Decisión nº 059-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoSin Lugar

ASUNTO: AP41-U-2011-000375 Sentencia Nº 059/2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de diciembre de 2012

202º y 153º

El 27 de septiembre de 2011, la abogada N.R.P., titular de la cédula de identidad número 12.484.013, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 91.969, actuando en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil TEXTILES ZANZIBAR, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de mayo de 1998, bajo el número 50, Tomo 213-A-Qto., con Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30536946-1, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2011-353 de fecha 19 de agosto de 2011, notificada a la recurrente el 23 de agosto de 2011, emitida por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual decide fijar un porcentaje de ajuste permanente del 4,46% s/CIF, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, numeral 3 y con el artículo 22, numerales 2 y 10 de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0864 de fecha 23 de septiembre de 2005, relativa a la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, publicada en Gaceta Oficial número 38.333 de fecha 12 de diciembre de 2005.

En esa misma fecha, 27 de septiembre de 2011, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 28 de septiembre de 2011, se le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 07 de diciembre de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Durante el lapso probatorio, la recurrente, antes identificada, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 30 de enero de 2012, este Tribunal repuso la causa al estado de admisión de las pruebas promovidas.

El 11 de abril de 2012, se admiten las pruebas promovidas por la recurrente.

El 27 de abril de 2012, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través de la abogada A.S.R., titular de la cédula de identidad número 6.441.670 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.507, consignó el expediente administrativo correspondiente al presente caso.

El 13 de noviembre de 2012, ambas partes presentaron informes.

El 27 de noviembre de 2012, la recurrente presentó observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente invoca el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y expresa:

Que la Administración Aduanera, incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que el pago del canon previsto en el Contrato de Franquicia hecho por TEXTILES ZANZIBAR a ITX MERKEN, está relacionado con las mercancías importadas y es una condición de las ventas de mercancías hechas por ciertos proveedores a TEXTILES ZANZIBAR.

Que en la Providencia recurrida, la Administración Aduanera no apreció en su totalidad, omitió hechos fundamentales, calificó erróneamente los hechos acaecidos y desconoció, omitió o valoró erróneamente las pruebas existentes, por cuanto, ni en los contratos de venta de mercancías a TEXTILES ZANZIBAR, ni en los demás contratos, ni en alguna comunicación oral, escrita o electrónica, ni en algún otro instrumento, se prevé el pago del canon por el derecho a usar el rótulo ZARA en las tiendas de esa cadena, ni ninguna otra marca, fuese una condición de esas ventas de mercancías y que, por el contrario, hay expresas disposiciones en esos contratos que prevén la incomunicación de efectos entre esos contratos y el suministro de bienes a TEXTILES ZANZIBAR.

Que no hay relaciones entre los contratos de venta de mercancías a TEXTILES ZANZIBAR, por ninguno de los proveedores mencionados en la Providencia recurrida y los contratos con disposiciones sobre derechos de propiedad intelectual suscritos por esa empresa, de forma que se trata de obligaciones autónomas que no están condicionadas entre sí.

Que en el Contrato de Franquicia, no se obliga a TEXTILES ZANZIBAR a adquirir productos de ninguno de los proveedores mencionados en la Providencia recurrida.

Que la terminación del suministro de mercancías por parte de alguno de los proveedores mencionados en la Providencia recurrida, no implica la terminación del Contrato de Franquicia y que la terminación de ese contrato no implica la terminación del suministro de mercancías en cuestión.

Que la falta de pago del canon por parte de TEXTILES ZANZIBAR a ITX MERKEN, no implica la terminación del suministro de mercancías por parte de los referidos proveedores a TEXTILES ZANZIBAR.

Que de las condiciones concretas en que se efectúan las importaciones de TEXTILES ZANZIBAR, de productos provistos por esos proveedores, se evidencia que el pago del canon a ITX MERKEN, no es una condición de esas operaciones.

Que el esquema de negocios del Grupo de empresas a que pertenece TEXTILES ZANZIBAR, implica que los pagos por concepto de regalías que hace esa empresa a ITX MERKEN no estén relacionados con las mercancías que se importan, sino con la identificación de las tiendas ZARA.

Que la marca ZARA, connota únicamente a las tiendas BERSHKA, por tratarse de un rótulo.

Que el Contrato de Franquicia se refiere exclusivamente, en cuanto a las marcas, a aquellas comprendidas en el ámbito de esa franquicia, las cuales se listan en Anexo a ese contrato y se refieren a la marca ZARA en clases 35 y 39, y como nombre comercial, y que por tanto, el Contrato de Franquicia no cubre a las marcas que identifican a las prendas de vestir, calzados, accesorios y complementos que importa TEXTILES ZANZIBAR de los proveedores mencionados en la Providencia recurrida.

Igualmente, la recurrente denuncia que la Providencia impugnada incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por considerar que la Administración Aduanera interpretó erróneamente las normas jurídicas que aplica al caso concreto, y explica:

Que la Administración Aduanera interpretó erróneamente lo previsto en el literal c), numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, puesto que una vez que constató que TEXTILES ZANZIBAR tenía la doble condición de franquiciada y de importadora, consideró cumplido el requisito de que el pago de regalías debe ser una condición de venta de los bienes a ser valorados, lo cual no se corresponde con la exigencia contenida en la referida disposición de la OMC, sino con la ya inaplicable disposición del artículo III de la Definición del Valor de Bruselas.

Que en similar error incurrió la Administración Aduanera cuando actuó sobre la base de la presunción de que si el licenciante (ITX MERKEN), está vinculado a los vendedores, por ser algunos de ellos miembros del Grupo INDITEX, éstos no venderán si el licenciante no cobra el canon y, por tanto, basta con constatar esa vinculación para aseverar que el canon es una condición de venta, siendo que las normas de la OMC prevén que la determinación de cualquier ajuste al valor se efectúe sobre la base de datos objetivos y cuantificables.

Que de la misma forma, la Administración Aduanera interpretó erradamente lo previsto en la disposición de la OMC, cuando consideró que los pagos por concepto de canon están relacionados con las mercancías que se valoran.

Que si la Administración Aduanera hubiese efectuado un análisis correcto de las circunstancias de hecho y de derecho existentes en el presente caso, hubiese determinado que los cánones pagado por TEXTILES ZANZIBAR a ITX MERKEN no están relacionados con las mercancías que se valoran ni constituyen una condición de venta de las mercancías importadas de algunos de los proveedores allí mencionados y, en consecuencia, que no es procedente el ajuste al precio de la mercancía importada por TEXTILES ZANZIBAR de esos proveedores.

Concluye en este punto, que la Providencia recurrida incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, de derecho y de omisión, ya que la Administración Aduanera al dictar dicha Providencia, incurrió en una errónea apreciación de los hechos alegados y probados en el expediente administrativo, omitió tomar en consideración una serie de circunstancias fácticas existentes en el presente caso e interpretó de forma indebida el derecho aplicable errando en su fundamentación jurídica, lo que considera, conlleva a la nulidad del acto administrativo de conformidad con los artículos 9, 12, 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos .

Asimismo, la recurrente denuncia el vicio de incompetencia manifiesta y señala:

Que en el presente caso, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que las autoridades que lo dictaron, esto es, la Gerente del Valor y la Jefe de la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la Gerencia del Valor del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son manifiestamente incompetentes para ello, ya que actuaron de manera manifiesta fuera de su esfera legal competencial.

Por otra parte, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, antes identificada, expone en sus informes:

Con respecto al vicio de falso supuesto invocado por la recurrente, la representación de la República señala que la Administración Aduanera no interpretó erróneamente la norma prevista en el literal c), numeral 1, del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, toda vez que la interpretación efectuada por la Administración se adapta a lo establecido por el legislador aduanero y que el que incurrió en una errada interpretación y por ende de un vicio de falso supuesto de derecho es la recurrente, pues la Administración interpretó adecuadamente las normas aplicables al caso y apreció de manera correcta los hechos cuando determinó el ajuste de 4,46% aplicable sobre los valores CIF que declare la empresa TEXTILES ZANZIBAR, S.A., de las mercancías importadas provenientes de proveedores extranjeros (INDITEX), T., S.A. y cualquier otro proveedor vinculado con la razón social del grupo de empresas INDITEX, de allí que considera que el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado carece de sustento fáctico y jurídico que lo ampare.

Explica, que TEXTILES ZANZIBAR, S.A., es una empresa perteneciente totalmente a la empresa Textiles Vicir, C.A., empresa a su vez, totalmente poseída por las empresas Nuada Investments, S.L. y Kashpull Azar, S.L. (España), conforme a la constancia de Calificación de Empresas expedida por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), signada con el W 176.301, de fecha 17 de noviembre de 2010, siendo calificada la empresa como extranjera.

Que la empresa TEXTILES ZANZIBAR, S.A., antes Zara Venezuela, S.A., suscribió un Contrato de Franquicia por uso del nombre comercial y rótulo de establecimiento "ZARA", con la empresa ITX Merken, BV., empresa perteneciente al Grupo INDITEX, el cual establece en su cláusula VII, que TEXTILES ZANZIBAR, S.A., pagará a ITX Merken, BV, un importe (regalía) equivalente al tres por ciento (3%) de las ventas netas.

Que la contribuyente TEXTILES ZANZIBAR, S.A., realiza importaciones de productos terminados que se distribuyen en tiendas propias y están identificados bajo la marca comercial "ZARA" establecida en el Contrato de Franquicia.

Que la Administración Aduanera, señaló que los derechos de licencia se encuentran entre los importes que deben añadirse al precio pagado o por pagar por las mercancías importadas, de conformidad con el artículo 8, numeral 1), literal c) del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y su Nota Interpretativa, razón por la cual procedió a establecer como porcentaje de ajuste permanente: (ajuste establecido con los datos correspondientes al ejercicio febrero 2010 enero 2011) 4,46% aplicable sobre los valores CIF que declare la empresa TEXTILES ZANZIBAR, S.A., de las mercancías importadas provenientes de proveedores extranjeros (INDITEX), T., S.A. y cualquier otro proveedor vinculado con la razón social del grupo de empresas INDITEX.

Que la Nota interpretativa del artículo 8, dispone que los cánones y derechos de licencia pueden comprender entre otros conceptos, los pagos relativos a marcas de fábrica o de comercio, patentes y derechos de autor, como en el presente caso, del pago del nombre comercial o rótulo de establecimiento ZARA.

Que para efectuar un ajuste por concepto de cánones y derechos de licencia, se hace necesario el cumplimiento de tres requisitos fundamentales:

a) Que estén relacionados con las mercancías a valorar.

b) Que el pago del canon constituya una condición de venta de las mercancías.

c) Que su importe no esté incluido en el precio pagado o por pagar de las mercancías.

En cuanto al primer requisito, la representación de la República resalta que los pagos por concepto de regalías están relacionados con las mercancías importadas, por cuanto las mismas incorporan la marca comercial ZARA.

La empresa TEXTILES ZANZIBAR, S.A., distribuye en sus tiendas signadas con el nombre de la franquicia antes mencionada, exclusivamente prendas de vestir, calzados y accesorios ZARA, y en virtud del contrato de franquicia, queda obligado a satisfacer el correspondiente canon al franquiciador, remunerándolo con un porcentaje en relación a sus ventas netas (ITX Merken, BV.).

Que se observa del contenido del contrato de franquicia celebrado entre ITX MERKEN, BV., empresa perteneciente al Grupo INDITEX (Franquiciador) y Zara de Venezuela, S.A. (ahora TEXTILES ZANZIBAR, S.A.), efectivo a partir del 29 de junio de 2007 y modificado el 25 de mayo de 2009, el cual corre inserto en el expediente, que existe una vinculación comercial entre las empresas que forman el Grupo INDITEX, S.A., tan obvia que las mercancías que adquiere en su totalidad TEXTILES ZANZIBAR, S.A., de sus proveedores extranjeros INDITEX S.A. y TEMPE S.A. son de la marca ZARA.

En lo referente al segundo requisito, la representación de la República señala que la condición de venta ha de ser impuesta por el vendedor, lo cual se observa en lo establecido en la cláusula I y la cláusula VII, de lo cual observa que TEXTILES ZANZIBAR, S.A., debe pagar a ITX MERKEN, BV. (empresa perteneciente al Grupo INDITEX), un porcentaje del 3% por concepto de licencia y del 2% por asistencia técnica sobre sus ventas brutas, ello en virtud que TEXTILES ZANZIBAR, S.A., distribuye en sus tiendas signadas con el nombre de la franquicia antes mencionada, exclusivamente prendas de vestir, calzados y accesorios ZARA, observándose por lo tanto la obligación que tiene el importador de pagar el referido canon, por lo cual el importe debe incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas provenientes de las empresas relacionadas.

Que es incontrovertible el hecho de que los proveedores exclusivos y únicos de la empresa TEXTILES ZANZIBAR, S.A., venden únicamente las mercancías que detentan la marca licenciada y que el comprador si no adquiere tales mercancías, no se produce la venta, por lo que es indudable que el pago del canon por uso de las marcas sea una condición de venta.

Adicionalmente, la representación de la República señala que dichas mercancías se encuentran sujetas a una restricción para la cesión o utilización de las mismas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1, numeral 1, literal a), del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. Agrega, que dicha restricción está estipulada en el Contrato de Franquicia firmado por la contribuyente con la empresa ITX MERKEN.

En razón de lo anterior, la representación de la República considera que en el caso de autos, se dan todos los elementos arriba transcritos para llegar a la conclusión de que el pago del canon es una condición de la venta, como quedó suficientemente establecido, que la empresa TEXTILES ZANZIBAR, S.A. está obligada a distribuir en sus tiendas exclusivamente prendas de vestir, calzados y accesorios ZARA.

Asimismo, expresa que de conformidad con lo establecido en la estipulación VII, del Contrato de Franquicia referido a la obligación que tiene el importador de pagar el canon, en concordancia con las estipulaciones IX referida a la apertura de tiendas, que establece expresamente el compromiso y obligación de mantener abiertas tiendas específicas, así como la estipulación XXI referida al Plazo de Duración, que señala que en caso de incumplimiento de la obligación por parte del franquiciado dicho contrato quedaría resuelto, resultando en consecuencia obvio que el pago por concepto de regalías constituye una condición de venta de las mercancías, y que por lo tanto, debe incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas.

En cuanto al tercer requisito previsto en el literal e), numeral 1, del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, relativo a que su importe no esté incluido en el precio pagado o por pagar de las mercancías, la Administración Aduanera determinó que el canon no se encuentra incluido en el precio pagado o por pagar declarado por TEXTILES ZANZIBAR, S.A., puesto que el mismo no se observó en los formularios de la Declaración Andina de Valor suministrados por la propia recurrente.

Que se evidencia del contenido de las Declaraciones Andinas de Valor, que la recurrente no incluyó en el precio realmente pagado por las mercancías los cánones por el uso de la marca comercial ZARA, y que ni siquiera los estimó, no obstante haber procedido a la cancelación de tales cánones.

Concluye, que los cánones y derechos de licencia se encuentran dentro de los importes que deben añadirse al precio pagado o por pagar de las mercancías importadas, de conformidad con los requisitos establecidos en el literal e), numeral 1, del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, y su Nota Interpretativa.

Con relación al vicio de incompetencia manifiesta, la representación de la República señala que tal alegato carece de sustento legal, ya que la Administración Aduanera no incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho ni de derecho a que alude la recurrente, por el contrario, el proveimiento administrativo dictado por la Administración se encuentra ajustado a derecho y que además, apreció de manera correcta los hechos que constan en el presente expediente, por lo que su labor se basó en subsumir tales hechos en las disposiciones normativas que rigen la materia, de donde surgió la procedencia de ajustar el valor en aduanas de la mercancía importada que detente cualquiera de las marcas licenciadas en el tantas veces citado Contrato de Franquicia, de allí que se deba desestimar el alegato de la contribuyente.

II

MOTIVA

La litis del presente asunto se circunscribe al análisis del vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que el pago del canon previsto en el contrato de franquicia, está relacionado con las mercancías importadas como condición de venta y de derecho, por errada interpretación el literal “c” numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la Organización de Comercio, así como el vicio de incompetencia en razón del falso supuesto.

Con respecto al primer particular, es necesario partir de lo señalado por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias números 00429 y 00062, dictadas en fechas 11 de mayo de 2004 y 16 de enero de 2008, casos: Sílice Venezolanos, C.A. (SILVENCA) y F.K.V. y M.R. de K., respectivamente, que abordan el tema de las normas aplicables en materia de nomenclatura arancelaria y del valor de las mercancías, en estos términos:

…en fecha 15 de abril de 1994, la República de Venezuela suscribió el Acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio (`OMC´), pasando a ser Estado Miembro de dicha organización y obligándose a acatar las decisiones adoptadas en el seno de la misma; además, en fecha 06 de diciembre de 1994, el entonces Congreso de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech (Gaceta Oficial N° 4.829 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994), pasando dicha normativa a formar parte de nuestra legislación interna.

Así, en los aludidos fallos se dejó sentado que `en el marco del señalado acuerdo y a los fines de desarrollar un `sistema multilateral de comercio integrador facilitador del comercio internacional entre los países miembros, fueron incluidos en dicho instrumento legal tanto las resoluciones contenidas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (Acuerdo del GATT de 1994 y de 1947), los resultados de anteriores esfuerzos de liberación del comercio y los resultados integrales de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de la Ronda Uruguay; de igual forma, y con ocasión a la inclusión de las normas del GATT, fue comprendido en el Anexo 1 de la Lista de Anexos insertos en el mismo, el Acuerdo sobre S. conforme al cual fue regulada la facultad de los Estados Miembros para dictar medidas de salvaguardia en materia de importaciones´.

En efecto, el mencionado instrumento legal faculta a cada uno de los países miembros de la OMC a aplicar una medida de salvaguardia (entendiendo por tales medidas las detalladas en el artículo XIX del GATT de 1994) respecto de un producto determinado, cuando las importaciones del mismo en su territorio hayan aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realicen en condiciones tales que causen o amenacen causar un daño grave a la rama de producción nacional que elabora productos similares o directamente competitivos (artículo 2 del acuerdo), debiendo por su parte, el Estado adoptante de la medida, previo al decreto de la misma, sujetarse al cumplimiento de los requisitos, condiciones y procedimiento regidos en dicho acuerdo

.

Conforme a lo anterior, este Tribunal observa que la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 4.829 Extraordinaria de fecha 29 de diciembre de 1994, entrando a formar parte de la legislación interna venezolana y la cual incluyó el contenido del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), como mecanismo de coordinación del comercio internacional entre los países miembros.

Ahora bien, a los fines de precisar en cuanto al procedimiento para efectuar ajustes a los valores declarados por los contribuyentes a las mercancías importadas, ya la Sala Políticoadministrativa ha declarado que deben aplicarse las normas contenidas en el aludido Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), tal como se evidencia del criterio asumido en el fallo número 00062 de fecha 16 de enero de 2008, caso: F.K.V. y M.R. de K., en el cual se señaló lo siguiente:

(…) el artículo 22, numero 1, del Acuerdo del GATT señala que cada Miembro se asegurará de que, a más tardar en la fecha de aplicación de las disposiciones de dicho convenio, para Venezuela el 29 de diciembre de 1994, sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén en conformidad con las disposiciones del Acuerdo, razón que lleva a la Sala a declarar que no son aplicables, a partir del 29 de diciembre de 1994, las normas sobre valoración contenidas en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se declara.

La admisión por parte de la República Bolivariana de Venezuela del Acuerdo del GATT sobre Valoración Aduanera, contenido en el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, incorporado a la legislación interna mediante Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, cuerpo normativo que por tener rango de ley es de aplicación preferente respecto del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, cuyo rango es sublegal, se ha manifestado a través de diversos actos de la Administración, entre ellos los siguientes:

* En el Decreto Nº 655 de fecha 23 de enero de 2000, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.436 Extraordinario del 4 de febrero del mismo año, en el cual se ordena, en el artículo 1, la publicación en Gaceta Oficial de las Decisiones Nos. 378 y 379 de fecha 19 de junio de 1995, de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En la Decisión Nº 378, artículo 1, se decide que para los efectos de la valoración aduanera, los países miembros se regirán por dicha Decisión, y por el Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

* En la Resolución del Ministerio de Finanzas Nº 668 de fecha 11 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.100 del 15 de diciembre de 2000, que adopta el formulario Declaración Andina de Valor por la cual se acogen las normas de valoración aduanera contenidas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), señalándose que la aplicación de las referidas normas se hará tomando en cuenta los principios generales que consagra el Acuerdo sobre Valoración del GATT. En el Anexo del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT), Nº 1 de la Introducción General, contenido en la Decisión Nº 378 sobre Valoración Aduanera, se indica que el valor de transacción, tal como se define en el artículo 1, es la primera base para la determinación del valor en aduana de conformidad con dicho Acuerdo.

* En el Decreto Nº 2.444 de fecha 5 de junio de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.706 de fecha 6 de junio de 2003, sobre la reforma parcial del Reglamento sobre la Inspección o Verificación previa a las Importaciones, que se fundamenta en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech.

En el ámbito internacional, se señala el siguiente:

* En el Acuerdo de Montevideo de fecha 16 de diciembre de 2003, suscrito por los países miembros del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), -en el que se adhirió la República Bolivariana de Venezuela, según el artículo 1 del Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de julio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.482 de fecha 19 de julio de 2006-, que señala en una de sus consideraciones, que el Acuerdo de Marrakech, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), constituye el marco de derechos y obligaciones al que se ajustarán las políticas comerciales y los compromisos de dicho convenio. También, en el Título X sobre Valoración Aduanera del tratado, se señala que las partes signatarias se regirán por las disposiciones del Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. (Acuerdo del GATT).

Expuesto lo anterior la Sala observa que la Administración Tributaria, al realizar el ajuste al valor de la mercancía importada, debía seguir el procedimiento del artículo 8 del Acuerdo del GATT de 1994, por remisión expresa del artículo 1 del mismo convenio, según el cual el valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se vendan para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del mismo Acuerdo.

(Destacado de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto y conforme a lo debatido, este Tribunal considera necesario transcribir el contenido del artículo 8 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), cuyo texto es del tenor siguiente:

Artículo 8.

1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas:

a) Los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías:

i) Las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra;

ii) El costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancías de que se trate;

iii) Los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales;

b) El valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar:

i) Los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas;

ii) Las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas;

iii) Los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas;

iv) Ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercancías importadas;

c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

d) El valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor.

2. En la elaboración de su legislación cada Miembro dispondrá que se incluya en el valor en aduana, o se excluya del mismo, la totalidad o una parte de los elementos siguientes:

a) los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación;

b) los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; y

c) el costo del seguro.

3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar previstas en el presente artículo sólo podrán hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables.

4. Para la determinación del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar únicamente podrá incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.

(Destacado añadido por este Tribunal Superior).

De acuerdo con lo antes señalado, este Tribunal considera que en materia de valoración aduanera rige en Venezuela a partir del 29 de diciembre de 1994, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), incorporado como derecho interno mediante la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, que establece en su artículo 8, el procedimiento para efectuar ajustes al valor de la mercancía importada, por remisión expresa del artículo 1 eiusdem, según el cual para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se deben añadir al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar, tal como se desprende del citado artículo 8, numeral 1, literal c).

Ahora bien, circunscribiendo el análisis al caso concreto y aplicando las consideraciones precedentes, este Tribunal observa que la Administración en el presente asunto, ajustó el valor de la mercancía importada en base a las siguientes motivaciones que se extraen de la Providencia SNAT/INA/GV/DEI/2011-353 de fecha 19 de agosto de 2011, objeto de impugnación en sede administrativa:

Sobre la base de la documentación e información solicitada a TEXTILES ZANZIBAR, S.A., mediante Acta de Requerimiento Nº SNAT/INA/GV/DEI/2011/098-001, notificada en fecha 23/06/2011, suministrada mediante Acta de Recepción Nº SNAT/INA/GV/DEI/2011/098-002, de fecha 12/07/2011, se efectuó el estudio técnico correspondiente, evidenciándose que:

a) TEXTILES ZANZIBAR, S.A., se dedica al negocio de la fabricación, comercialización, importación y exportación de prendas de vestir, calzados, accesorios y complementos en Venezuela.

b) TEXTILES ZANZIBAR, S.A., es una empresa perteneciente en un 100% a la empresa Textiles Vicir, C.A. (Venezuela), empresa a su vez, totalmente poseída por las empresas Nuada Investments, S.L. y Kashpull Azar, S.L. (España). Conforme a la Constancia de Calificación de Empresas, expedida por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), signada con el Nº 176.301 de fecha 17 de Noviembre de 2010, la empresa ha sido calificada como extranjera.

c) TEXTILES ZANZIBAR, S.A., antes Zara Venezuela, S.A., suscribió un Contrato de Franquicia por el uso del Nombre Comercial y/o rótulo de establecimiento “ZARA”, con la empresa ITX Merken, B.V., empresa perteneciente al Grupo INDITEX, el cual establece en su cláusula VII, que TEXTILES ZANZIBAR, S.A., pagará a ITX Merken, B.V. un importe (regalía) equivalente al tres por ciento (3%) de las Cifras de Negocio (Ventas Netas).

d) TEXTILES ZANZIBAR, S.A., realiza importaciones de productos terminados que se distribuyen en tiendas propias y están identificados bajo la marca comercial “ZARA” establecida en el Contrato de Franquicia anteriormente descrito.

e) Conforme al literal c), numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los cánones y derechos de licencia relativos a marcas comerciales que estén relacionados con las mercancías objeto de valoración, que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta y que no hayan sido declarados, deben añadirse al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importada. En tal sentido, es preciso establecer si la regalía pagada cumple con estos tres requisitos.

Lo cual se traduce en que la Gerencia del Ajuste de Valor, consideró que al momento de la declaración ante la Aduana respectiva, no se incluyó el precio realmente pagado o por pagar, ajustándolo a las condiciones que arroja el contrato de franquicia que consta en el expediente administrativo.

En razón de lo anterior, la primera delación por falso supuesto de hecho, según la sociedad recurrente, se origina por considerar la Administración Tributaria que el pago del canon, previsto en el contrato de franquicia, hecho por Textiles Zanzibar, S.A., a ITX Merken, está relacionado con las mercancías importadas, al ser una condición de las ventas de mercancías hechas por ciertos proveedores a la recurrente.

Para solventar esta controversia, el Tribunal observa del contrato mencionado en el párrafo anterior, en la estipulación “VII” denominada “REMUNERACIÓN DEL FRANQUICIADOR” que se origina un pago:

“Por la cesión de uso del nombre comercial y/o rótulo de establecimiento ZARA y los demás signos indicados en el anexo a este contrato, el 4% de su cifra de negocios durante el trimestre anterior.

Por la cesión del “know-how” y los servicios de asistencia técnica el 3% de su cifra de negocios durante el trimestre anterior.” (folios 36 vto. y 37 del expediente judicial. Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

También observa que se señala:

“A los efectos de lo dispuesto en la presente estipulación se entiende por cifra de negocios el importe total del precio de venta al público de todas las prendas, calzado y accesorios –cualquiera que sea su origen o proveedor- que hayan sido vendidas en los establecimientos “ZARA” franquiciados…” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

De esta transcripción parcial del contrato, así como de otras disposiciones, se puede interpretar que existen “…derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías…”, ya que el pago de los derechos de licencia (regalía), se fijan con base al porcentaje aplicable a la denominada “cifra de negocios”; establecida en la estipulación VII, de una forma indirecta con la condición de venta.

No obstante lo anterior, se debe recordar que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, señala que el “…juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…” y en la “…interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”

Así, este J. conoce en base a máximas experiencias, que las tiendas “ZARA” en Venezuela, venden con exclusividad sus productos, no venden mercancías no autorizadas por el franquiciador, como también con base a la experiencia común, resulta inverosímil pensar que no se haya firmado un contrato de exclusividad en la adquisición de las prendas con un proveedor específico, ya que de otra manera no se estaría vendiendo mercancía de esa marca (ZARA). Lo cual resulta que sea evidente que los derechos están relacionados con la mercancía y esté ligado su pago al concepto “condición de venta”, puesto que de la venta de esta mercancía exclusiva proviene el cálculo de la regalía. Esta situación, ya fue apreciada por la Administración Aduanera cuando señaló en el acto recurrido, que estos productos están identificados bajo la marca comercial “ZARA”.

Este criterio es reforzado a otros indicios que se desprenden de autos. De esta forma de la revisión minuciosa del expediente administrativo (Primera Pieza Anexa), se pudo apreciar de las notas a los Estados Financieros por los años terminados el 31 de enero de 2010 y 2009 (folios 134 al 150 del expediente administrativo), realizado por la firma L.M. & Asociados, actuando como contadores públicos independientes, especialmente en el folio 149, lo que a continuación se transcribe:

“Con fecha 29 de junio de 2007, la Compañía firmó un contrato de suministro con Industria de Diseño Textil, S.A. (Inditex), T., S.A. y con su relacionada Phoenix World Trade Inc., en donde los proveedores se comprometen a suministrar a esta última la ropa, calzado y complementos para ser comercializados en las tiendas “ZARA” que la Compañía opere en la República Bolivariana de Venezuela, al amparo del contrato de franquicia. Asimismo, Phoenix World Trade Inc. garantiza la exclusividad a los proveedores o terceros que estos designen, previa notificación, en el suministro de los productos para la venta en las tiendas “ZARA”. El contrato tiene una vigencia de 5 años, prorrogable automáticamente por sucesivos períodos anuales, previo acuerdo entre las partes.

Con fecha 25 de octubre de 2007, La Compañía firmó un acuerdo complementario del contrato de suministro en donde la Compañía asume solidariamente los mismos derechos y obligaciones que su parte relacionada, Phoenix World Trade Inc., establecidos en el contrato de suministro celebrado el 29 de junio de 2007, incluyendo la entrega a los proveedores de una garantía bancaria incondicional a primer requerimiento emitida por una entidad bancaria de reconocida solvencia, confirmada por un banco español de primer orden, hasta por la cantidad de US$ 1.400.000 por cada tienda “ZARA” que se abra en la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

El Tribunal debe resaltar, que tal documental carece de firma alguna, por lo que el Tribunal la aprecia como un indicio, de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, el cual se analiza conjuntamente con los elementos de autos y su concordancia con las máximas de experiencia, debido a que es un anexo o nota a los Estados Financieros.

Además, debido a que los Estado Financieros y sus notas son preparados por información obtenida a través de auditorías y en especial de la suministrada por la recurrente, estos deben apreciarse como una confesión conforme a los artículo 1.400; 1.402 y 1.405 del Código Civil, ya que se asume la responsabilidad al expresarse la opinión sobre lo arrojado el examen que se realiza conforme a las normas que rigen la materia contable de aceptación general en Venezuela. (Folio 134 de la primera pieza anexa del expediente judicial).

Además de lo anterior, forma parte del acervo probatorio, los cuales fueron traídos a los autos como anexos en copia simple al Recurso Contencioso Tributario, tanto el Contrato de Franquicia como el Contrato de Suministro, al cual se hace mención en los Estado Financieros y sus notas, documentos estos que no fueron impugnados y que el Tribunal declara fidedignos de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Como consecuencia de lo anterior, en primer lugar se debe señalar que la sociedad Phoenix World Trade Inc., es una empresa relacionada con Textiles Zanzíbar, S.A., antes Zara de Venezuela, S.A., y que ITX Merken, B.V., sociedad licenciataria de los derechos de explotación del “know-how” acordaron que las sociedades Inditex, S.A. y T., S.A., suministren a Phoenix World Trade Inc., “…los productos que habrán de ser objeto de venta en las tiendas “ZARA” de Venezuela…” (vto folio 44 del expediente judicial), conforme al contrato de suministro que consta en autos; pero más importante es de resaltar, en segundo lugar, que ITX Merken, B.V., supuestamente no relacionada, aunque constituida conforme a las leyes holandesas, es representada por D.J.M.R. De La Colina, quien tienen domicilio en “Avenida de la Diputación, Edificio Inditex, Arteixo, A Coruña (España)”, -folio 33 del expediente judicial- (página 1 del contrato de franquicia), el cual es el mismo domicilio de D.R.R.T., tal como se puede apreciar en el folio 44 del expediente judicial.

Como se puede apreciar, existe un domicilio común, esto es la dirección o control del capital de ambas empresas, están en el mismo inmueble, el cual además tiene el mismo nombre de una de las empresas que actúan en los contratos de suministro y de franquicia, por lo tanto no es cierto que ITX Merken, B.V., o que Inditex, S.A. y Tempe, S.A., no estén relacionadas, o que no obtengan en conjunto derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración como condición de venta de dichas mercancías, por lo que el argumento sobre el cual no está ligado a la expresión condición de venta, resulta a todas luces improcedente.

De esta forma, están dados todos los supuestos normativos del literal “c” numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la Organización de Comercio, esto es, existen “…derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías…”

Así, al haber una clara relación entre la licencia y la condición de venta, como lo es la exclusividad y pago a empresas relacionadas por pertenecer al mismo grupo económico, proveedoras de los bienes objeto de ventas en las tiendas, la Administración Aduanera Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, como tampoco en el vicio de falso de derecho al aplicar correctamente la normativa al caso concreto. Así se declara.

De las motivaciones de la Providencia impugnada, se evidencia que efectivamente la Administración constató una serie de elementos centrales que justifican la procedencia del ajuste, los cuales de acuerdo a la explicación precedentemente realizada, se pueden resumir de la siguiente manera: (i) Los pagos por concepto de regalías están relacionados con la mercancía, al ser percibidos directa o indirectamente por empresas del mismo grupo y (ii) El pago constituye una condición de venta, pues se utiliza la marca “ZARA” en los productos que son suministrados por empresas vinculadas.

Además de lo anterior, se aprecia de los autos, el pago de la remuneración por el uso del nombre comercial sobre la base de la cifra de negocios, la cual está relacionada con empresas del mismo grupo encargadas de vender la mercancía importada, por lo que la situación fáctica encuadra dentro de los supuestos previstos con base al artículo 8 numeral 1), literal c) del Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial de Comercio.

En base a lo reseñado en el acápite precedente, se concluye que los argumentos planteados por el recurrente no son suficientes por sí solos para desvirtuar los elementos precedentemente detallados que en criterio de este Tribunal determinan suficientemente la procedencia en derecho del ajuste efectuado en base al aludido artículo 8, numeral 1), literal c) del Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial de Comercio. Así se declara.

Aunado a ello, este Tribunal no encuentra en el expediente judicial elementos probatorios que desvirtúen los prenotados elementos que surgen de las constataciones obtenidas por los funcionarios actuantes, por lo que necesariamente debe imponerse a los efectos de la valoración jurídica de rigor, la presunción de legitimidad y veracidad establecida en el Código Orgánico Tributario que solo puede ser destruida por prueba en contrario, y siendo que ello no ha ocurrido en el presente asunto, procede la confirmatoria íntegra del ajuste efectuado por la Administración Tributaria. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto al vicio de incompetencia, el Tribunal aprecia que la Gerencia de Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas, resulta suficientemente competente para dictar el acto recurrido y aplicar las normas correspondientes, por lo que se desecha esta pretensión. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil TEXTILES ZANZIBAR, S.A., contra la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2011-353 de fecha 19 de agosto de 2011, notificada a la recurrente el 23 de agosto de 2011, emitida por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se CONFIRMA la Providencia SNAT/INA/GV/DEI/2011-353 de fecha 19 de agosto de 2011, en todas y cada una de sus partes.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la sociedad recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial.

P., regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del plazo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B. La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2011-000375

En horas de despacho del día de hoy, diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), siendo la una y treinta y ocho minutos de la tarde (01:38 p.m.), bajo el número 059/2012 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.

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