Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoNulidad

EXP. 12-3297

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: TOMASO BITTETO TOTO, portador de la cédula de identidad N° V.-6.814.478, representado por los abogados J.G.P.B. y W.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.513 y 117.064 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C. contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

REPRESENTANTES DE LA PARTE RECURRIDA: D.L., A.G., H.R., M.R., M.B.A., C.G., A.V.C., M.C., R.P., V.S.H., A.O., J.S., L.F., EVELYN BRICEÑO, NAYIBIS PERAZA, V.F., A.Á., A.B.P., C.B., L.P.P., J.V.R., R.J. PADRINO, BLADIMIRO VALVUENA ABREU, YENIRÉ R.R., Z.M., MARIALEJANDRA C.S. Y J.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.800, 84.382, 108.244, 109.217, 49.057, 7.404, 66.284, 37.140, 105.500, 117.024, 93.617, 124.563, 91.288, 36.830, 104.933, 130.516, 115.638, 19.052, 117.244, 149.015, 144.269, 111.964, 138.437, 182.021, 131.049, 155.192 Y 178.193 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda.

I

Mediante escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2012, por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por el ciudadano Tomaso Bitteto Toto, portador de la cédula de identidad N° V.-6.814.478, representado por los abogados J.G.P.B. y W.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.513 y 117.064 respectivamente, mediante el cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, correspondiéndole a este Tribunal por distribución de fecha 17 de mayo de 2012, recibido el 21 de mayo del mismo año.

Mediante sentencia del 4 de junio de 2012 este Tribunal declaró procedente la acción de amparo constitucional cautelar solicitada sólo en lo atinente al uso exclusivo de vivienda del inmueble y admitió la acción contencioso administrativa de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, ordenándose las notificaciones del Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y del Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Notificadas las partes, en fecha 21 de junio de 2012 la representación judicial del municipio consignó escrito de oposición al amparo constitucional cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto de fecha 21 de junio de 2012, se fijó la audiencia de juicio para el décimo quinto (15to) día de despacho siguiente a las once ante meridiem (11:00 a.m.).

Por diligencia de fecha 26 de junio de 2012, el apoderado judicial del Municipio Chacao abogado B.V., consignó copia certificada del expediente administrativo constante de 69 folios útiles.

Por sentencia del 11 de julio de 2012, este Tribunal se pronunció acerca de la oposición planteada por la representación judicial del ente querellado declarando improcedente la oposición y ratificando la medida cautelar otorgada en fecha 04 de junio de 2012.

Mediante diligencia del 11 de julio de 2012 la representación judicial del ente querellado solicitó la reposición de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil al estado de admitir la demanda, manifestando que no se ordenó la notificación de la Fiscalía General de la República de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo señaló que en dicho auto de admisión se notificó a la Dirección de Catastro del Municipio Chacao, cuando lo correcto era a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao toda vez que fue el órgano del que emanó el acto impugnado de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 78 eiusdem.

Por auto del 12 de julio de 2012 este Tribunal se pronunció acerca de la solicitud de la parte, negando la reposición toda vez que la Fiscalía General de la República actúa en los procesos como en el de autos en calidad de parte de buena fe en representación del interés general y en resguardo de los derechos y garantías constitucionales, y que ordenar reponer la causa sería inútil y causaría demoras innecesarias y graves perjuicios a las partes, debiéndose realizar actos procesales que ya cumplieron su cometido, por lo tanto se ordenó subsanar el error y notificar a la Fiscalía, sin ordenar la reposición de la causa. Por otra parte, la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao órgano del cual emanó el acto impugnado fue debidamente notificado de la decisión del 4 de junio de 2012 relativa a la admisión del recurso como consta de la diligencia suscrita el 19 de junio de 2012 por el Alguacil de este Juzgado.

En fecha 13 de julio de 2012, se celebró la audiencia de juicio dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, consignando la parte accionada escrito de promoción de pruebas y anexos, y en la misma fecha la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas; por auto de fecha 23 de julio de 2012 se pronunció el Tribunal sobre la admisión de las mismas y mediante diligencia del 26 de julio de 2012 la parte recurrida apeló de la decisión de este Juzgado mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la admisión de la prueba documental promovida por el demandante de la Cédula Catastral de fecha 21 de diciembre de 2011 emanada de la Dirección de Catastro del Municipio Chacao. De igual manera, la representación judicial de la parte accionada apeló de la sentencia interlocutoria de fecha 11 de julio de 2012 dictada por este Tribunal mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar y ratificó el contenido de la misma.

Por auto de fecha 07 de agosto de 2012 este Tribunal oyó en un solo efecto la apelación de la admisión de la prueba promovida por el demandante y de la sentencia interlocutoria dictada por este Juzgado en fecha 11 de julio de 2012 mediante la cual se declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar y ratificó la misma; razón por la cual ordenó la remisión de las copias certificadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que conozca las apelaciones interpuestas por la representación judicial del ente querellado.

Mediante diligencia del 10 de agosto de 2012, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda presentó escrito de informes.

Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para dictar la sentencia definitiva pasa este sentenciador a decidir, previas las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Señaló que el presente recurso tiene por objeto la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró el uso ilegal instalado por el Fondo de Comercio TOMASO MAQUILLAJE Y ESTETICA en la quinta TOMASO, en virtud de que el despliegue de actividades de PELUQUERÍA que se ejerce en dicho espacio, contraviene lo establecido en la Ordenanza de Zonificación que rige al inmueble, el cual sólo admite el uso de vivienda, razón por la cual ordenó el cese permanente de dichas actividades.

Explicó que en fecha 11 de mayo de 2011, a través del documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 2009.6561, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.33.47, libro de folio real del año 2009, el ciudadano Tomaso Bitteto Toto adquirió de Maquinarias Mega, C.A. el inmueble denominado “Quinta Tomaso”, ubicado en la transversal 5 entre avenida A.B. y 2da. Avenida, de la urbanización Los Palos Grandes, Catastro N° 15-07-01-U01-011-030-008-001-000-000 (antes N° 211/30-008-0000000).

Narró que la cédula catastral N° 10-030276 que corresponde a la “Quinta Tomaso” fue emitida por la Dirección de Catastro del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 4 de enero de 2010, la cual acredita el uso del inmueble: 01 residencial, zonificación R3.

Explicó que el 26 de agosto de 2011 mediante oficio N° O-IS-11-1021, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, acordó autorizar los trabajos de reparación menor que fueran solicitados por su mandante, siendo que en dicho oficio se hizo referencia a las particularidades del inmueble señalando “(…) Zonificación: R3, Uso: Vivienda Unifamiliar Aislada, Vivienda Bifamiliar Aislada y Vivienda Multifamiliar, Uso Existente: Vivienda (…)”.

Narró que en fecha 20 de julio de 2011 el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, ordenó al Gerente de Inspección del ente que se procediera a realizar una fiscalización en el inmueble “Quinta Tomaso”.

Explicó que de conformidad a las previsiones del Título II capítulo I titulado “De la Fiscalización y el Procedimiento Administrativo” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, publicada en la Gaceta Municipal N° 4.552 Extraordinario de fecha 3 de junio de 2003, se dio inicio a la sustanciación del procedimiento administrativo que culminó con la Resolución objeto de la presente acción.

Manifestó que el Gerente de Inspección acordó emitir la orden de fiscalización con sujeción a lo previsto en el artículo 8 de la mencionada ordenanza, y que el objeto de dicha orden fue fiscalizar o verificar el uso instalado dentro de la “Quinta Tomaso”, la cual fue llevada a cabo el 27 de julio de 2011 y en fecha 29 del mismo mes y año fue elaborado el informe por la funcionaria Arq. N.C.G., en el cual se expresa en la Ficha Técnica que la zonificación correspondiente al inmueble es: RE + PC3.

Señaló que la zonificación establecida se encuentra definida en el artículo 1 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, en los siguientes términos:

Artículo 1: Las áreas comerciales a que se refiere la presente Ordenanza, están identificadas en los planos que acompañan y tienen las siguientes denominaciones:

ZONA PC-1 COMERCIO LOCAL

ZONA PC-2 COMERCIO LOCAL

ZONA PC-3 COMERCIO VECINAL

ZONA PC-4 COMERCIO INDUSTRIAL

Que en virtud de lo establecido en el citado artículo la Zona PC3 es un área de uso comercial vecinal y que por su parte, el artículo 13 eiusdem, admite enunciativamente instalaciones de los servicios directamente auxiliares de la vivienda tales como: restaurantes, bares, billares, boliches y canchas para juego de bolas etc., usos de comercio vecinal tales como: licorerías, sastrerías, panaderías, mayor y detal de artículos de cuero y género textiles, agencias de loterías, detal de repuestos y accesorios para vehículos, “sin instalación”, oficinas profesionales (consultorios médicos, clínicas dentales, escritorios jurídicos, oficinas de ingenieros y mercantiles, etc.), detal de bicicletas y motos, comercio de fotografías, incluyendo laboratorio fotográfico, estacionamiento de automóviles y de otros vehículos livianos en espacios abiertos, aún como negocios, muebles y accesorios para el hogar, bancos y correos, grandes almacenes y bazares, detal de baterías y cauchos, con instalación, oficinas administrativas apara alquiler de automóviles y camiones sin chofer, agencias de transporte aéreo y marítimo, alquiler de bicicletas, hoteles, cines, teatros, servicios personales directos.

Explicó que aún cuando en el informe de inspección se definió que la zonificación para el inmueble fue: Zonificación: RE+ PC-3, que equivale a un área de uso comercial vecinal, el Gerente de Inspección adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda de conformidad a lo que se desprende del oficio N° 0382 de fecha 31 de agosto de 2011 continuó con el procedimiento administrativo, señalando una zonificación distinta a la establecida en el informe al plasmar que: “(…) El inmueble está zonificado como R3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar), debe regirse por lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (Nro. 382-10/92) publicada en la Gaceta Municipal N° 5.585 de fecha 13/04/2005. Según lo establecido en el Artículo 30 admite únicamente uso residencial…”.

Narró que a pesar de la discrepancia sobre el tipo de zonificación y siendo vinculante lo establecido en el informe de inspección el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda consideró la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades por lo que resolvió la apertura del procedimiento administrativo en fecha 14 de septiembre de 2011 mediante la orden N° 1.797, la cual señaló que: “ (…) Con motivo de la fiscalización practicada en fecha 27 de julio de 2011, del acta levantada y del informe de inspección de fecha 29 de julio de 2011, elaborados por funcionario adscrito a esta Dirección (…) y que se anexan a la presente apertura de procedimiento administrativo formando parte integrante de la misma, se constató la existencia de indicios de presuntas irregularidades (…) por cuanto se verificó el uso de PELUQUERÍA(…)”.

Alegó que desde la apertura del procedimiento administrativo dictado el 14 de septiembre de 2011, mediante la orden N° 1.797 nace un falso supuesto, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, el Director de Ingeniería Municipal solo podrá verificar la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades una vez consignadas el acta fiscal y siendo en el caso bajo estudio, que tal verificación está circunscrita a los resultados del informe de inspección del 29 de julio de 2011 que estableció que la zonificación del inmueble se rige por el artículo 1 de la Ordenanza Sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, como R3 +PC-3 que equivale al uso comercial vecinal por lo que no era posible resolver que se había verificado alguna infracción que justificara dicha apertura del procedimiento administrativo; por lo que el falso supuesto no sólo vició el procedimiento administrativo sino que el mismo falso supuesto fue el fundamento para dictar la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012.

Arguyó que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda no sólo incurrió en falso supuesto para dar inicio al procedimiento administrativo sino que su actividad oficiosa está viciada de nulidad, lo que se evidencia cuando dicha oficina decide que el asunto se sustanciaría por el trámite del procedimiento sumario previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al que solo le agregó la aplicación analógica del artículo 13 de Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, lo que se evidencia de la misma orden de apertura del procedimiento administrativo anteriormente descrita.

Señaló que en el presente caso la declaración de nuevo propietario concluyó con el acto administrativo contenido en la cédula catastral N° 12-044226 emitida por la Dirección de Catastro del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 09 de enero de 2012 que acreditó uso del inmueble 06 Residencial-Comercial.

Explicó que la cédula catastral es un documento administrativo expedido por la oficina de catastro mediante el cual queda identificado un inmueble en sus aspectos físico, jurídico y económico y que en el presente caso la Dirección de Catastro en fecha 9 de enero de 2012 le otorgó al ciudadano Tomaso Bitteto Toto la cédula catastral que acreditó uso del inmueble: 06 Residencial-Comercial, al igual que el informe de inspección por lo que en efecto se configura el vicio de falso supuesto.

Alegó que la administración incurrió en la violación al derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su actuación se fundó en un falso supuesto y dio apertura a un procedimiento incumpliendo con el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación que regula el procedimiento administrativo a seguir, lo que acarrea la nulidad por inconstitucionalidad de todo el procedimiento que terminó con la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012 y que existen dos (2) actos administrativos que le indican a su mandante un uso distinto al considerado en dicha resolución.

Finalmente con base a todos los argumentos precedentes solicitó se declare la nulidad de la Resolución N° R-LG-12-0007 de fecha 7 de marzo de 2012 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

III

DE LA PARTE RECURRIDA

En la audiencia de juicio la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron por escrito el contenido de sus alegatos y luego de hacer una breve narración de los hechos, respecto del vicio del falso supuesto que arguye el accionante al señalar que la administración al dictar la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012 lo hace sobre la base de una premisa falsa para abrir el procedimiento administrativo sancionatorio alegan que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda nunca basó su decisión sobre la base de un falso supuesto, y al respecto señaló:

-Que “en el presente caso nos encontramos frente a un error material por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda al señalar que el inmueble tiene una zonificación RE-PC3, siendo lo correcto R3 (vivienda unifamiliar aislada, bifamiliar aislada y multifamiliar), el cual fue corregido en los actos administrativos posteriores al informe de inspección”.

- Que el memorandum interno de fecha 31 de agosto de 2011 al cual hace referencia el demandante en su escrito libelar, y en el cual se establece que la zonificación a la cual pertenece el inmueble es R3, es un documento interno informativo y por ende es un acto de mero trámite, mediante el cual los funcionarios del Órgano de Control U.d.M.C. se comunican internamente, y que dicho memorandum describe correctamente la zonificación del inmueble, por lo que la administración corrige el error material en el que incurrió en el informe de inspección de fecha 29 de julio de 2011.

-Que el demandante señala que se inició el procedimiento con fundamento en el informe de inspección del 29 de julio de 2011, el cual establece como zonificación RE+PC3, y que dicho informe al igual que el memorandum interno antes reseñado es un acto de mero trámite que da inicio a un procedimiento administrativo, en el cual el administrado tiene la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa y rebatir el procedimiento administrativo a través de los argumentos que considere necesarios.

-Que de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la administración para la tramitación o sustanciación de un expediente puede solicitar cualquier información que considere necesaria para la mejor resolución , y que los actos de mero trámite no resuelven el fondo del asunto que debe decidir la administración y en consecuencia no causan indefensión, toda vez que se dirigen a impulsar, ordenar y mantener el curso del procedimiento administrativo.

-Que la naturaleza jurídica de los actos de mero trámite en particular el acto de inicio del procedimiento sancionatorio, el informe de inspección de fecha 29 de julio de 2011 y el memorandum interno de fecha 31 de agosto de 2011, no son más que actos preparatorios del acto definitivo, los cuales no constituyen la decisión final la cual se tomó luego del cumplimiento del debido procedimiento y del uso del derecho a la defensa del demandante.

-Que en efecto el informe de inspección realizado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 29 de julio de 2011, en el inmueble denominado “Quinta Tomaso” corresponde a un acto de mero trámite mediante el cual la administración municipal, dejó constancia de los hechos o de la actividad que en efecto se realiza en el inmueble, lo que a su vez da origen al procedimiento administrativo sancionatorio, por considerar que existían elementos de convicción relativos a que estaba instalado en el inmueble un uso de peluquería.

-Que mal se puede dictar una decisión que contravenga una norma de orden público y de interés general como lo es la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (Nro. 382-10/92) publicada en la Gaceta Municipal N° 5.585 de fecha 13 de abril de 2005, la cual señala que el uso que detenta el inmueble es R3, es decir, vivienda unifamiliar aislada, bifamiliar aislada y multifamiliar.

-Que al realizarse el error material en el mencionado informe de inspección, la administración municipal “subsanó tácitamente dicho error al momento de dictar la decisión primigenia, toda vez, que fue contundente al aclararle al administrado que se está en presencia de un uso ilegal, por el hecho de existir una contravención por parte del administrado a la norma legal vigente que distingue a la parcela identificada supra”.

Alegó que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, no fundamentó su decisión en un falso supuesto sino de conformidad con lo que establece el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao Nro. 382-10/92 publicada en Gaceta Municipal N° 5.585 de fecha 13 de abril de 2005 cuya reglamentación es la que rige para la zona de los Palos Grandes, la cual señala que el inmueble se encuentra ubicado en la zonificación R-3 es decir, vivienda unifamiliar aislada, bifamiliar aislada y multifamiliar, lo cual no es la situación actual del inmueble, el cual fue aprobado mediante el Permiso Municipal de Construcción N° 5260 de fecha 15 de enero de 1951 emanado de la Dirección Distrital de Ingeniería y Obras Públicas del extinto Distrito Sucre del Estado Miranda como Casa de Habitación, y de conformidad a los planos que reposan en la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda aprobados con el N° 20125 de fecha 12 de diciembre de 1950; y que por todo lo antes señalado debe desecharse el vicio del falso supuesto alegado por el accionante.

Respecto de la violación al debido proceso alegado por el querellante, la representación judicial del Municipio señaló que el procedimiento iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal se realiza de conformidad con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación para el fin que persigue la administración que no es otro que el verificar y hacer cumplir las variables urbanas fundamentales, y que en ninguna fase del procedimiento administrativo se le violento el derecho al debido proceso al demandante.

Explicó que la cédula catastral otorgada por la Dirección de Catastro del Municipio Chacao no guarda relación con el procedimiento administrativo sancionatorio abierto por la Dirección de Ingeniería Municipal, que la cédula catastral es el documento mediante el cual queda identificado un inmueble de propiedad privada en su aspecto físico, jurídico y económico, vale decir, es un acto administrativo mediante el cual el Municipio determina qué tipo de inmueble tiene en su jurisdicción, y que en dicho documento se señala que la información suministrada por él no prejuzga sobre la legalidad de las edificaciones y actividades realizadas en el inmueble, y que en todo caso en virtud de la irregularidad de un uso instalado de peluquería en el inmueble, se ordenó al hoy demandante cesar dicha actividad a través de la Resolución N° R-LG-12-00007 del 7 de marzo de 2012 declarándose un uso ilegal instalado.

Alegó que el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación establece que si existe un indicio sobre presuntas irregularidades en el inmueble, es obligación por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio, lo que ocurrió en el caso de autos el 14 de septiembre de 2011, y que luego de dicho inicio el demandante tuvo la oportunidad de ejercer sus defensas mediante el escrito de descargo presentado en fecha 09 de enero de 2012, y que posteriormente la Dirección de Ingeniería Municipal dentro del lapso señalado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dictó la resolución objeto de impugnación, donde se decidió luego de haber revisado cada alegato y elemento probatorio que existía un uso ilegal instalado en el inmueble por lo que se procedió a ordenar el cese del uso de peluquería instalado en virtud de transgredir lo establecido en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo cual la administración municipal no vulneró el derecho al debido proceso ni a la defensa del demandante, ya que en todo momento respetó sus derechos y realizó todos los actos administrativos establecidos en la norma legal para tal fin y así solicitó sea declarado.

Finalmente solicitó que sea declarada sin lugar la demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa:

Que el presente recurso tiene por objeto la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró el uso ilegal instalado por el Fondo de Comercio TOMASO MAQUILLAJE Y ESTETICA en la quinta TOMASO, en virtud de que el despliegue de actividades de PELUQUERÍA que se ejerce en dicho espacio, contraviene lo establecido en la Ordenanza de Zonificación que rige al inmueble, el cual sólo admite el uso de vivienda, razón por la cual ordenó el cese permanente de dichas actividades.

Para ello la parte accionante alegó que existió el falso supuesto desde la apertura del procedimiento administrativo por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao el 14 de septiembre de 2011 mediante la orden N° 1.797, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, el Director de Ingeniería Municipal solo podrá verificar la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades una vez consignadas el acta fiscal y que en el presente caso, dicha verificación se realiza a través de los resultados del informe de inspección hecho el 29 de julio de 2011 el cual señaló que la zonificación del inmueble como R3 +PC-3, que equivale al uso Comercial-Vecinal de conformidad con el artículo 1 de la Ordenanza Sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, por lo que el falso supuesto vició el procedimiento administrativo y fue el fundamento para dictar la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012.

Alegó que al igual que el informe de inspección la cédula catastral N° 12-044226 emitida por la Dirección de Catastro del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 09 de enero de 2012 acreditó uso del inmueble 06 Residencial-Comercial, y que dicho documento administrativo expedido por la oficina de catastro identifica al inmueble en sus aspectos físico, jurídico y económico.

La representación judicial del Municipio por su parte alegó que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, no fundamentó su decisión en un falso supuesto sino de conformidad con lo que establece el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao Nro. 382-10/92 publicada en Gaceta Municipal N° 5.585 de fecha 13 de abril de 2005 cuya reglamentación es la que rige para la zona de los Palos Grandes, y la zonificación que le corresponde al inmueble es R-3: vivienda unifamiliar aislada, bifamiliar aislada y multifamiliar, tal como se desprende del Permiso Municipal de Construcción N° 5260 de fecha 15 de enero de 1951 emanado de la Dirección Distrital de Ingeniería y Obras Públicas del extinto Distrito Sucre del Estado Miranda como Casa de Habitación, y de conformidad a los planos que reposan en el respectivo expediente en la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda aprobados con el N° 20125 de fecha 12 de diciembre de 1950. Asimismo, la representación judicial del Municipio explicó que la cédula otorgada por la Dirección de Catastro del Municipio Chacao no guarda relación con el procedimiento administrativo sancionatorio abierto por la Dirección de Ingeniería Municipal, y que la cédula catastral es el documento mediante el cual queda identificado un inmueble de propiedad privada en su aspecto físico, jurídico y económico, vale decir, es un acto administrativo mediante el cual el Municipio determina qué tipo de inmueble tiene en su jurisdicción, y que en dicho documento se señala que la información suministrada por él no prejuzga sobre la legalidad de las edificaciones y actividades realizadas en el inmueble.

Ahora bien, para resolver el asunto planteado este Tribunal considera necesario plantear las siguientes consideraciones:

A los fines de mantener un orden urbanístico, el Municipio debe ejercer una serie de funciones de control, que se ejecutan desde la asignación de variables a título de consulta, inspecciones, recomendaciones, observaciones y en último lugar, las sanciones. En este sentido, no puede obviarse que la administración debe actuar en estricta aplicación del principio de legalidad, debe atenerse a lo que le esté expresamente permitido, en los términos y oportunidad que la norma impone.

En ese sentido los artículos 8, 9 y 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao señalan que:

Artículo 8. La Dirección de Ingeniería Municipal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, expedirá la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificará al Fiscal designado, el inmueble y el objeto de la fiscalización (…)

.(Subrayado de este Tribunal)

Artículo 9. El fiscal procederá a verificar las circunstancias referentes a las obras de edificación de que se trate y levantará la correspondiente Acta, que será firmada por éste y de ser posible por el ocupante o responsable de las obras o por cualquier persona que se encuentre presente. (…)

. (Subrayado de este Tribunal)

Artículo 11.- Consignada el acta levantada en la fiscalización, el Director de Ingeniería Municipal verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

En caso de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad, se ordenará el cierre del procedimiento”. (Subrayado de este Tribunal)

Por otro lado el artículo 30 de la Ordenanza que rige la Zonificación en el Municipio Chacao, N° 382-10/92 publicada en Gaceta Municipal N° 5.585 Extraordinario de fecha 13 de abril de 2005 señala que:

Artículo 30: USOS EN LA ZONA R-3: En la zona R-3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-2

.

Por su parte los artículos 18 y 7 eiusdem señalan:

Artículo 18: USOS EN LA ZONA R-2: En la zona R-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:

A) Los usos permitidos en la Zona R-1

b) Vivienda bifamiliar aislada

Artículo 7: USOS EN LA ZONA R-1: En la zona R-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios tales como:

a) Edificios docentes y bibliotecas

b) Edificios Religiosos

c) Instituciones filantrópicas, asistenciales y sanitarias

d) Centrales Telefónicas y subestaciones eléctricas

e) Oficinas o estudios profesionales universitarios residentes como función secundaria del uso residencial.

(…)

.

En el caso de autos, la Administración Municipal ordenó la fiscalización del inmueble mediante la Orden emitida el 25 de julio de 2011, (copia inserta al folio 4 del expediente administrativo) de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, con el objeto de verificar obras en ejecución, ejecutadas y verificar el uso instalado dentro del inmueble denominado “Quinta Tomaso”, ubicado en la 5ta. Transversal entre avenida A.B. y 2da avenida, urbanización Los Palos Grandes Catastro N° 15-07-01-U01-011-030-008-001-000-000 (antes N° 211/30-008-0000000), la cual fue realizada el 27 de julio de 2011, tal como se desprende del acta inserta al folio 4 del expediente administrativo, en la cual se lee que el funcionario asignado dejó sentado que: “(…) se encuentra instalado el uso de peluquería en el cual han sido tomadas para tal uso las áreas de: comedor, dormitorio, recibo (sic), estar y los 3 dormitorios de planta baja”.

De dicha orden emanó el informe de inspección realizado en fecha 29 de julio de 2011 por la funcionaria designada Arquitecto N.G., cuya copia se observa inserta del folio 6 al 9 del expediente administrativo y en el cual se lee la ficha técnica del inmueble que despliega el croquis de ubicación del inmueble, el número de catastro y la dirección de ubicación del inmueble (antes señalados), la zonificación: RE+PC3, y el tipo de actuación: fiscalizar obras en ejecución y/o ejecutadas y uso instalado; asimismo dicho informe señaló: “En inspección realizada en fecha 27/07/2011 en la Quinta Tomaso se observó: el uso se encuentra instalado en sitio, como peluquería y no posee patente para la razón social que tiene instalada (…) que fueron tomadas como peluquería las áreas de: recibo, estar, comedor, 3 dormitorios, baños, dormitorios de servicio, cocina”; y junto a esta reseña se observa anexo un plano de la planta baja de la “Quinta Tomaso” que señala fue sacado de la Lámina 1 N° 20125 de fecha 12 de diciembre de 1950.

Igualmente de los folios 12 al 14 del expediente administrativo se encuentra inserta la orden de inicio de procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación N° 1797 de fecha 14 de septiembre de 2011, en la cual la administración señaló que con motivo de la fiscalización, del acta levantada y del informe de inspección (…) los cuales se anexaron a dicha orden formando parte integrante de la misma, se “constató la existencia de indicios de presuntas irregularidades relativas al uso instalado en el inmueble” , y en consecuencia ordenó notificar a los interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que expusieran sus alegatos de defensa y promovieran las pruebas a que tuviera lugar.

Ahora bien se observa que la autoridad Municipal dentro de dicho procedimiento determinó que la parcela donde se encuentra ubicado el inmueble se encuentra zonificada como R3 es decir, vivienda unifamiliar, bifamiliar y multifamiliar, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre de la Jurisdicción del Municipio Chacao publicada en la Gaceta Municipal N° 5.585 de fecha 13 de abril de 2005, y que dicha zonificación prevé única y exclusivamente el uso señalado, el cual fue aprobado mediante el Permiso Municipal de Construcción N° 5260 de fecha 15 de enero de 1951 (copia inserta al folio 1 del expediente administrativo) emanado de la Dirección Distrital de Ingeniería y Obras Públicas del extinto Distrito Sucre del Estado Miranda como casa de habitación. Asimismo, la administración basó su decisión sobre la base de la zonificación establecida en los planos que reposan en la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, los cuales tienen la misma aprobación signada con el N° 20125 de fecha 12 de diciembre de 1950, que fuera otorgada por la Sección de Control de Construcciones y Mantenimiento del Ministerio de Sanidad y Asistencia Local, en estricto cumplimiento a lo establecido a la zonificación de la parcela donde se encuentra el inmueble.

Ahora bien, junto con el escrito libelar la parte accionante consignó 2 copias de la Cédula Catastral, la primera de fecha 4/1/2010, inserta al folio 22 del expediente principal, en la cual se lee en la sección que realiza la descripción física del inmueble: Uso del Inmueble: 01-Residencial, Zonificación: R3; y la segunda de fecha 9/1/2012 inserta al folio 34 en la que se l.U.d.I.: 06- Residencial-Comercial, Zonificación: R3.

Asimismo al folio 43 del expediente administrativo se observa copia de la Cédula Catastral de fecha 23/6/2011 en la que se l.U.d.I.: 16 –Residencial Desocupado, Zonificación: R3.

Ahora bien, como fue señalado ut supra de las probanzas aportadas en sede administrativa la administración concluye que en efecto la zonificación que le corresponde a la parcela donde se encuentra ubicado el inmueble es efectivamente la señalada por la norma como R3, es decir, vivienda unifamiliar, bifamiliar y multifamiliar, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 y 30 de la Ordenanza Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao del 13 de abril de 2005; sin embargo, no escapa a este Juzgador, que efecto en el informe de Inspección se señaló que la Zonificación del Inmueble es RE-PC3, lo cual, de conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao dicho USO es Comercial- Vecinal, y que las Cédulas Catastrales del 9/1/2012 y del 21/12/2012, también señalaron que el uso del inmueble era residencial-comercial lo que propicia a que el propietario del inmueble considere que ese es el tipo de uso que le corresponde al inmueble.

Así, entra en juego las nociones de intereses que se suscitan entre la zonificación que conforme puede este Tribunal comprobar de los planos que fueron anexados y que rielan a los folios 185 y 186 y que corresponden a la zonificación R-3, lo cual es estrictamente residencial, y lo indicado por la Administración en las fichas catastrales que rielan a los folios 34 y 194 en los cuales se indica que la zonificación corresponde a residencial-comercial y que permite uso comercial entre cuyas actividades se encuentra la que despliega el ahora actor.

Para resolver tal situación, debe indicarse que la zonificación procura el bienestar colectivo, gestionando el control urbano y mejorando la calidad de vida de los habitantes de un sector, indicando la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en su artículo 4 que declara a la ordenación urbanística como de interés nacional, mientras que en su artículo 5 indica “Se declara de utilidad pública y de interés social todo lo concerniente a la ejecución de los planes de ordenación urbanística”. Debe indicarse que dada la naturaleza de la ordenación urbanística y los fines que persigue, no puede limitarse la noción de interés público a su mera ejecución, en el entendido del desarrollo de urbanismos y edificaciones, sino su permanente control, tanto de las edificaciones como de las actividades que se desarrollan, señalando en su artículo 112 que “Los actos generales o particulares que consagren cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos serán nulos de nulidad absoluta”.

Así las cosas, de conformidad con las previsiones de la ley y vistos los planos que refieren a la zonificación del inmueble donde se ejerce la actividad, objeto del acto a que se refiere la presente acción, se concluye que a la parcela le corresponde la zonificación residencial correspondiente al R-3, por lo cual, este Tribunal considera que la confusión en este caso en particular, presenta el problema de violación al principio de confianza legítima, el cual se configura en la expectativa cierta que tiene el administrado, de que la administración mantenga un determinado criterio, como manifestación de la estabilidad de la actuación administrativa, por supuesto, -agrega este Tribunal- siempre que tal actuación no altere el orden público, las buenas costumbres o interés general, sin menoscabo de la posibilidad del ejercicio de la autotutela administrativa en los términos y límites que la Ley regula, e incluso, la posibilidad de la administración de cambiar un criterio sostenido, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia debidamente motivado.

En este caso dicha confianza es generada por la Cédula Catastral otorgada por la Dirección de Catastro al propietario del inmueble, a lo que la representación judicial del municipio arguye que dicho documento no guarda relación con el procedimiento administrativo sancionatorio, y que en todo caso la cédula catastral es el documento mediante el cual queda identificado un inmueble de propiedad privada en su aspecto físico, jurídico y económico, la información suministrada por él no prejuzga sobre la legalidad de las edificaciones y actividades realizadas en el inmueble.

En ese sentido, es importante señalar que el Catastro Municipal es en principio el registro administrativo inmobiliario en el cual se reflejan las características de los inmuebles en cuanto a dimensión, linderos, cabida, señalamientos referentes a los derechos invocados y del tipo de edificación existente, así como las especificaciones de los bienes inmuebles ubicados en el ámbito local. Así, la cédula catastral es el documento expedido por el Catastro donde se refleja el asiento de los datos fundamentales que permiten al Municipio identificar la totalidad y naturaleza de los bienes inmuebles situados en su espacio político territorial, lo cual permite determinar el impuesto sobre inmuebles urbanos. Si bien es cierto, la zonificación no corresponde ser determinada en una ficha catastral, pues sería más propio de un acto de conformidad de uso, no es menos cierto que una autoridad municipal emitió y suscribió la ficha e indicó la zonificación que a su entender, rige la parcela indicando al particular que le ampara una zonificación comercial, lo cual se compadece de lo expuesto en el informe levantado. Es decir, que diferentes autoridades manifestaron al actor, a través de distintos actos, que la parcela permite el ejercicio de actividades comerciales entre las que se encuentra precisamente la que desarrollaba el ahora actor.

La cédula catastral ha de comprender los datos relativos a la identificación del propietario del inmueble, lo datos de protocolización de la propiedad, el número del mapa catastral y el código que le corresponda al inmueble, los linderos que delimitan la parcela y la cabida del inmueble, así como su valor catastral, siendo que en el caso de autos, la Administración agregó el uso del inmueble.

Sin embargo, en el caso de autos, la diferencia de apreciación que sostuvo la administración respecto del uso del inmueble distinto al reflejado en la Cédula Catastral y en el Informe Técnico, fue decidido en el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa en el cual se observa se dio cumplimiento con todos los pasos y garantías del derecho a la defensa y al debido proceso, determinando que la zonificación que le corresponde a la parcela donde se ubica el inmueble “Quinta Tomaso” conforme los planos pertinentes corresponde a la R3, y por ello el uso asignado era el de vivienda.

Solicita el actor, a través del recurso de nulidad ejercido contra el acto contenido en la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con relación al uso instalado en el inmueble y así mismo se ordene a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, que se permita el desarrollo de dicha actividad en la zona.

Al respecto debe indicar este Tribunal, que tal pretensión del actor, sería contraria a derecho, en el presente caso, se observa que el actor, requiere que la administración urbanística municipal, permita la realización de una actividad económica ejerciendo un uso distinto en una zona destinada a vivienda, lo cual se encuentra determinado en los planos de zonificación correspondiente, lo que en principio fue declarado ilegal por la Administración de conformidad con las probanzas aportadas en el procedimiento administrativo y de los propios archivos de la Administración y demás aportado al expediente por la parte interesada. Sin embargo, dentro de este contexto, mal podría el actor pretender que el Tribunal ordene a la Administración Municipal que permita la realización de un uso ilegal en contravención al orden público, constituyendo así un cambio de zonificación aislado, no ya por decisión de l Administración, sino por mandato judicial, siendo que se determina que la asignación que se la hubiere dado de desarrollo de actividad comercial no deriva de la existencia de permisos preexistentes, ni de cambio de zonificación, ni de dudas en los planos, ni solapamiento de usos en una misma parcela o lote, sino de un error en la apreciación de quien en su momento, se pronunció acerca de la zonificación, razón por la cual, debe este Tribunal desechar la pretensión solicitada por la parte actora en los términos propuestos. Así se decide.

Asimismo señaló que la actividad oficiosa de la Dirección de Ingeniería Municipal esta viciada de nulidad, cuando decidió que el asunto se sustanciaría por el trámite del procedimiento sumario previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al que solo le agregó la aplicación analógica del artículo 13 de Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

Al respecto debe acotarse que si bien es cierto, se ha sostenido en algunas oportunidades que el uso del procedimiento sumario, dado la concentración de la actividad y de los lapsos procedimentales, pudiera ser lesivo al derecho a la defensa de las pates, al impedir de alguna forma el desarrollo pleno de la actividad probatoria, especialmente en los procedimientos de corte sancionatorio, se tiene que en el presente caso simplemente alegó la parte contrariedad a derecho, lo cual resulta desacertado toda vez que está previsto expresamente en norma legal, además que no existe demostración en autos que la aplicación de dicho procedimiento, lesionara de alguna manera el derecho a la defensa de la parte, o que se hubiere impedido el desarrollo pleno de su actividad probatoria, siendo además que el procedimiento fue mayormente de verificación o constatación. De forma tal que no evidencia este Juzgador, que el procedimiento seguido hubiere lesionado de manera alguna derecho alguno de la actora, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado y así se decide.

Alegó la parte accionante que la administración incurrió en la violación al derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 Constitucional, toda vez que su actuación se fundó en un falso supuesto y dio apertura a un procedimiento incumpliendo con el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación que regula el procedimiento administrativo a seguir, lo que acarrea la nulidad por inconstitucionalidad de todo el procedimiento que terminó con la Resolución N° R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012 y que existen dos (2) actos administrativos que le indican a su mandante un uso distinto al considerado en dicha resolución.

Por su parte la representación judicial del Municipio arguyó que el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación establece que si existe un indicio sobre presuntas irregularidades en el inmueble, es obligación por parte del Dirección de Ingeniería Municipal iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio, lo que ocurrió en el caso de autos el 14 de septiembre de 2011, y que luego de dicho inicio el demandante tuvo la oportunidad de ejercer sus defensas mediante el escrito de descargo presentado en fecha 09 de enero de 2012, y que la Dirección de Ingeniería Municipal luego de haber revisado cada alegato y elemento probatorio que existía determinó que se estaba ejecutando un uso ilegal en el inmueble por lo que se procedió a ordenar el cese del uso de peluquería instalado en virtud de transgredir lo establecido en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En este Sentido ha sido criterio de este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución, al referirse a la noción de debido proceso, establece en sus ocho (8) numerales el conjunto de principios rectores de tal institución, independientemente de que el procedimiento sea llevado por un ente de la Administración Pública, o bien por ante un órgano jurisdiccional.

Precisamente los principios del debido proceso señalan que se iniciara el proceso debido por parte del órgano competente, a los efectos de determinar si resulta aplicable una determinada sanción por parte de un inculpado o alguna medida cautelar o provisional, o si por el contrario, conforme los argumentos expuestos y las probanzas llevadas al proceso, resulta la persona inocente o culpable, lo cual, se insiste, solo puede determinarse a través de un proceso que garantice a cualquier persona inculpada o investigada, el desarrollo de sus derechos y garantías, tal como lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su decisión del 15 de agosto de 1997, donde expresó:

...el derecho a la defensa impone un deber inderogable para la Administración de dar inicio de manera formal y expresa a un procedimiento a los fines de realizar las averiguaciones que considerase pertinentes, y la notificación del mismo al interesado, para que éste pueda conocer, de antemano, los hechos, actos u omisiones que se le pudieran imputar... por ello, y con independencia de que se trate de una sanción o de una medida correctiva, resultaba indispensable que el mencionado acto se dictase en el seno de un procedimiento (...) cuya iniciación debía proceder mediante expresa y suficiente notificación a la accionante a los fines de que la misma tuviera conocimiento de que en su contra se habían iniciado averiguaciones que pudieren concluir con sanciones o medidas correctivas o restrictivas.

Asimismo, resultaba indispensable que las imputaciones le fueren comunicadas a la concesionaria de tal manera que ésta tuviere pleno conocimiento de la infracción que se le atribuye a fin de realizar no sólo su defensa sino los correctivos que fueren necesarios para evitar la sanción o limitación, o en todo caso, restablecerlo en el pleno ejercicio de los derechos conferidos...

(Tomado de Régimen Jurídico del Urbanismo. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau Nº 8. Caracas 2000. pp. 264).

En el caso que nos ocupa, consta en el expediente administrativo que en efecto se inició el procedimiento administrativo de verificación de obras y uso instalado con la orden de fiscalización y acceso a la obra emitida el 25 de julio de 2011, notificando a la parte el 27/07/2011, fecha en la cual se realizó la inspección inicial al inmueble por el funcionario designado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao. Que posteriormente en fecha 29/7/2011 el funcionario plasmó los resultados en el informe de inspección correspondiente y que en sede administrativa se dio inicio al procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación mediante la orden N° 1797 del 14 de septiembre de 2011; procedimiento del que fuera notificado el hoy recurrente el 28 de septiembre de 2011 mediante el oficio N° O-IS-11-1101 de fecha 14/11/2011, y quien en sede administrativa promovió los alegatos y pruebas que consideró necesarios, los cuales fueron valorados por la autoridad municipal en sede administrativa y cuyo reflejo se encuentra en la parte motiva del acto contenido en la Resolución N°R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012 hoy impugnada.

Debe acotar este Tribunal que el hecho que la Administración no valore las pruebas promovidas o hechas evacuar de la misma manera en que lo aprecia el solicitante no implica per se, que se lesione el derecho al debido proceso, salvo que la administración omita la debida valoración de los instrumentos o los valore en abierta contradicción a lo que de los mismos se desprende -lo cual podría constituir el vicio de falso supuesto-, o tergiverse su contenido; sin embargo, el hecho que la administración no concluya en el mismo sentido que pretende el promovente no puede considerarse como violatorio del derecho al debido proceso, en especial, cuando se evidencia de autos que se siguió un procedimiento administrativo donde el administrado fue llamado a participar en forma oportuna, pudo promover alegatos y elementos probatorios pero que en su fase conclusiva, la administración, valorando los elementos cursantes en autos, decidió contrario a sus intereses, lo cual no constituye el vicio denunciado y en tal sentido, debe este Tribunal desechar el argumento formulado por la actora y así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado y visto que en el presente caso no se configuró ninguno de los vicios denunciados, así como ninguna violación a los derechos de quien reclama, ni verifica este Tribunal la existencia de algún vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio, debe declarar Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto por los abogados J.G.P.B. y W.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.513 y 117.064, respectivamente, en representación del ciudadano Tomaso Bitteto Toto, portador de la cédula de identidad N° V.-6.814.478, contra la Resolución N°R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012, emanada de la emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Sin embargo, pese a la declaratoria anterior, debe retomar este Tribunal lo referido a la confianza legítima, siendo que a través de actos expresos, la Administración determinó que a la parcela le corresponde un uso comercial. Independientemente que dicha mención no puede derivar en un cambio de zonificación, ni expreso ni tácito, toda vez como se indicara anteriormente corresponde a normas de orden público que no admite cambios puntuales, singulares o aislados, no cabe duda que dichos actos crearon en el particular, la creencia válida que podía ejercer una actividad amparada legalmente en dicha zonificación. De allí, que si bien es cierto, no puede ordenarse ala Administración que dicte actos contrarios a la zonificación, ni pudiera este Tribunal hacerlo, de conformidad con las previsiones del artículo 259 Constitucional, debe procurar restablecer la situación jurídica infringida, o la que más se asemeje a ella.

Así, una mera declaratoria sin lugar de la acción propuesta, dejaría incólume la conducta de la Administración, en la cual, podría dictar actos favorables y luego revocarlos de manera arbitraria. En tal sentido, considera este Tribunal, que la Administración deberá determinar los sujetos que dictaron dichos actos, tanto en la verificación de la zonificación como en la suscripción del acto, tanto en constatación, verificación como en decisión y revisión del mismo, y en caso que se trate de funcionarios activos en los cuadros de la Administración, proceder a iniciar los correspondientes procedimientos administrativos de contenido disciplinario, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en definitiva, de ser procedente, aplicar las consecuencias jurídicas a la determinación de la responsabilidad a que haya lugar, a cuyos fines se ordena oficiar al Ministerio Público, para la verificación del cumplimiento de la presente decisión.

Sin embargo, dicha orden podría poner de alguna forma coto a las conductas irreflexivas de determinados funcionarios; sin embargo, no satisface en manera alguna algún daño que pudiere haber ocasionado a los particulares, dejando ilusorio el mandato del artículo 259 Constitucional. En tal sentido, no cabe duda que la Administración erró grave e injustificadamente al determinar que a la parcela le rige la zonificación correspondiente a comercio comunal, lo cual conllevó a que el actor haya instalado en el inmueble una peluquería, con el correspondiente costo en adquisición de equipos y otros gastos que han de ser resarcido por la administración, en el entendido que dicha instalación no derivó de la idea arbitraria de la zonificación, sino amparado en lo que autoridades que representan válidamente al Ente, manifestaron a través de actos que le son propios.

En tal sentido, a los fines de determinar válidamente el alcance de los daños y la indemnización correspondiente, la parte actora podrá ejercer una acción autónoma a los fines de dicha determinación, cumpliendo los requisitos legales a tales fines.

Por su parte, las autoridades legítimas del Municipio, podrán ejercer las acciones correspondientes contra los funcionarios involucrados en la errada verificación de la zonificación del inmueble, a los fines del resarcimiento patrimonial de los daños causados por su errada actuación.

VI

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por Tomaso Bitteto Toto, portador de la cédula de identidad N° V.-6.814.478, asistido por los abogados J.G.P.B. y W.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.513 y 117.064, respectivamente contra la Resolución N°R-LG-12-00007 de fecha 7 de marzo de 2012, emanada de la emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Se ordena oficiar al Ministerio Público de conformidad a lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP. Nº 12-3297

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