Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 18 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

197° y 148°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Thays E.H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.049, domiciliada en la avenida Bolívar, edificio C.L., torre C, apartamento C-7, urbanización Costa Azul de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   Apoderados judiciales de la parte actora: A.L.T. y G.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.419 y 72.092, respectivamente.

   Parte demandada: R.M.C.D. y G.B., la primera venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.147.982, domiciliada en Residencias Colinas de Carrizales, torre C, piso 6, apartamento C-6, urbanización Colinas de Carrizales, frente al centro comercial La Cascada, Carrrizales, estado Miranda; y el segundo italiano, titular del pasaporte Nº 873332-U, domiciliado en el centro comercial Galerías Fente, piso 1, oficina G-2, avenida 4 de Mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   Apoderado judicial de la codemandada R.M.C.D.: G.V.I., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 9.826.

   Apoderados judiciales del codemandado G.B.: E.R.R. y E.R.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.300 y 80.958, respectivamente.

   II.-Breve reseña de las actas del proceso

   Suben las presentes actuaciones a este juzgado superior con motivo del recurso ordinario de apelación formulado por el abogado G.M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.092, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 15-07-2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el juicio por simulación de venta incoado por la ciudadana Thays E.H.V. contra la ciudadana R.M.C.D. y por nulidad de venta, simulación de venta y nulidad de venta de la cosa ajena contra la ciudadana R.M.C.D. y el ciudadano G.B..

   En fecha 19-09-2005 (f.201) se recibieron las actuaciones en este juzgado superior constante de doscientos (200) folios útiles y anexo un cuaderno de medidas constante de cuatro (4) folios útiles y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para el acto de informes.

   En fecha 21-10-2005 (f. 202 al 206) el abogado G.M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora consigna escrito de informes en la causa.

   En fecha 09-11-2005 (f.207) este tribunal dicta auto mediante el cual declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa misma fecha 09-11-2005 (inclusive) conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 03-08-2006 (f. 208) la abogada Thays H.V., en su condición de parte actora, solicita copias certificadas jurando la urgencia del caso.

   Por auto de fecha 04-08-2006 (f. 209) el tribunal acuerda las copias certificadas solicitadas y mediante diligencia de fecha 08-08-2006 (f. 210) la parte actora recibe las copias certificadas acordadas.

   En fecha 08-08-2006 y 23-04-2007 (f. 210 y 211) el apoderado judicial de la parte actora solicita copia certificadas del expediente, las cuales fueron acordadas para su expedición por auto de fecha 23-04-2007, según consta al folio 212 de este expediente y recibidas por el peticionante según diligencia de fecha 09-05-2007.

   En la oportunidad legal el tribunal no dictó el fallo respectivo, por lo cual pasa hacerlo ahora en los términos que a continuación se expresan:

3. Trámite de instancia

   La demanda

   Comienza el juicio por demanda intentada por la ciudadana Thays E.H.V., abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 51.049, actuando en su propio nombre y representación, la cual fundamentó en los siguientes hechos:

   … Que consta de documento autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, en fecha 03-02-2003, bajo el Nº 31, tomo 6 y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 14-02-2003, bajo el Nº 37, folios 224 al 231, protocolo primero, tomo V, qué dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable, a la ciudadana R.M.C.D. un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ella construidas, que constituyen la edificación denominada “Aurita”, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E.. La parcela mide seis metros lineales (6 mts) de frente por treinta y tres metros (33 mts) de fondo, para una superficie de ciento noventa y ocho metros cuadrados (198 mts²), comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: con casa que es o fue de D.M.; Sur: con casa que es o fue de C.M.; Este: su frente, con calle San Rafael; y Oeste: su fondo con terreno que es o fue de Francys P.R.. Qué, las características, medidas, linderos y demás especificaciones del edificio “Aurita”, se encuentran plenamente identificadas en el documento de condominio y reglamento del edificio “Aurita”, el cual se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., el 15-11-2002, bajo el Nº 06, folios 33 al 64, protocolo primero, tomo VIII, el cual acompaña marcado “A”.

   Que la venta que se realizó a favor de la ciudadana R.M.C.D., fue en calidad simulada, y por consiguiente, nula y sin valor alguno, tal como así lo declara expresamente la supuesta compradora en el documento autenticado ante la Notaria Pública Vigésimo Noveno del Municipio Libertador, en fecha 05-02-2003, bajo el Nº 35, tomo 10, el cual acompaña marcado “B”. Que ese documento fue otorgado con el propósito de contrariar lo pactado en el documento público marcado “A”, es el contradocumento en el cual la ciudadana R.M.C.D. declara que nunca pagó el precio de la compra venta de Bs. 110.000.000,00, que el inmueble nunca ha dejado de pertenecerle y en lo fundamental, que la venta es simulada de simulación absoluta.

   Que la operación en calidad de simulación la realizó con el propósito de salvaguardar sus intereses y no con el propósito de defraudar a ningún acreedor. Que la acción de simulación está prevista en el ordenamiento jurídico en el artículo 1.281 del Código de Procedimiento Civil que establece: …omissis…

   Que en este caso nos encontramos frente a un negocio jurídico de calidad simulada, aparente, afectada de simulación absoluta, toda vez que como consta del contra documento, la compradora declaró expresamente la simulación, y no haber pagado el precio de la venta aparente alega que el inmueble nunca dejó de pertenecerle. Que esa operación de compra venta por simulada está afectada de nulidad y así pide sea declarado por el tribunal de la causa en sentencia definitiva.

   Que consta de documento autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, en fecha 13-04-2003, bajo el Nº 45, tomo 33, y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del estado Nueva Esparta en fecha 27-04-2004, bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre, que la ciudadana R.M.C.D., dio en venta al ciudadano G.B., el inmueble constituido por una parcela de terreno que tiene una superficie de ciento noventa y ocho metros cuadrados (198 mts²), antes identificado. Anexo “C”. Que se trata de la venta del mismo inmueble que R.M.C.D. aceptó haber adquirido de la simulada venta sobre la cual no pagó el precio de ciento diez millones de bolívares (Bs. 110.000.000,00) y del inmueble que ella misma declaró que nunca salió del patrimonio de la actora, la ciudadana Thays E.H.V..

   Que la operación es nula toda vez que R.M.C.D. no era la propietaria del inmueble, sino propietaria aparente y por tanto no pudo manifestar válidamente su consentimiento de vender y que también es de calidad simulada presunción; a la que pudieron llegar como consecuencia de los siguientes elementos: el hecho de que la ciudadana R.C. estaba en conocimiento de que no era propietaria del inmueble por cuanto la venta realizada a ésta era simulada; por el monto señalado en la venta de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) que debe ser considerado como precio vil tomando en cuenta que habían pasado casi dos meses, se le traspasó simuladamente el mismo inmueble vendido en la cantidad de ciento diez millones de bolívares (Bs. 110.000.000,00), el hecho de que la Registradora del Municipio Mariño de este Estado, valoró el inmueble en la cantidad de cuatrocientos tres millones ciento cuarenta y seis mil bolívares (Bs. 403.146.000,00) y que la ciudadana R.M.C.D. confesara verbalmente no haber recibido cantidad de dinero alguna de G.B. y por tanto no pagó el precio declarado en el documento. Que de conformidad con los artículos 1.141, 1.142 y 1.146 del Código Civil, la simulación se considera como un negocio simulado con el consentimiento de las partes que resulta expresado en el documento es aparente no es una manifestación auténtica de la voluntad de las partes, de lo requerido por ellas y una persona que está conciente que no es propietaria de un inmueble no puede consentir la venta, sea por error o por dolo.

   Que con fundamento en el artículo 1.483 del Código Civil es anulable la venta realizada por R.M.C., por efecto de la simulación absoluta o relativamente, por venta de la cosa ajena. Que con fundamento en los hechos y en el derecho propone la acción de simulación contra R.M.C.D., con el propósito de obtener la nulidad de la operación de compra venta aparente que consta de los documentos marcados “A” y “B”. Pide que la simulación sea declarada con lugar y asimismo nula la venta aparente realizada por R.M.C.D. al ciudadano G.B., del inmueble objeto de la demanda que acompaña marcado “C”, con base en el artículo 1.142 del Código Civil, por cuanto el ciudadano G.B. tenía pleno conocimiento por haber sido su apoderado general y de conformidad con el artículo 1.483 del Código Civil.

   Que demanda a los ciudadanos R.M.C.D. y G.B., para que convengan o así sea declarado por el tribunal en lo siguiente: a la ciudadana R.M.C.D. para que convenga en que la operación de compra venta del inmueble antes identificado es simulada, de simulación absoluta y en consecuencia, radicalmente nula sin efectos. Que demanda a los ciudadanos R.M.C.D. y G.B., para que convengan en la nulidad de la operación de compraventa del mismo inmueble, autenticada ante la Notaría Pública del Municipio los Salias del estado Miranda, en fecha 13-04-2003, bajo el Nº 45, tomo 33, y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado en fecha 27-04-2004, bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre de 2004.

   Que estima el valor de la demanda en la cantidad de cuatrocientos tres millones ciento cuarenta y seis mil bolívares (Bs. 403.146.000,00). Que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con el 588 ordinal 3° eiusdem solicita se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de los contratos cuya simulación y nulidad se demandan…

   En fecha 29-07-2004 (f.12) mediante sorteo la causa fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   En fecha 03-08-2004 (f. 13 al 41) la ciudadana Thays E.H.V. actuando en su propio nombre y representación, parte actora, consigna los instrumentos fundamentales de la demanda.

   Por auto de fecha 09-08-2004 (f. 42 al 43), el tribunal de la causa admite la demanda y ordena el emplazamiento de la parte demandada, a los fines de dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las citaciones ordenadas.

   Mediante diligencia de fecha 10-08-2004 (f. 46) la ciudadana Thays E.H., actuando en su propio nombre y representación, solicita copias certificadas.

   En fecha 12-08-2004 (f. 45) la ciudadana Thays E.H.V., parte actora, otorga poder apud acta a los abogados A.L.T. y G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.419 y 72.092, respectivamente.

   Mediante diligencia de fecha 12-08-2004 (f.46) la parte actora, consigna copia del libelo de demanda y del auto de admisión, a los fines que se practique la citación de la parte demandada.

   Mediante auto dictado en fecha 19-09-2004 (f. 47) por el tribunal a quo se ordena expedir las copias certificadas solicitadas y asimismo la apertura del cuaderno de medidas.

   En fecha 24-08-2004 (f. 48) el abogado A.L.T., en su condición de apoderado de la parte actora, deja constancia de haber recibido la copia certificada de libelo y del auto de admisión de la demanda.

   Mediante diligencia de fecha 30-08-2004 (f. 49) el abogado A.L.T., apoderado judicial de la parte actora, recibe copias certificadas de libelo y compulsa para la citación de la ciudadana R.M.C..

   Mediante diligencia de fecha 06-09-2004 (f. 50 al 64) el alguacil del tribunal de la causa consigna compulsa de citación del ciudadano G.B., en cual no pudo localizar. Y en esa misma fecha (f. 65) suscrita por el abogado A.L.T., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicita se practique la citación por cartel del codemandado ciudadano G.B..

   Mediante auto dictado en fecha 10-09-2004 (f. 66 y 67) por el tribunal ordena citar mediante carteles al ciudadano G.B..

   En fecha 22-09-2004 (f. 68 al 86) el abogado A.L.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, suscribe diligencia mediante la cual consiga las resultas de la citación de la codemandada ciudadana R.M.C.D. y solicita la notificación por cartel debido a la imposibilidad de la citación.

   En fecha 28-09-2004 (f.87 y 88) el tribunal de la causa dicta auto por el cual ordena la citación por carteles de la ciudadana R.M.C.D..

   Mediante diligencia de fecha 11-10-2004 (f. 89) la ciudadana R.M.C.D., asistida por el abogado G.V.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9826, se da por citada en el presente juicio. En esa misma fecha (f. 90) la demandada otorga poder apud acta al abogado G.V.I., antes identificado.

   Mediante diligencia de fecha 20-10-2004 (f. 91 al 97) la abogada M.B.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 52.982, consiga poder que le fue otorgado por el ciudadano G.B..

   En fecha 25-10-2004 (f. 98) mediante diligencia la abogada M.B.B., en su condición de apoderada judicial del codemandado solicita le sea devuelto el poder original previa certificación en autos.

   Contestación del codemandado G.B.

   En fecha 27-10-2004 (f. 99 al 101) la abogada M.B.B., en su carácter de apoderada judicial del codemandado G.B., consigna escrito de contestación a la demanda, en el cual expresa lo siguiente:

   … Que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en su contra y de R.M.C.D. por la actora tanto en los hechos como en el derecho.

   Que bajo consentimiento expreso otorgado por Thays H.V., ésta encomendó a su mandante, quien era su apoderado general, la venta de unos inmuebles y le entregó para tales fines papeles visados por ella para que los utilizara en operaciones inmobiliarias, y como quiera que la ciudadana R.M.C.D. había celebrado una venta del edificio “Aurita” con la demandante, ésta tuvo pleno conocimiento de la venta que R.M.C.D. le hizo a su mandante ciudadano G.B., y esa es la razón por la cual R.M.C.D. le vende a su poderdante el inmueble denominado edificio “Aurita”, ello en virtud de la confianza de los involucrados en el negocio, en el cual hubo expreso consentimiento, objeto y causa, tanto así que allí no se pagó precio alguno del declarado en la operación inmobiliaria, y nunca podría se atacada por medio de la simulación.

   Niega que R.M.C.D. y su mandante deban convenir en la nulidad por vicio en el consentimiento respecto de la compraventa que ellos celebraron, porque la demandante conocía del negocio y lo autorizó.

   Niega que hubo (sic) simulación en la compraventa celebrada entre la ciudadana R.M.C. y su poderdante, por cuanto fue un negocio lícito, que conocía y autorizó la demandante, y no avala el hecho de que la codemandada no podía consentir la transmisión los derechos de propiedad del inmueble en litigio.

   Que habiendo tenido conocimiento la actora de la compra venta celebrada entre los codemandados respecto a el inmueble objeto de la demanda, niega que los codemandados deban convenir en declarar que hubo simulación relativa sobre la venta que consta en el documento del 13-04-2003 y mucho menos que el codemandado deba convenir en la nulidad por la venta de la cosa ajena derivada de la operación inmobiliaria. Impugna la cuantía de la demanda por considerarla exagerada. Pide se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada. Pide que la demanda incoada por la actora contra los codemandados sea declarada sin lugar y se le condene en costas procesales por resultar totalmente vencida en la causa…

   Mediante auto de fecha 28-10-2004 (f. 102) el tribunal de la causa ordena la devolución del poder original solicitado por la abogada M.B., apoderada del codemandado.

   Contestación de la codemandada R.M.C.D.

   En fecha 29-10-2004 (f. 103 al 105) el abogado G.V.I., en su carácter de apoderado de la codemandada R.M.C.D., consigna escrito de contestación, en los siguientes términos:

   … Que conviene que su mandante suscribió mediante documento autenticado en la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, en fecha 03-02-2003, bajo el Nº 31, tomo 6, y luego protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., en Porlamar en fecha 14-02-2003, bajo el Nº 37, folio 224 al 231 del protocolo primero, tomo V, la venta que le hiciera la ciudadana Thays E.H.V., sobre una parcela de terreno y bienhechurías edificadas en él, constituido por el edificio “Aurita” ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E.. Que la parcela mide seis metros lineales (6 mts) de frente por treinta y tres metros (33 mts) de fondo, para una superficie de ciento noventa y ocho metros cuadrados (198 mts²), comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: con casa que es o fue de D.M.; Sur: con casa que es o fue de C.M.; Este: su frente, con calle San Rafael; y Oeste: su fondo con terreno que es o fue de Francys P.R..

   Que conviene en que la codemandada en documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 05-02-2003, bajo el Nº 35, tomo 10, constituyó un contradocumento el cual fue otorgado únicamente con el propósito de contrariar lo pactado en el documento de 03-02-2003, bajo el Nº 31, tomo 6, es decir, que fue una operación de calidad simulada y no se hizo para defraudar a ningún acreedor sino para salvaguardar los intereses, derechos y acciones de la parte actora. Señala que su mandante no pagó la cantidad de dinero declarada en ese documento, esto es, ciento diez millones de bolívares (Bs.110.000.000,00), que ello se colocó sólo para dar cumplimiento a los requisitos de forma que en ese tipo de operaciones deben mencionarse.

   Que su mandante da en venta el mismo inmueble al ciudadano G.B., ya que éste se identificó como apoderado de la demandante, mostrándole el documento visado por la ciudadana Thays H.V. y una autorización para proceder a venderle a su persona, el inmueble.

   Que en consecuencia, nunca recibió dinero alguno por dicha operación, ni hizo entrega material del inmueble por cuanto era de su conocimiento que no le pertenecía. Que su representada no era la verdadera propietaria del inmueble, sino que realizó con la demandante una operación inmobiliaria aparente y la venta que hizo con la demandante fue de simulación.

   Que en cambio con el ciudadano Benavoli procedió a establecer un documento de venta sobre la misma propiedad, se estableció un precio y no recibió cantidad de dinero alguno por ello, en fin hubo simulación de una operación inmobiliaria Que conviene en que la operación de compraventa del mencionado inmueble hecha por su mandante con el ciudadano Benavoli es simulada, ya que existía y conocía del contenido del contradocumento traído a los autos por la demandante, y su mandante no estaba consciente de que lo que en ese momento estaba firmando con el Sr. Benavoli, era una venta simulada en perjuicio de la demandante…

   Mediante diligencia de fecha 09-11-2004 (f. 107 y 110) el abogado E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.958, consigna poder otorgado conjuntamente con el abogado E.R.R. y E.R.R. inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 60.300, por el ciudadano G.B. y asimismo deja revocado el poder en los abogados anteriores.

   Mediante diligencia de fecha 11-11-2004 (f. 111) el abogado E.R., apoderado judicial del ciudadano G.B., ratifica la diligencia anterior y solicita se le considere como apoderado del ciudadano G.B., cesando las funciones como apoderada de la ciudadana M.B..

   En fecha 01-12-2004 (f. 112) mediante diligencia el abogado G.M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora solicita al tribunal a quo la no apertura del lapso probatorio y en su lugar aperture el término para la relación de causa y se fije la oportunidad para presentar los informes.

   Mediante diligencia de fecha 06-12-2004 (f. 113) el abogado E.R.R., en su condición de apoderado judicial del ciudadano G.B., consigna escrito de pruebas para ser consignados en su oportunidad.

   Mediante nota de secretaría de fecha 06-12-2004 (f. 114) se hace constar que el apoderado del codemandado consignó pruebas para ser reservados y agregados en su oportunidad.

   Mediante auto de fecha 08-12-2004 (f. 115) se avocó el juez temporal al conocimiento de la causa y asimismo niega las solicitudes realizadas por las partes por no subsumirse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil y aclara que la causa se encuentra en etapa de pruebas.

   Mediante nota de secretaría de fecha 11-01-2005 (f. 116) se deja constancia que presentó escrito de pruebas la ciudadana Thays H.V., parte actora para ser agregados en su oportunidad.

   En fecha 17-01-2005 (f. 117) mediante nota de secretaría se deja constancia que los abogados A.l.T. y G.M. en su condición de apoderado de la parte actora consignaron escrito de pruebas para ser agregados en su oportunidad.

   En fecha 18-01-2005 (f. 118) mediante nota de secretaría se deja constancia que fue agregado a los autos el escrito de pruebas presentados por el apoderado judicial del codemandado, el cual corre inserto a los folios 119 al 152. En esa misma fecha (f. 153) fue agregado a los autos el escrito de pruebas presentado por la parte actora, el cual se encuentra inserto a los folios 154 al 157 del presente expediente.

   En fecha 17-01-2005 (f. 158) los abogados A.L.T. y G.M. en su condición de coapoderados de la parte actora consignan escrito mediante el cual ratifican el contenido del escrito de pruebas presentado por su mandante.

   Mediante auto de fecha 21-01-2005 (f. 159 al 160) el tribunal de la causa admite las pruebas presentadas por la parte codemandada y en cuanto a la prueba contenida en el capitulo II, ordena oficiar a la Notaría Segunda de Porlamar, para que informe sobre los particulares mencionados en el auto. En esa misma fecha (f. 161 al 162) se libró oficio al Notario Público Segundo de Porlamar estado Nueva Esparta.

   Mediante auto de fecha 21-01-2005 (f. 163) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la abogada Thays H.V., parte actora. En esa misma fecha (f. 164) admite las pruebas presentadas por los abogados A.L.T. y G.M., en su condición de apoderados de la parte actora.

   En fecha 01-02-2005 (f. 165) se recibió oficio Nº 025-05, de fecha 28-01-2005 emanado de la Notaria Pública Segunda de Porlamar de este Estado.

   Mediante auto de fecha 21-03-2005 (f. 166) la jueza titular del tribunal a quo se avocó al conocimiento de la causa y aclara a las partes que a partir del día 18-03-2005 exclusive, comenzó a transcurrir el lapso de quince días de despacho para presentar los informes.

   En fecha 15-04-2005 (f. 167 al 170) el abogado G.M.A., en su carácter de apoderado actor presentó escrito de informes en la causa.

   Mediante auto de fecha 29-04-2005, (f. 171) el tribunal a quo aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa misma fecha de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 28-06-2005 (f.172) el tribunal de la causa mediante auto difiere el lapso para dictar sentencia en la causa para dentro de los treinta días consecutivos siguientes al día 27-06-2005, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 15-07-2005 (f. 173 al 197) el tribunal de la causa dictó sentencia declarando la inexistencia del presente juicio instaurado por la ciudadana Thays E.H.V. contra los ciudadanos R.M.C.D. y G.B..

   En fecha 03-08-2005 (f.198) suscribe diligencia el apoderado judicial de la parte actora mediante la cual apela de la decisión proferida por el tribunal de la causa en fecha 15-07-2005.

   Mediante auto de fecha 08-08-2005 (f. 199) el tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación formulada y ordenó la remisión de las actuaciones a este juzgado superior, donde fueron recibidas en fecha 19-09-2005 (f. 201).

   Cuaderno de medidas

   Por auto de fecha 19-08-2004 (f. 1) el tribunal de la causa de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre una parcela de terreno y las bienhechurías edificadas en él, que constituyen la edificación denominada “Aurita”, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira, Porlamar, Municipio M.d.e.N.E.. La parcela mide seis metros lineales (6 mts) de frente por treinta y tres metros (33 mts) de fondo, para una superficie de ciento noventa y ocho metros cuadrados (198 mts²), comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: con casa que es o fue de D.M.; Sur: con casa que es o fue de C.M.; Este: su frente, con calle San Rafael; y Oeste: su fondo con terreno que es o fue de Francys P.R.; el cual le pertenece al ciudadano G.B., según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio M.d.e.N.E., en fecha 27-04-2004, bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre de 2004. En esa misma fecha se libró el respectivo oficio de notificación al Registrador Subalterno del Municipio M.d.e.N.E..

   En fecha 25-08-2004 (f. 3 y 4) el alguacil del tribunal de la causa consigna oficio dirigido al Registrador Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., el cual fue recibido en dicha oficina.

   IV- Actuaciones en la alzada

   Informes del apelante

   En fecha 21-10-2005, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes en la causa en los términos que siguen:

   … Que su representada inició la presente acción contra los ciudadanos G.B. y R.M.C., alegando la simulación y nulidad absoluta sobre la venta de un inmueble de su propiedad el cual se produjera mediante documento de venta que hiciere R.M.C. a favor de G.B., siendo autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del Estado Miranda en fecha 13-04-2003, bajo el Nº 45, tomo 33, y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del estado Nueva Esparta en fecha 27-04-2004, bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre; todo ello en detrimento de sus intereses ya que existe un contradocumento en el cual se expresó que la venta que le había hecho era simulada según documento autenticado ante la Notaria Pública Vigésimo Noveno del Municipio Libertador, en fecha 05-02-2003, bajo el Nº 35, tomo 10.

   Alega que dicha venta era nula toda vez que la ciudadana R.M.C. no era la propietaria verdadera del inmueble sino una propietaria aparente, y por consiguiente jamás pudo manifestar validamente su consentimiento de vender.

   Sostiene que la venta era simulada basando sus pretensiones en: a) el hecho de que R.M.C.D. estaba en perfecto conocimiento de que no era la propietaria del inmueble por haber declarado en forma auténtica que la venta que se le hiciera a ella, del mismo inmueble era simulada absolutamente; b) por el monto del precio señalado en el documento, o sea la cantidad de Bs. 30.000.000,00 que debe ser considerado como un precio vil, ya que casi dos meses antes, cuando se le traspasó simuladamente el mismo inmueble a R.M.C.D. el precio declarado fue de Bs. 110.000.000,00, es decir cuatro veces más; c) el hecho de que la ciudadana Registradora del Municipio M.d.e.N.E., valoró el inmueble en la cantidad de Bs. 403.246.000,00 para sus propios efectos administrativos; d) el hecho que R.M.C.D. le confesara verbalmente no haber recibido cantidad de dinero de G.B., y por tanto que éste tampoco pagó el precio declarado en el documento.

   Que difiere en la argumentación de la juez del tribunal de la causa, en el hecho de que su representada haya consentido la venta del inmueble objeto del litigio por un supuesto falso de que haya sido ésta la que haya elaborado y marginado el documento de venta del inmueble a favor del ciudadano G.B.. Ello puesto que en ningún momento, y así se desprende del escrito de contestación del codemandado G.B., no fue probado en la etapa procesal respectiva que su representada haya estado en pleno conocimiento de tal situación, y mayormente niega que ésta haya autorizado dicha negociación ya que no consta en ninguna de las actas procesales dicha documental ni tal aseveración esgrimida por su mandante ni contrariada por los demandados.

   Que aún cuando el apoderado judicial del codemandado Benavoli indica en su escrito de contestación que este último al momento de querer hacer la operación inmobiliaria, éste se identificó como apoderado de la demandante, le mostró documento visado por la ciudadana Thays H.V. y una autorización para proceder a vender, a su persona, el susodicho inmueble. Que dicha autorización no existe en los autos. El tribunal a quo indica como dentro de los argumentos más resaltantes del actor que (…omissis…).

   Que extrayendo los hechos esgrimidos y el derecho invocado, se evidencia que si realmente existieren indicios de un presunto fraude, este fue cometido por el señor Benavoli y no por su representada, tal como se le reprocha. Que su representada demandó a dos personas, en primer lugar, a R.M.C. por vender un bien que no le pertenecía y que tenía pleno conocimiento de la existencia de un contradocumento notariado sobre el mismo bien, éste lo traspasó, engañada, por el otro codemandado, el señor Benavoli, razón por la cual, al momento de advertir su responsabilidad por el hecho cometido prácticamente conviene en todas y cada unas de sus partes y ratifica la verdad verdadera de los hechos ocurridos y la verdad procesal demostrada en las actas. Que el a quo señala parte de la tradición del inmueble; si bien el inmueble en un momento le perteneció al codemandado Benavoli, se desprende de su propia interpretación de que el mismo también le fuere vendido bajo régimen de pacto de retracto a su mandante posterior a la venta y restitución que hiciere el señor Benavoli. Y en esa oportunidad fue ella quien pagare el precio del bien. Que la confusión persiste en que el señor Benavoli quiso hacer para sí un bien cuya propiedad no le pertenece valiéndose de la buena fe, de la confianza que entre los involucrados había, de un documento poder que lo facultaba, de unos papeles visados en blanco por su mandante y de una supuesta autorización que nunca fue probada ni traída a los autos, corroborado por su propio apoderado al momento de contestar el fondo de la litis al indicar que existía un consentimiento expreso, que se le entregaron papeles visados por ella para que los utilizara en operaciones inmobiliaria más no para la venta del edificio “ Aurita”.

   Pide se revoque la sentencia desfavorable que sobre su representada ha recaído y en beneficio de la misma y en sana administración de justicia cumpla con los petitorios de su mandante, declarando con lugar la demanda y ordene el expreso condenamiento en costas a los codemandados…

5. La sentencia recurrida

   Se observa que en la sentencia recurrida se expresa:

   Con todo lo anterior, queda plenamente demostrado que la demandante y la codemandada se confabularon para impedir la sana, recta y eficaz administración de la justicia en beneficio de ambas, actuando de forma mal intencionada, en conclusión, con el sólo propósito de tener un fallo en detrimento del codemandado G.B.. En otras palabras, procedieron estas crear (sic) y forjar una litis inexistente con el sólo propósito de anular la venta efectuada en fecha 27.04.04 mediante documento protocolizado por (sic) ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. bajo el Nro. 50, folios 323 al 328, protocolo Primero, Tomo 6, segundo trimestre del 2004. Y así se decide. De ahí que en aplicación de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional arriba transcrita en existencia del fraude procesal cuando existan, ante la gravedad de los hechos resaltados los cuales en resumen denotan que tanto la accionante THAYS E.H.V. como la codemandada R.M.C.D. obraron de mala fe, la primera al demandar la simulación y consecuente nulidad de la venta celebrada entre los dos demandados bajo argumento de que la misma se hizo a sus espaldas, sin su consentimiento con el sólo propósito de burlar sus derechos como propietaria, a pesar de haber sido ésta la persona que como abogado elaboró y marginó dicho documento, y la segunda quien según se extrae de las actas procesales procedió aún después de haber expresado a través de un documento autenticado que la venta que celebró con la demandante mediante documento sometido a la formalidad del registro público fue de una simulación, al enajenar el mismo bien al hoy codemandado G.B., según emerge del documento que cursa a los folios 30 al 33 el cual – tal como se afirmó – fue elaborado y marginado por la demandante THAYS E.H.V. y luego, dentro del marco de este proceso procedió a convenir en la demanda, al aceptar que ambas ventas fueron simuladas, realizadas supuestamente para proteger los derechos de la vendedora. Se estima que en este caso existen suficientes elementos para asumir que la conducta desarrollada por la demandante THAYS E.H.V. y la codemandada R.M.C.D. en este proceso, esta reñida con la ética y la probidad procesal al evidenciarse que el propósito de esta acción está dirigido a lograr que a través de este proceso desarrollado sin la contención de la codemandada antes identificada, la demandante se tenga como la propietaria del inmueble a pesar de que el mismo fue vendido al ciudadano G.B. con el consentimiento y anuencia de ambas. Luego, en apego al criterio jurisprudencial precedentemente analizado y para evitar que el proceso se convierta en un fraude contra la administración de justicia y en resguardo del orden público se declara la inexistencia del presente juicio de simulación de venta instaurado por la ciudadana THAYS H.V. en contra de R.M.C.D. y G.B.. Y así se decide. (…) PRIMERO: Se declara la INEXISTENCIA DEL PRESENTE JUICIO relacionado con la demanda que por SIMULACIÓN incoara la ciudadana THAYS E.H.V. en contra de los ciudadanos R.M.C. y G.B.. SEGUNDO: A los efectos de investigar la conducta desarrollada por las partes intervinientes en este proceso se ordena oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados de este Estado con el fin de que investiguen la conducta desarrollada por los abogados intervinientes y a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los efectos de que inicie las averiguaciones correspondientes sobre aspectos que pudieran guardar relación con la materia penal. TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento…

   (Sic)

6. Análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes

   1. - Copia certificada (f.15 al 25) expedida por el Registrador Subalterno del Municipio M.d.e.N.E. de documento autenticado en fecha 03-02-2003, ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del Estado Miranda, bajo el Nº 31, tomo 6 de los libros de autenticaciones de dicha Notaría, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., el día 14-02-2003, bajo el Nº 37, folios 224 al 231, protocolo primero, tomo 5, primer trimestre de 2003.

      Analizado el instrumento autenticado mediante el cual la ciudadana Thays E.H.V. da en venta a la ciudadana R.M.C.D. una parcela de terreno y las bienhechurías edificadas en él que constituyen el edificio “AURITA”, ubicado en la Calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., por un valor de Bs. 110.000.000,00; se desprende que dicho instrumento fue presentado para su otorgamiento ante un Notario Público y posteriormente fue presentado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño para su registro el día 14-02-2003, de tal forma que aplicando la doctrina patria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se obtiene que dicho documento es un instrumento privado y su registro posterior no le otorga la calificación de instrumento público ya que se trata de la clase de documentos que se lleva a registrar, que en su formación no intervino para nada un funcionario público y que al no existir esa intervención el documento aún cuando se registre sigue siendo privado ya que el acto de registro no influye en su perfeccionamiento ni en la calidad de lo que se negoció, además el funcionario no intervino en el contenido y percepción de la voluntad negocial; en consecuencia al tratarse el documento que trasladó a los autos la actora, como se ha expresado, de un documento autenticado no pueden atribuírsele los efectos legales que se derivan del artículo 1.357 del Código Civil, por tanto este tribunal lo valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil para acreditar la venta que del edificio “Aurita” hizo la actora el día 03-02-2003 a la ciudadana R.M.C.D.. Así se declara.

      Lo que se ha expresado tiene respaldo jurisprudencial y doctrinal y en tal sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo que de seguidas se transcribe:

      …bajará la Sala a realizar el análisis de los documentos señalados; no sin antes reproducir el contenido del artículo 1.357 del Código Civil, el cual señala cuáles instrumentos pueden considerarse como públicos, dado que cumplieron , en su creación, con los requisitos que allí se señalan. Reza el mencionado artículo:

      Artículo 1.357.-“Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con la solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”

      Sobre esta materia, la Sala, ratificando su decisión de fecha 27 de abril de 2000, en sentencia del 5 de abril del año que discurre, en el juicio R.A.M.M. y otro contra V.P.P., expediente Nº 99-911, sentencia Nº 65, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, señaló:

      ...En este orden de ideas, del contenido del artículo 1.357 del Código Civil, es preciso hacer la siguiente distinción: documentos públicos, son aquellos que deben estar revestidos, al momento de su otorgamiento, de todas las solemnidades que la ley establece al efecto, y en cuya formación interviene un funcionario con la facultad de darle fe publica, la que alcanzará inclusive su contenido. Este documento público, es también auténtico. Ahora bien, existe otra categoría de instrumentos que se reputan auténticos, son aquellos que aun cuando deben ser otorgados ante un funcionario que de fe pública, éste sólo dejará constancia de que los interesados se identificaron ante él y firmaron en su presencia, este personero no interviene en ningún modo en la elaboración del documento; tampoco deja constancia del contenido del mismo.

      La redacción del citado artículo 1.357 del Código Civil, pudiera llevar a pensar que el documento público y el auténtico, son análogos, esto no es así y debe entenderse que el documento público por estar revestido de todas las formalidades para su perfeccionamiento, es también un documento auténtico. Sin embargo el documento autenticado es aquél, que se presenta ante un funcionario revestido de autoridad para otorgar fe pública (notario), a fin de que éste deje constancia que los firmantes se identificaron en su presencia y ante él suscribieron el instrumento, ya redactado previamente. Esta función está atribuida a los Notarios Públicos cuya actuación debe regirse por el Reglamento de Notarías Públicas. Aun así, nada obsta para que un ciudadano pueda escoger otorgar un poder ante un Registrador, por ejemplo, en este último caso, el documento deberá considerarse, además de auténtico, público, sometido a las previsiones del artículo 1.357 del Código Civil mencionado....

      Así mismo, se hará referencia a la doctrina autoral patria, en la voz de eminentes tratadistas, entre ellos J.E.C.R., y A.B.C., quienes han opinado sobre este tema lo que de seguidas se transcribe:

      J.E.C., ha dicho:

      ...Es la actividad de Registrador, cuando ab initio se otorga ante él un documento, la que más se compagina con las previsiones y efectos que los Arts. 1.357, 1.358, 1.359 y 1.360 cc (Sic) determinan para los instrumentos públicos. Por ello Brewer y Borjas, consideran que sólo es documento público negocial aquel que se otorga ab initio ante el Registrador, ya que en el se dan aproximadamente las fases señaladas y se cumplen los requisitos de estructura del documento público Notarial. No consideran instrumentos públicos a los documentos reconocidos o autenticados que se llevan a registrar, ya que en la formación de los mismos (contenido y percepción de la voluntad negocial bajo ciertos ritos), para nada ha intervenido un funcionario público, salvo en su transcripción en los Libros de Autenticaciones; y al no existir tal intervención, el instrumento sigue siendo privado aunque se registre, ya que el acto de registro en nada influye en el perfeccionamiento del negocio ni en la calidad del documento que lo recogió....

   2. - Copia certificada (f.26 al 28) expedida por el Notario Público Vigésimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital de documento autenticado en fecha 05-02-2003, anotado bajo el Nº 35, tomo 10 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la ciudadana R.M.C.D., titular de la cédula de identidad Nº 8.147.982, declara que la venta que le hiciera la ciudadana Thays E.H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, de un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurias en él edificadas que constituyen una edificación denominada Edificio “AURITA”, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., por el precio de Bs. 110.000.000,00, fue una venta simulada de simulación absoluta, que fue hecha con la finalidad de salvaguardar y proteger los intereses, derechos y acciones de la vendedora Thays E.H.V., declara igualmente que el inmueble no ha dejado de pertenecer al patrimonio de la vendedora. Este instrumento al igual que el analizado precedentemente es un documento autenticado y por ende, privado ante lo cual se valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil para acreditar que la venta que del edificio “AURITA” efectuó la ciudadana Thays E.H.V. a la ciudadana R.M.C.D. es una venta simulada de simulación absoluta. Así se declara.

   3. - Copia certificada (f.29 al 38) expedida por el Registrador Subalterno del Municipio M.d.e.N.E. de documento autenticado en fecha 13-04-2003, ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del Estado Miranda, bajo el Nº 45, tomo 33 posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio M.d.e.N.E., en fecha 27-04-2004, bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre de 2004, mediante el cual la ciudadana R.M.C.D., titular la cédula de identidad Nº 8.147.982, da en venta al ciudadano G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurias en él edificadas, ubicada en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., que mide 6 mts lineales de frente por 33 metros de fondo, que hacen una superficie de 198 Mts², y se encuentra alinderado de la siguiente manera: norte: con casa que es o fue de D.M.; sur: con casa que es o fue de C.M.; este: su frente con calle San Rafael; y oeste: su fondo con terreno que es o fue de Francys P.R., que constituyen una edificación denominada edificio “Aurita”. Se observa que el precio de la venta fue pactado en la cantidad de Bs. 30.000.000,00.

      Este instrumento es un documento autenticado, por ende privado, por lo que se valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil para acreditar la venta efectuada por la ciudadana R.M.C.D. al ciudadano Guiseppe Benavoli. Queda claro, conforme a la doctrina apuntada en la valoración de la prueba analizada en el numeral 1° de este capítulo que este instrumento al haber nacido privado no puede reputarse como público por el hecho de haberse registrado de forma posterior. En consecuencia se valora como se ha indicado, acreditándose la venta efectuada. Así se declara.

   4. - Copia certificada (f.39 al 41) expedida por el Notario Público Primero de Porlamar del estado Nueva Esparta, de documento autenticado en fecha 26-11-2001, anotado bajo el Nº 34, tomo 98 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la ciudadana Thays E.H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, confiere poder general amplio y suficiente, y con facultades de administración y disposición al ciudadano G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, quien en ejercicio del mandato ejercerá su representación judicial o extrajudicial sin limitación alguna; asimismo se observa que a través del poder se le faculta para vender, hipotecar, administrar y disponer de bienes muebles e inmuebles propiedad de la mandante con facultad para otorgar documentos ante Notarios, Registradores Subalternos, jueces u otros, autorizando con su sola firma tales documentos en tomos, libros y protocolos llevados por dichos despachos; celebrar contratos a título oneroso, tramitar cobranzas a su nombre, recibir cantidades de dinero que se le adeuden y extender los correspondientes recibos y finiquitos, entre otras.

      Este instrumento al constar en copia certificada emanada del Notario Público de Porlamar, estado Nueva Esparta, se le asigna el valor probatorio que le atribuye el artículo 1.384 del Código Civil, para demostrar que en fecha 26-11-2001, la ciudadana Thays E.H.V. otorgó ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta, poder general amplio y suficiente, con facultades de administración y disposición al ciudadano G.B., siendo en consecuencia el referido ciudadano su apoderado judicial. Así se declara.

      Pruebas del codemandado G.B.

   1. - Original (f.129 al 133) de documento autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 24-05-2001, bajo el Nº 50, tomo 28, posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 28-03-2001, bajo el Nº 25, folios106 al 110, protocolo tercero, tomo 1, segundo trimestre de 2001, mediante el cual el ciudadano G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, confiere poder general amplio y suficiente, y con facultades de administración y disposición a la ciudadana Thays E.H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, quien en ejercicio del mandato ejercerá su representación judicial o extrajudicial sin limitación alguna; asimismo se observa que a través del poder se le faculta para vender, hipotecar, administrar y disponer de bienes muebles e inmuebles propiedad de la mandante con facultad para otorgar documentos ante Notarios, Registradores Subalternos, jueces u otros, autorizando con su sola firma tales documentos en tomos, libros y protocolos llevados por dichos despachos; celebrar contratos a título oneroso, tramitar cobranzas a su nombre, recibir cantidades de dinero que se le adeuden y extender los correspondientes recibos y finiquitos, entre otras.

      Este documento se valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar que en fecha 24-05-2001, el ciudadano G.B. otorgó ante la Notaría Pública de Pampatar del estado Nueva Esparta, poder general amplio y suficiente, con facultades de administración y disposición a la ciudadana Thays E.H.V., en consecuencia la ciudadana Thays E.H.V. es su apoderada general. Así se declara.

   2. - Copia simple (f.134 al 138) de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio M.d.e.N.E., en fecha 13-06-2001, bajo el Nº 26, folios 173 al 177, protocolo primero, tomo 11, segundo trimestre de 2001, mediante el cual la ciudadana S.R.d.C., titular la cédula de identidad Nº 2.241.290, da en venta con pacto de retracto al ciudadano G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurias en él edificadas, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., que mide 6 metros lineales de frente por 33 metros de fondo, que hacen una superficie de 198 Mts², y se encuentra alinderado de la siguiente manera: norte: con casa que es o fue de D.M.; sur: con casa que es o fue de C.M.; este: su frente con calle San Rafael; y oeste: su fondo con terreno que es o fue de Francys P.R., que constituyen una edificación denominada Edificio Aurita. Se observa que el precio de la venta fue pactado en la cantidad de Bs. 49.600.000,00; reservándose la vendedora el derecho de rescatarlo por igual precio dentro de lapso de 6 meses contados a partir de la respectiva protocolización. Este instrumento no fue impugnado en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar su contenido, esto es, la venta con pacto de retracto efectuada por S.R.d.C. a G.B.; no obstante la valoración otorgada se verifica que dicho instrumento no guarda relación con el asunto debatido en esta causa, toda vez que la ciudadana S.R.d.C. no es parte en ella. Así se declara.

   3. - Copia simple (f. 139 al 143) de documento autenticado ante la Notaría Primera de Porlamar, en fecha 04-12-2001, bajo el Nº 71, tomo 101, posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 20-12-2001, bajo el Nº 41, folios 271 al 277, protocolo primero, tomo 14, cuarto trimestre de 2001, mediante el cual ciudadano G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, restituye a la ciudadana S.R.d.C., titular la cédula de identidad Nº 2.241.290, la cantidad de Bs. 49.600.000,00 recibido con motivo de la venta con pacto de retracto que le efectuare según documento protocolizado en fecha 13-06-2001, bajo el Nº 26, folios 173 al 177, protocolo primero, tomo 11, segundo trimestre de 2001, y conviene en restituirle plenamente la propiedad y posesión del inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías en él edificadas que constituyen una edificación denominada Edificio Aurita, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E.; y hacerle entrega material del mismo. Asimismo se observa, que en ese mismo acto la ciudadana S.R.d.C., antes identificada, da en venta con pacto de retracto a la ciudadana Thays E.H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías en él edificadas, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., que mide 6 mts lineales de frente por 33 mts de fondo, que hacen una superficie de 198 mts², y se encuentra alinderado de la siguiente manera: norte: con casa que es o fue de D.M.; sur: con casa que es o fue de C.M.; este: su frente con calle San Rafael; y oeste: su fondo con terreno que es o fue de Francys P.R., que constituyen una edificación denominada Edificio Aurita. Se observa que el precio de la venta fue pactado en la cantidad de Bs. 45.100.000,00; reservándose la vendedora el derecho de rescatarlo por igual precio dentro de lapso de 2 meses, prorrogables por 2 meses más, contados a partir de la respectiva autenticación. Este instrumento no fue impugnado en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar entre otras cosas, la venta con pacto de retracto efectuada por S.R.d.C. a Thays E.H.V.. No obstante la valoración otorgada conforme a la ley se verifica que la ciudadana S.R.d.C. no es parte en esta causa. Así se declara.

   4. - Copia simple (f.144 al 147) de documento autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 10-04-2003, bajo el Nº 16, tomo 36, mediante la ciudadana R.M.C.D., titular la cédula de identidad Nº 8.147.982, confiere poder especial pero amplio y suficiente a la ciudadana Thays E.H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 51.049, para que en su nombre y representación sostenga, reclame y defienda sus derechos, intereses y acciones en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales que puedan ocurrirle con relación a un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías en él edificadas, de su propiedad, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., que mide 6 mts lineales de frente por 33 mts de fondo, que hacen una superficie de 198 mts², y se encuentra alinderado de la siguiente manera: norte: con casa que es o fue de D.M.; sur: con casa que es o fue de C.M.; este: su frente con calle San Rafael; y oeste: su fondo con terreno que es o fue de Francys P.R., que constituyen una edificación denominada Edificio Aurita; asimismo faculta a la mandataria para vender, arrendar, subarrendar, enajenar y gravar en cualquier forma el inmueble descrito, inclusive constituir hipotecas de cualquier grado, recibir cantidades de dinero que le adeuden. Este instrumento no fue impugnado en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que R.M.C.D. en fecha 10-04-2003, confirió poder especial a Thays E.H.V. ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Así se declara.

   5. - Copia certificada (f.149 al 152) expedida por el Notario Público Segundo de Porlamar del Estado Nueva Esparta de documento autenticado en fecha 12-04-2004, ante la mencionada Notaría, bajo el Nº 89, tomo 21 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la ciudadana Thays E.H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, en representación de la ciudadana R.M.C.D., titular la cédula de identidad Nº 8.147.982, da en venta al ciudadano G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías en él edificadas, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., que mide 6 metros lineales de frente por 33 metros de fondo, que hacen una superficie de 198 mts², y se encuentra alinderado de la siguiente manera: norte: con casa que es o fue de D.M.; sur: con casa que es o fue de C.M.; este: su frente con calle San Rafael; y oeste: su fondo con terreno que es o fue de Francys P.R., que constituyen una edificación denominada Edificio Aurita, el cual le pertenece según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 14-02-2003, bajo el Nº 37, folios 224 al 231, protocolo primero, primer trimestre de 2003. Se observa que el precio de la venta fue pactado en la cantidad de Bs. 30.000.000,00. Este instrumento al constar en copia certificada emanada del Notario Segundo de Porlamar del estado Nueva Esparta, se le asigna el valor probatorio que le atribuye el artículo 1.384 del Código Civil, para demostrar la venta que mediante documento autenticado la ciudadana Thays E.H.V., actuando en representación de R.M.C.D. efectuó a G.B.. Así se declara.

   6. Prueba de Informes

      Comunicación Nº 025/05, emanada de la Notaría Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, en fecha 28-01-2005, mediante el cual informa al tribunal de la causa, que en los archivos de esa Notaría reposan los siguientes documentos: 1) documento autenticado bajo el Nº 86, tomo 21, de fecha 12-04-2004, donde aparece la ciudadana Thays H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, como vendedora y el ciudadano G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, como comprador de un bien inmueble descrito como una casa habitación; 2) instrumento poder, en el cual los otorgantes son G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U y la mandataria la ciudadana Thays H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, el cual quedó inserto bajo el Nº 85, tomo 21 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; 3) instrumento poder, en donde la mandante es la ciudadana Thays H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651 y el mandatario G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, quedando inserto bajo el Nº 84, tomo 21 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; 4) documento de venta en donde los otorgantes son como vendedora la ciudadana Thays H.V., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.651, y como comprador G.B., titular del pasaporte italiano Nº 8733332U, de dos lotes de terrenos identificados como Lote Nº 1 y Lote Nº 2, situados en el sector La C.d.M.P.d.M. del estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Lote Nº 1: con superficie de 15,9 HAS, alinderado así: norte: en 200 mts, con lote Nº 2; sur: en 250 mts, con la carreta nacional que va desde San Francisco a El Robledal; este: en 750 mts, con terrenos propiedad de Geo Guanimar, C.A., y Robledal; y oeste: en 750 mts con terrenos que son o fueron de los herederos de S.R. y el General M.V.. Venta realizada en fecha 12-04-2004, ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, anotado bajo el Nº 88, tomo 21 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

7. Motivaciones para decidir

   En la presente causa judicial la ciudadana Thays E.H.V. demanda por simulación de venta a la ciudadana R.M.C.D. y a su vez, de forma accesoria demanda a los ciudadanos Guiseppe Benavoli y R.M.C.D. por nulidad de la operación de compra venta del mismo inmueble, asimismo, los demanda subsidiariamente por simulación relativa de la venta del inmueble y, expresa que de no proceder esta acción, los demanda por nulidad de la venta de la cosa ajena.

   La actora pide que se declare nulo por simulado, el negocio jurídico celebrado con la ciudadana R.M.C.D. que se documentó en instrumento autenticado en fecha 03-02-2003, posteriormente registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 14-02-2003, que tiene por objeto una parcela de terreno y la edificación en él construida denominado edificio “Aurita” ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E.; la parte actora señala que realizó la venta del inmueble a la ciudadana R.M.C.D. en calidad simulada, que por ende es nula y sin valor alguno, que así lo reconoce la compradora en un instrumento de fecha 05-02-2003, autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, que dicho instrumento fue otorgado con el propósito de contrariar lo pactado en el documento público, esto es, el que contiene la venta del inmueble denominado edificio “Aurita”, que la codemandada nunca pagó el precio de Bs.110.000.00,00, que además resulta un precio vil, que la acción de simulación la realizó con el propósito de salvaguardar de sus intereses y no con el propósito de defraudar a ningún acreedor, que el negocio jurídico es aparente, simulado, afectado de simulación absoluta ya que en el contra documento la compradora declaró expresamente la simulación, no haber pagado el precio y que el inmueble nunca dejó de pertenecerle. Por su parte, el codemandado G.B. al contestar la demanda a través de su apoderada judicial la abogada M.B., expresó que rechaza y contradice la demanda que ha incoado la ciudadana Thays E.H.V. contra él y contra la ciudadana R.M.C.D. en todas y cada una de sus partes, que como apoderado judicial de la actora y por ésta haberle encomendado la venta de unos inmuebles la actora le entregó unos papeles visados para que los utilizara en operaciones inmobiliarias y que como la ciudadana R.M.C.D. había celebrado una venta del edificio “Aurita” la actora estaba en conocimiento a su vez de la venta que dicha ciudadana le efectuó, que en la negociación hubo pleno consentimiento, objeto y causa, que es tanto así, que allí no se pagó el precio declarado en la operación inmobiliaria, que por ello niega que la ciudadana R.M.C.D. y su persona deban convenir en la nulidad por vicio del consentimiento en la compraventa que dichas ciudadanas celebraron; que la actora conocía el negocio jurídico y lo autorizó. Que niega que haya habido simulación en la venta que celebró con la codemandada R.M.C.D. por ser un negocio lícito del cual la demandante tenía pleno conocimiento, que con el conocimiento que tenía la demandante niega que la compradora deba convenir junto con él en que hubo simulación relativa sobre la venta de fecha 13-4-2003, que impugna la cuantía de la demanda por exagerada, que se levante la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el objeto del litigio. Al dar contestación a la demanda, la coaccionada R.M.C.D. expresó que conviene formalmente en que suscribió un documento autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda el 03-02-2003 anotado bajo el Nº 31, tomo 6 de los libros de autenticaciones y que fue posteriormente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño en fecha 14-02-2003, bajo el Nº 37, folios 224 al 231 del protocolo primero, tomo V; que contiene la venta que le hizo la ciudadana Thays E.H.V. sobre un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno y la edificación levantada en él que constituyen el edificio denominado “Aurita” ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., que conviene en que constituyó un contra documento autenticado el 05-02-2003, ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital con el único propósito de contrariar lo pactado en el documento público de fecha 03-02-2003, es decir, una operación de calidad simulada que no se hizo con el propósito de defraudar a ningún acreedor sino con la intención de salvaguardar y proteger los intereses, derechos y acciones de la demandante, tal como quedó expresado en dicho instrumento. Que no pagó el precio declarado en la compraventa que es de Bs. 110.000.000,00, que se colocó el mismo en el documento sólo para dar cumplimiento a los requisitos de forma de ese tipo de operaciones; que dio en venta el mismo inmueble al ciudadano G.B., porque éste se identificó como apoderado de la demandante, que le mostró el documento visado por la ciudadana Thays H.V. y una autorización para proceder a venderle a su persona el inmueble, que nunca recibió el dinero por esa operación ni hizo entrega material del bien por cuanto era del conocimiento que no le pertenecía; que no es la propietaria verdadera del inmueble cuando realizó la operación inmobiliaria aparente y que la venta que hizo con la actora fue de simulación, mientras que con el Sr. Benavoli procedió a establecer en el documento un precio que no recibió y por ello hubo la simulación de una operación inmobiliaria. Que conviene en que la operación que hizo con el ciudadano G.B. es simulada ya que existía y conocía el contenido del contra documento y que para ese momento no estaba consciente de que lo firmado con el Sr. Benavoli era una venta simulada en perjuicio de la parte actora.

   Así pues quedó trabada la litis, la actora, Thays H.V. demanda a la ciudadana R.M.C.D. por simulación absoluta de la venta que ambas celebraron ante una notaría pública y que dicho instrumento luego se registró, al mismo tiempo demanda a dicha ciudadana y al ciudadano Guiseppe Benavoli por nulidad de la operación de compra venta que éstos realizaron sobre el inmueble que en apariencia vendió la actora a la ciudadana R.M.C.D.; además demanda a ambos ciudadanos subsidiariamente por simulación relativa de la venta y, en caso de no proceder, los demanda por nulidad de la venta de la cosa ajena. Se comprueba que la ciudadana R.M.C.D. convino en todas y cada una de las partes de la demanda incoada en su contra; es decir, se allanó en la preextensión de la actora, mientras que el demandado por nulidad, subsidiariamente por simulación relativa y finalmente en caso de no proceder éstas por nulidad de venta de la cosa ajena, perfila su defensa expresando que es apoderado judicial de la actora, niega en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en su contra, dice el negocio jurídico celebrado con la codemandada R.M.C.d. es lícito ya que en él está un consentimiento legítimo, objeto y causa, niega los hechos, admite poseer papeles en blanco firmados por la abogada Thays E.H.V. y una autorización emanada de ella para la compra de este específico bien que es el objeto litigioso. En fin que si celebró la venta de dicho inmueble con la otra demanda pero autorizado por la actora. Así se declara.

   Previos

1. La impugnación de la cuantía

   El codemandado Guiseppe Benavoli en la contestación de la demanda de forma textual expresó: “…Impugno la cuantía de la demanda por considerarla exagerada….”

   La recurrida para resolver este aspecto señala: “…En el caso en especie, se extrae que la demanda fue estimada en CUATROCIENTOS TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 403.146.000,00) y que la abogado M.B.B., apoderada judicial del ciudadano GUISEPPE BENAVOLI en su oportunidad procedió a impugnar dicha estimación al considerar que era exagerada, correspondiéndole entonces la carga de probar dicho alegato, quien durante la secuela probatoria no desplegó actividad probatoria alguna dirigida a demostrar el exceso alegado, acarreando así que la estimación realizada por la parte actora en el libelo deba tenerse como cierta. Y así se decide…” (Sic)

   Para resolver el punto del rechazo efectuado por el coaccionado G.B., oportunamente como lo ordena el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil; es decir, en capítulo previo, se observa que dicha norma legal, establece “…el demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…”

   La más reciente doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que: “El valor de lo litigado es aquel plasmado en el libelo de demanda, conforme al conjunto de alegatos de hecho y de derecho que conforman la pretensión; valor que por mandato de la Ley debe estar estimado en el libelo y que el demandado al no compartirlo puede objetarlo o bien contradecirlo en su escrito de contestación al fondo…”

   La disposición legal contenida en el mencionado artículo 38 le otorga la posibilidad al demandado de contradecir la cuantía estimada en el libelo de la demanda bien porque la considere exagerada o por ser insuficiente. En este específico asunto el codemandado Guiseppe Benavoli ha considerado exagerado el valor de la demanda, sin embargo, se observa que el rechazo efectuado es genérico, no está acompañado de argumentos y de pruebas que le proporcionen al juez elementos fácticos para emitir un pronunciamiento en cuanto al rechazo; es decir, no es válida la mera afirmación de que la cuantía del asunto es exagerada como ocurre en este caso, es necesario que quien rechace la estimación aporte al debate elementos de prueba y argumentos que permitan al juez pronunciarse en tal sentido.

   Verificándose que el rechazo realizado por el codemandado Guiseppe Benavoli es genérico, carente de argumentos y aportaciones probatorias, la consecuencia es, la desestimación, dada la postura procesal de contradicción asumida. En consecuencia se declara firme la estimación de la demanda efectuada por la suma de Bs. 403.146.000,00 por la actora, ciudadana Thays E.H.V..

   II.-El fraude procesal declarado en instancia

   En el escrito de informes presentado en esta alzada el abogado G.M.A., apoderado judicial de la parte actora señala: “…yendo un poco más allá a lo que compete su decisión habla de un presunto fraude argumentando que el proceso ha sido utilizado con propósitos distintos a lo solución de la controversia. Extrayendo los hechos esgrimidos y el derecho invocado, se evidencia que si realimente existieren indicios de un presunto fraude, éste fue cometido por el señor Benavoli y no por mi representada, tal como se le reprocha. Mi representada demandó a dos personas, en primer lugar, a R.M.C. por vender un bien que no le pertenecía y que tenía pleno conocimiento de la existencia de un contra documento NOTARIADO sobre el mismo bien, éste lo traspasó engañada, por el otro co-demandado, el señor Benavoli, razón por la cual, al momento de advertir su responsabilidad por el echo (sic) cometido prácticamente conviene en todas y cada una de sus partes y ratifica la verdad verdadera de los hechos ocurridos y la verdad procesal demostrada en las actas (…) la confusión persiste en que el sr. Benavoli quiso hacer para sí un bien cuya propiedad no le pertenece valiéndose de la buena fe, de la confianza que entre los involucrados había, de un documento poder que lo facultaba, de unos papeles visados en blanco por mi mandante y de una supuesta autorización que nunca fue probada ni traída a los autos, corroborado por su propio apoderado al momento de contestar al fondo de la litis al indicar que había consentimiento expreso ¿cuál? Que le entregaron papeles visados por ella para que los utilizara en operaciones inmobiliarias más no para la venta del edificio “Aurita”. Pido a Ud.…en virtud de los razonamientos expuestos revoque la sentencia desfavorable que sobre mi representada ha recaído y en beneficio de la misma y en sana administración de justicia cumpla con los petitorios de mi mandante…” (Lo resaltado es del texto original)

   Para resolver lo expresado en informes en torno al fraude decretado y no solicitado como expresa el representante judicial de la actora “…yendo más allá a lo que le compete su decisión habla de un presunto fraude…”, este tribunal primeramente verificará el pedimento de la parte actora y lo establecido en la recurrida.

   Dice la actora en el libelo de la demanda:

   “…como en efecto formalmente DEMANDO a los ciudadanos R.M.C.D. y GUISEPPE BENAVOLI, ambos anteriormente identificados, para que convengan, o en caso contrario, así se (sic) declarado por este Tribunal, en lo siguiente:

   …A la ciudadana R.M.C.D. para que convenga en que la operación de compra-venta del inmueble de mi propiedad, constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ella construidas que constituyen la edificación denominada EDIFICIO AURITA, ubicado en la calle San Rafael, Sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio autónomo M.d.e.N.E.. (…) operación de compra-venta que consta de documento autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, en fecha tres (3) de febrero de 2003, bajo el Nº 31 del tomo 6 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, posteriormente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en Porlamar, el 14 de febrero de 2003, bajo el número 37, folios 224 al 231 del protocolo primero, tomo cinco (V) es SIMULADA, de simulación absoluta, y en consecuencia radicalmente NULA y sin efectos.

   (…)

   …A los ciudadanos R.M.C.D. y GUISEPPE BENAVOLI, accesoriamente, para que convengan en la nulidad de la operación de compra-venta del mismo inmueble identificado en el petitorio anterior que consta en documento autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, el trece (13) de abril de 2003, bajo el número 45, tomo 33 de los libros de autenticaciones, posteriormente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., en fecha veintisiete (27) de abril de 2004, bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre de 2004. A estos mismos ciudadanos, subsidiariamente, es decir, para el supuesto de que no se declare la nulidad o inexistencia de la venta del inmueble de mi propiedad, conforme ha sido solicitado, los demando por SIMULACIÓN relativa de la VENTA que consta del ya citado documento del 13 de abril de 2003 que se acompañó marcado “C” con esta demanda. Y si la acción de simulación fuere desechada por el tribunal, aún demando la NULIDAD por venta de la cosa ajena de la misma operación de compraventa…” (Sic)

   La recurrida expresó:

   Realizado el anterior recuento, se desprende que en este caso la discusión está centrada en determinar la concurrencia de todos y cada uno de los extremos necesarios para que se declare consumada la simulación demandada. Y así se decide.

   EL FRAUDE PROCESAL

   Sobre el fraude procesal la Sala Constitucional ha señalado en sentencia de fecha 16 de mayo de 2002, lo siguiente:…omissis…

   De la sentencia parcialmente transcrita, se tiene que el fraude se configura cuando a través de maquinaciones o artificios en forma individual o en colusión con otras personas, se instaura una litis imaginaria con el objeto de perjudicar a uno de los litigantes o terceros o en términos generales, cuando se evidencia que el proceso es utilizado con propósitos distintos a la resolución de una controversia.

   En este caso se observa que por una parte el ciudadano G.B. rechazó categóricamente la demanda incoada en su contra y por el otro, la codemandada R.M.C.D. en contraposición de la postura asumida por éste, procedió a convenir en la demanda al señalar como ciertos los hechos alegados por la demandante en el libelo de la demanda, aceptando que en efecto, la venta que le hizo la demandante mediante documento autenticado por ante la Notaría del Municipio Los Salias, del estado Miranda en fecha 03-02-03, posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del estado Nueva Esparta en fecha 14-02-03, bajo el Nro. 37, folios 224 al 231, Protocolo Primero, Tomo 5, Primer Trimestre del 2003 y la que posteriormente, le efectuó al otro demandado a título personal y no como apoderado de la ciudadana THAYS HERNÁNDEZ sobre el mismo inmueble según consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio Las Salias, estado Miranda en fecha 13-04-03, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 27-04-04, bajo el Nro. 50, folio 323 al 328, Protocolo Primero, Tomo 6, Segundo Trimestre del 2004 fueron simuladas, y que por ende, el llamado contradocumento que suscribió conjuntamente con la demandante TAHYS HERNÁNDEZ el cual fue otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 05-02-03, bajo el Nro. 35, tomo 10 refleja la realidad en torno a la negociación que mediante documento protocolizado en la fecha antes aludida, el 14-02-03 realizó con la accionante.

   Sin embargo, a pesar de las anteriores circunstancias se desprende que el documento que contiene la compraventa celebrada entre los dos demandados sobre el ya identificado inmueble fue marginado y por ende, elaborado por la propia demandante, ciudadana THAYS H.V. como abogado, tal como emerge tanto del extremo superior izquierdo del documento como de las notas de autenticación y protocolización elaboradas por la Notaría del Municipio Las Salias, estado Miranda y por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.e.N.E., respectivamente, en las cuales se hace clara referencia a que el documento sometido a la consideración y estudio de dichos organismos, fue redactado por la mencionada ciudadana y lo peor, que un año antes de que la co-demandada le vendiera a G.B. –su apoderado y al mismo tiempo poderdante- el mismo bien mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio Las Salias, Estado Miranda en fecha 13-04-03, bajo el Nro. 45, tomo 33 y que luego fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de éste Estado en fecha 27-04-04, bajo el Nro. 50, folios 323 al 328, Protocolo Primero, Tomo 6, Segundo Trimestre de 2004, la misma demandante según consta en el documento traído a los autos por el co-demandado procedió a venderle el bien al co-demandado como apoderada de la co-demandada R.M.C.D. haciendo referencia en el mismo documento, el cual riela al folio 149 al 152 que el bien inmueble le pertenece a su representada por haberlo adquirido mediante documento protocolizado por ante la mencionada Oficina Subalterna de Registro Público en fecha 14-02-03, bajo el Nro. 37, folios 224 al 231, Protocolo Primero, Tomo 5 del Primer trimestre de 2003, lo cual configura una señal inequívoca de que ésta se encontraba en pleno conocimiento y de acuerdo con la precitada venta poniendo en duda todos y cada uno de los argumentos planteados en el libelo de la demanda, especialmente, que el bien inmueble objeto de la negociación nunca salió de su patrimonio, que la codemandada R.M.C.D. vendió el bien en cuestión sin su consentimiento y que la operación de compraventa celebrada entre los dos demandados también fue simulada, realizada según lo reseña en el mismo libelo para defraudarla, para burlar sus propios derechos como legítima propietaria.

   (…)

   Con todo lo anterior, queda plenamente demostrado que la demandante y la co-demandada se confabularon para impedir la sana, recta y eficaz administración de justicia en beneficio de ambas, actuando de forma mal intencionada, en colusión, con el sólo propósito de tener un fallo en detrimento del co-demandado G.B..

   En otras palabras, pretendieron éstas crear y forjar una litis inexistente con el solo propósito de anular la venta efectuada en fecha 27-04-04 mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. bajo el Nro. 50, folios 323 al 328, Protocolo Primero, Tomo 6, Segundo Trimestre de 2004. Y así se decide.

   De ahí, que en aplicación de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional arriba transcritas en extracto a través de las cuales se faculta al juez a declarar – inclusive –de oficio la existencia del fraude procesal cuando existan firmes evidencias sobre su existencia, ante la gravedad de los hechos resaltados los cuales en resumen denotan que tanto la accionante THAYS E.H.V. como la codemandada R.M.C.D. obraron de mala fe, la primera al demandar la simulación y consecuente nulidad de la venta celebrada entre los dos demandados bajo el argumento de que la misma se hizo a sus espaldas, sin su consentimiento con el sólo propósito de burlar sus derechos como propietaria, a pesar de haber sido ésta la persona que como abogado elaboró y marginó dicho documento, y la segunda, quien según se extrae de las actas procesales procedió aún después de haber expresado a través de un documento autenticado que la venta que celebró con la demandante mediante documento sometido a la formalidad del registro público fue producto de una simulación, a enajenar el mismo bien al hoy codemandado G.B., según emerge del documento que cursa a los folios 30 al 33 el cual –tal como se afirmó- fue elaborado y marginado por la demandante THAYS E.H.V. y luego, dentro del marco de este proceso procedió a convenir en la demanda, al aceptar que ambas ventas fueron simuladas, realizadas supuestamente para proteger los derechos de la vendedora. Se estima que en este caso existen suficientes elementos para asumir que la conducta desarrollada por la demandante THAYS E.H.V. y la co-demandada R.M.C.D. en este proceso, está reñida con la ética y la probidad procesal al evidenciarse que el propósito de esta acción está dirigido a lograr que a través de este proceso desarrollado sin la contención de la co-demandada antes identificada, la demandante se tenga como la propietaria del inmueble a pesar de que el mismo fue vendido al ciudadano G.B. con el consentimiento y anuencia de ambas.

   Luego, en apego al criterio jurisprudencial precedentemente analizado y para evitar que el proceso se convierta en un fraude contra la administración de justicia y en resguardo del orden público se declara la inexistencia del presente juicio de simulación de venta instaurado por la ciudadana TAHYS H.V. en contra de R.M.C.D. y G.B.. Y así se decide…” (Sic)

   De la revisión de las actas procesales se verifica que la actora nada dice respecto del fraude procesal, asimismo, los coaccionados no piden que éste se declare y la recurrida en lugar de resolver en torno a la simulación demandada y subsidiariamente, la acción de nulidad, declaró la inexistencia del juicio relacionado con la demanda que instauró la ciudadana Thays E.H.V. contra los ciudadanos R.M.C.D. y Guiseppe Benavoli al extremo de oficiar a la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta para que inicie las averiguaciones correspondientes. Es decir, de lo anteriormente expuesto se evidencia claramente que el a quo a pesar de tener claro, como en la recurrida expresó, que “…la discusión está centrada en determinar la concurrencia de todos los extremos necesarios para que se declare consumada la simulación demandada”, sin embargo, optó por separarse del thema decidendum y declaró el fraude procesal motu proprio; esto es, no resolvió el asunto sometido a su conocimiento con estricta sujeción al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “ Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hechos que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…” (Resaltado de este tribunal)

   En este específico asunto, la recurrida violó abiertamente el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil por no haber decidido en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; antes bien resolvió un aspecto no sometido a su conocimiento, no demandado, no denunciado y dejó de resolver y emitir pronunciamiento en torno a la simulación demandada; de allí que esta alzada declare la nulidad del fallo apelado dictado el día 15-07-2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y proceda a emitir pronunciamiento como lo señala el artículo 209 eiusdem, sin necesidad de reposición.

   Vale señalar, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos como lo pauta el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y en este asunto, como se ha indicado, ninguno de los sujetos procesales, ha denunciado de forma autónoma o durante el curso del proceso el fraude procesal; sin embargo el a quo lo declaró de oficio y no resolvió la pretensión de la parte actora y menos aún, tomó en consideración los alegatos y defensas de los codemandados. En fin, lo sometido a su conocimiento no fue resuelto en modo alguno pues al respecto no hubo emisión de pronunciamiento.

   La Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal en sentencia Nº 839 de fecha 13-12-2005, dictada en el expediente Nº 02-094, estableció las vías procesales disponibles para denunciar el fraude procesal al tiempo que estableció el procedimiento incidental supletorio para el caso que el fraude procesal se denuncie por vía incidental. En tal sentido acogió la sentencia Nº 908, de fecha 04-08-2000, expediente 00-1722, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que analizó la figura del fraude procesal y estableció las formas en que éste puede accionarse, ya sea por vía incidental o principal, y así dispuso lo que a la letra se copia parcialmente:

   La jurisprudencia constitucional transcrita, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidas por esta Sala de Casación Civil, establece la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal: 1) por vía incidental, cuando esto ocurre en un único juicio; y 2) por vía autónoma, cuando el mismo se configura por la existencia de varios juicios, en apariencias independientes, que se traman con la intención de formar una unidad fraudulenta. En ambos casos un factor determinante en la tramitación es el contradictorio y el lapso probatorio. El simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados.

   Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia.

   Mientras que si el fraude es cometido por el impulso y tramitación de varios procesos, también fraudulentos, éste deberá accionarse a través de una demanda autónoma, donde los medios de defensa y lapsos son más amplios…

   (Negrillas de la Sala)

   Como se ha comprobado, el a quo, de oficio sin que mediara solicitud de fraude procesal ni aún de forma incidental, procedió a declararlo y no resolvió la acción de simulación de venta incoada contra la ciudadana R.M.C.D. ni la acción de nulidad de dicha venta interpuesta contra ésta y el ciudadano Guiseppe Benavoli, menos aún se pronunció sobre la acción subsidiaria interpuesta contra ambos ciudadanos por simulación relativa de la operación de compra venta y la interpuesta por nulidad de venta de la cosa ajena sometida a su conocimiento y por ello, con fundamento en todo lo expuesto, se violaron los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, se reitera, se declara nula la sentencia apelada y se procede a la aplicación del artículo 209 del texto adjetivo que impone a los jueces el deber de declarar el vicio cometido (incongruencia negativa) y resolver el fondo del litigio, sin necesidad de reposición correspondiéndole a este tribunal emitir dictamen en torno a: 1.- la demanda de simulación absoluta de la operación de compra venta efectuada entre la actora y la codemandada ciudadana R.M.C.D.; 2.- la demanda que por nulidad en forma accesoria se propuso contra la mencionada ciudadana y el ciudadano Guiseppe Benavoli; 3.- la demanda que por simulación relativa de la venta fue propuesta contra ambos y finalmente, la demanda contra ambos ciudadanos por nulidad de la venta de la cosa ajena. Así se declara.

   Resueltos los anteriores puntos previos, este tribunal entra en el mérito del asunto controvertido, observando que la parte actora, ciudadana Thays E.H.V. pide al tribunal que declare la simulación absoluta de la venta que le hizo a la ciudadana R.M.C.D. con fundamento en el instrumento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 05-02-2003, es decir, dos días después del otorgamiento del instrumento de compraventa que fue autenticado el 03-02-2003, ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, anotado bajo el Nro. 31, tomo 6 de los libros de autenticaciones y posteriormente protocolizado el día 14-02-2003, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., anotado bajo el Nro.37, folios 224 al 231, protocolo primero, tomo 5, primer trimestre de 2005, que tiene por objeto un inmueble denominado edificio “Aurita”, que mide seis metros ( 6 mts) lineales de frente por treinta y tres (33 mts) lineales de fondo, para una superficie de ciento noventa y ocho metros cuadrados (198 mts ²), situado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., cuyos linderos son: Norte: casa que es o fue de D.M., Sur: casa que es o fue de C.M.; Este: su frente, con calle San Rafael y Oeste: su fondo, con terreno que es o fue de Francys P.R.. A su vez la actora demanda a la ciudadana R.M.C.D. y al ciudadano Guiseppe Benavoli accesoriamente para que convengan en la nulidad de la operación de compra venta del inmueble precedentemente identificado que consta de instrumento autenticado en la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, de fecha 13-04-2003, anotado bajo el Nº 45, tomo 33 de los libros de autenticaciones posteriormente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 27-04-2004, anotado bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre de 2004, al tiempo que subsidiariamente los demanda por simulación relativa de la operación de compra venta del documento de fecha 13-04-2003, es decir, el instrumento autenticado; además la demandante propone la nulidad de la venta de la cosa ajena contra los accionados en el supuesto de no proceder o ser desechada la acción de simulación.

   La acción de la simulación no encuentra un procedimiento en la legislación sustantiva venezolana; de allí que la doctrina y la jurisprudencia están contestes en afirmar que la simulación tiene por finalidad inmediata la comprobación de la existencia de un acto fingido que ha sido efectuado bajo la apariencia de un acto jurídicamente válido, siendo la declaración de simulación la que compete, bien a las partes del acto simulado, o a los terceros interesados, a fin de que se reconozca judicialmente la inexistencia de tal acto y con ello obtener la fulminación de los efectos que proceden de dicho acto.

   Asimismo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ampliado el ámbito de aplicación de la norma legal contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, que establece: “Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor…” Así, ha expresado la doctrina y la jurisprudencia que esa pretensión no puede limitarse en beneficio de los terceros acreedores de quien se señala ha participado en el acto simulado, sino también se extiende, a los contratantes, como ocurre en este asunto concreto, en el cual la vendedora manifiesta que de forma aparente dio en venta el descrito inmueble denominado “AURITA” a la ciudadana R.M.C.D. y que para salvaguardar sus derechos, acciones e intereses, después del otorgamiento del instrumento autenticado de fecha 03-02-2003, que contiene la referida compra venta firmaron un contra documento autenticado el día 05-02-2003, en el cual la aparente compradora y codemandada R.M.C.D., declara que el instrumento autenticado que contiene la compra venta va a ser protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., que se trata de una venta simulada de simulación absoluta, que fue realizada con la finalidad de salvaguardar y proteger los derechos, intereses y acciones de la actora, Thays E.H.V., (vendedora) que nunca pagó el precio de venta establecido en el documento que es la suma de Bs. 110.000.000,00, que el inmueble nunca ha dejado de pertenecer al patrimonio de la vendedora. Cabe destacar que la acción fue propuesta también en contra del ciudadano Guiseppe Benavoli a quien la ciudadana R.M.C.D. dio en venta el inmueble denominado “AURITA” a pesar de que expresó ante el Notario Público Vigésimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital lo anotado anteriormente, esgrimiendo que lo hizo porque el ciudadano Guiseppe Benavoli, se identificó como apoderado de la demandante, le mostró un documento visado por ella y una autorización para proceder a vender exactamente el inmueble que adquirió en forma aparente; es decir, la codemandada R.M.C.D. a pesar de declarar ante el funcionario público que la venta que le efectuó la actora dos días antes de dicha manifestación es simulada de simulación absoluta, procedió a dar en venta el mismo inmueble al codemandado Guiseppe Benavoli, argumentando lo ya expresado; no obstante, el ciudadano Guiseppe Benavoli fue demandado, como se dijo, conjuntamente con la ciudadana R.M.C.D. por nulidad de la operación de compra venta celebrada entre ellos, subsidiariamente fueron ambos demandados por simulación relativa, expresando la accionante que en caso de ser desechada esa pretensión los demanda por nulidad de venta de la cosa ajena.

   La Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal en sentencia Nº 219 de fecha 06-07-2000, dictada en el expediente Nº 99-754, expresó, lo siguiente:

   Sobre el asunto de la simulación, es oportuno puntualizar, que ella puede configurarse: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aún cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad; pues no está en el ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros , quienes no han tomado parte en la relación simulada, mas pueden resultar afectados por su ejecución. Este sería, por ejemplo, el caso del heredero cuyo causante celebre una venta aparente, con la intención de excluir del acervo hereditario, bienes que serían afectados a él. En los casos señalados y a los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los medios de prueba que la ley contempla, salvo, evidentemente , aquellos que ella misma limita, así el artículo 1.387 del Código Civil, establece la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención, exceda de dos mil bolívares, ni para desvirtuar o modificar una convención contenida en documento público o privado, aún cuando se trate en ellos de un valor menor al supra señalado. En este orden de ideas es oportuno señalar que la legislación vigente acepta y reconoce las presunciones, como medio de prueba, así lo establece el artículo 1.394 del Código Civil, y ellas, cuando no están previstas en la ley, quedarán a la prudencia del juez, por mandato expreso del artículo 1.399 eiusdem, quien deberá apreciarlas siempre que las presunciones o indicios reúnan los requisitos de gravedad, precisión y concordancia…

   La sentencia parcialmente citada, permite entonces a este tribunal el análisis de los instrumentos fundamentales de la pretensión de la actora, fueron acompañados por ésta al libelo de demanda y cursan a los folios 14 al 41 de este expediente, de los cuales se desprende primeramente que el día 03-02-2003 por documento autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, bajo el Nº 31, tomo 6 de los libros de autenticaciones (f. 14 al 24) que la ciudadana Thays E.H.V. da en venta a la ciudadana R.M.C.D. el inmueble, ya descrito, denominado, edificio “Aurita; asimismo se desprende a los folios 26 al 28, que la compradora y la vendedora firmaron el día 05-02-2003, ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo Nº 35, tomo 10 de los libros de autenticaciones un contradocumento para desvirtuar la venta manifestando la compradora que dicha venta es simulada de simulación absoluta hecha con el fin de proteger y salvaguardar los derechos, intereses y acciones de la supuesta vendedora; que nunca pagó el precio establecido de Bs. 110.000.000,00, así como declara que el inmueble no ha dejado de pertenecer a la vendedora. Determinado lo anterior, y observándose que la demandada se allanó totalmente en la pretensión de la actora al momento de dar contestación a la demanda; es decir, que convino totalmente en la demanda sin ninguna limitación y que el documento que contiene la venta del edificio “Aurita” fue autenticado y posteriormente registrado, y que el documento denominado “contradocumento” también fue autenticado, se impone su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil por no haber sido impugnados ni tachados lo que permite concluir que efectivamente la venta que celebró la ciudadana Thays E.H.V. con la ciudadana R.M.C.d. es una venta fingida, simulada, de simulación absoluta realizada en forma legal con apariencia de verdad la cual esconde, oculta y encubre la verdadera intención de las contratantes; intención esta que queda revelada con el denominado contradocumento en el cual la aparente compradora declara ante un funcionario público en este caso, el Notario Vigésimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital que la intención es proteger y salvaguardar los derechos intereses y acciones de la aparente vendedora; es decir, queda claro que no tuvo la operación de compraventa la finalidad o el propósito de defraudar a un tercero, además las contratantes no son parientes, el precio del inmueble es vil, irrisorio, ínfimo toda vez que la venta simulada se efectuó por la cantidad de Bs. 110.000.000,00 es decir, tres veces más del valor pactado por los codemandados con el añadido que hay inejecución total o parcial del contrato. En consecuencia, este tribunal en relación a la demanda de simulación de venta instaurada por la ciudadana Thays E.H.V., contra la ciudadana R.M.C.D. la declara simulada de simulación absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 1.394 del Código Civil, por existir en autos elementos de prueba (instrumento auténtico denominado “contradocumento”) que comprueba fehacientemente que la referida venta es simulada. Así se decide.

   Corresponde al tribunal resolver la acción propuesta por la actora en forma accesoria por nulidad de la operación de compraventa celebrada entre la ciudadana R.M.C.D. y el ciudadano Guiseppe Benavoli el día 13-04-2003, ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, anotada bajo el Nº 45, tomo 33 de los libros de autenticaciones, posteriormente protocolizada el día 27-04-2004 en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., bajo el Nº 50, folios 323 al 328 del protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre de 2004.

   Los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil permiten que el demandante acumule a su libelo las pretensiones que le competan contra el demandado aunque se deriven de diferentes títulos; más no permite la acumulación de dichas pretensiones cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, ni las que por razón de la materia correspondan su conocimiento a otro tribunal ni las que tengan procedimientos incompatibles; permite en general que el demandante acumule en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra siempre que el procedimiento respectivo sea el mismo, es decir, no sean incompatibles entre sí.

   La acción de nulidad de venta que la actora dirige contra los ciudadanos R.M.C.D. y el ciudadano Guiseppe Benavoli, se fundamenta en los artículos 1.141, 1.142 y 1.146 del Código Civil, es decir, por vicios del consentimiento.

   Ahora bien, consta a los folios 30 al 37 de este expediente el instrumento autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda el día 13-04-2003, anotado bajo el Nº 45, tomo 33 de autenticaciones por medio del cual la ciudadana R.M.C.D. dio en venta al ciudadano Guiseppe Benavoli el inmueble que de forma fingida, aparente y simulada adquirió de la ciudadana Thays E.H.V., igualmente consta que dicho instrumento fue registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., el día 27-04-2004, bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre de 2004.

   Como se dijo, la ciudadana R.M.C.D. convino absolutamente en la demanda con toda claridad en todas y cada una de sus partes, mientras que el coaccionado Guiseppe Benavoli la rechazó en todas y cada una de sus partes y como defensa adujo que bajo el consentimiento otorgado por la actora, éste le encomendó, por su apoderado general, la venta de unos inmuebles y para tal fin le entregó unos papeles visados por ella para ser utilizados en operaciones inmobiliarias y por esa razón la ciudadana R.M.C.D. le vendió el inmueble denominado edificio “AURITA”, ubicado en la calle San Rafael, sector Táchira de la ciudad de Porlamar, que por ello niega que deban ambos convenir en la nulidad de la venta por vicios del consentimiento.

   El artículo 1.146 del Código Civil señala: “Aquel cuyo consentimiento haya sido dado a consecuencia de un error excusable o arrancado por violencia o sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato”

   La anotada disposición legal establece en forma clara quién es el titular de la acción de nulidad y en el presente asunto se evidencia que la actora, ciudadana Thays E.H.V. no aparece mencionada en el contrato ni como compradora, ni como vendedora, es decir que no es parte en esa operación de compra venta y por ende, al tratarse de una acción donde lo que se persigue es la nulidad o anulación del contrato por presuntos vicios en el consentimiento y al no estar afectado el interés de la comunidad en general, el orden público, ni las buenas costumbres sino únicamente el interés particular de los contratantes, resulta claro, que la acción debió ser ejercida por alguno de los sujetos directamente involucrados con la operación inmobiliaria y no por una persona extraña a esa relación contractual. De manera, que la acción de nulidad de venta por vicios del consentimiento interpuesta por la ciudadana Thays E.H.V. contra los ciudadanos R.M.C.D. y Guiseppe Benavoli se declara sin lugar. Así se decide.

   Se verifica de las actas del proceso que de forma subsidiaria, tal como expresó la actora, y para el caso de que no se declare la nulidad de la venta, la ciudadana Thays E.H.V. demanda a los ciudadanos R.M.C.D. y Guiseppe Benavoli, por simulación relativa de venta del inmueble denominado edificio “AURITA” que celebraron en fecha 13-04-2003 según consta en el documento autenticado en dicha fecha, anotado bajo el Nº 45, tomo 33 de autenticaciones ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, instrumento que fue protocolizado en fecha 27-04-2004, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 5, segundo trimestre de 2004, es decir, la actora pide que se declare la simulación de la venta que la ciudadana R.M.C.D. hizo al ciudadano Guiseppe Benavoli, ya que dicho inmueble es de su propiedad por haberlo reconocido así la codemandada R.M.C.D. el día 05-02-2003 ante el Notario Público Vigésimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital, según el documento autenticado cursante a los folios 26 al 28 de este expediente.

   Como se dijo, la codemandada R.M.C.D. convino absolutamente en la demanda incoada en su contra mientras que respecto de este punto en concreto el codemandado Guiseppe Benavoli, expresó que la actora tuvo conocimiento de la compraventa celebrada entre él y la ciudadana R.M.C.D., que por ello no puede convenir en que hubo simulación relativa de la venta que consta en el documento de fecha 13-04-2003. Se observa que al contestar la demanda además de lo mencionado, el codemandado adujo que es apoderado general de la actora, que por ello ésta le hizo entrega de papeles visados por ella para que los utilizara en operaciones inmobiliarias. Se verifica también, que la coaccionada R.M.C.D. al contestar la demanda expresó que dio en venta el bien al ciudadano Guiseppe Benavoli porque éste le mostró un documento visado por la actora y una autorización para proceder a venderle a su persona el inmueble denominado edificio “Aurita”, que nunca recibió el precio por dicha operación ni hizo la entrega material del bien porque sabía que no le pertenecía.

   Como se ha expresado, la doctrina y la jurisprudencia han admitido que la figura de la simulación por tratarse de actos con apariencia de verdad tras la cual se oculta la verdadera intención de las partes, sólo es posible comprobarlos mediante circunstancias y hechos que rodean al acto jurídico al cual se le atribuye el carácter de simulado. Estos hechos y circunstancias son variados, dependen del caso concreto y generalmente se indican: el propósito de los contratantes en transferir un bien de un patrimonio a otro para perjudicar a un tercero, el parentesco o la amistad entre los contratantes, el precio vil o ínfimo de adquisición, la inejecución del contrato parcial o total y la capacidad económica de quien adquiere el bien.

   El autor Muñóz Sabate en su obra “La Prueba de la Simulación”, refiriéndose a la simulación registra lo siguiente: “…tradicionalmente la simulación ha sido reputada como una ficción de la realidad, y el negocio simulado como aquél que tiene una apariencia contraria a la realidad, bien porque no existe en absoluto, o bien porque es distinto de como aparece. Es decir, la simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial; ya sea éste contrario a la existencia misma, ya sea el propio de otro tipo de negocio…”

   La simulación se clasifica de acuerdo a sus efectos según la doctrina en simulación absoluta y simulación relativa, sin embargo esta diferencia no tiene trascendencia pues los indicios que por lo general constituyen la presunción de una y otra clase de simulación negocial vienen a ser los mismos. Dice la doctrina que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá ser tolerada por la ética muy estricta, pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio, que ya no es sólo la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulado. La referida doctrina registra que la simulación es una conducta mañosa, caracterizada por la astucia y no por la violencia e integrada por una serie de actos intelectuales, generalmente documentarios, de límpida apariencia y cómoda perpetración. Estas circunstancias, dice, facilitan notablemente el proceder simulatorio sin traumatizar lo más mínimo al simulador o a sus cómplices que habrán de quedar todos muy complacidos por la paz y elegancia con que se ha desarrollado la operación.

   La Sala Constitucional del Supremo Tribunal en sentencia Nº 2637 de fecha 30-10-2003, refiriéndose a la simulación y a las pruebas, estableció lo que de seguidas se copia:

   En principio observa esta Sala que, la acción de amparo incoada hace referencia a un juicio por simulación, en el cual se denuncia que el juzgador inobservó una confesión de parte y no valoró las pruebas producidas por el accionante.

   En tal sentido, estima necesario esta Sala, vislumbrar que en materia de simulación el objeto de la pretensión está dirigido a demostrar que la voluntad plasmada en un documento autenticado -como sucede en la causa que nos ocupa-, no es cierta y por tanto, la parte accionante deberá dirigir toda su carga probatoria a demostrar que fue simulado el acto o negocio jurídico realizado. De esta forma, deberá presentarse contraprueba o prueba en contrario al documento que contiene la simulación, de tal forma que se pruebe la inexistencia de los hechos afirmados por las partes fundamentados en una presunción iuris tantum a fin de demostrar la inexistencia de lo figurado, lo cual -conforme al artículo 1.383 del Código Civil- se tiene por cierto el hecho material de las declaraciones, si ellas constan en documento autenticado o reconocido, teniendo las partes del negocio simulado la limitante en la prueba que establece el segundo aparte del artículo 1.387 del Código Civil. Así, el demandante de la simulación debería para hacer la contraprueba, utilizar las pruebas previstas en el ordenamiento jurídico a fin de demostrar la inexistencia de lo presumido; con lo cual, se buscará eliminar la presunción de veracidad del hecho material de las declaraciones que contiene el acto presuntamente simulado, a través de la destrucción del medio en particular que lo contiene. Es decir, que la forma para atacar o destruir un acto simulado contenido en un documento autenticado, si se trata de una simulación demandada por las partes de un documento que contiene el acto, será únicamente la prevista en la ley para desvirtuar ese tipo de documentos.

   En el presente caso, observa esta Sala que se plantea la simulación de un documento privado autenticado, poseyendo el mismo como consecuencia de la intervención efectuada por un funcionario competente, la certeza legal de sus autores y del hecho material de las declaraciones, al igual que un documento público, con la salvedad de que el contenido de estos documentos admite prueba en contrario, tal como lo señala el Código Civil en su artículo 1363 cuando dispone: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones”.

   De esta forma, se puede inferir que cuando se está en presencia de alguna simulación contenida en un documento privado reconocido, la parte accionante tiene a su disposición toda la gama de medios probatorios permisibles en nuestro sistema jurídico, que vayan dirigidos a contradecir la manifestación de voluntad contenida en el instrumento objeto de la simulación o a evidenciar que ese hecho o acto contenido en dicho documento, es simulado.

   Siendo así y estando claro que las partes deben cuidar que los medios que empleen sean suficientes para transportar los hechos que pretenden probar al proceso (conducencia), y que los mismos guarden relación con los hechos controvertidos (pertinencia); es evidente que el juez fijará los hechos del proceso basándose en la calificación y valoración que de las pruebas haga, en el sentido de considerar si dichos medios de prueba fueron idóneos para probar las alegaciones realizadas, así como para formar un ánimo en el juez que lo lleve a determinada convicción…

   Ahora bien, la pretensión de la actora de simulación relativa se refiere, como ya se expresó, a la venta que le efectuó la ciudadana R.M.C.D. a Guiseppe Benavoli el día 13-04-2003 ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, anotada bajo el Nº 45, tomo 33 de los libros de autenticaciones, que tiene por objeto el edificio “AURITA”. Tomando en cuenta que en materia de simulación las pruebas para desvirtuar el negocio simulado no están restringidas, es decir, que las partes disponen del elenco de medios probatorios previstos en el ordenamiento jurídico, salvo lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil, debe tenerse en cuenta, que la operación de compraventa celebrada entre los codemandados consta en un documento auténtico, y al ser así, estamos en presencia de un documento privado que luego se protocolizó, sin embargo al otorgarse ante el funcionario capaz de dar fe pública existe la certeza legal de los sujetos intervinientes y el hecho material de sus declaraciones, como sucede en los instrumentos públicos, sólo que en este caso, el documento por ser autenticado admite prueba en contrario; así pues, a través de otros mecanismos de prueba debe demostrase que el negocio jurídico contenido en el documento autenticado, es fingido, aparente; en fin, simulado.

   Se desprende entonces de las actas procesales, que hubo una operación de compraventa mediante la cual la ciudadana R.M.C.D. a sabiendas que había celebrado un negocio simulado con la actora, la ciudadana Thays E.H.V., procedió a venderle el inmueble que adquirió de forma ficticia, aparente, fingida, en fin simulada, al codemandado, ciudadano Giseppe Benavoli; se evidencia que celebraron la operación ante un Notario Público el 13-04-2003, que el precio de la venta es tres veces inferior al precio pactado en el negocio simulado que R.M.C.D. celebró con Thays E.H.V., que entre una venta y otra transcurrieron apenas dos meses y diez días; es decir, la venta que hace simuladamente la actora a la coaccionada R.M.C.D. estipula el precio de Bs. 110.000.000,00 y la que ésta a su vez hace sobre el mismo bien inmueble a Guiseppe Benavoli, dos meses y diez días después es por la cantidad de Bs. 30.000.000,00 evidenciándose que la Registradora Inmobiliaria del Municipio Mariño valoró dicho bien en la cantidad de Bs. 403.146.000,00. Luego, se confirma de autos que el codemandado Guiseppe Benavoli en su contestación afirmó ser apoderado general de la actora, que ésta le entregó papeles firmados por ella para ser utilizados en operaciones inmobiliarias, versión que fue corroborada por la codemandada R.M.C.D. al expresar que G.B. se le identificó como apoderado de la actora, que le mostró un documento visado por ella y una autorización para venderle el inmueble objeto del negocio simulado que celebró con la actora, o sea el edificio “AURITA”.

   De lo anterior se tiene que el aserto del codemandado Guiseppe Benavoli referido a que es apoderado judicial de la actora es cierto, toda vez que de las actas del proceso, específicamente a los folios 39 al 41 de este expediente, consta un documento autenticado que contiene un poder otorgado por la ciudadana Thays E.H.V. al ciudadano Guiseppe Benavoli, el cual se acompañó en copia simple al libelo de la demanda y al no haber sido impugnado por la parte contraria se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para acreditar que la actora ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta el día 26-11-2000, Nº 34, tomo 98 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, otorgó poder general al codemandado Guiseppe Benavoli, a esto se une lo afirmado por el codemandado Guiseppe Benavoli cuando dice que por ser apoderado judicial de la actora tenía en su poder papeles visados por ella, afirmación esta que no fue desvirtuada antes bien corroborada por la codemandada R.M.C.D. en la contestación de la demanda cuando expresa que el mencionado ciudadano se identificó como apoderado de la actora y le mostró un documento firmado por ella sumado al hecho de que no recibió el precio de manos de Guiseppe Benavoli y que no le hizo entrega material del bien inmueble, por tanto, se han configurado los hechos, circunstancias y presunciones capaces de aseverar que la venta que hizo R.M.C.D. a Guiseppe Benavoli, es simulada, toda vez que las afirmaciones de los codemandados invirtieron la carga de la prueba correspondiéndoles probar sus asertos y al no hacerlo se aplica la consecuencia negativa prevista en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

   Más claramente, si bien es cierto que el artículo 6 del reglamento de la Ley de Abogados establece que la firma del abogado al margen de los documentos que deban ser presentados a los funcionarios señalados en al artículo 6° de la Ley, significa que los mismos han sido redactados por aquél; no es menos cierto que existen en autos indicios graves, precisos y concordantes para concluir que la venta que realizó la ciudadana R.M.C.D. al codemandado Guiseppe Benavoli de un inmueble propiedad de la actora, ciudadana Thays E.H.V. fue simulada, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.394 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe sin lugar a dudas este tribunal declarar la simulación de la venta y tales indicios están patentemente reflejados en las actas procesales, porque la afirmación del codemandado Guiseppe Benavoli de que tenía en su poder papeles visados por la actora no fue desvirtuada, es cierto que desde el día 26-11-2000, el codemandado Guiseppe Benavoli es apoderado general de la actora, ha afirmado la codemandada R.M.C.D. que el codemandado Guiseppe Benvoli, se identificó como apoderado general de la actora, ha afirmado que le mostró un documento visado por ella, ha afirmado que el precio de la venta del edificio “AURITA” que le realizó a Giseppe Benavoli, es decir, la suma de Bs. 30.000.000,00 no fue cancelada, ha afirmado que no le hizo entrega material del inmueble por lo que, estos hechos y circunstancias concretas revelan que la verdadera intención de los coaccionados no fue la de realizar una venta sino a través de un negocio jurídico simulado con apariencia de verdad, perjudicaron a la actora, ciudadana Thays E.H.V.. Es decir, se ha comprobado hechos y circunstancias de distinta índole que revelan que el negocio realizado por R.M.C.D. y Guiseppe Benavoli es simulado, y entre tales hechos destacan: 1.- el propósito de los contratantes de transferir el bien inmueble denominado edifico “AURITA” del patrimonio de la actora al patrimonio del codemandante Guiseppe Benavoli para perjudicarla, ya que la ciudadana R.M.C.D. en el contra documento que firmó ante el Notario Público Vigésimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 05-02-2003, declara que la venta que le hizo la actora es simulada y el bien le pertenece a ésta; 2.- los vínculos contractuales de los sujetos intervinientes en la operación de compraventa, dado que Giseppe Benavoli es apoderado judicial de la actora y ésta a su vez de la ciudadana R.M.C.D.; el precio irrisorio de la venta que fue pactado en la cantidad de Bs. 30.000.000,00, y que la codemandada R.M.C.D. declara que no lo recibió y además el hecho de que la Registradora Inmobiliaria del Municipio Mariño valoró el bien inmueble en la suma de Bs. 403.146.000,00; 4.-la inejecución total del contrato ya que el bien no se le entregó materialmente al codemandado Guiseppe Benavoli y además la capacidad económica del comprador, demostrada con la afirmación no desvirtuada de la codemandada R.M.C.D. que expresa que nunca recibió el precio.

   En conclusión por existir plena prueba por documento autentico que la venta que le hizo la actora Thies E.H.V. a la codemandada es simulada de simulación absoluta con los efectos que de ello se deriva, es más que evidente que la venta que ésta le realizó al ciudadano Guiseppe Benavoli es simulada ya que dispuso de un bien que no le pertenecía por tener el acto efectuado apariencia cierta pero realizado con la intención de ocultar una verdad, y además al existir indicios graves, concordantes y precisos derivados de las circunstancias y hechos precedentemente apuntados de que la venta realizada por R.M.C.D. al ciudadano Guiseppe Benavoli de un inmueble denominado edificio “AURITA” fue simulada de conformidad con lo establecido en el artículo 1.394 del Código Civil en concordancia con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, se impone para este tribunal declarar la simulación de la venta realizada por documento autenticado el día 13-04-2003 ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda, anotado bajo el Nº 45, tomo 33 de los libros de autenticaciones; instrumento que fue protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 27-04-2004, bajo el Nº 50, folios 323 al 328, protocolo primero, tomo 6, segundo trimestre de 2004. Así se decide.

   Determinado lo anterior se verifica del petitorio contenido en el libelo de la demanda que la actora textualmente expresa: “…los demando por SIMULACIÓN relativa de la VENTA que consta del ya citado documento del 13 de abril de 2003, que se acompaña marcado “C” con esta demanda. Y si esta acción de SIMULACIÓN fuere desechada por el tribunal aún demando la NULIDAD por venta de la cosa ajena de la misma operación de compraventa” (Resaltado del texto original).

   Dado que esta acción de nulidad por venta de la cosa ajena fue propuesta en caso de que la acción de simulación dirigida contra los codemandados R.M.C.D. y Guiseppe Benavoli fuere desechada y por cuanto, tal pretensión se declaró con lugar, este tribunal estima que se hace innecesario emitir dictamen en torno a la misma, ya que fue propuesta sólo para el caso de que la simulación fuere rechazada., en consecuencia se desestima. Así se declara.

8. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: