA EN UN DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO POR CIENTO (275%) de los tributos omitidos de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, 37 del Código Penal y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   De las Atenuantes

   La empresa reparada por la Administración Tributaria solicita a este Despacho Judicial la aplicación de circunstancias atenuantes, específicamente, de las circunstancias atenuantes establecidas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, vale decir, la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos; la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario; el cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción; y las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley. Así, aduce que la Administración Fiscal "(…) obvió por completo que la contribuyente colaboró en el procedimiento de verificación con el funcionario actuante, proporcionándole todos los documentos que necesitaba para el cumplimiento de su acción fiscalizadora (…)". Que las cantidades no enteradas en materia de Impuesto al Valor Agregado "(…) se debió a una causa para nosotros desconocida ya que el sistema computarizado de la empresa nos señaló monto errados a los fines del enteramiento de las cantidades retenidas, lo que al haber sido observado por la gerencia de la empresa, fue pagadas inmediatamente tales cantidades (…)".

   A este respecto, nada adujo la Abogada Representante de los intereses de la República en su escrito de Informes.

   Para decidir, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario observa:

   Quien aquí Juzga considera inexorable remitirse a las probanzas que constan en autos a los fines de conceder o no las circunstancias atenuantes solicitadas por TPM VENEZUELA, C.A.

   Así, puede verificarse tanto de las Actas de Reparos ampliamente identificadas en el cuerpo del presente fallo así como del Informe Fiscal –inserto a fojas dos (2) a la seis (6), ambos inclusive, de la tercera pieza del expediente judicial- y pagos realizados al T.N. en diciembre de 2006, que TPM VENEZUELA, C.A., realizó las siguientes acciones: (i) asumió una conducta favorable al esclarecimiento de los hechos, es decir, colaboró con el funcionario fiscalizador; y (ii) pagó crédito tributario motivada a la objeción realizada por la fiscalización cumpliendo de esta forma su omisión de enterar las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado.

   De manera tal que se verifican circunstancias atenuantes, específicamente, las circunstancias atenuantes establecidas en los artículos 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario por lo que se gradúa la multa impuesta según la procedencia de ambas atenuantes (Vid sentencia No. 1649 del 18 de noviembre de 2009) en un DOSCIENTOS POR CIENTO (200%) de los tributos dejado de enterar al Fisco Nacional dentro de los plazos legales y reglamentarios pertinentes. Y ASÍ SE DECLARA.

   De los Intereses Moratorios

   Vistos los argumentos, tanto de TPM VENEZUEL, C.A., y del Fisco Nacional así como el pronunciamiento que antecede, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, sin que se considere un incumplimiento del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil o denegación de Justicia, considera INOFICIOSO adentrarse al conocimiento de los argumentos expuestos por las partes, en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   De la Suspensión de Efectos

   Vista la suspensión de efectos acordada por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia interlocutoria s/n de fecha 22 de abril de 2009 –folios dos (2) al trece (13), ambos inclusive, del cuaderno separado signado con la nomenclatura propia de este Juzgado Superior Contencioso Tributario AF45-X-2009-00007- considera INOFICIOSO adentrarse al conocimiento de tales argumentos explanado por la recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   De las Costas

   A este respecto, TPM VENEZUELA, C.A., solicitó en su escrito recursivo que se condene en costas de la Administración de Hacienda Fiscal conforme el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte, la Abogada Fiscal solicitó a este Despacho Judicial que el Recurso Contencioso Tributario sea declarado Sin Lugar y se exonere al T.N. del pago de las costas procesales.

   Para decidir, este Despacho Judicial observa:

   Que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio –no contó con los documentos que amparaban el crédito fiscal en la etapa preliminar aunado a la errada interpretación otorgada al artículo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado- lo que lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente. Y ASÍ SE DECLARA.

   CAPÍTULO III

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTECON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano L.F.M., titular de la cédula de identidad número V-8.382.780 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 19.813 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil denominada TPM VENEZUELA, C.A., Registro de Información Fiscal No. J30555811-6 contra la Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2007-2913 de fecha 30 de noviembre de 2007 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de Sumario Administrativo número RCA/DSA/2006-000268 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Autónomo de Administración Tributaria, que CONFIRMO las Actas de Reparos números RCA-DF-2005-2572-000520; RCA-DF-2005-2572-000521 y RCA-DF-2005-2572-000522, todas de fecha 07 de octubre de 2004 y emanadas de la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos comprendidos en el año 2002 al 2004, ambos inclusive, determinándose entre impuesto, multa e intereses moratorios la cantidad de doscientos sesenta y siete millones doscientos sesenta y nueve mil ciento sesenta y siete bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 267.269.167,58) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 267.269,16)-.

2. -SE ORDENA a la Administración Tributaria la emisión de nuevas planillas de liquidación por concepto de multa, de conformidad con el presente pronunciamiento

3. -SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de la Contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez horas y de la mañana (10:00 AM ) a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las diez horas y de la mañana (10:00 AM).

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   BEOH/DR/AS.-