Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 8 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2013
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

Años 202° y 153°

PARTE RECURRENTE:

C.T.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.576.501.-

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE:

Abogada R.M.P.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 17.691.

PARTE RECURRIDA:

INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INVIGIR).

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogado E.J.R.P., Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 113.289.

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION)

Expediente Nº 9.819

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 27 de Mayo de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este Juzgado Superior contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por la ciudadana T.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.576.501, debidamente asistida por la abogada en ejercicio R.M.P.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 17.691, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INVIGIR).

Por auto de fecha primero (01) de Junio de dos mil nueve (2009) éste Órgano Jurisdiccional con fundamento a la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 93 eiusdem, declara su COMPETENCIA para conocer del Recurso interpuesto, asimismo de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ADMITE cuanto ha lugar en derecho la presente Querella.

En fecha 05 de Junio de 2009, por auto siendo la oportunidad procesal y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Tribunal Superior ordenó notificar mediante oficio a la ciudadana Presidenta del Instituto Municipal de la vivienda del Estado Aragua, a los fines de su comparencia a dar contestación a la presente Querella en los lapsos correspondientes, y a los fines de solicitarle los Antecedentes Administrativos del caso. De igual modo se ordenó notificar a la ciudadana Sindica Procuradora del Municipio Girardot del Estado Aragua con anexo de copia certificada del L. con sus anexos y del mismo auto. Asimismo se ordenó la Notificación mediante oficio del ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, se libraron los oficios 1544/09, 1545/09, 1546/09.

En fecha 08 de diciembre de 2010, con vista la diligencia estampada en fecha 30 de Noviembre de 2010 por la ciudadana abogada R.P.R., en su carácter de autos; la abogada G.L.B., procede al abocamiento según lo solicitado.

En fecha 15 de febrero de 2011, con vista la diligencia estampada en fecha 14 de Febrero de 201, por la ciudadana abogada R.P.R., en su carácter de autos; quien suscribe el presente fallo Dra. M.G.S., procede al abocamiento según lo solicitado.

En fecha 18 de Mayo de 2011, comparece el ciudadano Alguacil Temporal de este Despacho y deja constancia de haber practicado la Notificación del ciudadano alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua y del S.P. delM.G. del estado Aragua.

En fecha 20 de Mayo de 2011, comparece el ciudadano Alguacil Temporal de este despacho y deja constancia de la imposibilidad de Notificar a la Presidenta del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot del estado Aragua, ya que ese Organismo fue disuelto así como la junta liquidadora.

En fecha 28 de Julio de 2011, el ciudadano Abogado E.R., Inpreabogado N° 113.289, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, procede a dar contestación a la presente Querella Funcionarial.

En fecha 01 de Agosto de 2011, este Órgano Jurisdiccional mediante auto ordenó la Notificación de la Presidenta de la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), en las oficinas de Ferimar C.A. del Municipio Girardot. Se libró oficio N° 2747/2011

En fecha 11 de Agosto de 2011, este Órgano Jurisdiccional mediante auto, negó lo solicitado por la parte querellante, en virtud que este Juzgado Superior se había pronunciado en fecha 01 de agosto de 2011.

En fecha 21 de septiembre de 2011, mediante auto este Ó.J. dejó parcialmente sin lugar el auto dictado en fecha 01 de agosto de 2011, y asimismo se ordenó la Notificación del Presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR). Se libro oficio N° 3059/2011.

En fecha 23 de Enero de 2012, comparece el ciudadano Alguacil Temporal de este despacho y deja constancia que le fue imposible Notificar a la Presidenta y demás miembros de la Junta Liquidadora del Instituto de la vivienda del Municipio Girardot del estado Aragua, por cuanto fue informado que dicha oficina no existe por cuanto ya cumplió su objetivo para lo cual fue creada.

En fecha 24 de Enero de 2012, este Órgano Jurisdiccional mediante auto con vista la exposición del ciudadano alguacil Temporal de este despacho, instó a la parte querellante a que consigne e indique la ubicación exacta de la Junta Liquidadora del instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot.

En fecha 26 de Enero de 2012, comparece la A.R.M.P.R., en el cual solicita la citación por carteles a los Integrantes de la Junta Liquidadora de INVIGIR, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de Febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional mediante auto revisadas como fueron las actas que conforman el presente expediente, ordenó notificar a las partes a los fines que consignen la gaceta Oficial en el cual se demuestre el período exacto que le fue otorgado a la junta Liquidadora, para cumplir sus funciones para la supresión de INVIGIR.

En fecha 18 de abril de 2012, comparece el ciudadano alguacil de este despacho y deja constancia de haber practicado la Notificación del ciudadano alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua y del Sindico Procurador del municipio G. del estado Aragua.

En fecha 26 de Abril de 2012, comparece el abogado E.R., con su carácter de apoderado J. delM.G., en el cual consigna en copia simple de la gaceta Municipal N° 11959 extraordinario de fecha 07 de Diciembre de 2009, contentiva de la Ordenanza de Supresión del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR).

En fecha 02 de Mayo de 2012, mediante auto este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos formado folios útiles la gaceta Municipal consignada. Asimismo se ordenó al Abogado E.R., en su carácter de apoderado Judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, que en un lapso de diez (10) días consigne la dirección del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), y que una vez vencido dicho lapso, se comenzará a computarse el lapso para la contestación a la querella.

En fecha 11 de junio de 2012, comparece el ciudadano Alguacil de este despacho y dejó constancia de haber practicado la Notificación del ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua.

En fecha 25 de julio de 2012, mediante auto éste Órgano Jurisdiccional fijó a las 2:15.p.m, del cuarto (4to) día de despacho siguiente a la presente fecha exclusive, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad de lo establecido en el artículo 103 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

En fecha 01 de Agosto de 2012, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, compareciendo la parte querellada ciudadana T.G., junto con su apoderada J. Abogada: R.M.P.R., a quien se le concedió el derecho de palabras quien ratificó en todas y cada una de sus partes los alegatos expuestos en el escrito liberar, asimismo solicita la apertura del lapso probatorio. Asimismo se dejo constancia de la no comparecencia de la parte Querella ni por si ni por medio de apoderado Judicial alguno. Se aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley que rige la materia.

En fecha 08 de Agosto de 2012, la secretaria de este despacho dejó constancia que la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas junto a sus anexos y que el mismo seria resguardado y agregado en su oportunidad legal correspondiente.

En fecha 10 de Agosto de 2012, la secretaria de este despacho dejó constancia que fue publicado el escrito de pruebas promovido por la parte querellante.

En fecha 20 de septiembre de 2012, el tribunal se pronuncio sobre las pruebas promovidas por la abogada R.M.P.R., con su carácter acreditado en autos, admitiendo las documentales, y respecto a la Prueba de Informes se ordenó la oficiar al Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua.

En fecha 10 de Octubre de 2012, mediante auto este Tribunal superior fijó para el quinto (5to) día de despacho a las 10:00.am., para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, a tener de los dispuesto en al artículo 107 de la Ley del Estatuto Público.

En fecha 19 de Octubre de 2012, mediante A. se deja constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, caso: T.L., titular de la cédula de identidad N° V- 5.576.501, contra el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot del estado Aragua (INVIGIR) por destitución del cargo. Anunciándose el acto a las puertas de Tribunal conforme a la Ley, se encontró solo presente por la parte querellada a través de su apoderado Judicial abogado E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 113.289. Asimismo sede dejó constando de la no comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, Seguidamente la ciudadana J. Superior, concedió un lapso de cinco (05) minutos al apoderado judicial de la parte querellada, a los fines que hiciera uso del derecho de palabra para defender su posición, quien Negó, Rechazo y Contradigo todos los argumentos expuestos por la querellante en su libelo de la demanda, consignó escrito constante de dos (02) folios. Insistió en la en la debida Notificación ya que es carga del demandante aportar la dirección del ente demandado. Solicito que no sean valoradas las documentales por cuanto las mismas son copias simples. Arguyó como consecuencia que la querellante no pudo demostrar su condición de funcionario público de carrera lo que evidencia que no posee estabilidad alguna, por lo tanto solicito que la presente querella sea declarada sin lugar. A continuación, este Órgano Jurisdiccional dejó transcurrir el lapso de 5 días de Despacho para dictar el dispositivo del fallo y vencido dicho lapso se publicara el extenso del fallo dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes.

En fecha 26 de octubre de 2012, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió: 1) Declarar SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por la ciudadana T.G., titular de la cédula de identidad N° V-5.576.501, contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INVIGIR). Recibido en este Tribunal en fecha 27 de mayo de 2009, quedando signado con el Nº 9819. 2) Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte recurrente en el escrito libelar señala:

....Que Ingresó en fecha 29 de Agosto de 2005 a prestar sus servicios para el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), siendo su último cargo el de Analista de Crédito y Cobranzas II...

Que dicho Instituto fue creado mediante la Ordenanza sobre Promoción y Fomento de Viviendas, publicada en Gaceta Municipal N° 381 Extraordinario de fecha 20 de Enero 1997, año LXIX la cual fuera reformada mediante la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas, Publicada en Gaceta Municipal N° 1818, Extraordinario de fecha 18 de julio de 2002 año IXX.

Que en fecha 26 de Marzo de 2009 se le notificó del acto Administrativo dictado por la Presidencia del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), con fundamento en las atribuciones legales referidas en el numeral 1 del artículo 18 de la Ordenanza Sobre Promoción y Fomento de Viviendas y la normativa contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre Promoción y Fomento de Viviendas.

Que en su motiva de dicho acto administrativo refiere el numeral 10 del artículo 6 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Promoción y Fomento de Viviendas, cual trata sobre la atribución y deber de la Presidenta del Instituto, de ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal, nombrar y remover a los funcionarios del Instituto de conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre administración de personal y sus Reglamentos en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública

Que el cargo de Analista de Crédito y Cobranzas II reviste vital importancia para el funcionamiento del Instituto y el mismo debido a la naturaleza de las múltiples actividades que el personal que lo ocupa requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral en el cumplimento de los deberes inherentes al cargo, de lo que resuelve destituirla a partir de la fecha del Acto, es decir, del 24 de Marzo de 2009, del cargo de analista de Crédito y Cobranzas II que desempeño desde el 30 de Septiembre de 2005.

Que en fecha 26 de Marzo de 2009, se le hizo entrega de una Comunicación emanada de la Presidencia de INVIGIR conforme a la cual se le notificó que de conformidad con el artículo primero de la Providencia Administrativa N° 013-2009 de fecha 24 de Marzo de 2009, dictada por la Presidenta de INVIGIR, había sido destituida del cargo.

Alega que efectivamente, esas son atribuciones y deberes del Presidente del Instituto, pero para destituirla debieron estar conforme a las disposiciones y procedimientos establecidos en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Administración de Personal y sus reglamentos, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no se acogió lo que es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 7 y se incurrió en la violación de las disposiciones legales que se citan como fundamento para dictar el objeto de la presente querella.

Que a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el numeral 5 del Artículo 18: todo acto administrativo deberá contener la debida motivación, siendo el caso que el acto objeto de la presente querella carece de la misma no dando cumplimento a tal exigencia legal y no acoger lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículo 89, visto que para destituirla del cargo lo que señala como motivación es que la naturaleza de la múltiples actividades que el personal que lo ocupa, requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral, en el cumplimento efectivo de los deberes inherentes al cargo.

Que los considerandos y la decisión quebrantan el equilibrio, estabilidad e imparcialidad que debe caracterizar la función y las actuaciones de la administración; habida cuenta que no contiene la razón justificadora de la decisión, lo cual hubo de estar vinculada a alguna circunstancia de hecho y unos fundamentos de derecho. De manera que todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho y de derecho dan origen a V. en la causa.

Que en el acto recurrido se está frente a una indeterminada fundamentación y escueta motivación, que impiden y frustran el ejercicio de los derechos previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no tener elementos circunstanciados y racionados para la conformación de la voluntad administrativa.

Que el acto administrativo mediante el cual se le destituye debía expresar su trayectoria funcionarial al servicio de la Administración Pública, apreciar su desempeño en los cargos ocupados y los antecedentes del caso; las circunstancias valederas, ciertas y eficaces, de hecho y derecho.

En cuanto al petitorio expone la parte querellante: que sea declarada con lugar la presente Q., que se ordene su inmediata reincorporación al cargo del que fue ilegal e inconstitucionalmente destituida, o a otro de igual o superior jerarquía y al pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, hasta la fecha de hacerse efectiva su reincorporación y que el monto correspondiente sea determinado por una experticia complementaria al fallo y se decida con los demás pronunciamientos y disposiciones que sean de derecho.

III

DE LA CONTESTACION DE LA QUERELLA

Por su parte, el ciudadano E.J.R.P., titular de la cédula de identidad N° V-14.664.850, abogado, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado N° 113.289, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, alegó los siguiente:

PRIMERO

Como punto previo, alegó que no consta la notificación debida del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), solicitó la reposición de la causa al estado de notificación de dicho Instituto en la persona de los integrantes de su Junta Liquidadora los cuales se encuentran en plenamente identificados en la resolución 564 de fecha 12/11/2009 publicada en la gaceta municipal extraordinaria N° 12296, de fecha 27 de Noviembre de 2009, señaló la dirección a los fines que se practique la dirección de INVIGIR.

SEGUNDO

De conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en su literales 3 y 4, solicitó la inadmisibilidad de la presente querella, por cuanto la querellante no agotó la vía administrativa a los fines de resolver la controversia planteada.

TERCERO

Negó, rechazó y contradijo en toda y cada una de sus partes, la querella funcionarial interpuesta, por cuanto la misma no tiene una relación funcionarial directa con mi representado, por lo tanto solicita sea declarada inadmisible o en su defecto se declare sin lugar la querella Funcionarial.

IV

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Riela a los folios diez (10) y once (11) del expediente judicial, el acto administrativo de efectos particulares, suscrito por la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), de fecha 24 de marzo de 2009, mediante el cual decidió la Destitución de la ciudadana T.G., del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas, cuyo texto es del tenor siguiente:

(…) PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 013-2009

DE FECHA 24 DE MARZO DE 2009

ING. J.E.L.

PRESIDENTA DEL INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL

MUNICIPIO GIRARDOT (INVIGIR), SEGÚN RESOLUCION N° 819 DE

FECHA 15 DE DICIEMBRE DE 2008, PUBLICADA EN GACETA

MUNICIPAL N° 10.954 EXTRAORDINARIA EN FECHA 23 DE

DICIEMBRE DE 2008

En uso de las atribuciones legales a que refiere el numeral 1 del artículo 18 de la Ordenanza sobre Promoción de Viviendas, Publicada en Gaceta Municipal N° 381 Extraordinario de fecha 20 de enero de 1997; y de la normativa contenida en el Numeral 1 del artículo 6 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas, Publicada en Gaceta Municipal N° 1818 Extraordinario de fecha 18 de julio de 2002.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 6 de la referida Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas, en cuanto a que son atribuciones y deberes del Presidente del Instituto ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal, y en tal carácter nombrar y remover los funcionarios del instituto , conforme a las disposiciones y procedimientos establecidos en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Administración de Personal y sus reglamentos, inconcordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que el cargo de ANALISTA DE CREDITO Y COBRANZAS II, del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), reviste vital importancia para el funcionamiento del Instituto, y el mismo debido a la naturaleza de las múltiples actividades que el personal que lo ocupa requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral, en el cumplimiento efectivo de los deberes inherentes al cargo.

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: Se destituye a partir de la presente fecha a la ciudadana T.G., titular de la cédula de identidad N° V.-5.576.501, del cargo de ANALISTA DE CREDITO Y COBRANZAS II, del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), el cual ha venido desempeñando desde el día Treinta (30) de Septiembre del año 2005.

ARTICULO SEGUNDO: N. de la presente Providencia Administrativa a la ciudadana T.G..

ARTÍCULO TERCERO: N. de la presente Providencia Administrativa, a la Contraloría Municipal de Girardot-Aragua.

Dado, firmado y sellado en el Despacho de la Presidenta, el día Veinte y Cuatro (24) de Marzo de 2009.

(Firma ilegible)

Ing. J.E. Losada.

Presidenta de INVIGIR (…)

V

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Municipal de la Vivienda adscrito al Municipio Girardot del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, se destaca que la presente controversia se encuentra circunscrita a la impugnación en nulidad efectuada por la ciudadana T.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.576.501, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 013/2009, suscrito por la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), de fecha 24 de marzo de 2009, mediante el cual decidió su “Destitución” del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas.

Dentro de esta perspectiva, advierte este Tribunal que la representación judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, en su escrito de contestación adujo distintos puntos previos, por lo que antes de entrar a conocer el fondo de la controversia necesariamente se deben resolver, y a tal efecto se observa lo siguiente:

i) DE LA REPOSICION DE LA CAUSA.

La representación judicial aludida, solicita la reposición de la causa al estado de notificación del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), toda vez, que a su decir- no se evidencia a los autos, la debida notificación de los integrantes de la Junta Liquidadora.

Al respecto, conviene resaltar a este Tribunal lo siguiente:

R. inserto al folio treinta (30) y su vuelto del presente expediente, oficio de notificación dirigido a la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), y diligencia de fecha 20/05/2011, suscrita por el Alguacil y la Secretaria del Tribunal, en la que se deja constancia:

C.B. de Notificación del Ciudadano: Presidenta del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua, la cual fue imposible su realización ya que este organismo fue disuelto y de igual forma su Junta Liquidadora, información suministrada por la Alcaldía del municipio G.. Es todo termino se leyó y conformes firman (…)

Corre inserto al folio cincuenta y uno (51) y cincuenta y dos (52) del presente expediente, oficio de notificación dirigido a la Presidenta y demás Miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), y diligencia de fecha 23/01/2012, suscrita por el Alguacil y la Secretaria del Tribunal, en la que se deja constancia:

C.B. de Notificación de la Ciudadana: Presidenta y Demás miembros de la Junta Liquidadora del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua, la cual fue imposible su realización ya que me traslade al Parque de feria San Jacinto Oficina Ferimar C.A., en la cual me informaron que la oficina de la junta liquidadora no existe por cuanto ya cumplió su objetivo para lo que fue creada esta información fue suministrada por un funcionario de la Alcaldía del Municipio Girardot, ciudadano W.O. C.I. 11.273.528. Es todo termino se leyó y conformes firman (…)

Posteriormente, riela a los folios sesenta y cuatro (64) al setenta y dos (72) del expediente, copia de la publicación en Gaceta Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, de fecha 07 de septiembre de 2009 Extraordinario Nº 11.959, de la Ordenanza de Supresión del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), de cuyo texto se desprende lo siguiente:

Articulo 2: El plazo para el proceso de supresión y liquidación del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), será de un (01) año contado a partir de la fecha de publicación de la presente Ordenanza en la Gaceta Municipal, y podrá ser prorrogado hasta por un periodo igual, en caso que las circunstancias razonadamente lo ameriten, a solicitud por escrito de la Junta Liquidadora ante el Alcalde o Alcaldesa, quien lo aprobara o negara en un lapso no mayor de cinco (05) días hábiles siguientes a la solicitud.

De esta manera, este Tribunal estima necesario destacar, que en primer lugar, se evidencia a los autos, el cumplimiento efectivo por parte de este Órgano Jurisdiccional, de las gestiones necesarias para efectuar la notificación personal de la representación legal del Instituto recurrido, o de la Junta Liquidadora respectiva, resultando a todas luces infructuosas las mismas, dada la imposibilidad del funcionario correspondiente de cumplir con la misión encomendada. En segundo lugar, el Instituto recurrido a partir de la fecha 07 de septiembre de 2009 y por espacio de un (01) año, entró en proceso de supresión, siendo prorrogable dicho periodo solo por un (01) año más, solo en caso que las circunstancias razonadamente lo ameritasen, tal como se desprende de la Ordenanza de Supresión del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), corriente a los folios sesenta y cuatro (64) al setenta y dos (72) del expediente.

En este orden, de una simple operación aritmética se desprende que en fecha 07 de septiembre de 2010, concluyó el año concedido por la referida Ordenanza a los fines de cumplir con el proceso de supresión aludido, por lo que para la fecha en que la parte recurrente efectuó las gestiones pertinentes para que el Aguacil de este Tribunal, practicase la notificación personal del ente recurrido, ya había concluido el periodo para el cual la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), había sido designada. Razón por la cual, considera esta J. que se cumplieron con las gestiones respectivas, a los fines de efectuarse la notificación personal del Instituto recurrido, o de la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), sin embargo, la misma no pudo practicarse dada la cesación en sus funciones de la referida Junta Liquidadora, quedando únicamente como responsable del Instituto suprimido, el órgano de adscripción, que para el caso de autos, es el M.G. del estado Aragua, siendo efectivamente practicada la notificación del Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, y la citación del Sindico Procurador Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua (vid., folios 27, 28, 60 y 62 del expediente judicial). En virtud de todo lo anterior, debe desestimarse por IMPROCEDENTE la solicitud efectuada en este sentido por el recurrido, y así se declara.-

ii) DE LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA.

Luego, la representación judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, solicitó la declaratoria de inadmisibilidad de la presente querella, conforme lo dispone el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en su literales 3 y 4, por cuanto a su decir- la parte querellante no agotó la vía administrativa a los fines de resolver la controversia planteada, y por cuanto no acompañó la resolución de nombramiento, documento indispensable para la interposición de la presente acción.

Al efecto, se trae a colación lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material según Aviso Oficial publicado en la Gaceta Oficial N° 39.451 del 22 de junio del mismo año, en la Sección Tercera de las Disposiciones Comunes a los Procedimientos, artículo 35:

Artículo 35. —Inadmisibilidad de la demanda. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.

2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.

4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.

5. Existencia de cosa juzgada.

6. Existencia de conceptos irrespetuosos.

7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

Precisado lo anterior, esta sentenciadora debe señalar que efectivamente el antejuicio administrativo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no resulta aplicable en los casos relativos a recursos contencioso administrativos funcionariales incoados contra la República, -siendo el caso de autos, el Municipio-, tal como ha sido señalado específicamente por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia N° 2006-00169 del 14 de febrero de 2006, dictada en el caso: A.J.F.G. vs. Ministerio de Educación Superior, reiterada en numerosas oportunidades, en la cual se planteó lo siguiente:

(…) el antejuicio administrativo debe agotarse en las demandas de contenido patrimonial, constituyendo, como ya se dijo, una condición de admisibilidad para la interposición de demandas patrimoniales contra la República, sin embargo, en el presente caso, la pretensión de la parte actora va dirigida a restablecer una situación jurídica presuntamente afectada, derivada del marco de una relación funcionarial entre el querellante y la Administración.

(…omissis…)

Con fundamento en lo expuesto, visto que en el caso de autos la controversia suscitada se dio en el marco de una relación funcionarial, se entiende, en virtud de las normas recogidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que estas deben dirimirse a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial (Querella) prevista en el Título VIII de la mencionada Ley, por lo que la prerrogativa del agotamiento de la vía administrativa, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no le resulta aplicable, siendo que el procedimiento previsto en la citada norma constituye un requisito previo para las demandas patrimoniales que se intenten contra la República, los Estados o los Municipios u otras personas jurídicas públicas y, no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas de naturaleza funcionarial (…)

. (Resaltado de esta juzgadora).

En razón de lo anteriormente expuesto, se desprende que el antejuicio administrativo debe agotarse en las demandas de contenido patrimonial, constituyendo, como ya se dijo, una condición de admisibilidad para la interposición de demandas patrimoniales contra la República; sin embargo, en el presente caso, la pretensión de la parte querellante va dirigida a restablecer una situación jurídica presuntamente afectada, derivada del marco de una relación funcionarial entre la querellante y la Administración pública Municipal.

Siendo así, esto es, al existir ese vínculo funcionarial entre la querellante y el organismo querellado, el régimen legal que lo ampara es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, de conformidad con los artículos 1° y 2, siendo además que dicho Estatuto prevé la obligatoriedad de la observancia de las normas contenidas en él, sin que en modo alguno, ello signifique en el presente caso la vulneración de las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De tal manera, que el antejuicio administrativo antes mencionado constituye un requisito previo para las demandas de contenido patrimonial que se intenten contra la República, y no un requisito de admisibilidad de recursos contenciosos funcionariales, en consecuencia, esta juzgadora desestima por IMPROCEDENTE la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad, por no constituir, se insiste, requisito previo u obligatorio el agotamiento del antejuicio administrativo establecido en los artículos 56 al 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

En lo que respecta a la falta de consignación de los documentos fundamentales, considera este Tribunal necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela del 15 de noviembre de 2006, en sentencia Número 02538, (caso: J.C.C. vs. Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes (IND)), donde estimó que:

(…) la tendencia jurisprudencial ha sido inadmitir el recurso cuando no se puedan verificar los requisitos de admisión, como la caducidad, entre otros, y que, aunque no se acompañe copia del acto impugnado, si se han indicado los datos del mismo con precisión, no es motivo de inadmisibilidad, ya que tal recaudo será solicitado con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva

En ese mismo orden de ideas, la referida S., en sentencia N° 1759, de fecha 31 de octubre de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Del Sur, Banco Universal, C.A. vs. SUDEBAN), en la cual señaló:

Ahora bien, en la situación bajo análisis resulta pertinente destacar que esta S. en otras oportunidades ha establecido que cuando no se acompañe copia del acto impugnado, es suficiente la indicación precisa de los datos de éste, ya que tal recaudo será solicitado por el órgano jurisdiccional con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva. (Vid. Sentencias de esta Sala N° 2152 de fecha 15 de noviembre de 2006 (sic) y N° 779 del 23 de mayo de 2007).

En orden a lo anterior, observa esta Sala que en el caso bajo examen la recurrente señaló expresamente en el libelo los datos del acto administrativo respecto al cual ejerció el recurso de nulidad.

Asimismo, los fallos señalados en la sentencia citada exponen lo siguiente:

“La tendencia jurisprudencial ha sido inadmitir el recurso cuando no se puedan verificar los requisitos de admisión establecidos en el artículo antes transcrito. Sin embargo, en aquellos casos en que no se acompañe copia del acto impugnado, si se han indicado los datos de éste con precisión, no es motivo de inadmisibilidad, ya que tal recaudo será solicitado por el órgano jurisdiccional con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva. (Sentencia N° 779 del 23 de mayo de 2007, caso: Sociedad mercantil Cobinca Cobranza Integral, C.A.):

Pasa la Sala a resolver el recurso de apelación ejercido y, a tal efecto, observa que el mismo fue ejercido contra la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del 22 de febrero de 2005, que declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por el recurrente.

En este contexto, la Corte declaró inadmisible el recurso por considerar que la parte recurrente no consignó el documento indispensable de su solicitud, representado por el escrito contentivo del recurso jerárquico interpuesto ante el C. General de la Armada, frente al cual operó el silencio administrativo.

Ahora bien, observa la Sala que Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el aparte quinto del artículo 19 dispone lo siguiente:

(…omisiss…)

Conforme a la norma transcrita, entre los requisitos de admisibilidad del recurso de nulidad, se encuentra la consignación de los documentos indispensables para verificar si la acción o el recurso es admisible.

(…omisiss…)

Ahora bien, constata la Sala que en las actas del expediente no consta copia del recurso jerárquico que afirma haber interpuesto el ciudadano J.L.G.G. ante el C. General de la Armada; sin embargo, puede observarse que en el escrito contentivo del recurso de nulidad, la parte actora alegó la imposibilidad de presentar copia del expediente administrativo sustanciado por la Escuela Naval, por habérsele impedido acceder al mismo, con el argumento de que dichas actas “son confidenciales”. Ante esta situación, solicitó a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo requerir el expediente administrativo a la Escuela Naval, adscrita a la Comandancia General de la Armada.

No obstante lo anterior, la Sala observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, haciendo caso omiso al anterior alegato del recurrente, declaró inadmisible el recurso de nulidad por estimar negativamente la falta de consignación del escrito del recurso jerárquico interpuesto por el accionante, el cual –a su criterio- constituía un documento fundamental de la demanda.

Asimismo, la Sala aprecia que en la oportunidad de fundamentar su apelación, la parte recurrente reiteró la imposibilidad de presentar copia del recurso jerárquico, por habérsele negado el acceso al expediente administrativo sustanciado por la aludida Escuela Naval.

En consonancia con lo antes expuesto, observa la Sala que si bien en el expediente no consta el recurso jerárquico ejercido por el recurrente contra el acto administrativo dictado por el Director de la Escuela Naval, sí cursa el acto mediante el cual se le dio de baja al ciudadano J.L.G.G. de la Escuela Naval de Venezuela, así como el acto que resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la anterior decisión, instrumentos estos que son los fundamentales para decidir el recurso de nulidad.

Por otra parte, la Sala no puede pasar por alto el alegato esgrimido por el recurrente ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y luego, ante este Máximo Tribunal (folio 156), respecto a la imposibilidad de presentar copia del recurso jerárquico interpuesto ante la Comandancia General de la Armada.

Al respecto, se advierte que si bien la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo obró conforme a la ley al pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso antes del requerimiento del expediente administrativo; en el caso bajo estudio, debió apreciar y valorar el alegato de la parte actora respecto a la imposibilidad de obtener copia del recurso jerárquico por ella interpuesto. En efecto, tal circunstancia obligaba a dicho Tribunal a requerir, para el caso de autos, el expediente administrativo antes de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por otra parte, de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de salvaguardar los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano J.L.G.G..

(Sentencia N° 2152, cuya fecha real de publicación es el 04 de octubre de 2006, caso: J.L. Garrido Galán)…”.

Ello así, aún y cuando en el expediente judicial no constaran tales “documentos fundamentales”, existe un deber u obligación para este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, para el caso de autos, requerir el expediente administrativo, a fin de salvaguardar los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la ciudadana T.G., sin embargo, en el caso de marras, la parte recurrente presentó como anexo a su escrito libelar copia del acto administrativo impugnado, documento fundamental del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en todo caso, basta que la parte recurrente indique de forma clara los datos del acto administrativo impugnado, para así proceder a la consecución de la causa, salvaguardando así los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes.

En tal sentido, al evidenciarse la violación al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, esta juzgadora estima que, en el presente caso, no resulta procedente la declaratoria de inadmisibilidad del recurso interpuesto, sobre la base de la no consignación de documentos que a juicio del recurrido resultaban indispensables, ello conforme a la nueva perspectiva planteada en la Constitución de 1999, sobre el Sistema de Administración de Justicia, el Juez como director del proceso debe propender a la materialización de una Justicia “gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” (Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así se decide

II) CONSIDERACIONES DE FONDO:

R. como fueron los puntos previos anteriormente analizados, pasa de seguidas este Tribunal a conocer el fondo de la controversia, en los términos siguientes:

1.- DE LA CONDICION DEL CARGO EJERCIDO POR LA RECURRENTE

La ciudadana T.G., aduce en su escrito libelar que ingresó el 29 de agosto de 2005, a prestar servicios para el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), siendo el último cargo ejercido el de Analista de Crédito y Cobranzas II.

Al efecto, observa esta Juzgadora que los artículos 19 y 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuyen:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley.

Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

En ese orden, conforme al artículo 21 eiusdem, son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza; y que los cargos de confianza son aquéllos que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los Directores Generales o sus equivalentes, e igualmente aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Ahora bien, se desprende de lo expuesto, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, que de acuerdo con las funciones asignadas puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la Ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -derogada por la antes citada Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, a saber: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso”, de modo que, desde la entrada en vigencia de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

En la actualidad, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

(…omissis…)

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

(…omissis…)

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Visto así, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, estima necesario esta Juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración Municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionaria de carrera y, en consecuencia, gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, a la letra del vigente artículo 146 de la Constitución de 1999.

Antes por el contrario, se logra constatar en primer lugar, ciertamente la querellante comenzó a prestar servicios para el Instituto recurrido, el 29/08/2005, sin embargo, ello fue a través de un Contrato de Servicios (vid., folios 96 y 97), suscrito desde la fecha mencionada hasta el 29/09/2005. Luego, suscribió otro contrato de Servicios desde el 30/09/2005 al 31/12/2005 (vid., folios 99 y 100). Posteriormente, ingresó a la Administración Municipal el 01 de marzo de 2006, mediante designación por Resolución Nº 010-2006 en el cargo de Analista Financiero, cargo en el que se mantuvo hasta el día 2 de enero de 2008, fecha en la cual fue nombrada como Analista de Crédito y Cobranzas en el Instituto querellado (cfr., Resolución Nº 004-2008 cursante a los folios 106 y 107 del expediente).

Así, en el caso de marras, observa esta J. Superior que la querellante, no ingresó a dicha Administración previo concurso público, a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se establece.

De otra parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 1º, expresa el ámbito de aplicación, en los siguientes términos:

Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, escala de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro

.

En ese orden de ideas, los artículos 21 y 46 eiusdem, estatuyen lo que sigue:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública

.

De modo que, conforme al citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza; y que los cargos de confianza son aquéllos que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los Directores Generales o sus equivalentes, e igualmente aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Ahora bien, es criterio pacífico en jurisprudencia y doctrina que para ser considerado un cargo como de libre nombramiento y remoción se debe expresar clara y tangiblemente, cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo, siendo que para ello el Legislador en el artículo 46 eiusdem define al Manual Descriptivo de Clases de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha Ley, conforme a lo dispuesto el artículo 52 ibídem.

En el caso que nos ocupa la recurrente ostentaba el cargo de de Analista de Crédito y C.I., y que la naturaleza de la múltiples actividades que el persona que o ocupa requiere de responsabilidad, diligencia, ética y moral en el cumplimento de lo deberes inherentes al cargo, tal y como lo estableció el entre recurrido en su providencia administrativa N° 013-2009, en el cual estableció:

....Que el cargo de ANALISTA DE CREDITO Y COBRANZAS II, del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), reviste vital importancia para el funcionamiento del Instituto, y el mismo debido a la naturaleza de las múltiples actividades que el personal que lo ocupa requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral, en el cumplimiento efectivo de los deberes inherentes al cargo.

Por lo que respecta a la determinación de la clase de cargo, es decir, si es de carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría” (Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.

Dentro de este contexto, conviene traer a colación el criterio expuesto en sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 20 de junio de 2011, Caso: E.A.A.R. vs Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), así:

“(…) Así, esta Corte considera que no debe dejarse a un lado que el desempeño del supra aludido cargo –Jefe de Departamento- tal como su nombre lo indica comporta el ejercicio de funciones de inspección, las cuales requieren un alto y particular grado de confidencialidad y discrecionalidad por parte del funcionario que lo ejecuta, claro está respondiendo a la especialísima naturaleza del organismo al cual el querellante prestaba sus servicios.

Aunado a ello, luego de un detallado y mesurado análisis de la situación fáctica, se determinó que efectivamente el cargo de Jefe de Departamento, es un cargo que califica indefectiblemente como de entera confianza.

Asimismo, es de hacer notar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su última parte establece lo siguiente: “…También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades (…) de fiscalización e inspección, (…), sin perjuicio de lo establecido en la ley”. La inspección o fiscalización requiere de una prolija vigilancia, representada en labores de supervisión y control, siendo una de la principales funciones, mantener en plena armonía las actividades objeto de la misma, anticipando y previniendo de ese modo la ocurrencia de hechos que contravenga los mandatos de ley; siendo ello así, esta Corte considera que el cargo que ostentaba el querellante es un cargo subsumible en la norma supra referida, y por ende, su atribución dentro de la categoría de cargo de confianza.

Así mismo, observa esta corte que riela al folio quince (15) del expediente judicial el acto mediante el cual se removió al querellante del cargo de Jefe de Departamento, contenido en la Resolución N° 008051 de fecha 03 de junio de 2008, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contiene las razones de hecho y de derecho por la cual la Administración dictó su decisión, pues se especificó que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, el acto administrativo precedentemente referido, señala:

…en virtud de no encontrar en su hoja de servicio que indique ha sido titular de cargos de carrera en la Administración Pública, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DEPARTAMENTO, considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas- Dirección de Suministros- División de Control de Suministro, correspondiente al Cargo N° 00-00015, Código de Origen 40101-201, perteneciente al Presupuesto de Personal Administrativo, considerado de Libre Nombramiento y Remoción según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…

.

En este sentido, esta Corte observa que el querellante denunció la ilegalidad del acto mediante el cual se le remueve y retira ya que “… la Administración calificó el cargo desempeñado por mi representado de libre nombramiento y remoción, haciendo la mención que las funciones que desempeñaba (…) lo cual genera que el Acto Administrativo adolezca del vicio de inmotivación…”. En consideración al argumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional constata que en el texto de los actos administrativos, supra transcritos, se evidencian los presupuestos de hecho y de derecho que motivaron a la Administración a tomar la decisión de remover al querellante del cargo de Jefe de Departamento, es decir; aún cuando expresamente la administración no prueba que las funciones que ejercía el hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, el cargo que ostentaba es de libre nombramiento y remoción, y por la adscripción del cargo, es decir, a la División General de Adquisición y Suministro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IV.S.S.) se convalida la confidencialidad del mismo, es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Administración procede a removerlo, lo que evidencia que dicho acto estuvo motivado. (…)”

Dicho lo anterior, en el caso de marras, tenemos que tal como consta en el acto administrativo recurrido, en el desempeño del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas, la ciudadana T.G., supra identificada, debía necesariamente no solo cumplir múltiples actividades que ameritaban un alto grado de responsabilidad y diligencia, sino también un alto grado de reserva y confiabilidad, por lo tanto, dada la naturaleza de las funciones que ejercía, desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo establecido en el precitado artículo, y en acatamiento de la jurisprudencia reiterada que existe en nuestro Ordenamiento Jurídico sobre el asunto debatido en autos; estima este Juzgado que la Administración que el cargo desempeñado por la actora es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción; aún cuando expresamente la administración no prueba que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, el cargo que ostentaba es de libre nombramiento y remoción, y por la denominación del cargo, es decir, Analista de Créditos y Cobranzas, se convalida la confidencialidad del mismo, y así se decide.

Seguidamente, advierte este Tribunal Superior que la representación judicial del querellante de autos, atacó la validez del acto administrativo contenido en la contenido en la Providencia Administrativa Nº 013/2009, suscrito por la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), de fecha 24 de marzo de 2009, mediante el cual decidió su “Destitución” del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas.

Siguiendo el orden argumentativo precedentemente expuesto, esta Juzgadora estima necesario establecer una precisión jurídico-conceptual del término “destitución”, en el entendido que en el caso de marras la pretensión recursiva se encuentra dirigida a cuestionar la validez del acto administrativo de “remoción” de la querellante del cargo que venía desempeñando (Analista de Crédito y Cobranzas II), el cual tal como se estableció supra, es calificado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción por la Administración Pública Municipal.

De allí que, es menester realizar especial énfasis en la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo. Y, en el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública (vid., entre otras, Sentencia Nº 2009-677 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de abril de 2009).

De esta forma, resulta imperativo tener en cuenta que la destitución se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse al funcionario, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, la Sala Político-Administrativo del Máximo Tribunal de la República por Sentencia Nº 00145 del 31 de enero de 2007, ha distinguido entre la figura de la remoción y el retiro que se origina a propósito de la destitución, considerando que:

…en el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que cuando se habla de destitución se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de los supuestos establecidos en la ley, como causales de la referida sanción disciplinaria; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra. (…omissis…) que la sanción de destitución de un funcionario necesariamente implica la salida forzosa, por vía disciplinaria de éste del órgano público, por lo que su declaración debe estar precedida de un procedimiento disciplinario, orientado por los principios generales del Derecho Administrativo Sancionador, a saber: el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad e inocencia, entre otros, y en el cual se le garantice al funcionario los derechos a la defensa y al debido proceso, cuya observancia, como se señaló anteriormente, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

. (Vid., en igual sentido, Sentencia N° 00567 del 2 de junio de 2004).

Así, al observar del contenido del acto administrativo cuestionado, que a la quejosa no se le imputaron hechos o faltas que ameritaran la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, sino por el contrario, se desprende del contexto del mismo, que la recurrente se le removió por ocupar un cargo que por la naturaleza de sus funciones se consideraba como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual concluye esta Sentenciadora que en el caso sub examine, erró el Instituto recurrido, al hacer mención a la figura de la “destitución”, lo que se traduce en un error que no altera el curso y consecuente decisión en el presente litigio; pues, a criterio de quien decide se trata del mal uso de los términos jurídicos que empleó para calificar la situación fáctica funcionarial que le resulta aplicable, y así se establece.

Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que la precitada ciudadana fue objeto de remoción por la Presidenta del Instituto de mención, sin que se evidencie de los documentos que cursan en autos ni de las actas que conforman el expediente administrativo, que la Administración le haya imputado falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Providencia Administrativa Nº 013/2009 del 24 de marzo de 2009 se encuentra fundada, en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por cuanto el mismo no resulta aplicable -a todas luces- a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

2.- DEL VICIO DE INCOMPETENCIA POR FALSO SUPUESTO.

Sostiene la actora que para destituirla el Presidente del Instituto, debió estar conforme a las disposiciones y procedimientos establecidos en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Administración de personal y sus reglamentos, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Publica, siendo que no se acogió, aunado a que no consta una norma expresa que le atribuya la competencia para destituirla.

Así, debe esta instancia Jurisdiccional pasar a conocer la denuncia referida a la incompetencia, y en tal sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

(…) La incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

.

Estos mismos criterios han sido expuestos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:

Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).

Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.

Conforme las anteriores consideraciones esta sentenciadora observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, conviene destacar las atribuciones concedidas al Presidente del Instituto hoy suprimido, lo dispuesto en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Promoción y Fomento de Viviendas, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, del 18 de julio de 2002, Extraordinario Nº 1818, en su artículo 18 numeral 10º, entre las que se desprende la siguiente:

ARTICULO 18.- Son atribuciones y deberes del Presidente:

(…omissis…)

10.- Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter nombrar y remover los funcionarios del Instituto conforme a las disposiciones establecidas en la Ordenanza de Administración (…omissis…)

En este mismo sentido, el acto administrativo aquí impugnado dentro de su texto señaló:

(…omissis…) CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 6 de la referida Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas, en cuanto a que son atribuciones y deberes del Presidente del Instituto ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal, y en tal carácter nombrar y remover los funcionarios del instituto, conforme a las disposiciones y procedimientos establecidos en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Administración de Personal y sus reglamentos, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública. (...omissis…)

Dentro de esta perspectiva, se aprecia que contrario a lo argüido por la actora, la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), es quien ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal, y en tal carácter puede en pleno ejercicio de sus atribuciones legalmente estatuidas, nombrar y remover los funcionarios del referido instituto, tal como ocurrió en el caso de autos. Motivo por el cual, este Tribunal desestima por IMPROCEDENTE el vicio delatado, toda vez, que la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), resulta totalmente competente para ejercer la administración del personal del Instituto hoy suprimido, y así se declara.

3.- DEL VICIO DE INMOTIVACION DELATADO

Denuncia la parte actora, que a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el numeral 5 del Artículo 18: todo acto administrativo deberá contener la debida motivación, siendo el caso que el acto objeto de la presente querella carece de la misma no dando cumplimento a tal exigencia legal, visto que para destituirla del cargo lo que señala como motivación es que la naturaleza de la múltiples actividades que el personal que lo ocupa, requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral, en el cumplimento efectivo de los deberes inherentes al cargo.

Que los considerandos y la decisión quebrantan el equilibrio, estabilidad e imparcialidad que debe caracterizar la función y las actuaciones de la administración; habida cuenta que no contiene la razón justificadora de la decisión, lo cual hubo de estar vinculada a alguna circunstancia de hecho y unos fundamentos de derecho. De manera que todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho y de derecho dan origen a V. en la causa.

Que en el acto recurrido se está frente a una indeterminada fundamentación y escueta motivación, que impiden y frustran el ejercicio de los derechos previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no tener elementos circunstanciados y racionados para la conformación de la voluntad administrativa.

Precisado lo anterior, esta juzgadora considera necesario hacer expresa referencia al artículo 9, y el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales señalan lo siguiente:

…Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

(…)

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…

.

En este sentido, esta juzgadora observa de conformidad con las normas transcritas, que la motivación constituye un requisito de forma del acto, y ha sido definida como “la expresión de las razones de hecho y de derecho que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste, y que por ello lo fundamentan” (G.F., F.. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen III, Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2002).

Este requisito formal no debe confundirse con el requisito de fondo referente a los motivos del acto, establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual consiste en las razones que justifican el acto administrativo, es decir, los presupuestos de hecho y de derecho en que se apoya la Administración para dictar el acto. En otras palabras, el acto administrativo debe explicar las consideraciones de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar.

Al respecto, cabe destacar que es criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia lo expuesto en sentencia N° 1076 de fecha 11 de mayo de 2000, en ponencia del Magistrado L.I.Z., (caso: C.A.U.F. contra la Contraloría General de la República), que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de causa o fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. De lo anterior, es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las razones en que se apoyó la Administración para decidir.

Así las cosas, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, un acto puede considerarse motivado cuando ha sido emitido con base en los hechos, datos concretos enunciando las normas legales aplicables. (Vid. Sentencia N° 1156 dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de julio de 2003, de la Magistrado Ponente Y.J.G., caso: F.J.R. vs.C. General de la República).

Así, visto los señalamientos y actuaciones precedentemente enunciadas y considerando que el expediente judicial, goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, por ser fuente de elementos probatorios, esta sentenciadora aprecia que corre inserto a los folios diez (10) y once (11) acto mediante el cual se prescinde de los servicios de la hoy querellante como Analista de Crédito y Cobranzas II, contenido en la Resolución N° 013-2009 de fecha 24 de marzo de 2009 de la que se desprende la calificación de dicho cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al establecer que cumplía múltiples actividades que ameritaban un alto grado de responsabilidad y diligencia, así como un alto grado de reserva y confiabilidad.

En consideración al argumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional constata que en el texto del acto administrativo, supra referido, se evidencian los presupuestos de hecho y de derecho que motivaron a la Administración a tomar la decisión de remover a la querellante del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas II, es decir; aún cuando expresamente la administración no prueba que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, el cargo que ostentaba es de libre nombramiento y remoción, y por la denominación del cargo, se convalida la confidencialidad del mismo, es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Administración procede a removerla, lo que evidencia que dicho acto estuvo motivado.

En virtud de las consideraciones antes expuestas y por cuanto la motivación como elemento de forma del acto administrativo constituye un medio para que los particulares interesados conozcan y tengan la oportunidad de desvirtuar las causas o motivos del acto, y visto que en el presente caso está demostrado que la Administración esgrimió las razones que fundamentaron su decisión, permitiendo a la recurrente ejercer su derecho a la defensa, conociendo plenamente los hechos por los cuales se le destituía del cargo que ocupaba, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo impugnado está motivado, ya que como se indicó precedentemente contiene las razones de hecho y de derecho que consideró la administración para remover a la hoy querellante. Así se decide.

4.- DE LA AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO.

Arguye la parte recurrente, que el acto administrativo mediante el cual se le destituye debía expresar su trayectoria funcionarial al servicio de la Administración Pública, apreciar su desempeño en los cargos ocupados y los antecedentes del caso; las circunstancias valederas, ciertas y eficaces, de hecho y derecho. Por ende, al no tomarse en cuenta dicha trayectoria, no haberse aperturado un expediente disciplinario conforme al legalmente establecido, y al no valorarse la estabilidad que le confiere la ley, se produjo un acto administrativo violatorio de normas constitucionales, legales y reglamentarias.

Al efecto, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que conforme al criterio pacífico y reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales en lo Contencioso Administrativo) y de la extinta Corte Suprema de Justicia, que en todo caso, los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos, sin requerir de un procedimiento previo con participación del interesado y, sin que ello pueda considerarse como una violación al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid., Sentencia de fecha 5 de febrero de 1999, dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, Expediente N° 14.239).

De tal forma, la Administración querellada podía partiendo, como en efecto partió, de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba la querellante, removerla de su cargo, sin requerir el trámite de un procedimiento previo con participación del interesado, sin menoscabar lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el derecho a la estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera administrativa (vid., Sentencia Nº 2007-02061 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 16 de noviembre de 2007, caso: V.M.F.S. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras),

En concordancia con lo antes expuesto, es menester indicar que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 320 de fecha 13 de marzo de 2008 declaró que ante la calificación de un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, no se precisa incoar un procedimiento en contra del funcionario, por lo que en criterio de esta juzgadora, la Administración recurrida no debía iniciar un procedimiento en contra de la ciudadana T.G., y en consecuencia desecha el alegato de la recurrente en cuanto a la pretendida prescindencia total y absoluta del procedimiento que debió haberse instaurado en su contra. Así se decide.

Por otra parte, en relación con el alegato formulado por el querellante en el sentido de que estaba amparado por el régimen de estabilidad consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que por ende se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, señalando al efecto que no le fueron aplicados los procedimientos establecidos en la referida Ley; en ese sentido se advierte lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos al debido proceso, el cual debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas.

El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para que al encausado o presunto agraviado se le oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Así las cosas, y por cuanto como ya se analizó, la querellante era un funcionaria de libre nombramiento y remoción, por ejercer un cargo de confianza, mal le podían ser aplicados los procedimientos de reubicación y los disciplinarios de destitución contemplados en los artículos 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 84 y 110 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, debido a que el supuesto de hecho para la procedencia de dichos procedimientos es que el funcionario sea de carrera, lo cual no se ha verificado en el caso bajo estudio; ya que por su condición de cargo de confianza podía ser removido libremente de su cargo, tal y como lo dispone el artículo 19 in fine y el artículo 21 ambos de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de lo anterior, se desestima la denuncia sobre la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, y en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, la Administración no estaba en la obligación de realizar trámites que le permitieran ejercer el derecho a la defensa, puesto que con el sólo hecho de constatar que el cargo ejercido por el actor era de libre nombramiento y remoción, como ya quedó demostrado, pudo removerse del mismo de la misma forma como fue nombrado en ese cargo. Así se declara.

5.- DE LA NOTIFICACION DEFECTUOSA.

Por otra parte, sostiene la parte recurrente que la notificación efectuada en su persona con respecto al acto administrativo de destitución, no establece el recurso que procede, ante quien interponerlo no el lapso, lo que es violatorio y contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Artículo 73.

Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares constituye un requisito esencial a la eficacia de éstos, de allí que los actos administrativos no producen ningún efecto hasta tanto se haya verificado su correcta notificación, lo que inevitablemente supedita el transcurso de los lapsos para la interposición de los recursos respectivos, a la correcta y adecuada notificación.

Esta correcta y adecuada notificación consiste en hacer del conocimiento del administrado el texto íntegro del acto, con indicación expresa de los recursos que proceden contra él, con expresión de los términos y plazos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante quienes debe interponerse, es decir, que la Administración al momento de notificar a los interesados debe observar los requisitos exigidos por los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los cuales se establecen los extremos legales que deben cumplir las notificaciones, su contenido y la forma de practicarlas.

Ciertamente la notificación de un acto administrativo para que produzca sus efectos, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, la notificación es válida cuando reúne todos los requisitos legales exigidos mientras que, cuando por omisión o por error, adolece de los mismos se considera defectuosa.

En tal sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.

Así, a los fines de verificar la eficacia o no de la notificación defectuosa debe considerarse el error en que incurrió y sí se cumplió con la finalidad perseguida por la misma. En este sentido, se puede afirmar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, en concreto, mediante actos expresos del destinatario, con la salvedad de que de estos actos claramente debe evidenciarse que no se le causó indefensión al administrado, lo que evidentemente no se asegura simplemente con la certeza de que la notificación se ha practicado.

Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00057 de fecha 19 de enero de 2011, (caso: Williams Alberto Ackers Corao Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ratificó sentencia N° 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, entre otras, en las cuales se ha establecido respecto a la notificación defectuosa lo siguiente:

…la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...

Ahora bien, en el caso de autos observa quien aquí decide, que en la notificación del acto administrativo de remoción de la querellante, que riela al folio doce (12) del presente expediente, la Administración le indicó:

(…omissis…)

INVIGIR Nº______________

Ciudadano

TIBISAY GONZALEZ

C.I Nº V-5.576.501

Presente.-

Me es grato dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que de conformidad con el artículo primero de la Providencia Administrativa Nº 013-2009 de fecha 04 de Marzo de 2009, emanada de la Presidencia del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), la cual se acompaña a la presente para su conocimiento, ha sido destituida del cargo de ANALISTA DE CREDITO Y COBRANZAS II, de este organismo.

Sin otro particular al cual hacer referencia, se suscribe de usted,

(…omissis…)

Así, tomando en consideración el criterio ut supra transcrito, estima esta juzgadora que la Administración incurrió en un error al no señalar en la notificación del acto administrativo impugnado los recursos que la recurrente podía ejercer contra esa decisión, el órgano ante el cual se interpondría, ni el lapso para su interposición, induciendo a la querellante en un error, pues la Administración ha debido indicarle el lapso para recurrir contra el acto y el órgano ante el cual se interpondría, pues su inobservancia daría lugar en principio a la inadmisión del recurso interpuesto.

En consecuencia, observa este Tribunal que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares, aún cuando sea errónea o defectuosa resulta válida si ha cumplido con su finalidad, -la cual es que el interesado tuviera conocimiento de dicho acto de alguna manera y en consecuencia haya ejercido los recursos correspondientes dentro del término para el ejercicio y de los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerse-, en el caso sub iudice, se evidencia que la errónea notificación ha alcanzado dicho fin, toda vez que se observa de los autos que, la querellante se dió por notificada del acto de remoción en fecha 26 de marzo de 2009, ejerció el recurso que legalmente correspondía, en fecha 27 de mayo de 2009, es decir, dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De modo que, advierte esta juzgadora que la notificación in commento no cumplió con los requisitos de validez previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no indicó los recursos apropiados que debían ejercerse contra el mismo y el lapso para ejercerlos por lo que debe ser considerada defectuosa, no obstante, ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto a la notificada en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerla al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados, desechándose así, la denuncia delatada en este sentido, y así se declara.-

6.- DEL ABUSO O EXCESO DE PODER.

Igualmente la parte actora denunció que el acto impugnado adolece del vicio de abuso o exceso de poder.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 00354, de fecha 14 de abril de 2004, Caso: L.A.G.F. Vs. Comandancia General de la Guardia Nacional), se ha pronunciado en relación a estos vicios del acto administrativo, esto es, el abuso o exceso de poder y el falso supuesto, expresando, al respecto, lo siguiente:

En cuanto a los vicios del acto administrativo sancionatorio, alegados simultáneamente por el recurrente, esto es abuso de poder, lo cual hizo que la Administración incurriera en el vicio de falso supuesto.

Es pertinente delimitar, aún de manera superficial, el significado de los mencionados vicios, para así examinar la presencia o no de alguno de ellos en el citado acto administrativo sancionatorio.

a) El abuso o exceso de poder consiste en el incumplimiento de la administración de su obligación de constatar la existencia de los hechos, apreciarlos y calificarlos debidamente, esto es, que se incurre en este vicio bien cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación.

b) El falso supuesto es el vicio que consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como la administración los apreció o como sostuvo la antigua Corte Suprema de Justicia en esta Sala, en la sentencia de fecha 9 de junio de 1990, se está en presencia de este vicio cuando la administración aplica sus facultades a supuestos distintos a los expresamente previsto en la norma o que distorsione la ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el expediente administrativo.

Por tanto, según el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal, se incurre en el vicio de abuso de poder cuando la Administración no constata de manera debida los hechos o situaciones bajo su estudio, asimismo, este vicio se patentiza cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación.

En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que el autor J.A.-Juárez, en su obra “Derecho Administrativo Parte General”, expresó que “[...] el vicio denominado abuso o exceso de poder está relacionado con el elemento causa del acto administrativo, y designa a la tergiversación de los supuestos de hecho que autorizan la actuación del funcionario público, o a la falta de demostración o prueba de las circunstancias de hecho prescritos en la norma atributiva de competencia” (Op. Cit. Pp. 580) (Vid. Sentencia Nº 2009-2164 dictada por esta Corte el 9 de diciembre de 2009)

Dentro de este marco queda claro que el vicio denunciado se presenta cuando existen defectos en “la causa” del acto administrativo, siendo que de la conjunción de los artículos , 12 y del ordinal 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede concluirse que la causa del acto administrativo viene dada fundamentalmente por el supuesto de hecho, los motivos que tiene en cuenta la administración y los fines legales que tuvo en cuenta la administración para dictar el acto administrativo cuestionado.

De modo pues que la causa viene a ser la exacta valoración y congruencia del supuesto de hecho comprobado, y el supuesto previsto en la norma y, además su adecuación al fin al cual se dirige la Ley (DUQUE CORREDOR, R.J., “La Causa del Acto Administrativo”, Revista de Derecho Público Nº 29, 1987, p.p 65, ).

En este sentido, visto que en el presente caso está demostrado que la Administración esgrimió las razones que fundamentaron su decisión, toda vez, como ya se explicó supra, se evidencian los presupuestos de hecho y de derecho que motivaron a la Administración a tomar la decisión de remover a la querellante del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas II, es decir; aún cuando expresamente la administración no prueba que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, el cargo que ostentaba es de libre nombramiento y remoción, y por la denominación del cargo, se convalida la confidencialidad del mismo, es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Administración procede a removerla, mal podría esta juzgadora establecer que hubo errores que afectaran la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho suscitados, los cuales llevaron a la remoción de la hoy recurrente, razón por la cual se desecha la denuncia de abuso o exceso de poder alegado. Así se decide.

En fuerza de los razonamientos expuestos supra, es por lo que este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la ciudadana T.G., supra identificada, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Y así se declara.-

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por la ciudadana T.G., titular de la cédula de identidad N° V-5.576.501, debidamente asistida por la Abogado en ejercicio R.M.P.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 17.691, contra la Providencia Administrativa Nº 013-2009 de fecha 24 de mayo de 2011, mediante la cual se le destituye del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas II adscrita al Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua (INVIGIR).

SEGUNDO

DECLARAR INCÓLUME Y FIRME la Providencia Administrativa Nº 013-2009 de fecha 24 de mayo de 2011, notificada en fecha 26 de Marzo de 2009, mediante la cual se le destituye del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas II adscrita al Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua.(INVIGIR)

TERCERO

En acatamiento a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación mediante oficio al Sindico Procurador Del Municipio Girardot del Estado Aragua de la presente decisión.

P., regístrese, diarícese, notifíquese a la parte querellante y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

En esta misma fecha, ocho (08) de febrero de 2013, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

Exp. Nº 9.819

MGS/sr/der

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