Decisión nº 109-03 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 3 de Febrero de 2004

CAUSA Nº 109-2003

ADOLESCENTE: (OMITIDO)

JUEZ PONENTE: J.G.Q.C.

SIN INFORMES

Compete a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala Especial Accidental de Responsabilidad Penal del Adolescente, con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación ejercido por la profesional del Derecho C.P.V., en su carácter de Defensora Pública Penal del adolescente (OMITIDO), contra el fallo proferido por el Juzgado de Juicio N° 1 de este mismo Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento, Sección Adolescentes, mediante el cual CONDENO al referido adolescente a cumplir la sanción de Privación de Libertad por el lapso de CUATRO (4) AÑOS Y DOS (2) MESES, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano Vigente.-

En fecha Veintiséis (26) de junio de 2003, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 109-03 designándose ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter.-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PENADO: (OMITIDO), Venezolano, fecha de nacimiento 16-09-86, domiciliado en: Gueime, sector 2 de la Montañita, Casa S/N, Guarenas Estado Miranda, y titular de la Cédula de Identidad Nº 20.410.448.

DEFENSOR PÚBLICO: ABOGADA C.P.V.

VICTIMA: CARPIO CORREDOR M.A..

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADA, TERLIA CHARVAL, Fiscal Décima Octava del Ministerio Público del Estado Miranda

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

IMPUTACION FISCAL

...Considera el suscrito Representante del Ministerio Público que tal investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del adolescente imputado...Considera esta representación fiscal que la conducta del adolescente imputado, está enmarcada dentro de los supuestos del articulo 460 de Código Penal, configura pues el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto está demostrado que el adolescente despojo de 15.000Bs, bajo amenaza de muerte, portando arma de fuego, al ciudadano CARPIO CORREDOR M.A....Se desprende de las Actas procesales que se encuentran demostrado suficientemente los elementos de convicción que componen la calificación Jurídica presentada por esta Representación Fiscal y de conformidad con el articulo 570, literal e), esta Representación del Ministerio Público se abstiene de presentar figura alternativa debido a que no existen dudas en la comisión del hecho punible Imputado...En tal virtud y de conformidad con el articulo 570 de la Ley Orgánica para le Protección del Niño y del Adolescente, ACUSO formalmente al adolescente, (OMITIDO), como autor material de tal delito, perpetrado en las circunstancias de lugar tiempo y modo que han sido descritas. Por lo antes expuesto esta Representación Fiscal… solicita que el adolescente arriba señalado sea Enjuiciado por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal, y en definitiva sea condenado a cumplir la sanción de CINCO (5) años de Privación de Libertad por el delito que se le acusa...

ALEGATOS DE LA DEFENSA EN EL RESPECTIVO

JUICIO ORAL Y PÚBLICO

...Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa pública, quien expuso sus alegatos de defensa, entre otros que los funcionarios actuantes no presenciaron los hechos, por lo que solicita se tome en cuenta la declaración de la víctima y la declaración del adolescente a los fines de esclarecer los hechos en los que supuestamente se encuentra involucrado su defendido...

EFECTUADO EL JUICIO ORAL Y PUBLICO EN FECHA 15-05-03 EL TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, SECCION ADOLESCENTES, EXTENSIÓN BARLOVENTO, DICTAMINÓ:

...Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley y conforme a lo previsto en el artículo 603 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA al adolescente (OMITIDO)...a cumplir la SANCIÓN de PRIVACIÓN DE LIBERTAD por el lapso de CUATRO (4) AÑOS y DOS (2) MESES, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal…SEGUNDO: En virtud de lo avanzado de la hora se acuerda publicar la sentencia integra dentro de los cinco días siguientes, de conformidad con lo establecido en el articulo 605 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente TERCERO: Las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal...

En fecha 19 de febrero de 2003, el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público especializado en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, consignó escrito de Acusación, contra el adolescente (OMITIDO), por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano Vigente (f. 22 al 26).-

En fecha 20 de marzo de 2003, se llevó a efecto Audiencia Preliminar, en la cual se admitió totalmente la Acusación Fiscal y se acordó la Prisión Preventiva del precitado adolescente (f. 47 al 54).-

A los folios 56 y 57 cursa Experticia de Reconocimiento practicada al arma incriminada (facsímil).-

En fecha quince (15) de mayo de 2003, se llevó a efecto el Juicio Oral y Privado con Escabinos, donde se condena al Adolescente (OMITIDO) a cumplir la SANCIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por el lapso de CUATRO (4) AÑOS Y DOS (2) MESES, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal Venezolano Vigente (f. 128 al 132).-

En fecha 19 de mayo de 2003, el Tribunal A-quo, publicó el texto íntegro del fallo en cuestión, en el cual entre otras cosas deja constancia de lo siguiente:

...HECHOS ACREDITADOS EN LA AUDIENCIA

…En cuanto al hecho imputado por la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, al acusado (OMITIDO), este Tribunal considera que quedó plenamente demostrado la existencia del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: CARPIO CORREDOR M.A., con los siguientes elementos:

De la declaración rendida por la funcionaria P.R.: luego de analizarla y apreciarla bajo el sistema de la libre convicción, se consideró que demostró de manera fehaciente la existencia del facsímil…La declaración de la víctima ciudadano CARPIO CORREDOR M.A., es valorada y apreciada por este Tribunal, bajo el sistema de la libre convicción, por cuanto el mismo ha sido claro y asertivo al indicar que el adolescente acusado (OMITIDO), conjuntamente acompañado de tres ciudadanos, se montan en el vehículo de transporte colectivo que conducía para el momento, y al quedar los cuatro solos, encontrándose en posición detrás del conductor, le apuntan con el facsímil y le indican que es un atraco…La Declaración del funcionario: ZARATE PALACIOS W.R., la cual después de ser analizada y apreciada bajo el sistema de la libre convicción, se considero que de la misma se desprende la autoría y responsabilidad del acusado (OMITIDO), en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en virtud que el mismo es claro, asertivo y conteste con la declaración de la víctima, al indicar que actuó en el procedimiento en el cual fue capturado el referido adolescente a pocos metros del sitio de los hechos, que su participación activa fue la de darle alcance en el momento en que huía en veloz carrera del sitio, así mismo fue conteste al indicar que le fue incautado el facsímil, utilizado para intimidar a la víctima…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

…La defensa en ocasión de sus conclusiones expresó que existen contradicciones, entre la declaración de la víctima y el funcionario aprehensor, en cuanto a la cantidad de dinero y personas que actuaron en el robo, en tal sentido considera este Tribunal que, no debe pretenderse que el funcionario policial que a diario realiza varios procedimientos, tenga en su mente la exactitud de lo sucedido, mas por el contrario es la víctima quien tiene latente en su mente la realidad de lo ocurrido, quien no pierde detalle y relata tal y como fueron los hechos, al extremo de recordar incluso detalles, tales como la vestimenta, aspectos físicos de los infractores de la ley, y en caso que nos ocupa el funcionario policial fue asertivo, con la víctima en su deposición, lo cual conllevo a este Juzgado a darle credibilidad a sus declaraciones…Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, Sección Adolescentes, con sede en Guatire, POR CONSENSO, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley y conforme a lo previsto en el artículo 603 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA al adolescente (OMITIDO)...a cumplir la sanción de privación de libertad por al lapso de CUATRO (4) AÑOS y DOS (2) MESES, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal…SEGUNDO: En virtud de lo avanzado de la hora se acuerda publicar la sentencia integra dentro de los cinco días siguientes, de conformidad con lo establecido en el articulo 605 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente TERCERO: Las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

(f. 133 al 140).-

En fecha tres (03) de junio de 2003, Interpone Recurso de Apelación la Abg. C.P.V., en su carácter de defensora Pública Octava del Adolescente (OMITIDO), en contra de la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 19 de mayo del corriente año, en los términos siguientes:

“…se evidencia que el Victimario tuvo la intención de cometer el delito (Robo); empleó los medios necesarios para consumarlo y finalmente, hace todo lo que es menester para perpetrar el Robo y sin embargo no lo logra por causa independiente de su voluntad; es decir, por la intervención del funcionario aprehensor…Estando así las cosas, considera la Defensa que, en la Sentencia no se toma en consideración el hecho explanado anteriormente, siendo de suma importancia el momento de sancionar, toda vez que la conducta desplegada por el victimario, encuadra perfectamente dentro de la establecida en el artículo 460 del Código Penal y en el caso de marras, concatenado con el artículo 80 último aparte, ejusdem…

De lo expuesto, y considerando lo asentado en el único aparte del artículo 628, Parágrafo Segundo de la LOPNA, el cual establece expresamente los delitos por los cuales un adolescente podrá ser privado de su libertad e indica igualmente que “… no se tomará en cuenta las formas inacabadas… previstas en el Código Penal.”, esta normativa se refiere al contenido del artículo 80 del citado Código y en consecuencia, aplicable al presente caso…Solicito a la Corte de Apelaciones que conozca establecido en el 1° aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, MODIFIQUE LA CALIFICACION JURIDICA EXISTENTE, como lo es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 Código Penal en relación con el artículo 80 ultimo aparte, ejusdem; es decir ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, y SU CONSECUENTE RECTIFICACION EN LA SANCION IMPUESTA.”

En fecha diez (10) de junio de 2003, da contestación al Recurso de Apelación la Abg. TERLIA CHARVAL, actuando en su carácter de Fiscal Décimo Octavo Encargado del Ministerio Público Especializado en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Miranda, y entre otras cosas expuso:

…se aprecia que el Juez de la recurrida acepto como hecho probado que el medio utilizado, para perpetrar el robo fue un FACSIMIL de Pistola y es reiterada la doctrina que para que el delito mencionado se repute agravado, es necesario que se cometiera entre otros modos, por medio de amenazas a la vida, a mano armada, pues bien, dicha amenaza fue efectiva, en virtud que el hecho se cometió por medio de amenazas a la vida a mano armada y por varias personas, una de las cuales estaba manifiestamente armada, (en este caso en particular el adolescente apunto con el arma) a la víctima, siendo despojado de sus pertenencias (dinero). Por lo que en dicho debate quedo claramente demostrado la consumación del hecho punible, se evidencia claramente que se logro el fin perseguido por los atacantes…dichos ciudadanos fueron aprehendidos luego de haber cometido el hecho punible, incautado en su poder el arma y el dinero, siendo identificados por la víctima, quedando claro en el debate, la participación y la conducta desplegada por el adolescente (OMITIDO)…considera esta Representación fiscal que el Recurso interpuesto carece de fundamento legal…En consecuencia solicita la Representante del Ministerio Público a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer de la presente causa, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO…

En fecha 03 de julio de 2003, esta Corte de Apelaciones declaró ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación (f. 170).-

En fecha 30 de julio de 2003, se Declaró Desierto el Acto de Audiencia Oral (f. 176).-

En fecha 11 de septiembre de 2003, el Juez suplente designado por el Tribunal Supremo de Justicia mediante comunicación signada con el N° 03-1319, O.A.R.E. se Avocó al conocimiento de la presente causa (f. 177), y se acordó notificar a las partes de la nueva Constitución de la sala (f. 178).-

En fecha 14 de octubre de 2003, el Juez titular de esta Corte de Apelaciones, J.G.Q.C., se avocó nuevamente al conocimiento de la presente causa, y se notificó a las partes (f. 182).-

En fechas 14 y 23 de octubre, 25 de noviembre de 2003, se acordó notificar a las partes de la constitución de esta Alzada, (f. 183, 187 y 193).-

En fechas 04 y 10 de diciembre de 2003, 14 de enero de 2004, se difirió la precitada Audiencia (f. 196, 204 y 207).-

En fecha 29 de enero de 2004, se declaró desierto el acto de Audiencia Oral en la presente causa (f. 213 y 214).-

ESTA CORTE DE APELACIONES, PREVIO A SU PRONUNCIAMIENTO, OBSERVA:

Manifiesta la hoy Recurrente en su escrito, abogada C.P.V., en su carácter de Defensora Pública Penal Octava, que el Tipo Penal ventilado en autos como lo es el delito de Robo Agravado, encuadra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 80 del Código Penal Venezolano Vigente, el cual establece:

Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

…Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Igualmente alega la aplicación del único aparte del parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece:

…La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:

a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores…

A los efectos de las hipótesis señaladas en las letras a) y b), no se tomará en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal.

A tal efecto, cabe señalarse que en la presente causa, el adolescente (OMITIDO), utilizó todos los medios necesarios para la comisión del delito que hoy nos ocupa, al someter a la víctima bajo amenaza de muerte con lo que resultó ser un facsímil de arma de fuego, posesionándose así del dinero en cuestión, por lo que si logró el fin perseguido, es decir, el tomar para sí dicho dinero, no obstante a que minutos después haya sido aprehendido por la autoridad policial competente, dado que al momento de dicha aprehensión, ya el precitado adolescente tenía el referido dinero en su poder; o lo que es lo mismo, había despojado de él a su dueño, habiéndose consumado de esta forma el delito en cuestión, independientemente de la no disposición del mismo.-

Asimismo, tampoco podríamos, a los efectos de no decretar la Privación de Libertad, hablar de “formas inacabadas”, por cuanto a criterio de esta Alzada la N.J. en cuestión (628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) no admite la frustración a efectos de evitar la misma.-

En este sentido, nos señala O.R.P.T., en su texto “Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”, julio 2001, página 577, lo siguiente:

“HURTO, ROBO

* El momento consumativo de los delitos de hurto y de robo (hurto con violencia)

…Se desprende de las actas que los ciudadanos…, el 10 de agosto de 2000, siendo aproximadamente la 1:30 p.m., cerca de la emisora Radio Estelar, ubicada en la Avenida que conduce a la Urbanización F. deM., en la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, despojaron de su vehículo, clase motocicleta; marca Yamaha; modelo Aprio Jog; color vino tinto; serial de carrocería 4JP-6918368, a la ciudadana…, a través de amenazas contra su vida y la de su padre…, posteriormente fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía del Estado Portuguesa cuando trataban de huir del lugar de los hechos.

El artículo 460 del Código Penal, expone que:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas

.

El artículo 80 del Código Penal, establece que:

Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado…

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…

VOTO SALVADO

…Doctor A.A. Fontiveros…

…Opiné con anterioridad, en mis votos salvados y en las sentencias publicadas en la Sala de Casación Penal, que el momento consumativo del robo, es decir, del delito en el cual el delincuente despoja a una persona de sus bienes valiéndose de amenazas o violencias, es cuando, precisamente se logra ese despojo. Y ¿cuándo se logra ese despojo? Cuando se logra el apoderamiento o quitar sus bienes a una persona u obligada a que los entregue…

…El delito de robo se consuma con el objeto de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta que el objeto ya haya sido tomado a asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto ya consumado y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.

Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los delitos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho Criminal…debe primar el concepto substancial del delito, que al prescindir de las formas y el utilitarismo que sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto, con justicia asigna una suprema entidad y valoración por ende al acto que al resultado…

…La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como se demuestra a diario en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra cuando se perpetra un robo y con total prescindencia de si hubo “disposición absoluta” o no…

…¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia?...

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas…Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la “disponibilidad absoluta” del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante, por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de aquel caminante afortunado, por efecto de una inundación, etc. Se perdió y punto...

…Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda mira lejos y así trata de indagar al mens legilativa y el valor amparado por la norma incriminadora…Se han desconocido así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen…Hay que moralizar el Derecho Penal: tiene una profunda raíz ética y solamente puede entenderse sobre la base de ese hondo contenido ético…

…De todo lo antes expuesto se tiene, pues, que el momento consumativo del delito de robo es exactísimo: cuando haya el apoderamiento. Entonces no se comprende cómo se quiera hacer depender ese momento consumativo, tan evidente cuan justo, de lo que sucesa después de tal apoderamiento. Y esto es precisamente lo que ha establecido la decisión de la Sala: si se produce con violencia ilegítima un apoderamiento, pero después del apoderamiento aparece la Policía y le quita el bien robado al ladrón, debe concluirse en que –según la Sala- no se consumó el robo sino que hubo fue la figura imperfecta de la frustración.

Eso, sin vueltas, es volver al criterio anterior de la Corte Suprema de Justicia que había corregido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: como el asaltante no pudo tener la ¡disposición absoluta! Del bien que robó, debe considerarse que no cometió el delito en su forma acabada. Igual da que se lo haya quitado la Policía o que se le haya caído en un albañal. Lo que cuenta, para esa manera de valorar, es que el ladrón no pudo gozar lo robado y que por tanto ha de beneficiársele con una interpretación benigna…

…Con antelación afirmaba que no se pueden introducir en el tipo básico del artículo 457 del Código Penal elementos objetivos inexistentes, como serían supuestos intervalos de tiempo y lugar: por ninguna parte ese artículo establece que incurrirá en el delito de robo el que haga eso (que aparece descrito allí) y además cuando concurra la condición de que no se le quite al criminal lo robado y de que pueda tener la disposición absoluta de lo robado y gozar a plenitud de lo robado.

Siendo así ¿por qué incrustar en ese tipo elementos objetivos que no figuran en ese tipo y desnaturalizan la ortodoxa concepción del delito de robo?

Las leyes penales deben ser cumplidas tal como están. Y al encajar forzadamente en un tipo elementos de hecho que no contiene, se está creando un nuevo tipo penal –en este caso del delito de robo- y legislando por lo tanto…

…En definitiva: con la sentencia de la cual disiento, o interpretación o nueva doctrina, en la cual se atornilló una serie de elementos que no figuran en el tipo del delito de robo, hubo por consiguiente un evidente vicio de incostitucionalidad.

El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el derecho Penal contemporáneo…

…es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley –lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la comunicación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la puniblidad…(E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

…Y en modo alguno es relevante el que los asaltantes hayan sido capturados en un momento inmediatamente posterior al asalto que perpetraron contra sus víctimas y que se recuperara lo que robaron. Ya el daño está hecho: con violencia se apoderaron de lo ajeno y arriesgaron la integridad y vida de las víctimas. Integridad que siempre sufre, porque aunque no maten o hieran a esas víctimas, quedarán irremisiblemente traumatizadas emocionalmente y esto supone un indiscutible daño a la salud e integridad mental…

…Situación distinta había si los asaltantes amenazan a unos ciudadanos y los conminan a entregar sus bienes y mientras tanto, sin que los hubieran entregado, se presenta la Policía y aborta la criminal maniobra: no hubo consumación del robo sino que este delito en grado de frustración, porque no pudieron apoderarse ni por un momento de esos bienes ajenos…

(Sentencia de la Sala de Casación Penal del 10 de julio de 2001, con ponencia de la magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en el expediente N° C010274, sentencia N° 0584).

Aunado al criterio anterior, explanado por el actual Presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. A.A.F. y, compartido por este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observamos igualmente la opinión autorizada del maestro S.M.P., cuando nos señala en su obra “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, Páginas: 336 – 345:

“Los actos preparatorios, y entre ellos la conspiración, la proposición y la provocación, presupone que la ejecución del hecho típico pretendido todavía no ha empezado. En cuanto el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, aparece la tentativa.

Entre tentativa y la consumación se distinguía tradicionalmente en España la frustración. La ejecución imperfecta tenía dos grados en el Derecho anterior: la tentativa y la frustración…

El CP actual ha prescindido de la distinción tradicional entre tentativa y frustración. Tanto el intento inacabado (la anterior “tentativa”) como el acabado fallido (la anterior “frustración”) se incluyen ahora en el concepto legal de tentativa…

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todo o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autos

.

…En todos estos casos, la consumación se produce ya con la realización formal de los elementos del tipo, antes por consiguiente que el eventual agotamiento material del hecho. La consumación es, pues, un concepto formal: equivale a la realización formal de un tipo.

Ejemplo: En el delito de hurto, cuyo tipo requiere un apoderamiento con ánimo de lucro, la consumación se alcanza con el apoderamiento de la cosa, y con independencia de que a continuación logre o no el autor lucrarse efectivamente con ella.”

En este mismo orden de ideas, nos señala F.A., Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 1.988; páginas 335 – 336:

…Si contemplamos el delito desde el punto de vista dinámico, es decir, en su realización como tal, vemos que no surge de improviso, como Minerva de la cabeza de Júpiter, si no que se realiza en el mundo exterior recorriendo por lo común varias fases.

Bajo este aspecto (habitualmente se habla a este propósito de iter criminis) Hay que distinguir dos momentos: el de la ejecución (entendida en sentido lato) y el de la consumación, los cuales en los delitos dolosos van precedidos por el momento de la ideación, es decir, por la fase en que se concibe el delito…

A la fase de ejecución sigue, o mejor, puede seguir, la de la consumación la cual se produce cuando se han completado los elementos que constituyen el delito, y más exactamente, en el momento (llamado precisamente “consumativo”) en que se produce el último requisito necesario para la existencia de él. Surge así la noción de delito consumado, calificado también de “perfecto”, el cual en el Código toscazo de 1853 se definía con una fórmula que merece ser recordada: “el delito es consumado –decía el art. 42- cuando todos los elementos que componen su esencia se encuentran reunidos en el hecho delictuoso de que se trata”…

De esta noción se infiere que el concepto de consumación expresa la plena conformidad del hecho realizado por el hombre con la hipótesis abstracta definida por el legislador (con el tipo o modelo del delito)… En efecto, para que se tenga el delito consumado basta comprobar que se ha realizado completamente la figura que el legislador ha descrito en su norma; toda ulterior indagación, no solo en superflua, sino que puede conducir a consecuencia errónea…Por lo tanto, de la consumación solo es posible dar una noción formal, y precisamente esta: el delito es consumado cuando el hecho concreto responde exacta y completamente al tipo abstracto definido por la ley en una norma incriminadota especial…

Por todas las anteriores consideraciones, ésta Corte de Apelaciones (Sala Especial Accidental de Responsabilidad Penal del Adolescente) del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Declara Sin Lugar el presente Recurso de Apelación instado por la abogada C.P.V. en su carácter de Defensora Pública Octava en materia de Adolescentes y en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2003 por el Tribunal Mixto Primero de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento, Sección Adolescentes, mediante la cual CONDENO al adolescente (OMITIDO), a cumplir la sanción de PRIVACION DE LIBERTAD por el lapso de CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano Vigente, de conformidad con lo establecido en el artículo 620 literal “f” en relación con el 622 y 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASI SE DECLARA:

DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (Sala Especial Accidental de Responsabilidad Penal del Adolescente) con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2003 por el Tribunal Mixto Primero de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento, Sección Adolescentes, mediante la cual CONDENO al adolescente (OMITIDO), a cumplir la sanción de PRIVACION DE LIBERTAD por el lapso de CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano Vigente, de conformidad con lo establecido en el artículo 620 literal “f” en relación con el 622 y 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

Se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal.-

Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado M.S.E. deR.P. delA., con sede en Los Teques, a los ___03____ días del mes de ___FEBRERO_______ del años dos mil cuatro (2004). Ciento Noventa y Tres (193º) de la Independencia y Ciento Cuarenta y Cuatro (144º) de la Federación.-

Regístrese, diarícese, publíquese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase las presentes actuaciones a su Tribunal de Origen en su oportunidad legal.-

JUEZ PRESIDENTE,

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

EL JUEZ PONENTE

J.G.Q.C.

LA JUEZ

ZULAY CHAPARRO

LA SECRETARIA

M.T.F.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

JGQC/ is.-

CAUSA Nº 109-03