Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Septiembre de 2007.

196º y 148º

PARTE ACTORA: R.E.B.T. y J.A.G.U., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la Cédulas de Identidad Nos. 4.268.919 y 4.585.361, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.H., S.D.N., J.M. y J.L.R., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 15.655, 40.586, 47.236 y 3.533, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS KIMICEG, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de Junio de 1964, bajo el No. 3, Tomo 31-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.A.F.C., A.M.D., A.J.B.G., X.A.V.A. y C.H.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.428, 51.843, 81.086 y 81.916, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas por el abogado R.M., en su carácter de apoderado judicial de la actora, en fechas 04 de Mayo y 11 de Octubre de 2005, contra la sentencia dictada por los Juzgados Cuarto y Tercero y de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fechas 28 de Abril de 2006 y 05 de Octubre de 2005, oídas en ambos efectos el 09 de Mayo de 2006 y el 28 de Noviembre de 2005.

En fecha 07 y 19 de Marzo de 2007, este Juzgado Superior dio por recibido los expedientes números AC22-R-2006-316 y AC22-R-2006-280, respectivamente y dejó constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por autos de fechas 14 y 26 de Marzo de 2007, fijó la celebración de la audiencia oral para los días 06 y 28 de Junio de 2007, respectivamente, ambas a las 9:00 a.m.

En fecha 06 de Junio de 2007 se celebró la audiencia oral en el expediente número AC22-R-2006-316, en dicha oportunidad el Tribunal ordenó la acumulación de la causas debido a la intima relación existente entre éstas, dejando constancia que una celebrada la audiencia oral en el expediente número AC22-R-2006-280, se dictaría el dispositivo del fallo que abrace a ambas causas, de tal situación se dejó constancia en ese último expediente por auto de fecha 07 de Junio de 2007.

Por auto de fecha 11 de Junio de 2007, se homologó la suspensión de la causa solicitada por ambas partes el día 06 de Junio de 2007 y consecuente reprogramación de la audiencia de la audiencia oral para el día 27 de Julio de 2007 a las 2:00 p.m., fecha ésta en la que se celebró la audiencia oral y se dictó el dispositivo del fallo.

Se deja constancia que en virtud de la Resolución Nº 2007-0022 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de junio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 355.459 del 10 de Julio de 2007, el Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que, a partir del 09 de Agosto de 2007, se constituyó formalmente con esa denominación, en consecuencia, de conformidad con los artículos 1 y 3 de la citada Resolución que le amplió la competencia, continuará conociendo de la causas relativas al Régimen Procesal Transitorio hasta su culminación definitiva, así como de las causas correspondientes al Nuevo Régimen Procesal del Trabajo que le sean distribuidas.

Celebrada audiencia oral y dictado como fue el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar su decisión en forma íntegra, de la siguiente manera:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó el ciudadano J.A.G.U., que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 1° de Noviembre de 1989 hasta el 31 de Octubre de 2002, como Representante de Ventas o Vendedor, que acudía todos los días laborables a la demandada, que estaba obligado a cumplir un horario de trabajo y recibía ordenes e instrucciones de uno de los Directores de la empresa, del Gerente de Mercadeo, del Gerente de Ventas y del Gerente de Crédito y Cobranzas acerca de la manera como debía prestar sus servicios personales contratados, que prestó servicios personales bajo subordinación de la empresa, que era un trabajador a dedicación exclusiva de la demandada puesto que no le era posible la realización de otra actividad laboral, que la demandada en fecha 31 de Octubre de 2002, le manifestó la necesidad de poner fin a la relación de trabajo, sin que hubiera incurrido en alguna causal que justificase su despido, que devengaba un salario variable constituido por comisiones del 3% de las ventas que él realizaba de los medicamentos fabricados y por comisiones del 7% del monto de las cobranzas, que el promedio del salario devengado por el demandante durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo fue de Bs. 164.799,45 diario, que KIMICEG, C.A. le solicitó que constituyera una sociedad mercantil para pagarle las comisiones, que él demandante constituyó con el ciudadano R.E.B.T. la compañía DISTRIBUIDORA ARCANGEL, 52, C.A., que éste último también fue Representante de Ventas de la demandada, que desde entonces la empresa le pagaba normalmente las comisiones con cheques emitidos a nombre de DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., pero en realidad quien prestaba servicios era el actor y no la empresa antes indicada, en tal sentido, invocó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el actor era beneficiario de los contratos colectivos de trabajo en escala nacional para la industria químico-farmacéutica, vigentes desde el 1° de Enero de 1990 y en base a ello reclamó los siguientes conceptos: indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, salario del día de descanso semanal obligatorio, salario del día de descanso semanal adicional convenido, salario de los días de asueto contractual remunerado, salario de los días feriados, remuneración de las vacaciones no disfrutadas, bonificación especial de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses producidos por la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia, intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria.

El ciudadano R.E.B.T., alegó que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 1° de Abril de 1994 hasta el 31 de Octubre de 2002, como Representante de Ventas o Vendedor, que acudía todos los días laborables a la demandada, que estaba obligado a cumplir un horario de trabajo y recibía ordenes e instrucciones de uno de los Directores de la empresa, del Gerente de Mercadeo, del Gerente de Ventas y del Gerente de Créditos y Cobranzas acerca de la manera como debía prestar sus servicios personales contratados, que prestó servicios personales bajo subordinación de la empresa, que era un trabajador a dedicación exclusiva de la demandada puesto que no le era posible la realización de otra actividad laboral, que la demandada en fecha 31 de Octubre de 2002 le manifestó la necesidad de poner fin a la relación de trabajo, sin que hubiera incurrido en alguna causal que justificase su despido, que devengaba un salario variable constituido por comisiones del 3% de las ventas que él realizaba de los medicamentos fabricados y por comisiones del 7% del monto de las cobranzas, que el promedio del salario devengado por el demandante durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo fue de Bs. 164.799,45 diario, que KIMICEG, C.A. en 1994 le solicitó que constituyera una sociedad mercantil para pagarle las comisiones, que él demandante constituyó con el ciudadano R.E.B.T. (sic.) la compañía DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., que éste último también fue Representante de Ventas de la demandada, que desde entonces la empresa le pagaba normalmente las comisiones con cheques emitidos a nombre de DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., pero en realidad quien prestaba servicios era el actor y no la empresa antes indicada, en tal sentido invocó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el actor era beneficiario de los contratos colectivos de trabajo en escala nacional para la industria químico-farmacéutica, vigentes desde el 1° de Enero de 1990 y en base a ello reclamó los siguientes conceptos: salario del día de descanso semanal obligatorio, salario del día de descanso semanal adicional convenido, salario de los días de asueto contractual remunerado, salario de los días feriados, remuneración de las vacaciones no disfrutadas, bonificación especial de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses producidos por la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia, intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria.

La parte demandada en sus respectivos escritos de contestación al fondo de las demandas alegó como punto previo la incompetencia por la materia del Tribunal para conocer el presente juicio, toda vez que entre las partes existió sólo una relación mercantil, en tal sentido, alegó la falta de cualidad e interés de los demandantes y de la demandada para sostener el juicio. Negó, rechazó y contradijo que entre los ciudadanos J.A.G.U. y R.E.B.T. y la demandada, haya existido una relación de trabajo, que hayan prestado servicios personales y subordinados en el carácter de Gerentes o Representantes de Ventas, durante el tiempo alegado, la fecha de inicio, de culminación de la misma, que acudieran todos los días a las oficinas de la demandada, que estuvieran obligados a cumplir horario, que recibieran órdenes e instrucciones, alegando que la única relación que existió entre las partes fue de carácter mercantil a través de la compañía DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., de la cual ambos son accionistas, negó que hayan sido despedidos injustificadamente, que dicha relación mercantil alegada consistía en la intermediación de ventas y cobranzas de bienes y productos, en tal sentido, procedió a rechazar pormenorizadamente todos y cada uno de los alegatos de los demandantes y los conceptos y cantidades reclamadas, así mismo solicitó la condenatoria en costas de la parte actora.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral del 06 de Junio de 2007, se dejó constancia de la comparecencia la parte actora apelante y de la comparecencia de la parte demandada.

La parte actora alegó que considera que la recurrida viola el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y desacata la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia relativa al test de laboralidad y dependencia, el Juez decidió que le tocaba a la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad y declaró que la relación jurídica no era de carácter laboral, la Sala Social ha dicho que deben haber pruebas para desvirtuar la prestación de servicios bajo dependencia y subordinación, los hechos alegados por la demandada no logran desvirtuar la relación de trabajo, la Sala en el caso de un vendedor ha dicho que el hecho de que un trabajador preste servicios en varias empresas no quiere decir que no exista relación de trabajo, en cuanto al horario por lo general los vendedores no cumplen un horario estricto, en relación al salario por el hecho de que gane mucho mas que otros trabajadores no implica que no haya relación de trabajo, el hecho de que tuviera constituida una empresa de la cual era su único dueño no desvirtúa la relación de trabajo, estos hechos no excluyen la naturaleza laboral, sino que por el contrario la afirman y no como concluyó el Juez, además la labor que ejercía mi representado era indispensable para que la compañía cumpliera su objetivo social.

La parte demandada alegó que debe disentir de los hechos que ha sostenido el demandante, la sentencia de Primera Instancia está ajustada a derecho porque hizo un análisis detallado de los hechos que demuestran que estamos en presencia de una relación mercantil, la actora no ha hecho un análisis concreto en cuanto a la parte de la sentencia que se refiere al supuesto salario devengado por el actor que es desproporcionado con el salario devengado por un trabajador ordinario con el cargo de vendedor, que está muy por debajo de los ingresos de la compañía que tenía constituida el actor, nunca se le hizo pagos individuales a ninguno de los dos, ellos hacían ventas de productos farmacéuticos y no sólo a la demandada sino a otras empresas como VALMORCA que queda en el Estado Mérida, cualquier persona ignorante del derecho del trabajo que sea trabajador en Diciembre dice páguenme mis utilidades, éstas personas esperaron hasta el año 2000 para que le cancelen sus supuestos derechos laborales cuando nunca los reclamó, por lo que estamos en presencia de una relación de carácter mercantil y no laboral por lo que debe confirmarse la sentencia apelada y solicito se condene en costas a la parte actora porque la demanda es temeraria.

El Juez pasó a interrogar a las partes de la siguiente manera:

Demandada:

¿Existe entre las partes un contrato de intermediación?. Respondió: Si.

¿Qué elementos considera que desvirtúan la relación laboral?. Respuesta: No prestaban servicios directamente, ellos facturaban la comisión que se había acordado, la empresa tenía su pool de vendedores que tenían beneficios laborales, el actor se contradice con lo dicho en el libelo de que no cumplían horario.

Actora:

¿Existe otro caso donde el demandante es el ciudadano R.E.B.T., que constituyó una empresa con el actor en este juicio, este devengaba el mismo salario que el actor?. Respuesta: Si, la demandada les pide que constituyan una compañía pero éstos seguían haciendo las mismas labores.

¿Cómo se distribuían las comisiones?. Respuesta: Ellos tenían su modo de operar internamente.

En la audiencia oral celebrada el 27 de Julio de 2007, se dejó constancia le comparecencia de los ciudadanos R.E.B.T. y J.A.G.U., Cédulas de Identidad Nos. 4.268.919 y 4.585.361, respectivamente, parte actora apelante y su apoderado judicial abogado M.H., Inpreabogado No. 15.655 y la parte demandada representada por el ciudadano A.R.V.M., Cédula de Identidad No. 8.675.653, en su carácter de representante legal y su apoderado judicial abogado A.F.C., Inpreabogado No. 17.069.

La parte actora alegó que la recurrida viola el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y desacata la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, declaró que la relación jurídica no era de carácter laboral y supuestamente aplicando el test de laboralidad, pero a pesar de que la demandada era la que establecía el precio de los productos, dice que no está muy clara la amenidad porque ganaba mas que otros trabajadores y tenía horario ni exclusividad, pero la jurisprudencia dice que éstos elementos no son determinantes para desvirtuar la relación de trabajo.

La parte demandada alegó que ellos no eran trabajadores, e.P. y director de la empresa ARCANJEL 52, C.A., uno u otro retiraban los cheques, no hay pagos regular o permanentes, distribuidora ARCANGEL 52, C.A., realizaba ventas a otras compañías incluso a LABORATORIOS KIMICEG por lo que estamos en presencia de una relación mercantil, por lo que alegamos falta de cualidad e interés, no hubo subordinación, no se dan los supuestos del test de laboralidad para aplicar el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El Juez pasó a interrogar a las partes de la siguiente manera:

Actora:

J.A.G.: ¿Cómo ocurrieron los hechos?. Respondió: Empezamos como empleados y luego nos obligaron a abrir una compañía, los primeros pagos salían a nombre de los dos, nosotros íbamos a las licitaciones del seguro social, hacíamos las cobranzas y las entregábamos, todos los días, no teníamos horario pero teníamos autorización para cobrar en el seguro social, etc.

R.E.B.T.: Yo trabajaba para KIMICEG directamente, íbamos en la mañana y buscábamos las listas de precios y cotizaciones o llamadas que teníamos que atender, en la tarde regresábamos a la compañía, los cheques que cobrábamos salían a nombre de KIMICEG de lunes a viernes, en diciembre disfrutábamos unos pocos días de vacaciones porque sino no devengamos comisiones y bajaban nuestros ingresos, cada cierre de mes calculaban las comisiones y nos iban pagando, cumplíamos instrucciones y nos reportábamos, yo le dije a él que como no tenía para constituir una compañía yo lo metía en la mía que fuéramos socios.

¿Tenían una sede propia? Respondió: Mi casa, mi esposa y mis hijos, pero no una oficina como tal.

¿KIMICEG les hacía ventas?. Respondió: Nunca nosotros éramos los intermediarios.

Demandada:

A.R.V.M.: ¿Qué cargo ocupa en la compañía?. Respuesta: Director, desde el año 1996, pero trabajo ahí desde el año 1989.

¿Qué piensa usted de lo que los demandantes declararon?. Respuesta: Yo creo que Rafael habla de que no dábamos vacaciones, si ellos dicen que se quedaban trabajando no se a quien le reportaban porque la empresa tenía vacaciones colectivas, no tenían horario, ellos iban, recogían las licitaciones, yo conozco al Sr. A.G. porque él trabajaba en LABORATORIOS VALMORCA y MEDOTIS y ellos sus sedes primitivas las tenían ahí en la zona y por ello coincidíamos, ARCANGEL 52, C.A., nos vendía alcohol isopropílico y funcionaban como una compañía que le vendía a varias empresas.

¿Cómo emitían los pagos?. Respondió: ellos pasaban las facturas por las cobranzas.

¿A nombre de quien?. Respondió: a nombre de KIMICEG, C.A., Ingrid la Secretaria de la compañía recogía la información y luego se evaluaba.

¿Por qué hay pagos a título personal si se alegó que nunca se hicieron pagos a nombre de los demandantes?. Respondió: Yo puedo presumir que esto está relacionado a pagos de compra de sobres y los identificaron como comisiones, pueden ser pagos por derechos de entrada, etc.

El abogado de la parte demandada agregó: estamos hablando de pagos por comisiones de ventas, nosotros alegamos estos pagos pero no de forma personal y permanente.

El representante de la demandada agregó: había una relación personal y la compañía se constituyó luego porque ellos quisieron.

Actora:

¿Cómo se hacían los pagos?. Respondió: en el libelo de la demanda se dice que los pagos se hacían a los trabajadores durante un tiempo.

¿Qué hacían con el dinero?. Respondió: Lo partían.

El ciudadano J.A.G. agregó: constituimos esta empresa para poder seguir trabajando, el pago no era mitad y mitad sino que se repartía en proporción a lo que hacía cada uno.

¿Por qué se alega el mismo salario?. Respondió el abogado de los demandantes: por la dificultad que había para hacer las cuentas porque se perdieron las facturas.

¿O sea, que eso es una estimación del salario?. Respondió: Si por la dificultad?.

J.A.G.: ¿Usted solicitó el pago de las utilidades?. Respondió: Si, verbalmente y ellos decían que por ahora no.

¿Por qué nunca fue al Ministerio del Trabajo?. Respondió: porque me conformaba porque el pago era muy bueno para esa época.

¿Cuántos vendedores habían?. Respondió: 6 o 7, no conozco las comisiones que devengaban.

R.E.B.: ¿Usted solicitó el pago de sus utilidades?. Respuesta: No, porque me conformaba con el pago porque ganábamos bien.

A.R.V.M.: ¿Eso es verdad?. Respondió: No es cierto, todos los trabajadores cobraban sus utilidades, por qué no se las íbamos a pagar a ellos dos.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007, Asunto No. AC22R-2005-000123 (Celeste M.G. de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, Asunto No. AA60-S-2007-000231 (Miguel Á.M. contra CVG Bauxilum, C. A.), según la cual “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”

De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino lo planteado por la apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar que la relación que la unió con los demandantes es de naturaleza mercantil y no laboral, porque aceptó la prestación de servicio, pero la calificó como de carácter mercantil, en consecuencia, obra a favor de los demandantes la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de carácter iuris tantum, debiendo la demandada demostrar su alegato respecto a que la relación era mercantil y no laboral para lo cual debe aplicarse el test de laboralidad.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

R.E.B.T.:

En la etapa probatoria consignó a los folios 65 al 149, recibos de pago en copias al carbón, en la audiencia oral celebrada en Primera Instancia la parte demandada no hizo ninguna observación, limitándose a indicar que eran pagos que efectúo la demandada a la empresa DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 150 al 157, documentales de carácter privado que no se les otorga valor probatorio porque si bien emanan de la demandada están dirigidas a un tercero, en tal sentido, no se les confiere valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.372 del Código Civil.

Al folio 158 documental consignada en copia al carbón, que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la demandada retuvo a DISTRIBUIDORA ARGANGEL 52, C.A., por concepto de impuesto la cantidad de Bs. 240.307,32.

A los folios 159, 160, 187 y 188, documentales de carácter privado que no se les otorga valor probatorio, toda vez que si bien aparece la firma de un representante de laboratorios KIMICEG, C.A., de las mismas no puede evidenciarse a quien están dirigidas.

A los folios 161 al 197, excepto a los folios 187 y 188, consignó copias al carbón de documentales de carácter privado que tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que los mismos están suscritos por el actor, de las mismas se evidencia pagos efectuados por la demandada al actor, sin especificar los conceptos.

Al folio 198, documental de carácter privado denominada Memorando Interno, que fue consignada en original a la que se le otorga valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la demandada dirigió dicha comunicación al ciudadano R.B. fin de dejar constancia de la entrega de unas facturas.

Marcada “D” al folio 199, documental de carácter privado, que no se le otorga valor probatorio porque está dirigida a un tercero, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.372 del Código Civil.

Marcada “E”, al folio 200, documental de carácter privado que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone, la misma consiste en un memorando dirigido por la demandada a los ciudadanos R.B. y A.G., para tratar un asunto referente a un cliente denominado MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.

Marcadas 201 al 203, documental de carácter privado que no se les confiere valor probatorio porque están dirigidas a un tercero, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.372 del Código Civil.

Marcada “I” a los folios 204 al 208, documental que no se le confiere valor probatorio por carecer de autoría.

Marcada “J” a los folios 209 al 220, copia simple del documento constitutivo de la empresa ARCANGEL 52, C.A., que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público, de la misma se evidencia que en fecha 15 de Noviembre de 1994, los ciudadanos R.E.B.T. y J.A.G.U., constituyeron dicha compañía, la cual tiene por objeto realizar actividades de compra y venta, al mayor y al detal; distribución, intermediación, importación y exportación de productos químicos, farmacéuticos, materiales médicos quirúrgicos, así como productos de limpieza.

Promovió la testimonial de los ciudadanos B.X.M.R., J.J.H.V., INCENZO MOLINA VIVAS y J.A.G., que fueron admitidas por el a quo, pero sólo compareció a declarar el ciudadano J.A.G., en la audiencia de juicio dicho testigo fue tachado, en fecha 04 de Abril de 2006, la parte demandada consignó un escrito de formalización de tacha, alegando que el mismo tiene un interés manifiesto en deponer en contra de su representada y en las resultas del juicio toda vez que tiene una demanda incoada contra la demandada, asimismo consignó a los folios 355 al 370 copia simple del escrito libelar respectivo.

Al respecto se observa que, como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Alzada ordenó la acumulación de ambas causas por la íntima relación existente entre una y la otra, razón que considera suficiente para declarar con lugar la tacha propuesta por la demandada y se desecha su declaración.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Marcada “B”, a los folios 221 al 233, copia certificada del acta constitutiva de la empresa ARCANGEL 52, C.A., que fue valorada con las pruebas de la parte actora.

Marcadas “1 al 35”, a los folios 234 al 261, originales de documentales que se le otorga valor probatorio porque están suscritas por la parte a quien se le oponen, las mismas consisten en recibos de pagos efectuados por la empresa KIMICEG, C.A. a la empresa DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., por concepto de comisiones por venta y servicios de cobros y de ventas.

A los folios 272 al 292, marcada “C” copias certificadas del escrito libelar y auto de admisión de la demanda interpuesta por el ciudadano A.G.U. contra LABORATORIOS KIMICEG, C.A., que se les otorga valor probatorio por equiparse a los documentos públicos.

A los folios 293 al 302, marcada “D” copia simple de una sentencia de fecha 27 de Junio de 2005 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio seguido por el ciudadano J.I.Z.F. contra LABORATORIOS KIMICEG, C.A., que si bien tiene el valor que la ley le asigna a las copias de un documento público, no se aprecia porque no obra entre las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

J.A.G.U.:

En la etapa probatoria consignó marcadas “A”, a los folios 55 al 58 y “C” al folio 59, del cuaderno de recaudos, documentales de carácter privado que no se les confiere valor probatorio porque están dirigidas a terceros, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.372 del Código Civil.

Marcadas “D” a los folios 60 y 61, documentales en copia al carbón que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia un pago efectuado por la demandada a DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A.

Marcada “E” al folio 62, documental de carácter privado que se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia que la demandada en fecha 12 de Julio de 2002, hizo constar que la firma DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., representada por el ciudadano A.G.U., quien se desempeña como Representante de Ventas desde hace 8 años, promediando un movimiento variable mensual de Bs. 4.510.578,00.

Marcada “F” al folio 63, documental de carácter privado que se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma consiste en una comunicación emitida por la demandada a DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., a fin de hacer de su conocimiento la modificación de procedimientos administrativos internos.

Marcada “G” al folio 64, documental de carácter privado que se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consistente en un comprobante de retención de impuesto, que efectuaba la demandada a DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A.

Al folio 65, documental de carácter privado que no se le otorga valor probatorio porque esta dirigida a un tercero, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.372 del Código Civil.

A los folios 66 y 122, copias de recibos de pago y sus anexos que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencian pagos realizados por LABORATORIOS KIMICEG, C.A., a la empresa DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A.

Corren insertas a los folios 158 al 164 de la pieza principal, documentales de carácter privado que fueron promovidas por la actora en la etapa probatoria y desconocidas por la demandada en la audiencia de juicio, practicado el cotejo sobre éstas los expertos grafotécnicos concluyeron que las firmas coinciden con las del documento señalado como indubitado, sin embargo, las que corren insertas a los folios 160 al 164 no se les otorga valor probatorio porque están dirigidas a terceros, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.372 del Código Civil, mientras que las que corren insertas a los folios 158 y 159, se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las mismas se evidencian pagos realizados por LABORATORIOS KIMICEG, C.A. a DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A.

Promovió la testimonial de los ciudadanos B.X.M.R., J.J.H.V. y R.B.T., que fueron admitidas por el a quo, sin embargo, sólo comparecieron a declarar los dos últimos.

R.B.T., al igual que la testimonial del ciudadano J.A.G.U. en el juicio incoado por el testigo, aquí analizado contra la empresa demandada, su testimonial debe desestimarse, de acuerdo a la fundamentación anterior porque es parte en el juicio que se ordenó acumular.

J.J.H.V., quien compareció a la audiencia de juicio celebrada el día 07 de Junio de 2005, previa juramentación de ley, pasó a ser interrogado por la parte promoverte manifestando que, “SI” vio al actor con regularidad en laboratorios Kimiceg, que “SI” fue trabajador en laboratorios Kimiceg, que trabajó tres años en laboratorios Kimiceg y en ese tiempo vio al actor constantemente y sabía que él ya trabajaba allí desde hace algún tiempo, aproximadamente 10 años, que el actor en la empresa era un representante de Caracas que atendía lo que era la parte de la cadena de Macro, del Seguro Social y una cadena de farmacia, que el actor compartía con todo el equipo los eventos sociales que realizaba la empresa, convenciones por ventas, reuniones de fin de año, las reuniones que se realizaban semanalmente, que “Si” el demandante recibía comisiones por ventas y cobranzas igual que todos los vendedores, que todos los que trabajan por ventas reciben unas compensaciones por las mismas, que de acuerdo a las ventas que se realizaban se recibían las compensaciones de acuerdo a las cuotas que se le coloquen a cada empresa, que generalmente vio al actor en el laboratorio realizando los reportes de ventas entregándolos directamente a la parte administrativa, que aproximadamente en los tres años y medio que él estuvo en la empresa siempre lo vio en horas de la tarde en el laboratorio, que él trabajo para la empresa hasta mediados del año 2000. La Juez le concedió a la parte demandada la oportunidad de formular sus preguntas, el testigo manifestó que él ingreso a Laboratorios Kimiceg, C.A. como representante de la parte de farmacia directamente a la venta, eso es un laboratorio de genéricos que va directamente a vender a la farmacia, luego se compensó la parte de la visita médica, para empezar a hacer la parte de promoción a nivel de módulos y hospitales, esa fue la función que desempeñó en el tiempo que estuvo en la empresa, que salió en el año 2002 y empezó aproximadamente en el año 1997, que tuvo que contratar a dos personas para realizar esa función de promoción a nivel de farmacia, que no recuerda la fecha exacta en la que empezó a trabajar para la empresa pero que tiene seguro que fueron tres años y medio, que él salió a mediados de 2002, que “Si” le fueron cancelados sus derechos laborales, que se desempeñó como representante de venta, que solo disfrutaban de vacaciones en el mes de Diciembre de 8 a 10 días, que eran vacaciones colectivas, que le fueron cancelados sus derechos a los 15 días de haber sido retirado de la empresa, que con comisiones y todo sus ingresos mensuales fueron de Bs. 400.000,00.

El testigo anterior si bien no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, no manifestó con certeza las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales se le preguntó, pues manifiesta que laboró en la compañía demandada por un lapso de 2 años y medio, pero no sabe en que fecha comenzó a trabajar, ni la fecha exacta en la que se retiró, sus dichos se contradicen con lo manifestados por los demandantes, púes según lo manifestado por éstos en su escrito libelar ocupaban el cargo de Representante de Ventas al igual que el testigo, sin embargo, el mismo alegó que devengaba un salario así como comisiones por ventas y que le fueron cancelados sus derechos laborales, razón por la que este Juzgado no le merece valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 128 al 154 y 177 al 245, documentales de carácter privado que no se les otorga valor probatorio porque no obran entre las partes en el presente juicio.

A los folios 155 al 175, copias al carbón de recibos de pago y sus anexos a los que se le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos consisten en pagos con la correspondiente retención de impuesto sobre la renta efectuado por la demandada a la empresa DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A.

A los folios 246 al 258, copia certificada del acta constitutiva de la empresa DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., que tiene valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo cuyo mérito fue establecido anteriormente.

En el Capítulo III promovió la prueba de informes dirigida al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), que fue admitida por auto de fecha 27 de Abril de 2005, cuyas resultas no constan en el expediente.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo pasa este Tribunal Superior a pronunciarse acerca de la alegada falta de cualidad tanto de la parte demandada como de los demandantes para sostener el presente juicio.

La cualidad es la identidad lógica entre quien alega ser titular de un derecho y quien ejerce la acción para hacerlo valer, es activa cuando se trata del demandante o pasiva cuando se trata de la demandada.

La demanda admitió sostener una relación que calificó de mercantil con los demandantes a través de la empresa DISTRIBUIDORA ARCÁNGEL 52, C.A., cuyos representantes son los demandantes en el presente juicio, por lo que considera este Tribunal que tanto los accionantes como la demandada tienen cualidad para sostener el mismo, debiéndose resolver si procede o no la demanda.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar que la relación que la unió con los demandantes era de naturaleza mercantil y no laboral, porque aceptó la prestación de servicio a través de la empresa DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., pero la calificó como de carácter mercantil, en consecuencia, obra a favor de los demandantes la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos como en el de autos, no existe una decisión uniforme, es decir, no puede sostenerse que todos los productores de seguros o todos los concesionarios de refresco o de cerveza, o de productos en general, son trabajadores o que no lo son, pues, debe analizarse cada caso concreto aplicando el test de laboralidad.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha No. 489 del 13 de Agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtúa los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, no consta que los demandantes no hayan tenido libertad para desempeñar el trabajo, pues el demandante R.E.B.T., manifestó que en diciembre disfrutaban unos pocos días de vacaciones, porque sino no devengaban comisiones y bajaban sus ingresos, es decir, que ellos decidían a su conveniencia los días en que tomarían un descanso.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Quedó admitido que los demandantes constituyeron una empresa denominada DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., que como alegó el ciudadano R.E.B.T., fungía como intermediaria entre la demandada y otras empresas, ambos demandantes manifestaron no cumplir un horario de trabajo, limitándose a manifestar al respecto que iban todos los días a la sede de la empresa demandada en la mañana a recoger la facturas y que volvían en la tarde, lo cual se contradice con el libelo en el cual afirmaron que estaban sometidos a un horario de trabajo.

3. Forma de efectuarse el pago: El demandante R.E.B.T. alegó que partían el dinero que devengaban a través de DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C.A., por su parte el ciudadano J.A.G. alegó que constituyeron esa empresa para poder seguir trabajando, pero que el pago no era mitad y mitad, sino que se repartía en proporción a lo que hacía cada uno. A su vez, el abogado de los demandantes manifestó que demandaron en base al mismo salario por la dificultad que había para hacer las cuentas porque se perdieron las facturas.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Los demandantes alegaron en su escrito libelar que estaban obligados a cumplir un horario de trabajo, que recibían ordenes e instrucciones de uno de los Directores de la empresa, del Gerente de Mercadeo, del Gerente de Ventas y del Gerente de Créditos y Cobranzas acerca de la manera como debían prestar los servicios personales contratados y que prestaron servicios personales bajo subordinación de la empresa, sin embargo, no aportaron los nombres de las personas a quien rendían cuentas y en la audiencia oral ambos manifestaron que no estaban sometidos a un horario de trabajo, lo que señala una evidente contradicción entre los hechos alegados en el libelo y en la declaración de parte.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No se alegó, ni consta que la empresa le suministrara elementos o materiales a los demandantes para desempeñar la labor, ni que el trabajo se desempeñara dentro de la empresa.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: Los demandantes alegan una relación como intermediarios, manifestaron que no gozaban de período vacacional porque bajaban sus comisiones, que no fueron al Ministerio del Trabajo a reclamar las utilidades porque sus ingresos eran muy buenos para la época.

La Sala adicionalmente, añadió otros criterios como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En el caso de autos, analizadas las pruebas aportadas al proceso y los alegatos de los demandantes en el libelo y en la audiencia celebrada en Alzada, se observa que no existen elementos suficientes para establecer que la relación era de naturaleza laboral, pues, aún habiendo existido una prestación de servicio y pagos, algunos a titulo personal, los demandantes son socios de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ARCANGEL 52, C. A., a través de la cual cobraban las comisiones por ventas realizadas y no se pueden individualizar las relaciones de estos con la demandada para establecer que eran independientes una de la otra, hasta el punto que se señala en cada uno de los libelos exactamente el mismo salario para cada demandante, lo cual obedece según la afirmación de la parte actora a la dificultad de establecer lo devengado por cada uno de ellos, desvirtuándose con ese hecho, aunado a lo anteriormente señalado, la relación laboral que se caracteriza por se intuito persona con respecto al trabajador.

Afirmaron también en la audiencia oral de fecha 27 de Julio de 2007, folios 230 al 232, que no cumplían un horario, en contradicción con lo alegado en los libelos de demanda en los que manifestaron que estaban sometidos a un horario de trabajo.

En la audiencia de fecha 6 de Junio de 2007, folios 213 y 214, ante la pregunta de cómo se distribuían las comisiones respondió que “…ellos tenían su modo de operar internamente…” y en la audiencia de fecha 27 de Julio de 2007, folios 230 al 232, los propios demandantes afirmaron que el pago no era mitad y mitad, sino que se repartía en proporción a lo que hacía cada uno, el codemandante J.A.G., manifestó que reclamó el pago de sus utilidades verbalmente y ante la negativa no fue al Ministerio del Trabajo, manifestó que se conformó porque el pago era muy bueno para esa época; R.B.T., manifestó que no solicitó el pago de sus utilidades, pues se conformaba con el pago porque ganaba bien, lo que hace presumir al Tribunal que el ingreso percibido estaba por encima de lo que pudieren devengar si estuviesen subordinados en una relación laboral, es decir, a pesar de que se admitió una prestación de servicios y se pagaba una contraprestación, no se evidencia que haya sido en forma subordinada y por cuenta ajena, que estuvieran sometidos a un horario de trabajo con los materiales de la demandada, en modo alguno señalan los accionantes que realizaban la labor dentro de las instalaciones de la demandada, con los materiales de esta, por ende, considera este Tribunal que en el caso concreto, no existió una relación de trabajo en los términos establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, debe declarase sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y sin lugar la demanda. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por el abogado R.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fechas 04 de Mayo y 11 de Octubre de 2005, contra las sentencias dictadas por los Juzgados Cuarto y Tercero y de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fechas 28 de Abril de 2006 y 05 de Octubre de 2005, respectivamente. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por concepto de prestaciones sociales interpusieron los ciudadanos R.E.B.T. y J.A.G.U. contra LABORATORIOS KIMICEG, C.A. TERCERO: CONFIRMA las decisiones apeladas. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (28) días del mes de Septiembre de 2007. AÑOS 196º y 148º. -

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 28 de Septiembre de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

AC22-R-2006-280

Asunto Antiguo No. 2006-3577.

JCCA/JPM/mn.