Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 07

ASUNTO N °: 4624-11

JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

PARTES:

RECURRENTE: ABG. E.Z.J.S., DEFENSORA PÚBLICA QUINTA

IMPUTADO: J.L.M.H.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2 CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN ACARIGUA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de febrero del año 2011, por la ABG. E.Z.J.S., en su carácter de Defensora Pública Quinta; contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado J.L.M.H., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 21/03/2011, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 22/03/2011, designado la ponencia a la Juez de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, procediendo a la admisión del recurso de apelación en fecha 24/03/2011.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada E.Z.J.S., en su carácter de Defensora Pública Quinta, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

CAPITULO I:

SOLICITUD DE NULIDAD:

Las nulidades procesales con uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas arrancan de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciado de nulidad. Es por ello que de conformidad con lo establecido en los artículos190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la Nulidad de los actos que señalo más adelante, ya que en base a ellos la Ciudadana Juez fundó su decisión judicial, contraviniendo o inobservando las formas y condiciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para la verificación de tales actos, por lo cual a criterio de esta defensa fue violentado el debido proceso (art. 1C.O.P.P.), el derecho a la defensa (Art. 12. C.O.P.P), por las siguientes razones:

LOS HECHOS

El día 28 de Enero del presente año en curso, siendo aproximadamente las 8:00 p.m., los funcionarios: Distinguido (P.E.P) F.C. Y LA AGENTE POLICIAL G.A., ADSCRITA A LA ZONA POLICIAL DOS, quienes se encontraban en labores de patrullaje por distintas zonas de la ciudad cuando se encontraban en el barrio 5 de marzo, lugar donde localizaron a un ciudadano que al percatarse de la comisión policial mostró signo de nerviosismo a quien proceden de conformidad con el articulo 205 de lo establecido en el código orgánico procesal penal, y le localizan en el zapato de sus pies derecho dos envoltorios de presunta droga, quedando identificado como R.A.C.R., siendo impuesto de los derechos y garantías constitucional quedando detenidos a la orden de ese despacho fiscal realizo esta breve narración de los hechos expuesto por el fiscal del Ministerio Público. Esta defensa observa los siguientes al folio 8 corre inserta el acta policial, donde señalan los funcionarios actuantes que la droga incautada tiene un peso aproximado de dos gramos cada envoltorios.

Al folio 9 y 10 se encuentra contenidas el Registro de la cadena de custodia de evidencias físicas, en la cual los funcionarios actuantes dan fe del traslado de dos envoltorios de presunta droga en la cual se puede observar la falta de firma de los funcionarios que trasladan al laboratorio de la ciudad de Guanare, así como también del sello para los efectos del traslado.

Al folio 11, se observa el acta de prueba de orientación donde indica que el peso bruto es de siete gramos con seiscientos miligramos y un peso neto de siete gramos con doscientos miligramos de los cuales se tomaron doscientos miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

Ahora bien las anteriores anotaciones obedecen a que precisamente a mi defendido se le violo el debido proceso en virtud de que efectivamente la cadena de custodia se aparte de lo establecido en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y en el articulo 161, 112, 303 que destacan con la mayor exactitud posible, se deben describir la mayor utilidad de las circunstancias en actas impecables para la investigación en apego al PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y A LA CERTEZA QUE DEBEN CONTENER CADA UNA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN UN PROCEDIMIENTO PENAL YA QUE INDUDABLEMENTE ESTOS ERRORES PUEDEN AFECTAR COMO EN EFECTO LO HACEN EL FONDO DE LA INVESTIGACIÓN Y MAS CUANDO DE ESE ERROR DEPENDE LA LIBERTAD DE UN CIUDADANO.

El juzgador busca por imperio de la ley la verdad y no conformarse para ello con inferencias ya que la verdad no se contradice. Y esta claro que en el presente errores materiales, comportan la violación del debido proceso ya que a mi defendido se le esta juzgando con la existencia de una cadena de custodia evidentemente contaminada que habla a simple vista de una diferencia sustancial con respecto a otras actas que como la prueba de orientación ipueden evidenciarse. Señala la juzgadora que la prueba de orientación no es una prueba de orientación no es una experticia definitiva o de certeza en lo que respecta al pesaje mas no en el resultado de la sustancia olvidando así la juzgadora que es en la prueba de orientación la única oportunidad cierta de determinar el pesaje tanto bruto como neto de la droga ya que la certeza de la sustancia la va a determinar otros procesos técnicos científicos y que hasta este momento del proceso lo determinantes son las cantidades ya que con las misma se puede precalificar el delito en distribución, posesión, ocultamiento etc. ya que la droga es ilícita en cualquiera de sus derivados y que la prueba de certeza verifica el tipo de droga o la pureza en su oportunidad.

Estas circunstancias por mas ejercicios de investigación practicados por los fiscalia abra prueba posible que modifique esta circunstancias ya que es de todos conocido que al tomar una alícuota muestra de la supuesta droga incautada el resto obligatoriamente pasa a resguardo y a una futura e inminente incineración; no le es dado entonces al juzgador ante la duda inferir sobre supuesto fácticos que ponen en imposibilidad la búsqueda de la verdad y por tanto la violación del debido proceso.

Cabe destacar que mi defendido no registra antecedentes policiales ni penales y que este procedimiento no fue presenciado por testigos imparciales.

Lo que determina la calificación jurídica dada al tipo penal, es justamente la prueba de orientación, la cual se considera como una prueba de presunción razonable del peso de la sustancia incautada y el tipo de sustancia, y la prueba de orientación que corre inserta al Expediente, además de ser contradictoria con las demás Actas Policiales del procedimiento efectuado, establece lo siguiente: MUESTRA A: Dos (2) envoltorios, de refular (sic) tamaño elaborados en material sintético de color negro con amarillo cerrados en sus extremos de manera de nudos con el mismo material contentivo de una sustancia en forma de polvo de color blanco con un peso bruto de siete (06) (sic) gramos con seiscientos (600) miligramos, y un peso neto de siete gramos con doscientos miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

La muestra asignada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos scott y marquiz, resulto positivo para COCAINA, asi (sic) mismo señalo que en la actualidad dichas sustancias no tienen efectos terapéuticos.

Señala el tribunal que por estar en fase de investigación la fiscalia (sic) podria (sic) aclarar tales circunstancias de contradicción cae preguntarse con que elementos y en que oportunidad ya que la unica manera seria producir las circunstancias de tiempo (sic) lugar y modo en que ocurrieron los hechos.

Es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertades la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República.

Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepción se permite su privación. Tal (sic) corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP. Es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República.

PETITORIO:

solicit Solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa

Solicito a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa

ARTICULO 448 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Interpongo este Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ejusdem y solicito respetuosamente de esa honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la Medida Cautelar de Privación de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le otorgue a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el articulo 256 mas específicamente la contemplada en el Ord. 3° de la norma antes citada

.

Por su parte el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, ABG. N.J.T.R., en el lapso legal; contestó el recurso interpuesto, exponiendo lo siguiente:

…omissis…

El recurrente aduce como primera denuncia y con fundamento en el contenido del artículo 447, ordinal 4o, (sic) sin indicar el texto legal, sin embargo argumenta la existencia de un gravamen irreparable que se le causa a su patrocinado con la decisión de fecha 11-01-2011, dictada por el Tribunal Segundo de Control del Estado Portuguesa. Extensión Acarigua, considerándola infundada e inmotivada, solicitando la nulidad de todas y cada una de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo argumentado por el recurrente, sobre la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones de conformidad con lo pautado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación del Ministerio Público, estima que la misma ya fue solicitada ante el Juzgado A quo, y resuelta por dicho Órgano Jurisdiccional en Audiencia para Oír al Imputado celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. Extensión Acarigua, en fecha 11-01-2011, siendo Denegada tal solicitud por el Juzgador dentro de sus pronunciamientos por considerar que no existió violación a derechos o garantías constitucionales en detrimento del hoy Imputado.

Por consiguiente esta Representación Fiscal observa, que de conformidad con lo establecido en el articulo 196 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, dicho auto es inapelable, pues como señala el referido Artículo, es admisible recurso de apelación contra el auto que declare la Nulidad, no así en aquellos autos mediante los cuales es Denegada tal solicitud, en virtud de lo cual el presente recurso debe ser declarado INADMISIBLE, al no ser apelable la decisión recurrida, a tenor de lo establecido en el articulo 437 literal "c" IBIDEM. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

II

En relación a la solicitud de nulidad del acta de aprehensión del ciudadano J.L.M.H., esta Representación Fiscal observa que si fuese cierto que le fueron vulnerados derechos a su defendido, tales violaciones cesaron con la Orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad y tales violaciones no pueden alcanzar a las actuaciones del Órgano Jurisdiccional a quien corresponde determinar la procedencia de la detención del procesado mientras el mismo se enfrenta al proceso, siendo estos los términos en que se pronuncio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de Abril del 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente 00-2294, en el cual textualmente se expresa:

"...esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado.... omisis...

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad...ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la *♦ procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada..."

Dicho criterio Jurisprudencial se encuentra satisfecho en la decisión emanada por el A quo, tal como lo señala nuestro M.T. deJ., actuado en Tutela Constitución no se trata en estos casos de evaluar la actuación de los operadores de justicia, sino la situación jurídica del imputado, frente a una situación fáctica, como la planteada, y en caso de haber existido alguna violación la misma ceso en el momento en que fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Órgano jurisdiccional.

Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, en este caso el estado venezolano y la salud pública, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho que tiene colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos; al respecto nuestro M.T. deJ. en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos:

"...según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constituciona/mente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más** amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación de di/ata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos y en consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma ? con las restantes de la Constitución...".

El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho del imputado con los derechos de la víctima que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos comunes, no se puede argumentar que los derechos del imputado de autos hayan sido violentados, por cuanto el decisor señalo como uno de los fundamentos de la privación de libertad decretada en contra del ciudadano J.L.M.H., la inexistencia de violaciones de derechos o garantías constitucionales, señalando además encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos del Colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria Sin Lugar de la nulidad solicitada, y que en su momento decidiera el A quo, que en forma razonada y jurídico Declaró Sin Lugar. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA. Cabe resaltar, que la defensa apoya la solicitud de Nulidad planteada en la que esgrima que en la cadena de custodia fue imprecisa y evidentemente contaminada y/o impecables entre otras... la misma contiene errores materiales y la misma comportan violación del debido proceso... con respecto a otras actas que como la prueba de orientación impiden evidenciase... en otros manifiesta que su defendido no registra antecedente policiales ni penales y dicho procedimiento no fue presenciado por testigos imparciales.

Manifiesta la recurrente que la precalificación jurídica dada por el tipo penal, es justamente la prueba de orientación, la cual se considera como una prueba de presunción razonable del peso de la sustancia incautada y el tipo de sustancia... declara que en la muestra A: Dos (02) envoltorios de regular tamaño elaborado en material sintético de color negro con amarillo cerrados en su extremos de manera de nudos con el mismo material contentivo de una sustancia en forma de polvo de color blanco con un peso de siete (06) gramos con seiscientos (600) miligramos y un peso neto de siete gramos con doscientos miligramos... y la muestra signada con la letra A suministrada al ser sometida a los reactivos scott y marquiz, resultaron ser positivo para COCAÍNA... y sobre ello, estima este representante Fiscal del Ministerio Público, que en el acta policial los funcionarios aprehensores, dejan constancia de haber incautado dos envoltorios con un peso bruto de dos gramos cada uno de presunta cocaína, peso y cantidad esta que también fue reflejada en la cadena de custodia, en el mismo procedimiento, con la diferencia que en el informe de orientación remitido por el experto, arroja una cantidad de peso bruto de siete gramos con seiscientos miligramos y como peso neto siete gramos con doscientos miligramos de Cocaína...

Infiriendo el A quo, que es el hecho que tanto en el acta policial como en la cadena de custodia, coinciden las misma cantidades de las sustancias incautada y el peso y en el informe del experto toxicólogo, se observa que en la misma señala en letras siete (07) y en numero Seis (06) gramos de peso bruto y siete (07) gramos con doscientos (200) miligramos de peso neto, por lo que el A Quo, que en esta oportunidad es un error material, ya que no se puede señalar de manera lógica que el peso bruto sea de seis gramos (en numero, mas no en letras) ya que en letras manifesté claro y preciso siete gramos con doscientos miligramos de cocaína, estableciendo un peso mayor para el del

peso neto en comparación con el peso bruto, es criterio de quien aquí suscribe que el juez con la sana critica y las máximas experiencia entraran al conocimiento y corregir cualquier error material de manera inmediata en auto, así considera este representante que los argumentos de la defensa se encuentran totalmente divorciado de la realidad, por cuanto de la simple lectura del auto fundado, y de la audiencia de presentación del Imputado se desprende que dicha decisión no solamente se encuentra debidamente fundada, sino que además se encuentra totalmente ajustada a Derecho, y cumple con los requisitos legales, por lo que dicha Denuncia debe declararse en definitiva SIN LUGAR. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

III

DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN

JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Revisado como ha sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa de confianza del ciudadano: J.L.M.H., se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión que Declara la Procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de su defendido, pues señala el recurrente no concurren los supuestos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar dicha medida.-

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de L. delA., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente podemos estar en presencia de un hecho punible y en este sentido es pertinente indagar sobre lo que la doctrina ha considerado en relación a este requisito y encontramos lo destacado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

"...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo aue supone también la referenciaa su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...". J

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra satisfecho el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del estado venezolano y la salud publica es decir un delito pluriofensivo, que fuera precalificado en su oportunidad como: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE

En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es el autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de, manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.-

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1º y 2o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.

IV

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UP SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2o del Código Orgánico ^Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

V

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en toda la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia contra las Drogas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 11 de Enero de 2011 en contra del ciudadano J.L.M.H., y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes

.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En esta causa que se le sigue al ciudadano J.L.M.H., este Tribunal de Control Nº 02 observa: que el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el articulo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.

En consecuencia, en el presente caso, se justificaba tal aprehensión, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44 ordinal 1 de nuestra Constitución Nacional, la cual se verifica en el presente caso: por haber sido aprehendido el imputado mientras llevaba EN EL ZAPATO DE SU PIE DERECHO DOS (2) ENVOLTORIOS DE PRESUNTA DROGA, el cual tenia un peso aproximado de dos (02) gramos cada envoltorio, PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA COCAÍNA, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia establecida en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; situación ésta que legitima la detención del imputado, razón por la cual éste Tribunal admitió la aprehensión como tal por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica Contra Drogas de la Ley Orgánica Contra drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del procedimiento ordinario éste Tribunal observa que existen diligencias por realizar y que son necesarias para la demostración del hecho, es por lo que se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite: 1)La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del articulo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado L.M.H., como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica Contra Drogas de la Ley Orgánica Contra drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo de señalar que prevé una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, calificación jurídica señalada por el Ministerio Público con la cual coincide éste Tribunal de Control. Así se decide.

SEGUNDO: Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano L.M.H., fue el presunto autor o participe en la comisión del hecho, por lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 28-01-2011, suscrita los funcionarios DTGDO (PEP) F.C., Y AGENTE (PEP) G.A. adscritos a la Zona Policial 2, donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del identificado imputado.

2.- Con acta de Imposición de Derechos del imputado: J.L.M.H..

3.- Con la Prueba de Orientación, de fecha 29 de enero de 2011, suscrita por el experto Toxicólogo J.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, con la cual se deja constancia del peso bruto de Siete (06) gramos con seiscientos (600) miligramos y un peso neto de Siete (07) gramos con doscientos (200) miligramos; y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento Militar, siendo positivo para COCAINA.

TERCERO: Una presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 numeral 2 y 252 del Código Orgánica Procesal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso excede de diez años de prisión, ya que la pena prevista por el delito por el cual se le sigue el presente procedimiento es de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, la magnitud del año causado por cuanto es un delito pluriofensivo que atenta contra la salud del colectivo, bienes jurídicos éstos, tutelados en nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que la investigación se encuentran en curso, por lo que se niega la medida cautelar sustitutiva solicitada por la Defensa del mismo y en consecuencia se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.M.H.. Así se decide.

Es importante señalar que en el desarrollo de la audiencia la defensora técnica del imputado solicitó la nulidad de las actuaciones policiales, y la libertad plena para su representado, en virtud de que en el acta policial los funcionarios aprehensores, dejaron constancia de haber incautado dos envoltorios con un peso bruto de dos gramos cada uno de presunta cocaína, peso y cantidad esta que también fue reflejada en la cadena de custodia, en el mismo procedimiento, con la diferencia de que en el informe de orientación remitido por el experto J.L., arrojo una cantidad de peso bruto de siete gramos con seiscientos miligramos y como peso neto de siete gramos con doscientos miligramos de COCAINA además señalo que en el acta policial los funcionarios policiales actuantes no indican con precisión en que lugar del zapato fue localizada la presunta droga. Una vez hecha esta exposición, este Tribunal le concedió la palabra al representante fiscal quien expuso lo siguiente: “ Es evidente que existe un error material en el informe de orientación en relación al peso de la sustancia, que efectivamente es la misma sustancia incautada en este procedimiento, ya que tiene un número de causa asignada (Exp. 18-F01-0037-11), tal como se puede observa en la parte final de dicho informe, y existe la certeza que estamos en presencia de una sustancia ilícita que fue incautada y que los funcionarios policiales actuantes dejaron que tenia como peso bruto la cantidad de dos gramos cada envoltorio, en consecuencia estamos ante la presencia de un delito de tráfico en la modalidad de Distribución, por lo que artificio la solicitud de privación judicial preventiva de libertad y no se anulen las actuaciones policiales, en virtud que el procedimiento se realizó bajo la ley, es todo”.- Planteada así la incidencia en la que solicita la nulidad de las actuaciones policiales, por parte de la defensa, este Tribunal la negó por las siguientes razones: La Primera de ellas es el hecho de que tanto en el acta policial como en la cadena de custodia, coincide la misma cantidad de las sustancias incautada y el peso; y en el informe del experto toxicólogo, se observa que en la misma señala en letras: siete (07) y en número: seis (06) gramos de peso bruto y siete (07) gramos con doscientos (200) miligramos de peso neto, por lo que puede presumir este Tribunal en esta oportunidad procesal que se trata de un error material contenida exclusivamente en el informe de orientación, pues es el único que señala una diferencia en cuanto al peso de la sustancia incautada, por lo que puede este Tribunal apreciar que se trata de un error material, ya que no puede señalar de manera lógica que el peso bruto sea de seis gramos (en número, mas no en letras; ya que en letras dice siete), con seiscientos miligramos y el peso de siete gramos con doscientos miligramos de cocaína, es decir, establece un peso mayor para el de peso neto en comparación con el peso bruto contenido en el mismo informe siendo, siendo de destacar que cuando se habla de peso bruto es un peso compuesto tanto por el peso exclusivo de la sustancia junto al peso del envoltorio, por lo que este Tribunal al verificar que la causa se encuentra en fase preparatoria, hoy investigativa y de que se trata de un error material, de un informe aislado, mal podría acordar la nulidad de todas las actuaciones, pues esto también atentaría contra el derecho a la defensa, que tiene todas las partes, y por otro lado se puede desprender que tanto en el acta de cadena de custodia coincide tanto la cantidad de dos envoltorios, como el del peso, circunstancia ésta que al verificarse que se trata efectivamente de un error material, en un informe apenas de orientación y no en la experticia definitiva o de certeza, solo en lo que respecta al pesaje mas no en el resultado de la sustancia, (cocaína), mal podría decretarse la nulidad de todas las actuaciones, así mismo en relación al alegato de la defensa en relación a que los funcionarios policiales actuantes no dejaron constancia según ella, de la ubicación precisa de la presunta droga en el Zapato, se verifica pues que los funcionarios policiales aprehensores dejaron expresa constancia en el acta que la sustancia ilícita (Droga) se encontraba oculta en el interior del zapato que usaba para ese instante, específicamente al imputado de autos le fue incautada dos envoltorios de presunta droga, tal como dejó constancia efectivamente los funcionarios policiales actuantes, además es importante señalar que estamos apenas en el inicio de las investigaciones, por lo que corresponderá al Ministerio Público, como titular de la acción penal ahondar en la misma, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, razones por las cuales este Tribunal declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa y mucho menos a la libertad plena, cuando este Tribunal bajo las consideraciones anteriormente expuesta estimó que hay suficientes elementos de convicción para presumir que el hecho atribuido ocurrió, que el ciudadano J.L.M.H.; hoy imputado, es el presunto participe del mismo, y que ese hecho encuadra en uno de los delitos de tráfico de droga, es por lo que este Tribunal considera que la medida aplicable es la de privación judicial de libertad, dando respuesta a todas las peticiones realizadas en la audiencia. Y finalmente así se decide.

Por último dada la celeridad con la que se debe publicar el presente auto, por las características propias del procedimiento, y que exige que los autos sean publicados inmediatamente, de terminar la audiencia, considera este Tribunal que en el mismo se contiene los fundamentos, por medio de los cuales se concluye en la necesidad del decreto de la medida de privación judicial de libertad, cumpliendo de esta manera con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no obstante a esto se hace necesario recordar el contenido de la sentencia Nº 2799 de fecha 14-11-2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual estableció que en las audiencias de presentación “…no pueden ser exigidas, las mismas condiciones o características de exhaustividad, que corresponde a otros pronunciamientos como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral….” Dando así cumplimiento de manera razonada al Decreto de la medida de coerción aquí decretada y así finalmente se decide.

DISPOSITIVA:

En consecuencia por lo anteriormente señalado este Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace el siguiente pronunciamiento: Primero: Se acuerda la aprehensión en flagrancia del ciudadano L.M.H., titular de la cedula de identidad Nº 16.751.613, de nacionalidad Venezolana, natural de la ciudad de Acarigua, fecha de nacimiento 06/03/80, de 30 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Promotor de Parques, residenciado en el Barrio 5 de Marzo, avenida 11 con calle 06 casa sin de Acarigua Estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica Contra Drogas de la Ley Orgánica Contra drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Segundo: Se decreta Medida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.M.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se acuerda librar boleta de Privación de Libertad. Quinto: Se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía Primera con Competencia en Drogas del Ministerio Público a los fines de que presente acto conclusivo a que diere lugar. Sexto: El presente auto se pública el mismo día de la celebración de la audiencia

.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.L.M.H., por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que a criterio de la defensa resulta violatoria al debido proceso por fundarse en actos viciados de nulidad.

Dentro de los argumentos explanados por la Defensora Pública en el escrito de apelación, mediante el cual denuncia que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad, indica:

Esta defensa observa los siguientes al folio 8 corre inserta el acta policial, donde señalan los funcionarios actuantes que la droga incautada tiene un peso aproximado de dos gramos cada envoltorios.

Al folio 9 y 10 se encuentra contenidas el Registro de la cadena de custodia de evidencias físicas, en la cual los funcionarios actuantes dan fe del traslado de dos envoltorios de presunta droga en la cual se puede observar la falta de firma de los funcionarios que trasladan al laboratorio de la ciudad de Guanare, así como también del sello para los efectos del traslado.

Al folio 11, se observa el acta de prueba de orientación donde indica que el peso bruto es de siete gramos con seiscientos miligramos y un peso neto de siete gramos con doscientos miligramos de los cuales se tomaron doscientos miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

Ahora bien las anteriores anotaciones obedecen a que precisamente a mi defendido se le violo el debido proceso en virtud de que efectivamente la cadena de custodia se aparte de lo establecido en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y en el articulo 161, 112, 303 que destacan con la mayor exactitud posible, se deben describir la mayor utilidad de las circunstancias en actas impecables para la investigación en apego al PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y A LA CERTEZA QUE DEBEN CONTENER CADA UNA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN UN PROCEDIMIENTO PENAL YA QUE INDUDABLEMENTE ESTOS ERRORES PUEDEN AFECTAR COMO EN EFECTO LO HACEN EL FONDO DE LA INVESTIGACIÓN Y MAS CUANDO DE ESE ERROR DEPENDE LA LIBERTAD DE UN CIUDADANO.

El juzgador busca por imperio de la ley la verdad y no conformarse para ello con inferencias ya que la verdad no se contradice. Y esta claro que en el presente errores materiales, comportan la violación del debido proceso ya que a mi defendido se le esta juzgando con la existencia de una cadena de custodia evidentemente contaminada que habla a simple vista de una diferencia sustancial con respecto a otras actas que como la prueba de orientación ipueden evidenciarse. Señala la juzgadora que la prueba de orientación no es una prueba de orientación no es una experticia definitiva o de certeza en lo que respecta al pesaje mas no en el resultado de la sustancia olvidando así la juzgadora que es en la prueba de orientación la única oportunidad cierta de determinar el pesaje tanto bruto como neto de la droga ya que la certeza de la sustancia la va a determinar otros procesos técnicos científicos y que hasta este momento del proceso lo determinantes son las cantidades ya que con las misma se puede precalificar el delito en distribución, posesión, ocultamiento etc. ya que la droga es ilícita en cualquiera de sus derivados y que la prueba de certeza verifica el tipo de droga o la pureza en su oportunidad.

Estas circunstancias por mas ejercicios de investigación practicados por los fiscalia abra prueba posible que modifique esta circunstancias ya que es de todos conocido que al tomar una alícuota muestra de la supuesta droga incautada el resto obligatoriamente pasa a resguardo y a una futura e inminente incineración; no le es dado entonces al juzgador ante la duda inferir sobre supuesto fácticos que ponen en imposibilidad la búsqueda de la verdad y por tanto la violación del debido proceso.

Cabe destacar que mi defendido no registra antecedentes policiales ni penales y que este procedimiento no fue presenciado por testigos imparciales.

Lo que determina la calificación jurídica dada al tipo penal, es justamente la prueba de orientación, la cual se considera como una prueba de presunción razonable del peso de la sustancia incautada y el tipo de sustancia, y la prueba de orientación que corre inserta al Expediente, además de ser contradictoria con las demás Actas Policiales del procedimiento efectuado, establece lo siguiente: MUESTRA A: Dos (2) envoltorios, de refular (sic) tamaño elaborados en material sintético de color negro con amarillo cerrados en sus extremos de manera de nudos con el mismo material contentivo de una sustancia en forma de polvo de color blanco con un peso bruto de siete (06) (sic) gramos con seiscientos (600) miligramos, y un peso neto de siete gramos con doscientos miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

La muestra asignada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos scott y marquiz, resulto positivo para COCAINA, asi (sic) mismo señalo que en la actualidad dichas sustancias no tienen efectos terapéuticos.

Señala el tribunal que por estar en fase de investigación la fiscalia (sic) podria (sic) aclarar tales circunstancias de contradicción cae preguntarse con que elementos y en que oportunidad ya que la unica manera seria producir las circunstancias de tiempo (sic) lugar y modo en que ocurrieron los hechos.

Es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertades la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República.

Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepción se permite su privación. Tal (sic) corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP

.

En este sentido, se aprecia de la decisión recurrida cursante al folio veintisiete (27) al cuarenta y cinco (45) del cuaderno de apelación, que tales argumentos fueron invocados por la Defensa Técnica en la oportunidad de celebrarse la respectiva audiencia de presentación de aprehendido, solicitando la defensa la nulidad de las actuaciones y de lo cual, la Juzgadora adujo lo que a continuación se cita:

“Es importante señalar que en el desarrollo de la audiencia la defensora técnica del imputado solicitó la nulidad de las actuaciones policiales, y la libertad plena para su representado, en virtud de que en el acta policial los funcionarios aprehensores, dejaron constancia de haber incautado dos envoltorios con un peso bruto de dos gramos cada uno de presunta cocaína, peso y cantidad esta que también fue reflejada en la cadena de custodia, en el mismo procedimiento, con la diferencia de que en el informe de orientación remitido por el experto J.L., arrojo una cantidad de peso bruto de siete gramos con seiscientos miligramos y como peso neto de siete gramos con doscientos miligramos de COCAINA además señalo que en el acta policial los funcionarios policiales actuantes no indican con precisión en que lugar del zapato fue localizada la presunta droga. Una vez hecha esta exposición, este Tribunal le concedió la palabra al representante fiscal quien expuso lo siguiente: “ Es evidente que existe un error material en el informe de orientación en relación al peso de la sustancia, que efectivamente es la misma sustancia incautada en este procedimiento, ya que tiene un número de causa asignada (Exp. 18-F01-0037-11), tal como se puede observa en la parte final de dicho informe, y existe la certeza que estamos en presencia de una sustancia ilícita que fue incautada y que los funcionarios policiales actuantes dejaron que tenia como peso bruto la cantidad de dos gramos cada envoltorio, en consecuencia estamos ante la presencia de un delito de tráfico en la modalidad de Distribución, por lo que artificio la solicitud de privación judicial preventiva de libertad y no se anulen las actuaciones policiales, en virtud que el procedimiento se realizó bajo la ley, es todo”.- Planteada así la incidencia en la que solicita la nulidad de las actuaciones policiales, por parte de la defensa, este Tribunal la negó por las siguientes razones: La Primera de ellas es el hecho de que tanto en el acta policial como en la cadena de custodia, coincide la misma cantidad de las sustancias incautada y el peso; y en el informe del experto toxicólogo, se observa que en la misma señala en letras: siete (07) y en número: seis (06) gramos de peso bruto y siete (07) gramos con doscientos (200) miligramos de peso neto, por lo que puede presumir este Tribunal en esta oportunidad procesal que se trata de un error material contenida exclusivamente en el informe de orientación, pues es el único que señala una diferencia en cuanto al peso de la sustancia incautada, por lo que puede este Tribunal apreciar que se trata de un error material, ya que no puede señalar de manera lógica que el peso bruto sea de seis gramos (en número, mas no en letras; ya que en letras dice siete), con seiscientos miligramos y el peso de siete gramos con doscientos miligramos de cocaína, es decir, establece un peso mayor para el de peso neto en comparación con el peso bruto contenido en el mismo informe siendo, siendo de destacar que cuando se habla de peso bruto es un peso compuesto tanto por el peso exclusivo de la sustancia junto al peso del envoltorio, por lo que este Tribunal al verificar que la causa se encuentra en fase preparatoria, hoy investigativa y de que se trata de un error material, de un informe aislado, mal podría acordar la nulidad de todas las actuaciones, pues esto también atentaría contra el derecho a la defensa, que tiene todas las partes, y por otro lado se puede desprender que tanto en el acta de cadena de custodia coincide tanto la cantidad de dos envoltorios, como el del peso, circunstancia ésta que al verificarse que se trata efectivamente de un error material, en un informe apenas de orientación y no en la experticia definitiva o de certeza, solo en lo que respecta al pesaje mas no en el resultado de la sustancia, (cocaína), mal podría decretarse la nulidad de todas las actuaciones, así mismo en relación al alegato de la defensa en relación a que los funcionarios policiales actuantes no dejaron constancia según ella, de la ubicación precisa de la presunta droga en el Zapato, se verifica pues que los funcionarios policiales aprehensores dejaron expresa constancia en el acta que la sustancia ilícita (Droga) se encontraba oculta en el interior del zapato que usaba para ese instante, específicamente al imputado de autos le fue incautada dos envoltorios de presunta droga, tal como dejó constancia efectivamente los funcionarios policiales actuantes, además es importante señalar que estamos apenas en el inicio de las investigaciones, por lo que corresponderá al Ministerio Público, como titular de la acción penal ahondar en la misma, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, razones por las cuales este Tribunal declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa y mucho menos a la libertad plena, cuando este Tribunal bajo las consideraciones anteriormente expuesta estimó que hay suficientes elementos de convicción para presumir que el hecho atribuido ocurrió, que el ciudadano J.L.M.H.; hoy imputado, es el presunto participe del mismo, y que ese hecho encuadra en uno de los delitos de tráfico de droga, es por lo que este Tribunal considera que la medida aplicable es la de privación judicial de libertad, dando respuesta a todas las peticiones realizadas en la audiencia. Y finalmente así se decide”.

Ahora bien, considerando que la A quo, emitió el respectivo pronunciamiento en cuanto al planteamiento alegado por la Defensora respecto a la solicitud de nulidad, esta Instancia Judicial pasa a examinar el punto impugnado precisando en cuanto a la figura procesal de las nulidades, que:

En efecto las nulidades procesales son mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas tienen su base en la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales esta viciada de nulidad.

Carnelutti (1944) pone a la nulidad sobre la base de los requisitos de los actos y más que requísitos, los llama elementos que pueden ser esenciales o necesarios y accesorios o útiles. Expresa el autor que la falta de un requisito esencial (en cuanto a la capacidad, legitimación, defecto de constitución del Tribunal y del juez, falta de intervención del fiscal del Ministerio Público) conduce a la nulidad absoluta. Por el contrario la inexistencia de un elemento accesorio daría como consecuencia la anulabilidad, con lo que se le reconocen efectos al acto hasta tanto se produzca la declaración contraria.

En tal sentido, Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre “La Casación Penal” considera que las nulidades, “ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…); de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”.

Es entonces, la nulidad absoluta una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto.

Sobre éste particular la Jurisprudencia ha ampliado y detallado diversos aspectos de la institución de las nulidades, con gran referencia la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 003 de fecha 10/01/2002, asentó:

“El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

Desde otra perspectiva, la privación de la libertad sólo procede en los supuestos determinados por la ley. El numeral 1º del artículo 44 constitucional establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. Debe existir la causa tipificada como perseguible punitivamente para que proceda la orden judicial. La detención, es pues, de reserva legal y judicial. Nadie puede ser detenido por una causa que no esté previamente tipificada como delictual en la ley y sin que medie orden judicial. Sin embargo, la Constitución trae la excepción de la flagrancia, estableciendo: “…a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso, será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención”.

Según R.R. (2007), al referirse a la legalidad de la detención, sostiene que en el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución, y por tanto nulo el acto que haya producido el quebrantamiento. (P. 376).

Luego del estudio doctrinal y jurisprudencial, puede inferirse que en el caso bajo estudio, el procedimiento efectuado por los funcionarios al Centro de Coordinación Policial Nº 2 “Páez” de Acarigua Estado Portuguesa, deviene de una aprehensión flagrante, cuya modalidad de detención se encuentra previsto dentro del orden normativo legal que legitima la aprehensión.

Asimismo funda la recurrente la solicitud de nulidad, alegando que el Registro de Cadena de C. deE.F., no cumple con los requisitos del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma señala una diferencia sustancial en cuanto a la cantidad de sustancia incautada descrita entre el acta policial y la prueba de orientación, observándose igualmente la falta de firma de los funcionarios que trasladan la sustancia al laboratorio, así como también el sello para los efectos del traslado. En razón de ello, vale acotar que la cadena de custodia, tal y como lo define el señalado artículo, constituye la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación hasta la culminación del proceso.

En el caso de marras, consta al folio veintidós (22) de la compulsa, Planilla de Registro de Cadena de C. deE.F., en donde se identifica el organismo actuante correspondiente como el Centro de Coordinación Policial Nº 2 “Páez” de Acarigua Estado Portuguesa, identificando al funcionario que entrega la evidencia como F.C. y describe la sustancia como: “dos (2) envoltorios, elaborados cada uno en material sintético de color negro y amarillo, de regular tamaño, en cuyo interior fue encontrado restos de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga de la denominada con el nombre de Hielo con un peso aproximado cada envoltorio de dos (2) gramos”. De igual forma se aprecia que el registro de cadena de custodia refleja la respectiva fecha, firma y sello de la institución que remite la evidencia, así como quien la recibe en el área de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Guanare.

De igual manera se observa que dicha evidencia fue detallada en el acta policial suscrita por los funcionarios que efectuaron el procedimiento adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 2 “Páez” de Acarigua Estado Portuguesa, así como en el acta de Investigación Penal de fecha 29/01/2011 y oficios Nº 329 y 332. En la prueba de Orientación también es descrita la cantidad de envoltorios y las características de la envoltura.

De lo anterior, se constata que contrariamente a lo afirmado por la recurrente el acta de Registro de Cadena de C. deE.F., sí cumple con los requisitos formales exigidos en el texto penal adjetivo, no siendo susceptible de declarar la nulidad absoluta de la misma, por lo que se concluye que no le asiste la razón a la Defensora Pública. ASÍ SE DECLARA

En cuanto a la diferencia en el pesaje, ciertamente la juzgadora en su oportunidad lugar puntualizó que se trataba de un error material, asentando que de una interpretación lógica en cuanto al peso bruto y al peso neto descrito, que la sustancia se corresponde a un peso neto de siete (7) gramos con doscientos (200) miligramos, estimando esta Alzada, que si la descripción de la cantidad señalada en la prueba de orientación no coincide con la del acta policial, se debe al carácter especialísimo del funcionario EXPERTO adscrito a un Cuerpo de Investigaciones que está facultado para efectuar el respectivo pesaje y dejar constancia de ello, no obstante las referidas actas indican y coinciden que se trata de dos (2) envoltorios con las mismas características; razón por la cual, se declara sin lugar este primer alegato planteado por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

Cabe agregar, que la Defensa Técnica también alude que el procedimiento fue efectuado sin la presencia de testigos imparciales, siendo evidente que en el presente caso, los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión del imputado bajo el supuesto de flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, para impedir la perpetración de un delito. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de la presencia de testigos, puesto que la revisión fue efectuada conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior en cuanto a la inmediatez temporal que determinó la flagrancia, también resulta oportuno citar decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, la cual ratifica que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

.

Significa entonces, que la actuación de los funcionarios aprehensores al momento de la aprehensión del imputado, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia al constatar que dichas actuaciones no ostenta vicios que puedan acarrear su nulidad, debe necesariamente mantenerse su validez, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Abg. E.Z.J.S. y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado J.L.M.H., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de febrero de 2011 por la Abogada E.Z.J.S., en su carácter de Defensora Pública del imputado J.L.M.H. (plenamente identificado en autos), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 31/01/2011. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los once (11) días del mes de Abril de año 2011. Año 200º de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. Magüira Ordóñez de Ortiz

PONENTE

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-4624-11

MOdeO/pm.