Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 19 de Agosto de 2004

Fecha de Resolución19 de Agosto de 2004
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito
PonenteMiguel Angel Martin Tortabu
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil,

de Tránsito y de Menores de la

Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, 19 de agosto de 2004

194° y 145º

VISTOS

con informes de la parte actora.

SENTENCIA: DEFINITIVA

COMPETENCIA: MERCANTIL

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

PARTE ACTORA: TOMCAR, C.A. ALMACEN, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 5, Tomo 5-B, de fecha 05 de junio de 1987.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: D.A.P.H., I.R.L. y F.A.R. AGÜERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.251, 13.277 y 23.049, en ese orden.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., sociedad mercantil inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con la denominación de CONSTRUCTORA OMEGA, S.R.L., bajo el N° 72, Tomo 7-A, de fecha 06 de mayo de 1975, posteriormente transformada a su denominación actual de CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil antes señalado, en fecha 27 de enero de 1984, anotada bajo el N° 31, Tomo 7-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: I.U.U., B.P.P., J.P.P. y W.P.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.167, 45.524, 56.809 y 50.226, en ese orden.

Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada el 19 de mayo de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Trabajo del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró Con Lugar la demanda por Cumplimiento de Contrato de Obra o Resolución intentada por la sociedad mercantil TOMCAR, C.A. ALMACEN contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., condenando a ésta última a: 1.- En la resolución de los contratos de obra, tanto el privado como el autenticado celebrado entre las partes, por incumplimiento de los mismos, en cuanto a la inejecución de la obra y retardo de la misma; 2.- En hacerle entrega a la accionante de un finiquito sobre la parte de la obra que ha efectuado y su correspondiente facturación en donde se relacione el monto de los impuestos que le fueron retenidos a la accionante empresa TOMCAR, C.A. ALMACEN; 3.- A cancelar a la accionante por Daños y Perjuicios la suma de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000,00).

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, pasa a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes:

Capítulo I

Antecedentes del Caso

Comenzó el presente juicio con libelo de demanda introducido en fecha 17 de abril de 2001, ante el Juzgado Distribuidor de la Primera Instancia, siendo el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Municipio Puerto Cabello de esta Circunscripción Judicial, el que admite la demanda por auto de fecha 23 de abril de ese mismo año, emplazando a la parte demandada, para que compareciera dentro de los Veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, más tres (3) días que se le concedieron como término de la distancia, a dar contestación a la demanda, comisionándose para la práctica de la citación al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Mediante diligencia de fecha 14 de junio de 2001, el Alguacil del Tribunal comisionado dejó constancia de la negativa del ciudadano L.E.L.P., en su carácter de Director de la empresa demandada, de firmar la compulsa de citación, procediendo la Secretaria de ese Tribunal a hacer entrega de la boleta de notificación en la sede del demandado.

En fecha 27 de julio de 2001, la parte demandada presentó escrito de cuestiones previas, siendo contestado por la parte actora mediante escrito de fecha 02 de octubre de ese mismo año.

Mediante decisión de fecha 30 de octubre de 2001, el Tribunal a quo dicta decisión, declarando Sin Lugar la cuestión previa opuesta referida al objeto de la pretensión y Con Lugar la cuestión previa opuesta referida a la descripción minuciosa y detallada de los pretendidos daños y perjuicios, contenidos en los ordinales 4° y 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06 de noviembre de 2001, la parte actora presentó escrito de subsanación de la cuestión previa establecida en el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, siendo declarada “Subsanada” por el Tribunal de la Primera Instancia, mediante decisión de fecha 09 de noviembre de 2001.

En fecha 16 de noviembre de 2001, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda y a su vez propone la reconvención a la parte actora, siendo admitida ésta última por auto de fecha 20 de noviembre de ese mismo año.

Mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2001, la parte actora dio contestación a la reconvención propuesta.

En el período probatorio, ambas partes presentaron escrito de pruebas, los cuales fueron admitidos por autos de fecha 15 de enero de 2002, fijándose asimismo la oportunidad para el acto de nombramiento de expertos solicitado por la parte demandada.

Una vez cumplidas todas las formalidades que regulan el acto de designación de expertos, éstos procedieron en fecha 06 de febrero de 2002, a consignar su informe pericial.

En fecha 07 de febrero de 2002, la parte demandada recusó a la Juez Provisoria de ese Tribunal, ciudadana N.I.P. por haber adelantado opinión sobre lo principal, procediendo la misma a rendir su informe en fecha 02 de febrero del mismo año, por lo que posteriormente se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 19 de febrero de 2002, el Tribunal de la Primera Instancia antes mencionado, recibe el expediente, le da entrada y fija el lapso para que las partes presentaran las pruebas que creyeran conducentes, y en fecha 05 de marzo de ese mismo año, dictó sentencia declarando Sin Lugar la recusación interpuesta por la parte demandada.

En fecha 06 de marzo de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, recibe nuevamente el expediente y le da entrada bajo su misma numeración.

En fecha 07 de marzo de 2003, la parte acora presentó escrito de informes.

En fecha 19 de mayo de 2003, el Tribunal a quo dictó sentencia declarando Con Lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato de Obra o Resolución interpuesta por el ciudadano J.T.P.P., actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil TOMCAR, C.A. ALMACEN, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., en consecuencia, condenó a la parte demandada a: 1.- En la resolución de los contratos de obra, tanto el privado como el autenticado celebrado entre las partes, por incumplimiento de los mismos, en cuanto a la inejecución de la obra y retardo de la misma; 2.- En hacerle entrega a la accionante de un finiquito sobre la parte de la obra que ha efectuado y su correspondiente facturación, en donde se relacione el monto de los impuestos que le fueron retenidos a la accionante, empresa TOMCAR, C.A. ALMACEN; 3.- A cancelar a la accionante por Daños y Perjuicios la suma de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000). Asimismo, en el Capítulo VII de la sentencia, declaró Sin Lugar la reconvención propuesta por la parte demandada, por ser improcedente la misma.

En fecha 23 de mayo de 2003, la parte demandada apeló de la sentencia dictada siendo oído dicho recurso por auto del 27 de ese mismo mes y año.

En fecha 26 de junio de 2003, este Tribunal Superior recibe el expediente, previa su distribución y fija la oportunidad para el acto de presentación de los informes y de las observaciones de las partes.

En fecha 08 de septiembre de 2003, la parte actora presentó escrito de informes y en fecha 17 de septiembre de ese mismo año, la parte demandada presentó escrito contentivo de sus observaciones a los informes presentados por la parte actora.

En fecha 24 de septiembre de 2003, este Tribunal fijó la oportunidad dictar sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 27 de octubre de 2003, el Juez Titular de este Tribunal, M.Á.M., se avocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 24 de noviembre de 2003, este Tribunal difiere la sentencia que debía publicarse en esta fecha, por un lapso de Treinta (30) días calendarios consecutivos.

Seguidamente pasa este Tribunal a dictar sentencia en el presente juicio en los términos que siguen:

Capítulo II

Límites de las Controversia

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir los términos de la controversia, y en tal virtud observa:

Alegatos de la Parte Actora

Alega la parte actora que suscribió un contrato de autorización (uso) distinguido con el N° 1996-006, de fecha 5 de septiembre de 1996, con el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello del Estado Carabobo, sobre un inmueble distinguido como almacén número ocho (08), ubicado en el Muelle Principal del Puerto de Puerto Cabello del Estado Carabobo.

Señala que el día 16 de junio de 1999, ocurrió un siniestro (incendio) en las instalaciones del mencionado almacén N° 8, lo que generó una serie de daños que hicieron necesaria la contratación de una empresa para su reparación; fue así como en fecha 10 de agosto de 1999, celebró un contrato de obra (privado) con la empresa Constructora Omega, C.A., procediendo a describir la parte actora algunas de las cláusulas del referido contrato.

Sostiene que el objeto de su demanda es solicitar de Constructora Omega, C.A., la entrega del finiquito y su correspondiente facturación, en donde se relacione y refleje el monto de los impuestos que según conversaciones sostenidas le fueron retenidos a ella (parte actora), con el objeto de ser cancelados al Fisco Nacional, con motivo de los trabajos objeto del contrato de obra y de conformidad con los planos y las especificaciones adjuntas y cuyo monto cancelado asciende a la cantidad de Trescientos Cincuenta y Ocho Millones Doscientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 358.220.000) del cual tiene retenido los impuestos correspondientes.

Continúa señalando la parte actora, que pese a haberle efectuado a la demandada unos pagos como adelanto a la construcción de las obras contratadas, los cuales ascienden a la cantidad de Trescientos Noventa y Siete Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 397.850.000,00) derivados de los conceptos siguientes: a) La cantidad de Ochenta y Seis Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 86.500.000,00) por los conceptos de trabajo de demolición y bote de los escombros, lo cual se traduce al cumplimiento de una de las actividades establecidas en la cláusula cuarta del contrato de obra privado; b) La cantidad de Trescientos Once Millones Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 311.350.000,00) por concepto de los trabajos de la construcción total de la obra, lo cual se traduce al cumplimiento parcial ya que la obra no está realizada en su totalidad, y existe un incumplimiento en la construcción total de la obra, que es una de las actividades establecidas en la cláusula cuarta del contrato de obra autenticado.

Señala la actora, que la empresa demandada ha recibido la cantidad de Trescientos Cincuenta y Ocho Millones Doscientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 358.220.000,00) y por cuanto en los contratos de obra celebrados entre las partes, tanto el privado como en el autenticado, en la cláusula Novena, se estipuló que cualquier divergencia entre las partes se resolvería por la vía conciliatoria, y siendo que en varias oportunidades ha sostenido conversaciones con el Director Gerente de la empresa demandada, con la finalidad de que se le haga entrega del finiquito o recibo de las obras realizadas, en donde se relacione y refleje el monto de los impuestos, que según conversaciones entre las partes le fueron retenidos a ella (la actora), con el objeto de ser cancelados al Fisco Nacional, con motivo a los pagos efectuados sobre las evaluaciones de la obra que la demandada ha realizado en los trabajos de reconstrucción de la zona siniestrada del almacén N°° 8, siendo inútiles lo acordado en dichas conversaciones, motivo por el cual en fechas 19 y 21 de marzo de 2001, optó por enviarle telegramas con acuse de recibo, con la finalidad de dejar constancia que se realizó entre las partes la conciliación pautada en la ya mencionada cláusula Novena de los contratos señalados y que hasta los actuales momentos la hoy demandada ha hecho caso omiso en cuanto al finiquito requerido de los trabajos realizados, así como también su correspondiente facturación.

Agotada como ha sido la vía conciliatoria entre las partes y como quiera que la parte demandada ha hecho caso omiso a sus requerimientos, lo que se traduce en una negativa expresa, hace que ella considere agotada dicha vía facultándola para acudir ante las autoridades competentes con la finalidad de demandar o que a ello sea condenada por el Tribunal, en la resolución de los contratos tanto privado como autenticado por incumplimiento de los mismos y consecuencialmente haga entrega de la correspondiente facturación, en donde se relacione el monto de los impuestos que le fueron retenidos por parte de Constructora Omega, C.A. en virtud de los trabajos realizados.

Igualmente señala que el incumplimiento de la parte demandada en cuanto a la inejecución de la obligación así como en el retardo en la ejecución de los contratos de obra (privado y autenticado) le ha ocasionado un daño que se traduce en un perjuicio por la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000,00).

La parte actora fundamenta su pretensión en lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.271, 1.273 y 1.369 del Código Civil y los Contratos de Obras (privado y autenticado).

Finalmente expresa la parte actora, que por todo lo anteriormente expuesto acude con la finalidad de demandar como en efecto formalmente demanda a Constructora Omega, C.A., para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal a lo siguiente:

1) En la resolución de los contratos de obra, tanto el privado como el autenticado celebrado entre las partes, por incumplimiento de los mismos, en cuanto a la inejecución de la obra y retardo de la misma.

2) En hacerle entrega de un finiquito sobre parte de la obra que ha efectuado y su correspondiente facturación, en donde se relacione y refleje el monto de los impuestos que le fueron retenidos, ya que la susodicha empresa Constructora Omega, C.A. está en el deber de hacerle entrega de la relación de los mismos.

3) Subsidiariamente demanda los daños y perjuicios que le ocasionó la empresa Constructora Omega, C.A. por su incumplimiento en cuanto a la inejecución y retardo en la obra contratada, los cuales estima en la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000,00)

4) Demanda igualmente las costas y costos que se causen en el presente proceso.

Asimismo, la parte actora mediante escrito presentado en fecha 06 de noviembre de 2001, procedió a subsanar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en los siguientes términos:

Primero

Por la no realización por parte de la sociedad mercantil Constructora Omega, C.A. en la reconstrucción de las obras contratadas en el galpón N° 8 otorgado en uso a Tomcar, C.A. Almacén, el cual se encuentra ubicado en el Área Primaria Aduanera de la Aduana Marítima de Puerto Cabello del Estado Carabobo en el tiempo estipulado, como quedó establecido en el contrato de obra autenticado, en su cláusula segunda y que cursa en el expediente N° 13821, se le generó cuantiosas pérdidas las cuales describe a continuación:

  1. Pérdida por pago de arrendamiento. Ella tiene celebrado con el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (I.P.A.P.C.) un contrato de uso N° 1996-006, de fecha 01 de julio de 1997, por un área de 6.858 mts2 con un canon de arrendamiento mensual de Ocho Millones Doscientos Veintinueve Mil Seiscientos Bolívares sin céntimos (Bs. 8.229.600). El área objeto de reconstrucción por parte de la empresa Constructora Omega, C.A. es de 2.743 mts2 que representa un 40% del área total del almacén. A tal efecto, ella le ha cancelado puntualmente la totalidad de dicho canon al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello por lo que el 40% de esa cantidad, corresponde al área no operativa, a consecuencia de la no realización de las obras contratadas por la empresa Constructora Omega, C.A., dicha cantidad equivale a la suma de Tres Millones Doscientos Noventa y Un Mil Ochocientos Cuarenta Bolívares sin céntimos (Bs. 3.291.840.00) mensuales, cantidad esta que arroja el monto de Treinta y Nueve Millones Quinientos Dos Mil Ochenta Bolívares sin céntimos (Bs. 39.502.080,00), comprendido desde el mes de abril del año 2000 hasta el mes de abril del año 2001, sumados a los que se sigan causando hasta la total culminación de los trabajos contratados y no realizados.

  2. Pérdida de ingresos por facturación. A consecuencia de la no utilización del área que la empresa Constructora Omega, C.A. se comprometió a reconstruir y no concluyó, ella dejó de percibir ingresos que suman la cantidad de Doscientos Sesenta Millones Cuatrocientos Noventa y Siete Mil Novecientos Veinte Bolívares sin céntimos (Bs. 260.497.920,00). El monto anteriormente señalado está determinado de acuerdo a sus registros contables el cual representa el 40% del promedio de la facturación mensual, correspondiente a los tres años anteriores al siniestro ocurrido en las instalaciones del almacén N° 8 y que derivaron el contrato de las obras por parte de la empresa Constructora Omega, C.A.

  3. Pérdida del carecimiento del mercado. La pérdida ocasionada en cuanto a la captación de clientes, ya que debido a la inoperatividad del área en referencia, no se pudo ofertar ampliamente el servicio solicitado por los clientes por la limitación del espacio, producto de la no reconstrucción a la infraestructura del Almacén N° 8 antes identificado.

Estima que los daños y perjuicios que le ocasionó la sociedad mercantil Constructora Omega, C.A. en cuanto a la inejecución y retardo en la obra contratada a partir del 21 de marzo de 2000, oportunidad esta en que debió entregar la obra totalmente ejecutada y concluida, han culminado hasta el mes de abril de 2001 la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares sin céntimos (Bs. 300.000.000,00) salvo error u omisión que el Tribunal prudentemente aprecie y estime tomando en consideración los intereses moratorios desde la oportunidad en que la empresa Constructora Omega, C.A. debió ejecutar la obra y así mismo el de indexar el monto anteriormente señalado hasta la oportunidad en que se dicte la sentencia correspondiente.

Por todo lo anteriormente expuesto queda de esta forma subsanada la cuestión previa opuesta establecida en el artículo 340, ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil con la finalidad de que el Tribunal ordene la continuidad del presente procedimiento.

Alegatos de la Parte Demanda:

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, niega, rechaza y contradice tanto los hechos invocados por la parte actora en su libelo de demanda como el derecho citado en la misma, por ser falsos de toda falsedad e improcedente el derecho.

Señala que es cierto que contrató con la sociedad mercantil Tomcar, C.A., Almacén un contrato de obra para la demolición y reconstrucción de parte del almacén N° 8, ubicado en el Muelle Principal del Puerto de Puerto Cabello del Estado Carabobo, en el área siniestrada por motivo de un incendio ocurrido en dicho galón, todo de acuerdo al presupuesto de obra emitido por ella para realizar esas reparaciones; también es cierto que el costo de las mismas, tal y como se estableció en la cláusula Cuarta del citado contrato de obra era el siguiente: “Por concepto de demolición Ochenta y Seis Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 86.500.000,00) y por concepto de construcción de dicho galpón Trescientos Once Millones Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 311.350.000,00); es falso de toda falsedad que ella esté obligada a entregar finiquito alguno de la obra contratada y su correspondiente facturación, donde se refleje monto alguno de impuestos supuestamente retenidos por ella por motivo de los trabajos objetos del contrato de obras, ya que ella efectivamente culminó la obra contratada, más sin embargo la demandante se ha negado a cancelarle la totalidad de la obra, la cual asciende a la cantidad de Trescientos Noventa y Ocho Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 398.850.000,00) más lo correspondiente al impuesto al valor agregado (IVA), es por ello que mal puede exigir la demandante le entrega del finiquito alguno o la facturación de la obra ejecutada, cuando previamente no ha cumplido con su obligación principal, cual era cancelar el precio total de dicha obra, y en tal sentido opone a la parte actora lo contenido en el artículo 1.168 del Código Civil.

Que a la fecha ha recibido de la demandante, la cantidad de Doscientos Setenta y Tres Millones Trescientos Noventa Mil Bolívares (Bs. 273.390.000,00) de los cuales Ochenta y Seis Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 86.500.000,00) corresponden a la parte del contrato referente a la demolición del galpón N° 8, ubicado en las instalaciones del Puerto Autónomo de Puerto Cabello, y el remanente, es decir, la cantidad del Ciento Ochenta y Seis Millones Ochocientos Noventa Mil Bolívares (Bs. 186.890.000,00) que le adeuda la demandante; y que para que ella pueda entregarle un finiquito y emitirle la correspondiente facturación, debe la demandante no solo cancelar la suma antes señalada, sino además la cantidad de Cincuenta y Siete Millones Ochocientos Treinta y Tres Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 57.833.250,00) correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, cantidades éstas que la demandante debió haberle cancelado al concluirse la obra, es decir, el 21 de marzo de 2000, y que a la presente fecha no han sido canceladas, por lo cual no ha podido además emitir facturación con respecto a dichas obras ni otorgar además el correspondiente finiquito; y si bien es cierto que existe en el contrato suscrito entre ambas partes, una cláusula que exime a la demandante de cualquier pago extra, en ningún caso puede entender que esos pagos extras se refieren a impuestos, sean estos de cualquier naturaleza que sean, ya que todo convenio que se suscribe entre las partes y tenga por objeto la exención del pago de impuestos, es nulo de toda nulidad y se debe tener como no escrito, por cuanto únicamente se encuentra facultado el Estado, a través de sus diversos poderes para establecer exenciones en el pago del algún tributo, por lo que esa cláusula en todo caso se podrá referir a cualquier otro gasto originado con ocasión de ejecución de la obra, más nunca constituye una excepción al pago de los impuestos a los que legalmente está obligada la demandante por virtud de las previsiones contenidas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

Es falso de toda falsedad que haya recibido de la empresa Tomcar, C.A. Almacén, el pago de Trescientos Cincuenta y Ocho Millones Doscientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 358.220.000,00) por lo que formalmente desconoce en cuanto a su contenido y firma los anexos que ha acompañado la parte actora a su libelo de demanda, marcados con las letras “C” hasta la “O”, ambas inclusive, por cuanto ella solo ha recibido, tal y como expresó en este escrito de contestación, de la parte demandante la cantidad de Doscientos Setenta y Tres Millones Trescientos Noventa Mil Bolívares (Bs. 273.390.000,00).

Es falso de toda falsedad que la demandante hubiese agotado la vía conciliatoria a la que se refiere la Cláusula Novena del contrato de obra, opuestos por la parte actora, como fundamento de su pretensión y que en esas conversaciones la empresas Tomcar, C.A. Almacén hubiese exigido finiquito alguno y mucho menos la correspondiente facturación, ya que por el contrario ella en múltiples oportunidades, en forma verbal y por vía telefónica exigió a la hoy demandante, el pago de todas y cada una de las obligaciones asumidas por virtud del contrato de obras antes citado, obtenido solo evasivas y negativas de la parte actora, la cual solo persigue con su demanda evadir en fraude a la ley el pago de los impuestos a los cuales se encuentra obligada a cancelar.

Niega, rechaza y contradice que el demandante hubiese enviado en fechas 19 y 21 de marzo de 2001, telegramas con acuse de recibo y formalmente impugna los documentos adjuntados con su libelo signado con las letras “P” y “Q”, contentivo de supuestos telegramas librados a ella, más nunca recibidos por la misma.

Niega, rechaza y contradice que la demandante tenga suscrito con el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, un contrato de uso N° 1.996-006, en los términos y por los cánones establecidos en el respectivo libelo de demanda; asimismo es falso de toda falsedad que el área objeto de reconstrucción por parte de la empresa Constructora Omega. C.A. hubiese sido de Dos Mil Setecientos Cuarenta y Tres Metros Cuadrados (2.743 mts2) y que esa área represente un 40% del total de dicho almacén; igualmente niega, rechaza y contradice que el demandante haya cancelado la totalidad del canon de arrendamiento del citado galpón al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello y asimismo es falso de toda falsedad que por la no realización de las obras contratadas con ella (la demandada), la empresa demandante haya perdido la suma de Tres Millones Doscientos Noventa y Un Mil Ochocientos Cuarenta y Un Bolívares (Bs. 3.291.841,00) mensuales y asimismo es falso de toda falsedad que por ese concepto adeude Treinta y Nueve Millones Quinientos Mil Ochenta Bolívares (Bs. 39.502.080,00), ya que ella efectivamente cumplió con su obligación contractual, cual era ejecutar y entregar la obra terminada dentro del plazo previsto en el respectivo contrato de obra, y en el supuesto negado de que ello no hubiese sido así, es falso de toda falsedad que la demandante no hubiese estado utilizando como área de depósito la parte siniestrada del galpón N° 8, objeto de reconstrucción, durante el tiempo a que hace referencia en su libelo de demanda, es decir, desde el mes de abril del año 2000 hasta el mes de abril del año 2001.

Igualmente alega la parte demandada, que es falso de toda falsedad que por ocasión del supuesto incumplimiento por su parte en la conclusión de la reconstrucción del citado galpón, la demandante haya dejado de percibir la cantidad de Doscientos Sesenta Millones Cuatrocientos Noventa y Siete Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 260.497.920,00) y es absurdo pretender que ese monto se determine de acuerdo a los registros contables de la demandante y que el mismo sea el equivalente al 40% del promedio de la facturación mensual correspondiente a los 3 años anteriores al siniestro ocurrido en las instalaciones el almacén N° 8, ya que entre otras cosas ese mecanismo para establecer tal daño, para el caso de que la parte actora lograse probar que las obras no estaban concluidas para el día 21 de marzo de 2000, es una estimación irreal, ya que para el supuesto de que fuese cierto de que la suma demandada por este concepto ascienda efectivamente al 40% de lo facturado durante los últimos tres años por la demandante, eso no es indicativo de que la demandante necesariamente debería facturar en los años subsiguientes, es decir, en el año 2000 y en el año 2001 lo mismo que facturó en promedio durante sus últimos tres años, ya que la facturación de una empresa es algo que depende de muchos elementos que pueden confluir a que la misma varíe diametralmente de un año a otro, amén de lo que en todo caso la demandante Tomcar, C.A. Almacén debe demandar por los daños directos por el supuesto incumplimiento que ella le hubiese ocasionado, no por los daños eventuales que se hubiesen podido ocasionar.

En consecuencia, señala que por los motivos antes expuestos formalmente niega, rechaza y contradice en canto a los hechos y el derecho la demanda incoada en su contra.

Asimismo, señala que conforme a las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, pasa a reconvenir a la parte actora en los siguientes términos:

Tal como lo afirma la parte actora en su libelo de demanda, ella suscribió dos contratos de obra con la hoy demandante, para la demolición y reconstrucción de parte del almacén N° 8, ubicado en el Muelle Principal del Puerto de Puerto Cabello del Estado Carabobo, dichos contratos de obra establecen en sus cláusulas la obligación por su parte de ejecutar una obra determinada, cual fue la demolición y reconstrucción de parte del almacén N° 8, situado en el Puerto de Puerto Cabello del Estado Carabobo, dicha obra se encuentra construida conforme a los parámetros exigidos por el Instituto Autónomo Puerto de Puerto Cabello del Estado Carabobo, en cuyas oficinas reposa memoria descriptiva, planos y especificaciones para reparar los daños causados en el citado almacén N° 8; también se prevé en los citados contratos que el precio por la ejecución de la obra era la cantidad de Ochenta y Seis Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 86.500.000,00) para los trabajos de demolición y Trescientos Once Millones Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 311.350.000,00) por los trabajos de reconstrucción de dicho galpón, de los cuales a pesar de haber concluido la obra, solo ha recibido la cantidad de Doscientos Setenta y Tres Millones Trescientos Noventa Mil Bolívares (Bs. 273.390.000,00) por los cuales la empresa Tomcar, C.A. Almacén le adeuda la cantidad de Ciento Ochenta y Dos Millones Doscientos Noventa y Tres Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 182.293.250,00) discriminados de la siguiente manera: La cantidad de Ciento Veinticuatro Millones Cuatrocientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 124.460.000,00) correspondientes al saldo deudor del contrato de obra y la cantidad de Cincuenta y Siete Millones Ochocientos Treinta y Tres Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 57.833.250,00) correspondiente al impuesto del valor agregado (IVA) de los cuales ella es agente de retención.

A pesar de haber agotado todas las instancias reconciliatorias con la empresa Tomcar, C.A. Almacén, a los fines de obtener el pago de las cantidades de dinero antes señaladas, sin que hasta la presente fecha ello haya sido posible, es por lo que formalmente reconviene a la demandante, sociedad mercantil Tomcar, C.A. Almacén a los fines de que convenga en cancelarle la cantidad de Ciento Ochenta y Dos Millones Doscientos Noventa y Tres Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 182.293.250,00) por los conceptos antes señalados, más la pérdida del valor adquisitivo que las cantidades de dinero antes descritas experimenten por motivo de la inflación y las costas y costos que origine el presente juicio.

Contestación a la Reconvención:

La parte actora en la oportunidad de dar contestación a la reconvención, procedió a rechazar, negar y contradecir tanto los hechos narrados como el derecho invocado por la demandada reconviniente, la sedicente reconvención propuesta, por cuanto la misma es improcedente.

Señala que en los términos propuestos la reconvención, la misma es inadmisible, ya que de acuerdo a lo establecido en los artículos 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ésta debe ventilarse por un procedimiento distinto al ordinario.

Alega que es falso que se hayan suscrito dos (2) contratos de obra, pues se suscribió un contrato en forma privada y posteriormente fue suscrito el mismo contrato dándole las características de documento público.

Niega y rechaza que le adeude a la demandada la suma de Ciento Ochenta y Dos Millones Doscientos Noventa y Tres Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 182.293.250,00), ya que la reconvención propuesta es incompatible, por cuanto es excluyente la demanda principal de la reconvención propuesta, en el sentido de que la representación de la demandada acepta la demanda y reconoce los conceptos demandados, pero a la vez reconvienen por una suma de dinero menor, que dice se le adeuda y de ser así, es materia de otro litigio más no de una reconvención, por cuanto ambas son excluyentes.

Impugna el poder con el cual actúa el representante legal de la sociedad de comercio Constructora Omega, C.A., por carecer el abogado W.E.P. de facultades para actuar en el presente procedimiento, ya que para la representación que pretende, debió contar con una aprobación de una Asamblea General extraordinaria de la sociedad de comercio de la que supuestamente es su representante legal y que la representación conste en actas, por lo que, tanto la contestación de la demanda como la reconvención propuesta, son nulas e inexistentes, pues el abogado que actúa como tal no tiene facultades para ejercer la representación legal de la compañía.

Asimismo señala que el documento por el cual se otorga poder judicial general a los abogados I.U.U., B.P.P., J.P.P. y W.P.R., es inválido, ya que no reúne los requisitos establecidos en los estatutos de la sociedad de comercio para otorgar poderes, pues en el contexto de dicha acta no se establecen las facultades para el otorgamiento del mismo, por lo que el Tribunal deberá declarar la confesión ficta de quien actúa, y mucho más en la reconvención propuesta.

A todo evento solicita al Tribunal se sirva dejar sin efecto la contestación de la demanda y sin lugar la reconvención propuesta, por cuanto estas no reúnen los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y por ser dicha reconvención objeto de un procedimiento diferente, el cual no guarda relación con el juicio principal.

Informes de la Parte Actora:

La parte actora en su escrito de informes presentado ante esta alzada, luego de hacer un resumen de los hechos que motivaron su escrito, solicita a este Tribunal se sirva confirmar la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por cuanto se cumplieron estrictamente todos los lapsos procesales, a ninguna de las partes se le cercenó el derecho a la defensa y las estrategias asumidas por cada una de las representaciones legales dieron sus frutos, correspondiéndole a ella salir gananciosa en la presente litis, pues la accionada reconoció en las posiciones juradas asumidas en las pruebas documentales y la inspección judicial, que tenía razón legal para demandar y obtener la razón de lo alegado y probado en autos.

Observaciones de la Demandada:

En el escrito de observaciones a los informes presentado por la parte demandada ante esta Superioridad señala la Juez de la causa no motivó el fallo e incumplió totalmente en el análisis de las pruebas por ella promovida, incurriendo también en un falso supuesto, ya que analiza los hechos del expediente que no se encuentran explanados en el mismo dándole otro sentido a lo que allí se encuentra y extralimitándose en sus funciones, analiza hechos que no existen.

Alega que no entiende como la Juez a quo al momento de sentenciar en el Capítulo Séptimo que ella titula de la decisión, en su tercer aparte, manifiesta que ella (la demandada) en la primera oportunidad legal correspondiente no desconoció los documentos presentados con el libelo de la demanda marcados con las letras C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, y Q, de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil y por ello los declara legalmente reconocidos por ella y en base a dichos documentos declara como ciertos los hechos y alegatos expresados por la parte actora y procedente la presente acción.

Que no entiende por qué al momento de la sentencia la juzgadora no toma en consideración el desconocimiento e impugnación de los mencionados documentos y muy por el contrario establece que los mismos nunca fueron desconocidos e impugnados por ella en la oportunidad legal pertinente, que en este caso la contestación de la demanda tal y como efectivamente se realizó incurriendo de esta forma con la mencionada omisión en el falso supuesto y en ultrapetita al colocar o establecer circunstancias o hechos que nunca existieron.

Señala que la juzgadora en su sentencia no a.d.m.a.l. términos de la reconvención presentada y admitida por el Tribunal, declarando sin lugar la misma sin ni siquiera motivar la circunstancia de hecho y de derecho que la llevaron a declarar sin lugar la mencionada reconvencion, incurriendo de esta forma en la falta de motivación de la sentencia.

Que la juzgadora en ningún momento tomó en consideración lo dicho por el absolvente L.E.L. en su acto de posiciones juradas y muy por el contrario establece hechos que no fueron declarados por él, colocándolos como plena prueba y otorgándole un valor jurídico que no existe, incurriendo de esta forma en violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual obliga a los jueces a examinar todas las pruebas aportadas a los autos, para de esa manera no incurrir en el vicio de inmotivación. Por la evidente inmotivación en que incurrió la juzgadora, el fallo adolece que uno de los requisitos esenciales exigidos por el legislador en el artículo 243 eiusdem, requisito de orden público que en ningún caso puede omitirse, lo cual acarrea su nulidad por el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Señala asimismo que no entiende por qué la Juez a quo le otorga pleno valor probatorio a favor de la parte demandante a las posiciones juradas absueltas por su apoderado, si muy y por el contrario de dicha prueba solo se desprende la confesión por parte de la empresa actora; asimismo vuelve la juzgadora a incurrir en el vicio de inmotivación de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y por tal motivo dicha inmotivación acarrea la nulidad de la sentencia tal y como lo establece el artículo 244 eiusdem.

Que la sentenciadora solo procede a mencionar la prueba de experticia por ella promovida sin dar razones de hecho ni de derecho que motiven la no valoración de la misma, ya que de ninguna forma ni expresa ni tácita a.c.n.v. la mencionada prueba quebrantando así el contenido y alcance del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que se limitó a dictar una sentencia carente de motivos y además subjetiva.

La parte demandada solicita al Tribunal declare con lugar su apelación ya que dicha sentencia se encuentra viciada en todo su contenido, así como también viola una norma de carácter constitucional.

Señala igualmente que la juzgadora debió determinar claramente, en forma detallada todos y cada uno de los daños y perjuicios en contra de la parte actora, así como el monto de cada uno de ellos y las causas que originaron los mismos para dar cumplimiento a las normas establecidas en la ley sustantiva civil.

Finalmente señala que como ha quedado demostrado a través del procedimiento y con las pruebas por ella consignadas, todos y cada uno de los hechos alegados tanto en el escrito de contestación de la demanda como en el de reconvención y demostrado como ha quedado los vicios cometidos por la sentenciadora, tales como la inmotivación de la sentencia, la aplicación del falso supuesto, el de ultrapetita y el de violación al derecho de la defensa, es por lo que solicita a este Tribunal declare con lugar su apelación y en consecuencia sin lugar la temeraria demanda incoada por la sociedad mercantil Tomcar, C.A. Almacén, quien a través del proceso no logró probar nada y con lugar la reconvención por ella propuesta.

Capítulo III

Punto Previo

En primer término procede esta alzada a verificar la impugnación realizada por la representación de la parte actora en su escrito de contestación a la reconvención a la representación que se atribuye el abogado W.E.P., ya que en decir del demandante, debió contar con la aprobación de una asamblea general extraordinaria de accionistas de la demandada, considerando en consecuencia la actora que tanto la contestación a la demanda como la reconvención propuesta deben tenerse como inexistentes.

De una revisión del contenido de las actas procedimentales, este sentenciador constata que en el instrumento poder consignado por la representación de la demandada y el cual cursa a los folios del 93 al 95 de la primera pieza de este expediente, el ciudadano V.A.A.M., procediendo como Director Gerente Administrativo de la demandada, aludiendo que su condición de Director Gerente Administrativo se evidencia de una asamblea extraordinaria de accionistas realizada el 25 de noviembre de 1997, constatando igualmente este juzgador que junto con el poder fue acompañado copia fotostática de la mencionada asamblea, así como de los estatutos sociales de la sociedad demandada, los cuales corren insertos de los folio 96 al 107 de la primera pieza del expediente. En el mandato bajo revisión se le otorga un poder judicial a los abogados identificados en la parte narrativa de este fallo para que defiendan los derechos e intereses de la entidad mercantil demandada.

Ahora bien, al abogado W.E.P. en el ejercicio del mandato antes señalado, se presenta en el juicio y produce un escrito el 27 de julio de 2001 en el cual propone la cuestión previa contenida en el Ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo esta su primera actuación en el proceso.

Posteriormente, la abogada D.A.P., actuando como apoderada de la parte actora, presenta una diligencia el 27 de septiembre de 2001 solicitando la expedición de unas copias simples, sin que en esa oportunidad haya procedido a impugnar el mandato otorgado por la parte demandada, incluso se sustancia la incidencia de cuestiones previas sin que en ningún momento la parte actora haya cuestionado la representación atribuida por los abogados que comparecen al proceso en representación de la parte demandada, razón por la cual la parte actora convalidó cualquier vicio que pudiese existir en el mandato otorgado por la demandada al no haberlo impugnado en la primera oportunidad procesal después de consignado dicho poder, actuando en consecuencia ajustado a derecho el a quo cuando alude que ha operado una convalidación tácita en atención a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desecha la impugnación formulada por la parte actora y ASI SE ESTABLECE.

Capítulo IV

Análisis Probatorio

Trabada la litis en los términos expuestos precedentemente, le correspondió a cada una de las partes demostrar sus pretensiones en aplicación a lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil venezolano y 506 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido procede esta alzada a realizar un análisis de las probanzas aportadas al proceso, para así determinar la procedencia o no de las pretensiones de las partes y también para verificar si el a quo procedió a valorar todas las pruebas producidas en el procedimiento, en virtud de la denuncia formulada por la demandada ante esta alzada en su escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte, de que se incurrió en una inmotivación en el análisis probatorio que debe hacer el Juez de la primera instancia.

  1. - Junto con el libelo de demanda produjo la parte actora copia certificada expedida por el Registro Mercantil Tercero de esta misma Circunscripción Judicial, el 03 de noviembre de 1999 y el cual corre inserto a los folios del 15 al 27 de la primera pieza del expediente, instrumento que no fue impugnado por la representación de la demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda, razón por la cual este sentenciador le otorga todo el valor y mérito probatorio que de tales instrumentos se desprenda en conformidad con lo previsto en los artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Se evidencia de los instrumentos bajo análisis que los mismos consisten en los documentos constitutivos y estatutos sociales de la sociedad mercantil denominada TOMCAR, C.A. así como un acta extraordinaria de asamblea celebrada el 15 de septiembre de 1999 en donde se reestructura la administración de la sociedad, hechos éstos que no se encentran discutidos en el presente proceso y por lo tanto tales probanzas son irrelevantes a los fines del presente juicio.

  2. - Marcado con la letra “A” y cursante al folio 28 de autos, produjo la parte actora un instrumento de naturaleza privada, cuyo contenido fue admitido expresamente por el demandado, por lo que este sentenciador de conformidad con lo previsto en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil venezolano en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le otorga todo el valor y mérito probatorio al instrumento en referencia.

    Este instrumento se encuentra suscrito por los representantes tanto de la empresa actora como de la empresa demandada y el mismo es calificado como un “pre-contrato de obra”, donde se pacta un contrato de obra dirigido a la reconstrucción de la parte siniestrada del almacén N° 8 del PAPC, dado en concesión a la parte actora y siniestrado el 16 de junio de 1999, ubicada en la zona portuaria del entonces denominado Distrito Autónomo de Puerto Cabello de este Estado Carabobo. En el pre-contrato se establece el costo de la obra la cual es dividida en dos actividades, la demolición, cuyo costo asciendo a Bs. 86.500.000 y la construcción por un costo de Bs. 311.350.000, pactando las partes como forma de pago que al salir el pago total del seguro se cancelaría la totalidad de la demolición, el 60% del costo de la obra. También se pactó que la parte actora se encuentra eximida de cualquier pago extra, entendida como los impuestos y que cualquier divergencia se resolvería por la vía conciliatoria, así como también que el término de la obra se establecerá en definitiva al iniciarse el desmantelamiento, pre-contrato que es celebrado el día 10 de agosto de 1999.

    Todos estos hechos han sido alegados por la parte actora y admitidos por la demandada, aunque cada una de ellas sostiene que han incumplido dicho “pre-contraro”.

    Asimismo, produjo la parte actora junto con su libelo de demanda y marcado con la letra “B”, cursante a los folios 29 y 30 de la primera pieza del expediente, un instrumento autenticado el 29 de febrero de 2000, por ante la Notaría Pública Primera de Puerto cabello, el cual quedó inserto bajo el N° 45, Tomo 13, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, siendo aceptado expresamente este instrumento por la parte demandada, razón por la cual este juzgador le otorga todo el valor y mérito probatorio al mismo en atención a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil venezolano, evidenciándose de tal instrumento que el mismo consiste en la consolidación del contrato celebrado por las partes inicialmente y el cual fue calificado de pre-contrato. En este nuevo instrumento la parte demandada se configura como una contratista en donde la parte actora que actúa como contratante le encomienda a esta y así se obliga por cuenta de aquél a ejecutar los trabajos de reconstrucción de las zonas siniestradas del almacén N° 8, tal y como había sido contratada inicialmente en el instrumento calificado como un “pre-contrato” (cláusula primera).

    En la cláusula segunda del contrato bajo revisión, la demandada se compromete a comenzar los trabajos de construcción el 28 de febrero de 2000 y terminar la obra dentro de 21 días continuos (cláusula segunda), comprometiéndose la contratista a suministrar por su cuenta la dirección técnica, la mano de obra, los útiles, equipos, herramientas y accesorios necesarios para la ejecución del trabajo (cláusula tercera).

    En la cláusula cuarta del contrato bajo análisis se ratifica lo establecido en la cláusula primera del pre-contrato de obra en lo que se refiere al costo de las obras de las actividades de demolición y construcción; así como también en la cláusula quinta se ratifica lo previsto en la cláusula segunda del pre-contrato, de la forma en como se pagaría la contratación realizada, repitiéndose incluso en la cláusula sexta del contrato bajo revisión, lo establecido en la cláusula tercera del contrato donde se exime a la actora de cualquier pago extra (impuesto), repitiéndose también que cualquier divergencia se resolvería por la vía conciliatoria, tal y como se establece en el pre-contrato en la cláusula cuarta y en el contrato, en la cláusula novena.

    Ahora bien, la parte actora en su libelo de demanda, demanda la resolución tanto del pre-contrato como del contrato, estableciendo que se trata de dos instrumentos en el cual se obligaron las partes a cumplir cada una con diferentes obligaciones; por su parte, la demandada admite la existencia de ambos instrumentos, por lo que el mismo en cuanto a su contenido se tiene como cierto en el sentido de que las partes obtuvieron dos contratos de obra, los cuales se complementan entre sí y constituyen en criterio de este sentenciador el documento fundamental de las pretensiones de las partes, no solo de la parte actora en lo que respecta a las pretensiones contenidas en su demanda, sino también a las pretensiones de la demandada contenidas en su reconvención.

  3. - Produjo la parte actora junto con su demanda, marcado con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, y “O”, diversos instrumentos, con el propósito de demostrar los pagos que en su decir se le efectuó a la empresa demandada como adelanto a la construcción de las obras contratadas. Estos instrumentos fueron atacados por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, desconociéndolos en cuanto a su contenido y firma, con el argumento de que ella solo había recibido de la parte demandante la cantidad de Bs 273.390.000.

    El a quo en su decisión señala que estos instrumentos no fueron desconocidos por la demandada en la primera oportunidad en que compareció en juicio, razón por la cual los declara reconocidos, siendo tal decisión un error toda vez que el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil establece con claridad que la oportunidad para reconocer o negar un instrumento producido con el libelo de la demanda es en el acto de la contestación a la demanda, tal y como lo efectuó la parte demandada en este juicio, por lo tanto sí fueron atacados los instrumentos bajo revisión.

    Los instrumentos bajo revisión consisten en recibos suscritos supuestamente por las partes contratantes donde la demandada declara haber recibido de la parte actora diferentes sumas de dinero por concepto de los trabajos de reconstrucción efectuados en el almacén N° 8 aludido en el contrato celebrado por las partes. Junto con los recibos aparece un comprobante de egreso donde se refleja los cheques que comprenden cada uno de los supuestos montos cancelados y en algunos casos copia del cheque que soporta el documento de recibo, así como planillas de depósito bancario, recibos que fueron producidos en original específicamente y que cursan a los folios del 30 al 39 y en copia fotostática, las que cursan del folio 42 al 60 aunque se acompañan en los recibos de copia fotostática los bauches de cheques y planillas de depósito bancario.

    Ahora bien, el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 429 también del mismo Código, establecen una carga a la parte que produjo el instrumento impugnado a probar su autenticidad, la cual no cumplió la parte actora al no haber insistido en la validez de tal instrumento dentro de los cinco días de despacho siguientes al momento que fueron desconocidos, razón por la cual este sentenciador forzosamente debe desecharlo del proceso no arrojando valor y mérito probatorio los mismos. ASI SE ESTABLECE.

  4. - Igualmente produjo la parte actora junto con su libelo de demanda marcado con las letras “P” y “Q” y cursante a los folios del OJO62 al 57 de la primera pieza del expediente, telegramas enviados por la parte actora a la parte demandada, y cuyos contenidos en su conjunto se encuentran referidos a que la parte demandada cumpla en finiquitar los trabajos de reconstrucción contratados y se le entregue la facturación donde se refleje la relación de los impuestos que la demandada está obligada a efectuar según el contrato, procediendo la demandada a impugnar tales instrumentos alegando que los telegramas nunca fueron recibidos por ella.

    Ahora bien, constata este sentenciador que la Juez que dicta la sentencia en primera instancia no realiza análisis probatorio del instrumento que se encuentra revisando en este momento, incurriendo con ello en un vicio de inmotivación en el fallo, que se traduce en un incumplimiento de la obligación del Juez de analizar todo el material probatorio aportado durante la secuela de un proceso judicial, tal y como lo exige el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y ASI SE ESTABLECE.

    La parte actora pretende demostrar con tales instrumentos que hizo un reclamo por vía extrajudicial a la parte demandada y la demandada impugna tales instrumentos expresando que nunca recibió los telegramas producidos por la parte actora.

    El artículo 1.375 del Código Civil venezolano dispone que el telegrama hace fe como un instrumento privado, cuando el original lleva la firma de la persona designada en él como remitente o cuando se prueba que el original se ha entregado o hecho entregar por la Oficina Telegráfica y de una revisión del contenido de los telegramas se observa que aparece un sello húmedo del Instituto Postal Telegráfico que demuestra fehacientemente la fecha del telegrama así como la fecha en que fue expedido o recibido por la Oficina Telegráfica, llevando tal circunstancia a este sentenciador a tener un convencimiento de que la parte actora sí envió los telegramas en donde efectuaba los reclamos referidos a que la parte demandada le otorgara los finiquitos de la obras, así como la entrega de las facturas de las cantidades retenidas por concepto de impuestos, por lo que en aplicación de las reglas en la sala crítica luce razonado el planteamiento de la parte actora de que efectivamente produjo los telegramas en estudio, razón por la cual se le otorga el valor y mérito probatorio al mismo en atención a lo previsto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.375 del mismo Código, siendo en consecuencia improcedente la impugnación formulada por la demandada con el argumento de que nunca recibió los telegramas, ya que tal instrumento lo que demuestra es que el demandante los envió en las fechas que aparecen en cada sello húmedo contenidos en los instrumentos telegráficos y ASI SE DECIDE.

  5. - También la parte actora promovió la prueba de posiciones juradas para ser absuelto por el representante de la demandada, prueba que fue admitida por el a quo, procediendo a la evacuación de las posiciones juradas tanto de aquellas que debía absolver la demandada así como también las que debía absolver la parte actora, observando este sentenciador que el a quo en su sentencia no efectúa un análisis exhaustivo de la prueba de las posiciones juradas, limitándose a darle valor a las posiciones juradas absueltas por la demandada y que en las posiciones juradas de la demandante no se demostró nada de lo que quiso demostrar la demandada en juicio, siendo en consecuencia procedente la denuncia que formula la parte demandada ante esta alzada al no haberse realizado un análisis probatorio debido, constatando este sentenciador que la Juez que dicta la sentencia en primera instancia no valoró en ninguna forma las normas referidas a la valoración de la prueba de confesión, contenido en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil.

    La norma antes señalada consagra que se tendrá por confesa en las posiciones que la parte contraria haga legalmente en presencia del Tribunal, a las que se negare a contestarlas, salvo que el absolvente alegue que es impertinente y así lo declare el Tribunal; al acto que no haya comparecido sin motivo alguno el absolvente o a la que se perjure al contestarla y a las posiciones estampadas cuando el absolvente no acude al acto.

    En el presente caso, el acto de posiciones juradas de la demandada se efectuó el 04 de diciembre de 2001, compareciendo el ciudadano L.E.L.P., quien es representante legal de la demandada, respondiendo a la posición primera que efectivamente había celebrado un contrato para la demolición y reconstrucción del almacén N° 8 donde tiene sus depósitos la parte actora, hecho este que no es discutido en el proceso.

    En la posición segunda se le pregunta al absolvente si es cierto que el 29 de febrero de 2000 fue perfeccionado el contrato de obra por ante notaría pública, respondiendo el absolvente que el único contrato suscrito por su persona y facultado por la empresa es el autenticado, afirmación esta que se contradice con el texto del pre-contrato que produjo la parte actora marcado con la letra “A” junto con su libelo de demanda y el cual fue objeto de análisis, donde aparece suscribiendo por la demandada Constructora Omega, C.A el ciudadano L.E.L.P., absolvente en este juicio, incurriendo en perjurio al dar contestación sobre un hecho que ya había sido admitido en la oportunidad de contestación a la demanda.

    También observa este sentenciador que en la posición tercera se le preguntó al absolvente si es cierto que en los contratos se estableció el monto de la obra, así como las actividades de demolición y reconstrucción, procediendo el absolvente a señalar que el contrato autenticado se ajusta a la cifra mencionada en la posición, hecho este que incluso fue admitido por el demandado en la oportunidad de la contestación y que es corroborado en esta oportunidad cuando se absuelven las posiciones juradas.

    También confiesa el absolvente un hecho que también estaba admitido en el proceso cuando en la posición jurada cuarta admite que la demandada se comprometió a emprender los trabajos contratados el día 28 de febrero de 2000 y dejarlos terminado para el 20 de marzo de 2000; igualmente se admite un hecho ya discutido en la cual la parte actora estaba exenta a los pagos de impuestos según lo contratado (posición sexta).

    Especial mención hay que hacer a la posición jurada séptima cuando se le pregunta al absolvente como es cierto que la parte actora le canceló al absolvente como representante de la demandada la suma de Bs. 358.220.000, respondiendo el absolvente que es falso que su representada a título comercial haya recibido esa cantidad de dinero, la cual fue emitida o fue pagada a título personal de quien absuelve las posiciones juradas, por lo tanto parte de ese dinero fue recibido por el absolvente y parte de ese dinero fue recibido por un tercero de manera directa.

    Llama mucho la atención las respuestas dadas por el absolvente, en primer lugar porque considera que es faso que la empresa haya recibido esa cantidad de dinero pero declara que el absolvente sí recibió ese dinero pero a título personal, lo cual no se le estaba preguntando y cuando responde que parte de ese dinero fue recibido por su persona y otra parte fue recibido por un tercero de manera directa, sin duda alguna se produce una confesión a la luz de lo contenido en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, de que efectivamente la parte actora sí le entregó al absolvente como representante legal de la demandada la suma de Bs. 358.220.000, confesión esta que es relevante a los fines de lo discutido en el presente proceso y que a tenor de lo previsto en el artículo 1.401 del Código Civil venezolano hace contra la demandada plena prueba y siendo que uno de los argumentos de la demandada es que la parte actora no canceló las cantidades señaladas, aquí queda demostrado fehacientemente con la confesión del representante legal del demandado que la empresa TOMCAR, C.A. sí honró el pago de las cantidades de dinero antes indicadas.

    En la posición jurada octava también confesa el absolvente que la parte actora le entregó al absolvente una cantidad de dinero convenido para la adquisición de un material a una empresa denominada Lubitec, afirmando el absolvente que la compra es de un material del techo del galón N° 8 de TOMCAR.

    En lo que respecta a la posición jurada novena, este Tribunal no lo toma en consideración en virtud de que la misma no ha sido formulada en forma asertiva, incumpliéndose con lo previsto en el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil.

    En lo que respecta a la posición jurada décima, cuando se le pregunta al absolvente como es cierto que la demandada abandonó la remodelación del galpón N° 8 cuyo contrato de obra hasta la fecha está inconcluso, éste responde que es falso que se haya abandonado el trabajo, considerando que ello se prueba con un cheque a que hace referencia el abogado actor que representa el doble del trabajo que se tenía contratado, señalando que la demandada ha honrado dentro de sus posibilidades la deuda adquirida por la empresa Lubitec, quedando un saldo de Bs. 19.000.000, respuesta esta que considera este juzgador que no es directa ni categórica tal y como lo exige el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto debe tenerse como una confesión determinante el hecho de que la demandada no concluyó la obra contratada.

    En lo que respecta a la posición jurada décimo primera, este Tribunal no lo toma en consideración en virtud de que la misma no fue formulada en forma asertiva tal como lo dispone el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil.

    Debe necesariamente concluir este sentenciador con relación al análisis de la prueba de la posición jurada absuelta por el representante legal de la demandada que esta ha confesado en lo que respecta a los hechos que se discuten en este proceso, que efectivamente la parte actora sí pagó las sumas de dinero por el contrato suscrito por las partes y que ascienden a un monto de Bs. 358.200.000, así como también quedó determinado que el demandado no terminó la construcción de la obra para el cual había sido contratado y ASI SE ESTABLECE.

    El día 05 de diciembre de 2001, la parte actora absolvió en forma recíproca la prueba de posiciones juradas, correspondiéndole al abogado F.A.R. Agüero absolver las mismas en nombre de la parte actora por delegación efectuada en esa misma fecha por el Presidente de la Sociedad Mercantil TOMCAR, C.A. ALMACEN.

    A la posición primera referida a que la demandada concluyó la obra contratada, el absolvente contestó que eso no era cierto y a la posición segunda referida a que la obra estaba concluida para la fecha de la declaración, el absolvente respondió que no era cierto que dicha obra se haya concluido hasta la fecha; a la posición juarda tercera referido a que la parte actora solo canceló a la demandada la suma de Bs. 273.390.000, el absolvente respondió que eso no era cierto, pues ha cancelado sumas mayores según comprobantes que corren al expediente; a la posición cuarta referido a que los pagos realizados por la parte actora, nuca se estableció en los mismos que era parte de pago en los impuestos, éste Tribunal no la toma en consideración al no haberse formulado asertivamente como lo exige el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil; a la posición jurada número cinco, referido a quienes son lo órganos encargados de cobrar los impuestos y que están contemplados en la legislación tributaria, el absolvente respondió que ello era cierto y que también la legislación establece quienes son los agentes de retención de atributos; a la posición sexta referida a que el absolvente como abogado sabe que es cierto que las leyes tributarias son de orden público y no pueden ser objeto de convenio ni de derogatorio por parte de los particulares, el absolvente no respondió en forma categórica ya que indicó que él acudió al acto para absolver posiciones juradas más no para dictar cátedra en materia tributaria, considerando este sentenciador que esto no constituye un hecho pertinente a los fines de esta causa; a la posición séptima y octava este Tribunal no lo toma en consideración por no haber sido formuladas asertivamente tal y como lo exige nuestro ordenamiento procesal.

    A la posición novena referida a que el incumplimiento por parte de la demandante genera sanciones y multas según lo previsto en el Código Orgánico Tributario, el absolvente resolvió que no es cierto que su representada haya incumplido ningún pago, toda vez que la parte demandada no realizó la totalidad de las obras y mal puede la parte actora cancelar los impuestos que no le corresponden, ya que ello le correspondía a la demandada; a la posición décima referida a que por orden de la actora la demandada contrató a la empresa Lubitec para que la misma terminara las obras contratadas y que dicha empresa cumplió con lo contratado, respondiendo el absolvente que ello no es cierto ya que su representada lo que ordenó fue la adquisición de unos materiales a la empresa Lubitec, para lo cual se le entregó una cantidad de dinero a la demandada para la adquisición de dichos materiales; a la posición décima primera referida a los pagos que se le formularon a la demandada se efectuaron para la compra de materiales para la construcción de la obra, el absolvente respondió que ello no era cierto, que los pagos efectuados a la demandada fueron para la compra de materiales, ya que en el contrato suscrito por las partes se observa que el contrato versaba sobre una demolición y reconstrucción del galpón N° 8 de la empresa TOMCAR y en ese documento estaba incluido tanto la mano de obra como los materiales y los pagos realizados eran anticipos en el mismo.

    Esta última posición jurada respondida por el absolvente demuestra que a la parte demandada se le efectuaron pagos según la contratación y efectivamente no demuestran en forma alguna la demandada en este acto de posiciones juradas los hechos contenidos en su pretensión de que había concluido la obra y de que la empresa demandante le adeuda cantidades de dinero por las obras realizadas y ASI SE ESTABLECE.

    La representación de la parte actora promovió escrito de promoción de pruebas el 19 de diciembre de 2001 y las cuales se proceden a analizar por esta instancia en la forma siguiente:

  6. - En el Capítulo Primero reprodujo la parte actora el mérito favorable de los autos del documento fundamental de la demanda; en el Capítulo Cuarto reproduce el contrato de obra suscrito por ambas partes; en los Capítulos Quinto y Sexto reproduce los documentos acompañados con la demanda, los cuales ya fueron objeto de análisis por este juzgador, debiendo destacarse que el mérito favorable de autos no constituye un medio de prueba en el elenco probatorio venezolano.

  7. - En el Capítulo Segundo del escrito de promoción de pruebas, la parte actora consigna las resultas de una inspección judicial evacuada el 19 de junio de 2001, por el Juzgado Primero del Municipio Autónomo de Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con el fin de demostrar que hasta esa fecha las obras estaban inconclusa y con un retraso de aproximadamente 456 días al momento en que se practica la inspección.

    Corre inserto a los folios del 172 al folio 194 de la primera pieza de este expediente las resultas de la aludida inspección, verificando este sentenciador que el a quo en su sentencia le otorga valor probatorio a la inspección sin efectuar un análisis en cuanto a su mérito incurriendo en un vicio de inmotivación, tal y como lo ha denunciado la parte demandada en su escrito de observaciones a informes presentado ante esta alzada. La prueba bajo revisión fue atacada por la demandada en fecha 16 de enero de 2002, siendo desconocida tal instrumental al sexto día de despacho de exhibida la probanza, toda vez que el medio de prueba fue agregado a los autos el día 07 de enero de 2002, ello según el cómputo que realiza el Juez en la sentencia apelada.

    A pesar de no haber sido atacado el instrumento oportunamente, este Tribunal no le otorga valor ni mérito probatorio al mismo por tratarse de una inspección extra litem en donde la contraparte no tuvo el control de la prueba y como quiera que la misma no fue promovida en conformidad con lo previsto en el artículo 1.429 del Código Civil, es decir, para sobrevenir un perjuicio por retardo, ello origina que la inspección judicial realizada sea desechado del proceso y ASI SE ESTABLECE.

  8. - En el Capítulo Tercero del escrito de promoción de pruebas, promovió la parte actora la prueba testimonial de los ciudadanos Á.O.T.M. y J.R.V.R., la cual fue admitida por el Juez de la Primera Instancia en auto dictado el 15 de enero de 2002, constatando este juzgador que los testigos no comparecieron a rendir declaración, razón por la cual no hay nada que analizar al respecto.

  9. - En el Capítulo Séptimo de su escrito de promoción de pruebas, la parte actora produce una copia simple de una supuesta autorización suscrita entre el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello y la parte actora, siendo atacada en forma extemporánea por la representación de la parte demandada, razón por la cual esta juzgador le otorga valor y mérito probatorio a la copia bajo análisis, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

    De este instrumento se desprende el hecho sostenido por la parte actora de que el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello autorizó a la sociedad de comercio TOMCAR, C.A. ALMACEN para que haga uso de un inmueble constituido por un almacén identificado con el N° 8, con un área de 6.858 Mts2 y el cual se encuentra ubicado en el muelle principal del puerto de Puerto Cabello del Estado Carabobo, fijándose en la cláusula quinta de la referida autorización una cantidad de Bs. 2.228.850 mensuales por el uso del inmueble.

    Asimismo en el Capítulo Séptimo produjo la parte actora instrumentos que rielan a los folios del 202 al 341 del presente expediente, los cuales fueron atacados en forma extemporánea por la parte demandada, confiriéndole este Tribunal valor y mérito probatorio a los mismos por cuanto estos instrumentos en su conjunto constituyen recibos emitidos por el Instituto de Puerto Autónomo de Puerto Cabello, extendidos en un sello y firma original y acompañados de los bauchers y comunicaciones emanadas de la parte demandante por concepto del arrendamiento por el uso del almacén N° 8 cuyo uso estaba autorizado por ese instituto público.

    Si bien es cierto que la institución que expide tales recibos constituye un tercero ajeno a la causa, aún así los documentos que expide constituyen un documento administrativo que en su conjunto y con la autorización expedida por la propia institución, llevan al convencimiento de este sentenciador de que es cierto el alegato de la parte actora que el almacén N° 8 es de su uso por una autorización del Instituto Autónomo de Puerto Cabello y que por ese uso pagaba una suma señalada up supra por concepto de arrendamiento y ASI SE DECIDE.

    Es conveniente señalar que el a quo tampoco realiza un análisis y una valoración de los instrumentos en referencia incurriendo en un vicio de inmotivación, tal y como ha sido denunciado en este caso.

  10. - Promovió la parte actora en el Capítulo Noveno de su escrito de promoción de pruebas un instrumento que riela al folio 342 del expediente, el cual fue atacado en forma extemporánea por la demandada, sin embargo este sentenciador observa que el mismo emana de un tercero y en consecuencia el promovente tenía la carga de ratificar ese instrumento en la forma como lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, siendo importante señalar que nuevamente el a quo incurre en una omisión grave al no realizar una valoración de tal probanza, cuando le otorga un valor pleno a este instrumento sin dar explicación alguna

  11. - En el Capítulo Décimo del escrito de promoción de prueba, la parte actora promueve inspección judicial en la zona portuaria del Puerto Autónomo de Puerto Cabello para dejar constancia del estado en que se encuentra el almacén N° 8 regentado por la demandante, en lo referente al techo y laterales de las zonas siniestradas y se deje constancia en qué estado se encuentra parte del almacén; igualmente solicita que se deje constancia de las personas naturales o jurídicas que se encuentren efectuando labores de reconstrucción en el mencionado almacén y que expongan qué tipo de obras han ejecutado y ejecutan actualmente en el mismo, reservándose el promovente de señalar nuevos particulares en el momento de practicarse la inspección.

    Esta prueba fue admitida por el Tribunal que sustanció el proceso en primer grado y en la oportunidad de la evacuación de la prueba, el día 20 de marzo de 2002, se constituyó el Tribunal en el lugar señalado para la práctica de la inspección dejando constancia que el almacén se encuentra desguarnecido, sin puertas y para darle seguridad se colocó “furgones” para evitar la entrada de personas extrañas al almacén; igualmente se deja constancia que en el lateral norte del almacén, falta enceramiento de pantalla de aproximadamente 400 Mtrs2, dejando constancia igualmente el Tribunal que el techo se encuentra construido. Se dejó constancia igualmente que en el almacén se estaban realizando labores, identificándose al ciudadano J.V. como Presidente de una empresa denominada Vimaral Venezolana, S.A., declarando dicho ciudadano que se encuentra en ese almacén realizando todas las instalaciones de cubiertas, fachadas, láminas traslúcidas, portones, terminando la obra que dejó inconclusa la empresa Constructora Omega. Igualmente solicita el promovente se deje constancia por cuenta de quién está trabajando el ciudadano antes señalado, lo cual fue acordado por el Tribunal dejando constancia de que se encuentra en el almacén por cuenta de la parte actora quien le viene cancelando las obras que realiza. Asimismo el Tribunal ordena la toma de impresiones fotográficas del lugar inspeccionado, por solicitud de la parte actora.

    Este sentenciador solo valora plenamente el particular primero objeto de la inspección y referido a que el almacén se encuentra desguarnecido y sin puertas que le den seguridad, ya que este hecho no solo es pertinente a la causa, sino que formó parte de la solicitud de inspección judicial; pero en lo que respecta al particular segundo en donde se deja constancia de la exposición de las personas que allí se encuentra, allí se produce una mixtura de la naturaleza de la prueba de Inspección Judicial, pretendiendo el promovente convertirla en una prueba de testigo, elemento este que determina un defecto en la admisión del particular segundo objeto de la Inspección Judicial y que hacen que su evacuación no se le otorgue valor probatorio alguno.

    Igual situación ocurre con el particular tercero el cual no puede ser valorado en forma alguna por este juzgador, cuando el promovente se reserva nuevos particulares para el momento de la inspección impidiendo con ello que exista un control de la prueba de su contraparte, así como el control jurisdiccional que debe hacer el Juez, razón por la cual se desecha el resultado del particular tercero, así como las impresiones fotográficas producidas.

    Seguidamente procede este Tribunal a realizar un análisis de las pruebas promovidas por la parte demandada en los términos siguientes:

  12. -La parte demandada en su escrito de promoción de prueba consignado ante la primera instancia, en el capítulo primero invoca el mérito de las actas que se desprenden de autos, lo cual no constituye prueba válida en nuestro ordenamiento procesal, no teniendo nada que a.e.s. al respecto.

  13. - En el Capítulo Segundo de su escrito de promoción de pruebas el demandado instó el medio de prueba de informe a los fines de que se oficie al Instituto de Puerto Autónomo de Puerto Cabello para que dicha dependencia informe al Tribunal si en su archivo reposan memorias descriptivas, planos y especificaciones del proyecto de reparación de daños ocasionados en el almacén N° 8, adjudicado a TOMCAR, C.A., medio de prueba que fue admitido por el sustanciador del proceso, sin embargo no consta a los autos resultas de tal información no existiendo nada que analizar al respecto este juzgador.

  14. - Promovió la parte demandada la prueba de experticia a realizarse en el almacén N° 8 del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello adjudicada a la parte actora, con el fin de que se realicen los cómputos métricos de las reparaciones ejecutadas en dicho galpón por la demandada y determinar si dichas reparaciones coinciden con el proyecto presentado por la demandada ante el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello para la reconstrucción del galpón N° 8.

    Esta prueba fue admitida y sustanciada por el Tribunal de la primera instancia, procediendo los expertos designados a solicitar se le conceda un lapso de diez (10) días para desempeñar el cargo e informar el momento en que comenzarán a realizar las gestiones y produciendo su informe pericial el 06 de febrero de 2002.

    En el dictamen los expertos procedieron a realizar las mediciones en el almacén N° 8 utilizando como base el sistema métrico decimal y haciendo la conversión de metros a kilogramos la estructura metálica, tomando como referencia el peso del metro de cada uno de los calibres de la estructura metálica concluyendo los expertos que existe una mayor extensión en el techado del galpón, ya que lo contratado según el proyecto fue de 3.439,80 Mtrs2 y lo ejecutado por la empresa es de 4.586,40 Mtrs2, determinando que la constructora ejecutó 1.146,60 Mtrs2 de techado más de lo contratado, coincidiendo las mediciones plenamente con el proyecto de demolición y reconstrucción presentado por la empresa demandada ante la administración portuaria.

    No merece para este juzgador confianza el dictamen pericial, ya que el mismo se fundamenta en un supuesto proyecto presentado por la demandada ante la administración portuaria, proyecto que ni siquiera consta a los autos, impidiendo de esa manera no solo el control que la evacuación de la prueba por parte de la actora, sino también un control jurisdiccional, además de que los expertos establecen conclusiones no solo basado en ese proyecto sino también llegan a concluir que la empresa demandada es quien efectuó la supuesta totalidad de las reparaciones, por lo que en criterio de este juzgado este dictamen no merece confianza alguna y por lo tanto se desecha del proceso no arrojando valor y mérito probatorio alguno.

  15. - En el Capítulo Cuarto del escrito de promoción de pruebas la demandada promovió la prueba testimonial de los ciudadanos L.M., R.R., N.M., G.P. y O.R.P., los cuales fueron admitidos por el Tribunal de primera instancia para lo cual se comisionó al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lozada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, rindiendo declaración el ciudadano G.P. y L.M., no teniendo nada que a.e.s. con relación a los testigos que no rindieron declaración.

    El Tribunal de la primera instancia no analiza en forma alguna las testimoniales rendidas incurriendo en el vicio de inmotivación denunciado ante esta alzada.

    De la declaración rendida por el ciudadano G.P., verifica este sentenciador el cumplimiento de las formalidades que regulan el acto de testigos, evidenciándose de su testimonio lo siguiente: El testigo declara conocer la existencia de la empresa demandante y de la empresa demandada (preguntas primera y segunda); declara que le consta que la demandada tenía contratada la obra de demolición y reconstrucción del almacén N° 8 ubicado en Puerto Cabello, cumpliendo oportunamente con lo contratado y entregando la obra totalmente finalizada el día 21 de marzo de 2000 a la parte actora (preguntas tercera, cuarta y quinta); declara que le consta que la parte actora le adeuda a la demandada la suma de Bs. 182.293.250 por la finalización de la obra y que le constan los hechos declarados porque se encontraba acompañando al Ingeniero L.L. a una obra que estaba realizándose en la ciudad de Caracas y lo invitó a ver el trabajo en Puerto Cabello ya terminado y finiquitar con el señor T.P. lo acordado entre ellos (preguntas sexta y séptima).

    También observa este sentenciador que el testigo cuando da respuesta a las repreguntas formuladas por la parte actora declara lo siguiente: Que fue a declarar al Tribunal porque lo llamó el Sr. L.L. y que tiene conocimiento exacto y directo de la situación de ambas empresas y que ambas suscribieron un contrato de obra (repreguntas primera, segunda y tercera); que no tiene conocimiento de la fecha en que se suscribió el pre-contrato celebrado entre las partes así como tampoco desconoce la firma del contrato notariado (repreguntas cuarta y quinta); que no tiene conocimiento en cuántas partes estaba compuesto el contrato y el monto total de la obra así como tampoco le consta el inicio de los trabajos de demolición y reconstrucción (repreguntas sexta y séptima); que no tiene conocimiento del cargo que ocupa el ciudadano J.T.P. en la empresa demandante y que tampoco tiene conocimiento del lugar donde se ejecutó la obra, declarando asimismo que le consta lo declarado porque estuvo presente en una reunión sostenida por el Sr. L.L. y el Sr. Puche para finiquitar la entrega de la obra (repreguntas octava, novena y décima).

    Antes de realizar una valoración de la presente testimonial, debe este sentenciador pronunciarse sobre la impugnación de la representación que se atribuye el abogado A.A.O., quien actuó durante el acto de testigos como apoderado de la parte actora, impugnación que efectúa la representación de la parte demandada, fundamentado en que en el poder consignado no se desprende la facultad del abogado F.A.R. de sustituir poder.

    En la oportunidad de la declaración del testigo bajo análisis, el abogado A.A.O. consignó original del poder otorgado por la sociedad mercantil TOMCAR, C .A. ALMACEN a los abogados D.A.P.H. y F.A.R. Agüero, otorgado el 16 de enero de 2002, ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello del Estado Carabobo, anotado bajo el N° 52, Tomo 2 y el cual corre inserto a los folios del 81 al 83 de la segunda pieza de este expediente. En el poder consignado se le otorga a los mandatarios facultad expresa para sustituir el poder, reservándose su ejercicio y corre inserto a los folios 75 y 76 de la segunda pieza del expediente, copia certificada del original de la sustitución del poder que realiza el mandatario F.A.R. al abogado A.A.O., razón por la cual es improcedente la impugnación formulada por la demandada y ASI SE DECIDE.

    También debe señalarse que la Juez que dicta la sentencia en la primera instancia no decide la impugnación alegada y tampoco realiza un análisis del testigo cuya declaración se está revisando en este momento, incurriendo nuevamente en un vicio de inmotivación. ASI SE ESTABLECE.

    De las declaraciones rendidas por el testigo se observa con claridad que éste no tiene conocimiento directo de los hechos discutidos en el proceso, ya que no conoce las circunstancias que rodearon el contrato celebrado por las partes, así como tampoco tiene conocimiento de cómo es el sitio donde se realizaron las obras, ni el momento o la fecha en que se suscribieron los contratos y el hecho de que haya estado en una reunión entre los señores L.L. y el Señor Puche, no implica que tenga la certeza si la obra estaba terminada o no, considerando quien decide que en su declaración aparece que no ha dicho la verdad, además de que incurre en las contradicciones en las respuestas dadas en las preguntas y repreguntas formuladas por las partes durante la evacuación de la prueba, cuando declara que tiene conocimiento de que la obra finalizó el 21 de marzo de 2000, pero no tiene conocimiento de cómo era el lugar donde se ejecutó la obra, razones suficientes para que este sentenciador deseche la prueba testimonial en conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y ASI SE ESTABLECE.

    De la declaración rendida por el ciudadano L.M. verifica este sentenciador el cumplimiento de las formalidades que regulan el acto de testigos, evidenciándose de su testimonio lo siguiente: Declara que conoce de la existencia tanto de la parte actora como de la parte demandada (preguntas primera y segunda); que la demandada tenía contratada la obra en el almacén N° 8 ubicado en el muelle principal de Puerto Cabello y que realizó la obra contratada cumpliendo oportunamente, entregando la misma totalmente finalizada el 21 de marzo de 2000 al representante de la sociedad mercantil TOMCAR, C.A. ALMACEN (preguntas tercera, cuarta y quinta); que le consta que la parte actora le adeuda a la demandada la suma de Bs. 182.293.250 porque escuchó que el ciudadano L.L. le debía esa cantidad por finalizar la obra (pregunta sexta).

    A las repreguntas formuladas por la parte actora, el testigo declaró que el señor Leal le pidió el favor que fuera a declarar porque conocía del caso (repregunta primera); que no trabajó en la empresa demandada en la obra de demolición y reconstrucción y que aproximadamente el monto total de la obra contratada era un poco más de doscientos millones de bolívares (repreguntas segunda y tercera); que no conoce la fecha exacta de la demolición y que conoce al señor T.P. (repreguntas quinta, sexta y décima); que el contrato se dividía en dos partes: demolición y reconstrucción y que el contrato se firmó el 29 de febrero de 2000 (repreguntas octava y novena); que le consta lo declarado porque estuvo en Puerto Cabello el día que L.L. le entregaba el documento a T.P. como finalizada la obra y también escuchó que le pagaría la cantidad adeudada (repregunta once).

    En criterio de este juzgador, el testigo bajo revisión es referencial, él no estuvo presente durante los trabajos que realizó la parte demandada en el almacén N° 8, tantas veces mencionado y no estuvo presente en la formación de la contratación celebrada por las partes, constándole únicamente que la obra fue terminada porque presenció una conversación ente el ciudadano L.L. y T.P., siendo ello insuficiente para determinar que verdaderamente se terminó la obra, lo que produce que el testigo sea considerado un testigo referencial y su declaración se contradice a su vez con la confesión incurrida por el representante legal de la entidad demandada cuando se evacuó la prueba de posiciones juradas, por lo que este juzgador no valora en forma alguna el presente testimonio y ASI SE DECIDE.

    Capítulo V

    Consideraciones para Decidir

    Las pretensiones de la actora es la resolución de un contrato de obra celebrado por las partes, alegando el incumplimiento en cuanto a la inejecución de la obra y retardo en la misma por parte de la demandada, pretendiendo a su vez que la demandada le haga entrega de un finiquito sobre la parte de la obra que ha efectuado, así como se le haga entrega de la facturación en donde se relacione y se refleje el monto de los impuestos retenidos a la empresa demandada, reclamando también los daños y perjuicios que se le ha ocasionado por el incumplimiento de la demandada en cuanto a la inejecución y retardo de la obra retardada, estimando los daños y perjuicios en la suma de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000), de conformidad con lo establecido en los artículos 1.186 y 196 del Código Civil, fundamentando sus pretensiones en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.271, 1.273 y 1.369 del Código Civil.

    De las probanzas precedentemente valoradas se infiere la existencia de un contrato de obra suscrito por las partes contendientes, a través de un pre-contrato y un contrato autenticado, los cuales se complementan a los fines de reglar las obligaciones asumidas por cada parte contratante y, siendo que cada una de las partes alegan un reciproco incumplimiento, ello determina la necesidad de interpretar el alcance y vigencia de las obligaciones asumidas en el contrato atendiendo al propósito y a la intención de las partes, con miras a las exigencias de la ley y de la buena fe, todo en aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

    Siguiendo este orden de ideas, es conveniente traer a colación un criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia del 22 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, sentencia N° RC-0169, expediente N° 00377, en la cual se señala que la facultad de los jueces de instancia de interpretar actos y contratos no es delimitada, por el contrario, se restringe a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia.

    Asimismo, es oportuno establecer la diferencia o distinción entre la calificación de un contrato e interpretación de un contrato, ya que la calificación del contrato conforma una cuestión de derecho y consiste en la subsunción que el Juez realiza de los hechos específicos por él establecidos y apreciados soberanamente, para enmarcarlos en algunos de los tipos del contrato; y estaríamos en presencia de interpretación de los contratos cuando la labor que debe realizar el Juez consiste en indagar la intención y voluntad presunta que manifiestan las partes al establecer la diversas cláusulas en un contrato y que determinan sus obligaciones y derechos.

    Igualmente, debe hacerse mención al principio de la autonomía de la voluntad que comprende de acuerdo a la Doctrina Calificada la libertad para gozar y ejercer que tienen los particulares en el ejercicio de sus derechos subjetivos y sus situaciones subjetivas activas, ejercer sus poderes y resolver sobre el cumplimiento no de cargas e igualmente la posición que tienen las partes para determinar por sí misma sus relaciones jurídicas con los otros sujetos mediante el ejercicio de su libertad y dentro de los confines del negocio jurídico.

    En el caso bajo estudio, las partes celebraron un contrato de obra en donde la demandada se obligaba a ejecutar para la actora trabajos de demolición y reconstrucción en el almacén N° 8 ubicado en el muelle principal del Puerto de Puerto Cabello y la demandada se comprometió a emprender los trabajos de construcción el día 28 de febrero de 2000 y dejarlo totalmente terminado dentro de los 21 días continuos siguientes a la fecha antes mencionada.

    Ha quedado plenamente demostrado a los autos que la parte demandada no cumplió con terminar los trabajos contratados en el tiempo en que se había obligado y en relación al costo de la obra pactada por las partes en la cláusula primera del pre-contrato y cuarta del contrato autenticado, también quedó demostrado el alegato sostenido por el demandante de que efectuó los pagos como adelanto a la construcción de las obras por un monto de Bs. 397.850.000.

    La acción de resolución está consagra en el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, el cual establece lo siguiente:

    …En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello…

    El Doctor J.M.O. en su obra “Doctrina General del Contrato” señala como requisitos de la acción en el artículo antes transcrito: 1) La existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes está obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que ese recíprocas obligaciones se encuentran en una relación de interdependencia entre sí; 2) La no ejecución de su obligación por parte de aquel contra quien se dirige la acción; y 3) La necesidad de acudir a la autoridad judicial para que sea ésta quien verifique la concurrencia de ambos precedentes presupuesto y pronuncie o deseche la pretensión del demandante.

    El mismo autor ha señalado que el artículo 1.167 del Código Civil habla claramente de la necesidad de que cualquiera que sea la elección de la partes inocente, el cumplimiento o la resolución, ésta debe “reclamar judicialmente”. La resolución es, pues, normalmente obra del Juez y se cumple mediante una sentencia constitutiva y solo si las partes han pactado una cláusula de resolución de pleno derecho o si es la propia Ley que declara directamente la resolución al concurrir determinada circunstancia o también en ciertos casos excepcionales en que los tribunales han conformado a posteriori una ruptura unilateral del contrato, podrá prescindirse de acudir al Juez y restringir el papel de éste al de un simple certificador que operaría mediante una sentencia mero declarativa.

    Conforme a las premisas precedentemente señaladas, se hace procedente la pretensión del demandante en relación a la resolución del contrato de obra, tanto del denominado pre-contrato como del autenticado, en virtud de que la parte demandada incumplió con las obligaciones asumidas de ejecutar la obra en el tiempo establecido, procediendo la demandada en contravención con lo establecido en el artículo 1.160 y 1.630 del Código Civil venezolano y ASI SE ESTABLECE.

    Igualmente está obligada la parte demandada y así será condenada en el dispositivo de esta decisión a hacerle entrega a la parte actora del finiquito sobre la parte de la obra que ha efectuado, ello en virtud de que ha quedado demostrado su incumplimiento e igualmente deberá entregar y relacionar las facturaciones donde se reflejen los impuestos que le haya retenido a la parte actora, toda vez que ella actuó como agente de retensión según lo discutido y demostrado en el curso del proceso. ASI SE ESTABLECE.

    Seguidamente, pasa esta Superioridad a verificar la procedencia o no de los daños y perjuicios demandados por el actor, siendo necesario traer a colación la finalidad económica que tiene todo contrato, entre los cuales encontramos los contratos que se encuentran dirigidos a realizar una obligación de hacer por parte del deudor, y precisamente la materia de cambio en el contrato cuyo cumplimiento se demanda consiste en que el deudor cumpla con la obligación de hacer contraída de realizar un obra.

    El artículo 1.264 del Código Civil venezolano establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas y que el deudor es responsable de daños y perjuicios en casos de contradicción, lo que se infiere que el acreedor tiene el derecho a obtener el cumplimiento del contrato y asimismo también tiene el derecho a que le sean resarcido los daños y perjuicios que le haya ocasionado el deudor por su incumplimiento

    El artículo 1.167 del Código Civil venezolano establece que es un derecho del acreedor a elegir la resolución del contrato y además el cobro de daños y perjuicios originados por el incumplimiento, es decir, que estamos en presencia de una demanda de daños y perjuicios que ha sido calificado por la doctrina como “interés contractual positivo”, lo que infiere que los daños representan los beneficios que habría podido obtener de haberse mantenido el contrato.

    El profesor A.D.C., Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Perrugia, Italia, señala en su obra el daño, que el daño producido por el cumplimiento asume la denominación de “contractual”, y ésta denominación aunque esté consagrada por el uso, no deja de ser imprecisa, ya que el contrato no es más que una de las fuentes de las obligaciones, por lo que no es correcto aplicar el término “contractual” al daño que puede derivarse del incumplimiento de cualquier obligación, bien nazca del contrato o de otra fuente.

    Continúa sosteniendo este autor que el incumplimiento quiere decir comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución o ejecución inexacta de la obligación y que el hecho productor del incumplimiento viola la norma de la que el vínculo jurídico extrae su propia fuerza jurídica, amén del derecho sujeto “derecho de crédito” que de ella se deriva.

    El Profesor D.B., Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Milán, Italia, se pronuncia sobre la determinación del daño por incumplimiento, explicando que es necesario un nexo de causalidad entre el incumplimiento del deudor y la consecuencia dañosa para el acreedor, para que exista una obligación de resarcir.

    Destaca este autor que el resarcimiento del daño debe comprender tanto la pérdida experimentada por el acreedor como la ganancia no conseguida, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, y cuando el daño una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento imputable cae dentro del orden de la resarcibilidad, sin necesidad de ver si su consecuencia como efecto de la causa puesta en juego es regular o normal, conforme o no a lo que ordinariamente ocurre; asimismo la resarcibilidad de los otros daños, que no sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, se extiende sin embargo, hasta los últimos efectos que no se salgan de la serie normal o regular o en otra forma ordinaria de consecuencialidad de que ha dado inicio el primer incumplimiento imputable.

    En nuestro derecho civil es procedente el resarcimiento de los daños originados por el incumplimiento de una obligación, pero para que ello proceda es impretermitible que el acreedor además de experimentar el daño, debe especificar en cuáles consisten tales daños y procesalmente demostrar la existencia de los mismos, para que el Juez pueda revisar su procedencia en derecho.

    En el caso bajo estudio, ha quedado demostrado el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones asumidas en los contratos aludidos, así como también ha quedado demostrado que el Instituto de Puerto Autónomo de Puerto Cabello autorizó a la parte actora el uso del inmueble, cuyas reparaciones estaba obligado a hacer la demandada y que por el uso del almacén el demandante tenía la obligación y así cumplió en pagar la suma de Bs. 2.228.850 mensuales, y por lo tanto el incumplimiento del demandado genera sin duda alguna un daño patrimonial al demandante, lo cual constituyen en criterio de este juzgador suficientes elementos para determinar la responsabilidad de la parte demandada conforme a lo establecido en los artículos 1.185, 1.191 y 1.193 del Código Civil venezolano, frente al demandante al encontrarse impedido de obtener los beneficios propios del uso y funcionamiento del almacén, lo que se traduce en un daño actual que consta de manera inevitable por el incumplimiento de la demandada de la ejecución de las obligaciones contractuales asumidas, siendo en consecuencia procedente los daños y perjuicios demandados por la parte actora y ASI SE DECIDE.

    En lo que respecta a la reconvención propuesta por el demandado y dirigida a que la parte actora le cancele la suma de Bs. 182.293.250, por concepto de los trabajos objeto de contratación, primeramente este sentenciador debe darle respuesta a la inadmisibilidad formulada por la parte actora en la oportunidad de la contestación a la reconvención cuando expresa que la misma no ha debido ser admitida por cuanto las pretensiones de ésta son excluyentes a las pretensiones del demandante.

    En criterio de este sentenciador, las pretensiones del demandado reconvenido consisten en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte actora en los contratos cuya resolución se pretende en la demanda principal, razón por la cual la reconvención propuesta fue admitida en forma correcta por el Juez de la primera instancia, siendo en consecuencia improcedente la solicitud de inadmisibilidad.

    En lo que respecta a la procedencia o no de la reconvención propuesta por el demandado, al quedar demostrado que fue el demandado quien incumplió con terminar la obra para la cual se le había contratado, ello origina la improcedencia de las pretensiones sostenidas en la reconvención y ASI SE DECIDE.

    El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil describe el contenido que debe tener toda sentencia y los motivos de hecho y de derecho de la decisión constituye uno de los motivos más importante que debe tener todo fallo, ya que la motivación viene a constituir uno de los aspectos más importante para que exista una tutela judicial efectiva, según lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el presente procedimiento la juez de la primera instancia dictó una sentencia inmotivada cuando omitió realizar un análisis exhaustivo de todas y cada una de las pruebas aportadas en el proceso, incumpliendo con lo establecido en el Ordinal 4° del mencionado artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y también incumple con el ordinal 5° de la mencionada norma cuando dicta su decisión sin arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, razón por la cual la sentencia dictada el 19 de mayo de 2003 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, es nula, tal y como lo dispone el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual este sentenciador en acatamiento a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil declara expresamente la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, procediendo a resolver el fondo del litigio tal y como se ha efectuado en esta decisión y ASI SE DECIDE.

    Capítulo VI

    Dispositivo

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: La NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2003 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; SEGUNDO: CON LUGAR la pretensión del demandante y en consecuencia se declara: 1) La resolución del contrato de obra celebrado por las partes, tanto el privado celebrado en fecha 10 de agosto de 1999, como el autenticado otorgado en fecha 29 de febrero de 2000, por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello, bajo el N° 45, Tomo 13; 2) Se condena a la parte demandada a hacerle entrega a la parte actora de un finiquito sobre la parte de la obra que ha efectuado y se entregue igualmente la facturación en donde se relacione el monto de los impuestos que le ha retenido a la demandante; 3) Se condena a la parte demandada a pagar a la actora por concepto de daños y perjuicios la suma de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000), conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión; TERCERO: SIN LUGAR la reconvención propuesta por la parte demandada en contra de la parte actora.

    Se condena en Costas a la parte demandada por haber sido vencida en el presente juicio.

    Notifíquese a las partes del contenido de la presente decisión.

    Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Déjese copia certificada de la presente decisión.

    Publíquese y Regístrese

    Dado, Sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia a los diecinueve (19) días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.-

    EL JUEZ

    MIGUEL ANGEL MARTIN

    LA SECRETARIA

    DENYSSE ESCOBAR

    En el día de hoy, siendo las 2:15 p.m, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.-

    LA SECRETARIA

    DENYSSE ESCOBAR

    EXP Nº 10580

    MAM/DE/lm.-

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