Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución18 de Octubre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCarlos Javier Mendoza Agostini
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 09

Causa Nº 4476-10

Juez Ponente: Abg. C.J.M.

Partes:

Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas: Abg. N.J.T.R.

Recurrente: Defensor Privado: Abg. E.R.M.

Imputada: A.R.B.M.

Víctima: El Estado Venezolano

Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores

Por escrito de fecha 03 de septiembre de 2010, el Abogado E.R.M., actuando en su condición de Defensor Privado interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión de fecha 31 de agosto de 2010 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare; mediante la cual declaró sin lugar la nulidad absoluta de las actuaciones insertas a los folios 5 y 6 de la causa principal, referente a la Autorización del Tribunal de Control Nº 1 para el Registro del Inmueble y el Acta de Investigación de Visita Domiciliaria solicitado por la Defensa, e impuso a la ciudadana A.R.B.M. (plenamente identificada en autos) la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 24/09/2010 y se designó ponente al Abogado C.J.M., igualmente se dictó auto solicitando al Tribunal de origen remitir las copias certificadas necesarias para la resolución del recurso, siendo devuelta la referida causa sin que constara la totalidad de dichas actuaciones, razón por la cual en fecha 27/09/2010, se solicitó al Tribunal de Control la remisión de las actuaciones originales, de conformidad a la excepción dispuesta en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibida en fecha 28/09/2010, procediéndose en fecha 06/10/2010 a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º eiusdem.

En fecha 18/10/2010, fue constituida esta Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelación Abg. Z.G. de Urbina (Temporal), C.P.G. y quien suscribe C.J.M., ello en virtud de la aprobación de las vacaciones reglamentarias del Juez de Apelación Abogado J.A.R..

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERO

El recurrente, ABG. E.R.M., actuando con el carácter de Defensor Privado, al fundar el agravio que denuncia, expone:

…en mi carácter de Defensor Privado de la Imputada A.R.B.M., plenamente identificada en la Causa Nº 1C-5297-10, ante Usted respetuosamente ocurro para interponerlo RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con el articulo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 448 del mismo del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 31 de Agosto del año 2010, mediante la cual declaro sin lugar la Nulidad Absoluta de las actuaciones insertas en los folios 5 y 6 de la presente causa, referente a la Autorización del Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, para el Registro de un Inmueble, ubicado en el Barrio santa Rosa, Calle Principal de esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, propiedad de una ciudadana APODADA LA NEGRA, así como también el Acta de Investigación de Visita Domiciliaria, efectuada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta en el Folio 7, solicitado por la Defensa. Por cuanto se le ha causado un gravamen irreparable a mi defendida. Es decir, ciudadanos Magistrados de esta digna Corte de Apelación, mi defendida se encuentra detenida en la Comandancia General de la Policía de esta ciudad, como consecuencia de la practica de un allanamiento en su residencia, lo cual según los funcionarios encargados para tal fin, le encontraron cierta sustancia de la que se presume ser droga, por lo que en la audiencia de Presentación del imputado celebrada el día 31 de Agosto del presente año, se le dicto Medida de Privativa de Libertad, por el Tribunal de Control Nº 01de este Circuito Judicial Penal, donde se evidencio de las actas procesales insertas en los folios 5,6 de fecha 26 de Agosto del año 2010, clara y flagrante violación de los Derechos Constitucionales al debido proceso al derecho a la defensa y a la inviolabilidad del hogar, ya que del contenido de las misma esta viciada de Nulidad Absoluta tal como lo ordena los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende las actuaciones subsiguientes deben ser apreciada inexistente, lo cual no se cumplieron los requisitos exigidos en los articulos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, o sea el referido articulo 210 entre otras cosas expresa “….La resolución por el cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada”, en esta caso que nos ocupa vemos con toda claridad que la Juez de Control Nº 01, no fundo la resolución para autorizar un registro o visitas domiciliaria, simplemente se baso en forma genérica sin precisar la identidad de la persona, la dirección exacta y lo mas sorprendente utilizar un apodo para efectuar una visita domiciliaria, siendo inconstitucional y un exabrupto jurídico por una parte y por la otra el articulo 211 numerales 1, 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, donde expresa con toda claridad el contenido de la orden tal como: la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados: el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, en este caso se obviaron tales requisitos, por ejemplo el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados, la identificación exacta de la persona, no así con apodo prohibido por la Ley. Lo que significa que esas actas insertas en los folios 5, 6 y 7 de la presente causa están viciadas de nulidad absoluta. En tal sentido ciudadanos Magistrados, debo hacer notar que no pueden los Tribunales del pais, tratar de emendar los vicios y violaciones del debido proceso en el cual incurren los Jueces y funcionarios policiales, ya que ellos son responsables de los actos que realizan y deberían actuar de acuerdo a la Constitución y las Leyes, por lo que mal pudo el Tribunal de la Causa pronunciarse a favor del grotesco procedimiento realizado, es por lo que esta Corte si puede corregir cualquier falta o violación constitucional que incurren los Jueces de Control o de Juicio.

En el caso que nos ocupa, la Recurrida avalo una clara violación del debido proceso y por ende decreto la violatoria privación de libertad en contra de mi defendida, ya que no cumplió con el deber de controlar los principios y garantías establecidas en la Ley adjetiva, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados así como de los convenios y acuerdos internacionales adscritos por la república. En conclusión, primero que nada nótese que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas solicitó al Tribunal de Control Nº 01 una orden de allanamiento para una ciudadana apodada “La Negra”, en una dirección genérica, indeterminada, inexacta, sin embargo ese organismo practico una orden de allanamiento en la casa de habitación de mi defendida A.R.B.M., lo cual nadie la conoce con apodo alguno, con la mala suerte según los funcionarios policiales le encontraron alguna sustancia de droga, sin embargo a mi patrocinado no le practicaron las experticias de ley para saber si arrogan resultados positivos o negativos, lo cual sabemos que mi defendida ni ha manipulado droga, ni la consume ni la trafica, además mi defendida no es apodada la negra, en tal sentido yo presumo que el resultado de la orden de allanamiento es nula, y todas las actuaciones son nulas, en virtud de que la autorización al registro de un inmueble no identificado, ni mucho meno la identidad exacta del propietario fue viciada por no llenar los requisitos previstos en los referidos articulos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende la orden de allanamiento que practicaron dichos funcionarios deben ser nulas de nulidad absoluta y además no tenemos un elemento que emane de una orden de allanamiento que sea válido, por ello pido se decrete la libertad plena de mi defendida, y en caso de no estar de acuerdo se le otorgue una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo establecido en los artículos 8,9,13, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

SOLUCIÓN:

Solicito, se anule las actas procesales insertas en los folios 5, 6, y 7 de la presente causa de fecha 26 de Agosto del presente año, por todo lo anteriormente expuesto, con fundamento en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la autorización del Tribunal de Control Nº 01 de fecha 26 de Agosto del presente año, para el registro de un inmueble, no cumplió con los requisitos previstos en los artículos 210 y 211 del mismo Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia todas las actuaciones subsiguientes deben ser desechadas y anuladas conforme a la Ley. Pido por ultimo que el presente recurso interpuesto dentro del lapso legal previsto en el artículo 447 en relación con el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido y declarado con lugar en su justa apreciación

.

SEGUNDO

El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:

“…omissis…

TERCERO

Tomando en cuenta la Precalificación Provisional realizada por la vindicta publica, solo a los efectos de la investigación, como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, para decidir observa este juzgador:

  1. - Que es deber del juez garantizar la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, que acudan a los tribunales, la cual comprende entre otros aspectos el derecho del imputado a ser oído con el fin de ejercer su defensa material, así como la imposición de medidas cautelares, tal como lo ha expresado la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 00662 , del 17/04/2001, la cual establece:

    …uno de los derechos más importante y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las medidas cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumpla los dos requisitos esenciales del periculun in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia…

  2. - Que la doctrina jurídica establece que las medidas cautelares, son medidas establecidas por el legislador a los efectos de la realización del proceso, y el cumplimiento de la justicia, que por ser medidas procesales su imposición se justifica solo en razón de su necesidad, con el fin de asegurar la presencia en determinados actos del proceso y para garantizar las resultas del proceso mismo, además deben aplicarse o imponerse tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, deben guardar relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado y con la posible sanción que podría imponerse a su autor.

  3. - Del mismo modo, se debe considerar que las medidas de coerción personal limitan o restringen la libertad según sea el caso, y siendo que en el proceso penal venezolano, priva el principio de presunción de inocencia establecida en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de este principio todo sujeto debe ser considerado mientras dure el proceso, inocente de los actos o cargos que se le imputen, desde el comienzo de todo el proceso penal, hasta que se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, en aplicación a esta normativa debe juzgarse en libertad al imputado, toda vez que las medidas cautelares son de carácter excepcionales, ello se encuentra plasmado en nuestra Carta Magna en el articulo 44.

    De lo expuesto se traduce que para imponer una medida cautelar debe ser fundada la solicitud y que hayan suficientes elementos que permitan presumir que el imputado no intentara evadir el proceso a atentar contra los interés del mismo, es decir, asegurar el descubrimiento de la verdad y a la de la Ley; aunado a esto, la gravedad del hecho cometido y la pena que podría llegar ha imponerse. En el caso que nos ocupa, de las actas procesales se evidencia que ocurrió un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita, en el cual existe suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que la imputada A.R.B.M., ha sido autora o participe en el mismo, compartimiento quien aquí decide la precalificación Fiscal como la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír a la imputada conforme lo establecido en el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procesales y Constitucionales, esta Juzgadora no observa causal alguna para decretar la nulidad de la actuación policial tal como lo solicita la defensa por considerar que los funcionarios actuaron apegados a la parámetros establecidos en los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia considera quien aquí decide que lo ajustado en este caso es dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º y articulo 251 ordinales 2º y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, medida esta con la cual se asegura que el imputado cumpla responsablemente con los actos procesales, ya que existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que puede llegar a imponerse, la cual en su termino medio es de siete (07) años de prisión y el daño social causado por la comisión de dicho delito, el cual es considerado de “Lesa Humanidad”. ASÍ SE DECIDE.

    Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representación del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

    SOLICITUD DE INCAUTACIÓN PREVENTIVA

    En relación a la solicitud de incautación Preventiva de la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (485,00BS), dinero en efectivos y en diferentes denominaciones, según consta en la Inspección técnica de reconocimiento, suscrita por el funcionario Experto W.E., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se declara con Lugar lo solicita (sic) y en consecuencia se ordena oficiar a la Organización Nacional Antidrogas (ONA), a los fines de colocar a su orden el dinero incautado. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control Nº 01del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada de nulidad absoluta.

SEGUNDO

Se declara la aprehensión de la ciudadana A.R.B.M., como Flagrante de conformidad al articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

CUARTO

Se declara con lugar la continuación del Procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO

se acuerda la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana imputada A.R.B.M., de conformidad con el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º en concordancia con los artículos 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordeno el traslado de la imputada ya identificada para la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, quien quedara recluido a la orden de este Tribunal.

SEXTO

se acuerda la incautación Preventiva de la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (485,00BS), dinero en efectivos y en diferentes denominaciones, según consta en la Inspección técnica de reconocimiento, suscrita por el funcionario Experto W.E., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en consecuencia se ordena oficiar a la Organización Nacional Antidrogas (ONA), a los fines de colocar a su orden el dinero incautado.

TERCERO

Por su parte el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual declaró sin lugar la petición formulada por la defensa en relación a la nulidad absoluta de las actuaciones insertas a los folios 5 y 6 de la causa principal, referente a la Autorización del Tribunal de Control Nº 1 para el Registro del Inmueble propiedad de la ciudadana A.R.B.M. y el Acta de Investigación de Visita Domiciliaria, ya que las mismas no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Juez de Control no fundó la resolución para autorizar tal registro o visita domiciliaria y no precisó la identidad de la persona, dirección exacta, identificando a su defendida con un apodo, resultando por ende violatorio de los derechos constitucionales de su representada.

Así planteadas las cosas por la Defensa Privada, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Las nulidades procesales son mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas tienen su base en la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales esta viciada de nulidad.

Carnelutti (1944) pone a la nulidad sobre la base de los requisitos de los actos y más que requísitos, los llama elementos que pueden ser esenciales o necesarios y accesorios o útiles. Expresa el autor que la falta de un requisito esencial (en cuanto a la capacidad, legitimación, defecto de constitución del Tribunal y del juez, falta de intervención del fiscal del Ministerio Público) conduce a la nulidad absoluta. Por el contrario la inexistencia de un elemento accesorio daría como consecuencia la anulabilidad, con lo que se le reconocen efectos al acto hasta tanto se produzca la declaración contraria.

En tal sentido, Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre “La Casación Penal” considera que las nulidades, “ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…); de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”.

Es entonces, la nulidad absoluta una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto.

Sobre este particular la jurisprudencia ha ampliado y detallado diversos aspectos de la institución de las nulidades, con gran referencia la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 003, de fecha 10/01/2002, asentó:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

Desde otra perspectiva, la privación de la libertad sólo procede en los supuestos determinados por la ley. El numeral 1º del artículo 44 constitucional establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. Debe existir la causa tipificada como perseguible punitivamente para que proceda la orden judicial. La detención, es pues, de reserva legal y judicial. Nadie puede ser detenido por una causa que no esté previamente tipificada como delictual en la ley y sin que medie orden judicial. Sin embargo, la Constitución trae la excepción de la flagrancia, estableciendo: “…a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso, será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención”.

Según R.R. (2007), al referirse a la legalidad de la detención, sostiene que en el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución, y por tanto nulo el acto que haya producido el quebrantamiento. (P. 376).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, es necesario partir del contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

.

Por último el artículo 211 establece el contenido de la orden de allanamiento, a saber:

  1. La autoridad Judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.

  2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser resgistrados.

  3. 3. La autoridad que practicará el registro.

  4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

  5. La fecha y la firma.

Con referencia en lo anterior, esta Corte pasa a analizar el contenido de la autorización de la orden de allanamiento, cursante al folio 5 y 6 de la causa principal, expedida por la Juez de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en cuyo texto se observa la identificación del Tribunal que emite dicha orden, constatándose que se trata de una visita domiciliaria a un inmueble ubicado en “una (1) vivienda unifamiliar elaborada en bahareque sin frisar de color marrón, con techo de zinc, puertas y ventanas fabricadas en madera sin pintar, la cual se encuentra ubicada en la carrera principal del Barrio Santa Rosa, casa s/n, Guanare”, características éstas que se corresponden con el señalamiento expreso del lugar a ser registrado. De seguido hace mención de la identidad de los funcionarios que practicaran la visita domiciliaria y describe los objetos buscados, cuando expresa: “a fines de que puedan incautar: sustancias estupefacientes y psicotrópicas, armas de fuego y otras evidencias de interés criminalístico que guarden relación con el caso, así como la posible comisión de delitos establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada”, y al exponer los motivos de la referida orden dispuso: “el cual se presume (sic) encuentran en dicho lugar y que se encuentran vinculados con averiguación que adelanta la fiscalía bajo el Nº 18-F010330-10”. La fecha y firma se encuentran estampadas al inicio del acta y al final de la misma; situación esta que conlleva a determinar que dicha acta cumple con los requisitos que exige la ley adjetiva penal y que evidentemente no se encuentra viciada de nulidad conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que concierne al seudónimo utilizado para identificar a la propietaria de la vivienda, es necesario acotar que entre los requisitos indispensables que debe contener la orden de visita domiciliaria no indica la referente a la identificación del o de los propietarios del inmueble, únicamente hace señalamiento a los ya anteriormente expresados y considerando que la aprehensión de la ciudadana Berbesi Montilla Amelia es producto de la flagrancia al haber incautado sustancias ilícitas dentro del inmueble y no por haber sido indicado en la referida orden su ubicación o or tratarse de una orden de aprehensión, no debe entonces relacionarse el seudónimo indicado en la orden con la identidad de la ciudadana aprehendida, por cuanto su aprehensión resultó de haberse encontrado drogas en la vivienda que la misma manifestó ser de su propiedad al momento de dejar ingresar a los funcionarios a su residencia.

Así mismo cursa inserta a la causa, Acta de Entrevista Testifical suscrita por los ciudadanos Toro Bartolo y G.T.E., quienes fungieron como testigos presenciales en el procedimiento efectuado, donde manifestaron que observaron cuando los funcionarios al revisar la vivienda encontraron dentro de una cesta una bolsa contentiva de varios envoltorios de una sustancias que mencionaron que era droga.

En el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión de la imputado bajo el supuesto de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, para impedir la perpetración de un delito. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem, aunque tal y como se apreció, la referida orden de allanamiento sí contenía los requerimientos necesarios, se encontró lo que se buscaba y que se describía en la orden y fue practicado en presencia de dos testigos.

En este orden de ideas, se puede citar lo asentado por esta Corte de Apelaciones en fecha 17 de octubre de 2008, Expediente N° 3556-08, con ponencia del Magistrado Dr. J.A.R., consistente en:

“… la Ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al hogar o domicilio de una persona, condiciones éstas que el texto procesal penal, establece en su artículo 210, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual, el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la “orden de allanamiento”, para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos”.

Aunado a lo anterior en cuanto a la inmediatez temporal que determinó la flagrancia, también resulta oportuno citar decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, la cual ratifica que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

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Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que la imputada aprehendida en el interior de su vivienda, se encontraba al momento de ser revisada, que la misma se identificó como la propietaria del inmueble, lugar en donde se encontró posteriormente los envoltorios contentivo en su interior de la droga denominada cocaína según se evidencia del acta de visita domiciliaria y de la prueba de orientación. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba inicialmente la imputada y la droga incautada, razones por las cuales fue decretada su aprehensión como flagrante.

Significa entonces, que la actuación de los funcionarios aprehensores al momento de la aprehensión de la imputada dentro de su vivienda, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia al no ostentar la orden de allanamiento de vicios que pudieran acarrear su nulidad, debe necesariamente mantenerse su validez, así como del acta de visita domiciliaria, resultando forzoso para esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. E.R.M.. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de septiembre de 2010 por el Abogado E.R.M., en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana BERBECI MONTILLA A.R. (plenamente identificada en autos). SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 31 de agosto de 2010, mediante la cual decretó en contra de la referida imputada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. TERCERO: ORDENA la remisión de las actuaciones al Juzgado de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal a los fines legales pertinentes.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los dieciocho (18) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

PONENTE

La Juez de Apelación (T), La Juez de Apelación,

Abg. Z.G. de U.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-4476-10

CJM/

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