Decisión nº 326-2008 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 4 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Superior Contencioso Tributario
PonenteRodolfo Luzardo Baptista
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Expediente No. 052-04

Suspensión de Efectos

En fecha 23 de enero de 2004, la sociedad mercantil “TOTAL CLEAN, C.A.”, empresa inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 12 de agosto de 1996, bajo el No. 58, Tomo 65-A, interpuso RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO de Nulidad con Solicitud de Suspensión Efectos contra las Resoluciones de Imposición de Sanción contenidas en las Planillas de Liquidación Nos. 041001228003228, 041001228003229, 041001228003230, 041001228003231, 041001228003232, 041001228003233, 041001228003234 y 041001228003235, emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Zuliana, de fecha 13 de octubre de 2003. Representa a la recurrente el abogado D.R.D., portador de la Cédula de Identidad No. 9.711.592 e inscrito en el Instituto de Previsión del Social del Abogado bajo el No. 51.623, así como los Abogados D.R., M.R.D. y T.M.U. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.780, 103.051 y 22.995 respectivamente.

Estando en estado de sentencia la causa, este Tribunal pasa a resolver previamente sobre la presente solicitud cautelar de suspensión de efectos de la siguiente manera:

Antecedentes

En fecha 10 de marzo de 2003, mediante providencia administrativa No. RZ-DF-03-0284, se le notificó a la contribuyente TOTAL CLEAN, C.A., de la apertura de un procedimiento de verificación fiscal por parte de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) sobre el cumplimiento de los deberes materiales y formales de la contribuyente en materia de Impuesto sobre la Renta, Impuesto a los Activos Empresariales, Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado; y en la misma fecha, se le requirió a la contribuyente la presentación de una serie de documentos, de cuya presentación se dejó constancia en Acta No. RZ-DF-03-0284-OF-02, de fecha 13/03/2003.

En fecha 13 de marzo de 2003, la Administración Tributaria mediante acta de requerimiento No. RZ-DF-03-0284-OF-03, solicitó a la recurrente la presentación de declaraciones sustitutivas del Impuesto al Valor Agregado desde junio de 2002 hasta enero de 2003; las cuales fueron presentadas en el procedimiento según acta de recepción No. RZ-DF-03-0284-DF-04.

En fecha 13 de octubre de 2003, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) dictó Resoluciones de Imposición de Sanción contenidas en las Planillas de Liquidación Nos. 041001228003228, 041001228003229, 041001228003230, 041001228003231, 041001228003232, 041001228003233, 041001228003234 y 041001228003235, mediante las cuales impuso multas a la contribuyente TOTAL CLEAN, C.A., por haber pagado con retraso el impuesto determinado al presentar declaraciones sustitutivas del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a cada uno de los periodos impositivos comprendidos desde junio de 2002 hasta enero de 2003 ambos inclusive, dentro de un procedimiento de verificación, incurriendo en el ilícito material establecido en el artículo 109 numeral 1 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo previsto en los artículos 47 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 59 de su Reglamento. En contra de dichas resoluciones se interpone el presente Recurso Contencioso Tributario y se solicita la suspensión de sus efectos.

Consideraciones para decidir

  1. Requisitos de procedencia:

  2. El encabezamiento del artículo 263 del Código Orgánico Tributario; establece:

    La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho...

    Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01320 del 29 de octubre de 2008, caso: ESTACIÓN DE SERVICIO LA PALMA, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004) y Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, Aluminio de Carabobo C.A. y 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) manifestando:

    … el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

    En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

    …(omissis)…

    Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

    En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

    Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

    …(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…)

    . (Destacado de la Sala).

    Este Tribunal comparte el reiterado criterio de la Sala Político Administrativa, y en consecuencia pasa a constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos.

  3. Planteamientos de la recurrente:

    La contribuyente en su escrito recursivo señala en relación a la medida cautelar lo siguiente:

    …Habida cuenta de los alegatos desarrollados con antelación, relaciones con el hecho de que las multas impuestas exceden con creces los montos a los que éstas debieron ascender si se hubiesen aplicado correctamente las normas reguladoras de la materia, violándose, merced a la incorrección delatada, el principio de legalidad penal y, por acto reflejo, el de propiedad y de libertad económica de los que la aludida empresa es titular, hoy y por este medio, con estricta sujeción a lo dispuesto por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicito, en beneficio de TOTAL CLEAN, C.A., que se suspendan los efectos de los actos administrativos recurridos mientras dure el proceso que se inicia con la incoación del presente Recurso Contencioso Tributario; petición que formulo tanto en virtud de la apariencia del buen derecho que se desprende de los alegatos esgrimidos en este escrito, como también de la existencia en el caso del fumus periculum in mora, cuya presencia, si bien no es exigida por el citado artículo 263 como requisito de procedencia de la suspensión peticionada, deviene, no obstante, directamente deducible en razón del rango constitucional de los derechos que se denuncian infringidos…

    .

    La contribuyente, alega además que las multas son ilegales, ya que el cálculo de las mismas debió realizarse sobre la base del uno por ciento (1%) del total de los tributos pagados con retardo y no sobre el 112,5%, aplicando según su criterio una interpretación errada de los artículos 110 y 111 Código Orgánico Tributario. En tal sentido señala tres (03) condiciones requeridas para que se concrete el retraso: “i) la primera, que la deuda tributaria se pague después de la fecha establecida al efecto; ii) la segunda, que la extemporaneidad del pago no tenga como causa la concesión de una prórroga al sujeto pasivo; y iii) la tercera, que dicho pago se efectúe sin mediar un procedimiento de verificación, de investigación o de fiscalización”.

    Igualmente invoca la contribuyente, el contenido del artículo 110 eiusdem el cual estatuye la excepción al principio general que configura las condiciones requeridas para que se concrete el retraso al estatuir “… en el curso de una investigación o fiscalización (independientemente se que se emita o no el acta de reparo correspondiente…”, en este sentido alega que dicha excepción no se aplica al caso de autos por cuanto el pago fue efectuado en el curso de un procedimiento de verificación y no de fiscalización, por lo que insiste en que la multa debió estar ubicada en el uno por ciento (1%) del monto de los tributos pagados tardíamente.

    Asevera quien recurre que el pago de las obligaciones se produjo en el decurso del procedimiento de verificación que se practicó, presentando las declaraciones sustitutivas solicitadas en relación con cada uno de los periodos verificados, diferencias de impuesto al valor agregado a las que hubo lugar. Señala que “…como quiera que este pago se efectuó antes de la sustanciación in totum de dicho procedimiento y de la emisión de la resolución definitiva que hubiera podido recaer en él … la multa aplicable era, entonces, la del uno por ciento (1%) ya referida, y no la de contravención indicada en las resoluciones recurridas, pues, … esta última sanción se aplica solo cuando los sujetos pasivos pagan con retraso los tributos debido en el curso de un procedimiento de fiscalización o investigación y no en el de verificación…”.

    La recurrente manifiesta que en caso de no aceptarse la interpretación anterior, los actos impugnados seguirían estando inficionados de nulidad, porque el monto de las multas no podía ser el señalado en los actos atacados, sino el diez por ciento (10%) de las diferencias impositivas pagadas en forma extemporánea.

    Fundamenta su alegato en que las sanciones pecuniarias aplicables por omisiones de tributos detectadas en los procedimiento de verificación, estaría consagrada en el primer aparte del artículo 175 del Código Orgánico Tributario, al estatuirse en multa imponer al contribuyente debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del monto omitido.

    Manifiesta igualmente, que en el supuesto negado de que el Tribunal considere procedente la aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, debe hacerlo como un todo orgánico, en consecuencia debe considerar que el caso de autos se subsume dentro del parágrafo segundo de dicha norma, precepto según el cual si el contribuyente se allana a los reparos que se le formulan dentro de un procedimiento de fiscalización dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acta correspondiente, aquel tendrá derecho a que la multa que se le imponga no sea la genérica por contravención tipificada en el encabezado de la norma, sino una equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido.

    Además de lo anterior, señala que indistintamente de lo que resuelva el Tribunal respecto del porcentaje en base al cual deben ser calculadas las sanciones de multa controvertidas, debe tomarse en consideración que se está en presencia de un concurso real de infracciones, el cual tiene lugar cuando un sujeto de derecho, mediante la comisión de varias conductas independientes entre si, viola varias disposiciones legales o varias veces la misma disposición legal, sin que haya mediado entre tales comportamientos una decisión condenatoria firme, que conforme al artículo 81 del Código Orgánico Tributario, bastando con que sean varias infracciones las cometidas para que lo procedente sea aplicar la sanción mas grave en su integridad, mas la mitad de las restantes.

    Por ultimo manifiesta que en caso de que se declaren improcedentes los anteriores alegatos, y se resuelva que las multas impuestas a TOTAL CLEAN, C.A., deban ser calculadas siguiendo los parámetros dispuestos en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, el quantum de las sanciones pecuniarias esta igualmente errado por cuanto concurrieron circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario que no fueron tomadas en cuenta por la Administración Tributaria, relativas a la conducta que el autor del ilícito asuma en el esclarecimiento de los hechos, y la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

  4. Análisis:

    La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 14 de noviembre de 2007, expediente No. X-2007-0406, caso Consorcio Diversificado de Inmuebles CODINCA, C.A., Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

    Como se indicó en páginas precedentes, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala que la suspensión de efectos del acto administrativo podrá ser acordada por el Tribunal, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado (el llamado periculum in damni) y si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho (el llamado fumus boni iuris).

    La recurrente enuncia la presunta violación de derechos de orden constitucional tales como el principio de legalidad penal, el derecho de propiedad y de libertad económica. En este sentido la jurisprudencia patria pacíficamente ha reiterado que en los casos en que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, el periculum in mora, requisito será determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Sentencia N° 01571 de fecha 20/09/2007, expediente 2006-1434, caso PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL PLC, C.A.).

    Ahora bien, como se indicó anteriormente, la representación de la parte actora, como uno de los fundamentos de procedencia de la medida cautelar solicitada, denunció la violación del principio de legalidad penal y de los derechos a la libertad económica y a la propiedad de su representada; sin embargo, resalta el Tribunal que se limitó a efectuar dichas denuncias sin determinar los hechos concretos que a su parecer incidían en la violación de los mencionados derechos, no pudiendo este Tribunal suplir tal omisión. Así se decide.

    Así las cosas, como se señaló precedentemente el Tribunal acoge el criterio de nuestra Máxima instancia judicial, pues el Código de Procedimiento Civil, que regula en forma general la materia cautelar, exige la concurrencia de ambos extremos para el decreto de medidas cautelares. El poder cautelar atribuido al juez contencioso, no lo faculta para dictar medidas que no cumplan todos los requisitos de una prudente hermenéutica jurídica.

    La demostración del daño temido de no producirse la suspensión de efectos, es un requisito indispensable para esta cautela, como lo establece la Sala Político Administrativa en numerosas sentencias, entre las cuales podemos citar la decisión No. 00859 publicada en fecha 31 de mayo de 2007, expediente No. X-2006-1314, FUNDACIÓN UNIVERSITARIA MONSEÑOR R.A.B.:

    ...En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente

    .

    Así mismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil ordena al Juez decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos.

    De lo expuesto, observa el Tribunal que es indispensable que la recurrente aporte al juicio elementos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que pueda sufrir, en caso de ejecutarse de inmediato el acto administrativo impugnado, y no limitarse a señalar los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se encuentra disconforme con el contenido de la resolución impugnada.

    En consecuencia, no es suficiente fundamentar la solicitud en el alegato de un daño eventual, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de la posibilidad efectiva de dicho daño, bien sea a través de balances, informes estadísticos, etc., que evidencien el grave perjuicio patrimonial que la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A. sufriría de ejecutarse el acto administrativo impugnado. Por tanto, al no constar en las actas procesales prueba del daño irreparable alegado, debe forzosamente este Tribunal desechar la medida solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, es decir, el fumus boni iuris, porque ambos son concurrentes. Así se decide.

    Ahora bien, en resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, el Tribunal aclara a la recurrente, que en todo caso podrá ofrecer caución o garantía suficiente conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 70 y 71 del Código Orgánico Tributario a fin de evitar verse constreñida por la Administración Tributaria al pago de las cantidades ordenadas en las Resoluciones impugnadas mediante un eventual juicio ejecutivo. Así se declara.-

    Dispositivo

    Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario de anulación de acto administrativo de contenido tributario y efectos particulares, emanados de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), interpuesto por la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., con solicitud cautelar de suspensión de los efectos, expediente No. 052-04, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

  5. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la contribuyente TOTAL CLEAN, C.A.;

  6. Se ADVIERTE que la recurrente podrá ofrecer caución o garantía suficiente conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 70 y 71 del Código Orgánico Tributario, a fin de evitar verse constreñida por la Administración Tributaria al pago de las cantidades impugnadas.

  7. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.

    Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de noviembre de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

    El Juez,

    (HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

    Dr. R.L.B. (FDO) La Secretaria,

    Abg. Yusmila R.R. (FDO)

    En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. ________-2008. La Secretaria,

    (HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

    Abg. Yusmila del Valle Rodríguez (FDO)

    RLB/dd.-

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR