Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 14 de Agosto de 2007

EL AUTO NO CUMPLE CON LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Al amparo de lo señalado en el artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el quebramiento de ordinal 1° del artículo 49 y 26 de la Constitución en relación con los artículos 6, 173 y 191 del estatuto procesal penal, en virtud de que la decisión recurrida, no cumple los extremos de los artículos 250 y 254, ambos del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la medida cautelar de privación de libertad.

Esta inmotivación de la decisión recurrida quebranta elementales principios procesales, y tiene como pretensión convalidar los vicios de nulidad absoluta en que habría incurrido dicho Tribunal, los cuales convierten a esta actuación en la vulneración de normas de orden público.

Lo más grave es que el Tribunal no expuso en la audiencia ni en el auto recurrido los fundamentos de la privación de libertad.

La decisión del Tribunal A-quo, en relación a este supuesto, sólo se limitó a acoger la calificación jurídica propuesta por la representación fiscal, sin hacer ni una mínima referencia a los hechos.

El Tribunal sin motivos ni elementos de convicción que cursen en las actas de la investigación, calificó los hechos de la siguiente manera:

1. - Acceso indebido.

2. - Falsificación de Documento.

3. - Fraude.

4. - Obtención indebida de bienes y servicios.

El juez para acreditar la existencia de un hecho punible expresó lo siguiente: …omissis…

En consecuencia, el juez A-quo, INBSERVO los artículos 250.1 y 254.3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, porque no pudo acreditar la existencia del primer hecho punible, por el cual calificó el Ministerio Público, y en consecuencia dictó un auto afectado por el vicio de INMOTIVACIÓN, ya que en la decisión en la cual se acuerda la medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano Á.D.V., no se indicó las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

El juez no realiza ninguna descripción de los hechos, y por tanto ni puede establecer que mi defendido ha sido partícipe o autor, de unos hechos que no menciona, y menos aún encuadrarlos en los tipos que la fiscal imputa.

Parece increíble, que habiéndose calificado los mismos hechos dentro de cuatro tipos penales, ninguno de estos haya descrito en el auto, así como tampoco fueron expuestos en la Audiencia para Oír al Imputado. Cierto es el principio que el juez conoce el derecho, pero tambien es cierto, que para garantizar le defensa efectiva de un ciudadano, el abogado debe poder conocer, a través de las decisiones, los motivos por los cuales un tribunal acuerda aceptar calificaciones jurídicas imputadas a una persona, para poder crear una estrategia de alegatos que puedan hacer valer y respetar los derechos de sus defendidos.

Es más que evidente que no existe, en el auto recurrido, idea o expresión alguna que ponga al descubierto que el juez de la recurrida, haya tenido suficientes elementos para convencerse, que efectivamente el ciudadano Á.D.V., desarrolla alguna o todas las actuaciones o conductas que pueden calificarse como delictivas y susceptibles de encuadrarse en esos cuatro distintos tipos penales.

C.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Como fue reconocido en la audiencia, por el Ministerio Público, nuestro defendido fue aprehendido en su oficina sentado trabajando, su domicilio, conocida por la víctima, y a través de ella por las autoridades, fue allanada, el mismo día en que era presentado por vez primera ante el Tribunal de Control (de guardia), lo que sin lugar a dudas constituye incontrovertible afirmación de que su domicilio laboral y de habilitación es conocido por la Vindicta.

Del Acta Policial, así como del acta de la Audiencia de Presentación del Imputado, se desprende que el ciudadano Á.V., mantienen un arraigo o lazo estrecho con el país, ya que es venezolano de nacimiento, tal y como se evidencia de su cédula de identidad. Igualmente la dirección de su residencia es clara y precisa.

El juez en ningún de los pronunciamientos emitidos en el auto objeto de apelación, hace referencia a las razones que estime acreditadas para pensar que existe la posibilidad que el ciudadano Á.D.V., pueda ausentarse de su lugar de residencia.

En cuanto al Peligro de Obstaculización, previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Á.D.V., no posee ningún medio de personal o material que les permita directa o indirectamente tener dominio sobre la disposición de elementos de convicción que se produzcan a lo largo del proceso, y menos aun el poder de dominio de voluntades de posibles testigos, víctimas, expertos y demás sujetos que puedan tener participación en el proceso.

Son suficientes razones expuestas, para estimar que el Auto dictado SIN FECHA CIERTA, producido por el Tribunal VIGÉSIMO NOVENO de Primera Instancia en Función de Control de la Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no cumple con los extremos previstos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es un auto INMOTIVADO y NO EXISTEN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE PERMITAN CONSIDERAR QUE EFECTIVAMENTE ESTAMOS EN PRESENCIA DE LOS HECHOS PUNIBLES EMPUTADOS, por lo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad allí acordada no cumple con los extremos previstos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace colocar a mi defendido en un estado de incertidumbre y oscuridad por no saber cuales fueron las razones y apreciaciones que realizó el juzgador para determinar y tomar la decisión que acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae sobre el ciudadano Á.V..

Por todas las razones esgrimidas, APELO de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada en base al artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2° y 252 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser dicho acto recurrible de conformidad con el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico procesal Penal, solicito sea declarada con lugar, revocado el auto de Privación de Libertad, dictada la libertad sin restricción o sustituida la misma por una menos gravosa, lo cual fue solicitando y sin motivación alguna, no fue concedido por el Tribunal.

INMOTIVACIÓN ARBITRARIA

La única justificación para tal desafuero por parte del juez, es desconocer voluntariamente su obligación de motivar sus determinaciones judiciales, así la absolución de la instancia, equivale a la denegación de justicia, la decisión recurrida quebranta elementales principios procesales, ésta tiene por pretensión convalidar los vicios de nulidad absoluta en que habría incurrido la Fiscalía y que convierten a esa actuación del órgano judicial en la vulneración de normas de orden público.

La defensa fue enfática en advertir a la juez de control, que el Ministerio Público, NO FUNDAMENTÓ LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, sin embargo el juez sin más en forma absoluta obvio tales alegatos, sin siquiera hacer una mera referencia y motivar el porque desestimaba la misma.

Lo más grave es que el Ministerio Público no expuso en la audiencia los fundamentos de la privación de libertad y el TRIBUNAL DE CONTROL, fantaseando estableció unos hechos que no constan en el expediente.

La decisión objeto de apelación, se encuentra manifiestamente inmotivada, en virtud de absolver la instancia, por cuanto que ni siquiera el a-quo, hizo la más elemental referencia a las solicitudes y argumentos de la defensa.

En virtud de no haber resuelto ni siquiera motivadamente los pedimentos de la defensa realizados en la audiencia, no considerar los elementos que desvirtúan la aprensión y los que desechan los requisitos de procedencia de la medida cautelar, con apoyo de los artículos 19, 25, 26, 44, 49, 137 y 138 de la Constitución de la República, así como los artículos 1, 19, 250, 254, 173, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, comparecemos ante esta competente autoridad con el objeto de solicitar se declare con lugar la apelación, en virtud de no existir decisión motivada que contenga los pronunciamientos conforme a la solicitud de la defensa, y por haber violado la obligación de pronunciarse por auto o sentencia incurriendo en DENEGACIÓN DE JUSTICIA y en ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO. Solicitamos muy respetuosamente que así sea declarado por la Corte de Apelaciones y revocada la medida cautelar de privación de libertad.

VI

PETITORIO

El derecho es el límite de la arbitrariedad

Con base en las concluyentes razones de hecho y en las irrefutables razones de derecho solicito:

Sea admitida y sustanciada la presente apelación.

Sea revocado el auto de privación de libertad, declarando con lugar la presente apelación y decretada la libertad sin restricción de mi defendido, o en su defecto le sea reconocido el derecho a ser juzgado en libertad, mediante la imposición de una medida no gravosa, conforme al artículo 256 de nuestra ley adjetiva penal.

Solicito a esta Sala el cumplimiento a lo ordenado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que no se sacrificarán la justicia por formalidades no esenciales, así como el derecho que todo imputado tiene a que se le siga debido proceso, en caso de constatar la existencia de un vicio en el proceso, que conlleve la nulidad de la sentencia así sea declarado.

Sea declarada la nulidad de la aprehensión ilegítima en virtud de existir una denuncia anónima, el procedimiento fue ilegal, y como consecuencia de ello sea anulado todo lo actuado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada ANA ACOSTA GUTIÉRREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Quinta (65º) en colaboración en la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 285 numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone escrito de contestación de la apelación, el cual consiste en lo siguiente:

Yo, ANA ACOSTA GUTIERREZ, Fiscal Auxiliar Sexagésima Quinta en colaboración de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 285 numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 34 numeral 14, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como los artículos 108 numeral 13 y 433 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 449, ejusdem, acudo ante su competente autoridad a los fines de exponer:

I

PUNTO PREVIO DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN POR EXTEMPORANEO

En fecha 6 de Julio de 2007, esta representación fiscal elevó a la consideración del Tribunal de Control solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano A.D.V.R., en razón de encontrarse satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible cuya acción no se encontraba, ni se encuentra prescrita; suficientes elementos de convicción de peligro de fuga y de obstaculizar la investigación.

En esa misma fecha, el Juzgado Vigésimo Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial, analizada la solicitud y los recaudos que se acompañaron, procedió a decretar la correspondiente orden de aprehensión y, los funcionarios de CICPC, por su parte, a ejecutarla.

En fecha 7 de Julio de 2007, ante el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Control, por encontrarse de guardia, fue presentado el imputado una vez aprehendido y, a pesar de que el Tribunal procedió a oírlo para garantizarle el derecho a la defensa, una vez que el ministerio público lo había impuesto, consideró procedente declinar la competencia, por razones de prevención, en el juzgado Vigésimo Noveno de Control que había dictado la orden de aprehensión.

En consecuencia, en horas de la tarde del día 9 de Julio de 2007, el imputado fue presentado ante el Tribunal Vigésimo Noveno de Control a los fines de que se le oyera y se decidiera sobre el mantenimiento o no de la medida. El a quo, en acatamiento de las previsiones del artículo 177 eiusdem, una vez concluida la audiencia, procedió de manera inmediata a dictar su decisión, acordando, de manera motivada, mantener la medida privativa de libertad, quedando las partes notificadas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 175 adjetivo.

En esa misma fecha, 9 de Julio de 2007, según consta del libro diario del Tribunal, se dictó auto separado, acomodaticiamente calificado por la defensa como “sin fecha”, siendo que se inicia diciendo: “en la presente fecha se celebró ante este Juzgado la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO…”. Dicho auto, recoge por separado la misma motivación de la decisión formada en audiencia que acordó mantener la medida privativa de libertad, no obstante no haberse reservado el lapso para publicarlo, pues como se dijo, en acatamiento de lo dispuesto por el referido artículo 177, el Tribunal dictó el auto motivado al concluir la audiencia y las partes quedamos notificadas.

Tanto el auto del día 6 como los del día 9, ambos de Julios de 2007, fueron dictados con apego y apoyo en dos sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Lo anterior indica que la formalización del recurso ha sido extemporánea, razón por la cual ha de ser declarado inadmisible y, así solicito sea declarado…

II QUE EL AUTO NO CUMPLE CON LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SEGÚN LOS RECURRENTES

No obstante la extemporaneidad de la formalización de recurso de apelación, a todo evento, paso a darle contestación en los siguientes términos: 1. Según los recurrentes, no está acreditado el hecho punible y la decisión está inmotivada ya que: …Omissis…

Con lo anterior, pretende significar el recurrente que el a-quo no verificó los extremos del artículo 250 adjetivo, pues según su dicho, en cuanto al primero de los requisitos previstos en el referido artículo 250, es decir, que se trate de un hecho punible, “la decisión del Tribunal A quo, en relación a este supuesto, solo se limitó ha (sic) acoger la calificación jurídica propuesta por la representación fiscal, sin hacer ni una mínima referencia a los hechos”

…El capítulo primero del recurso de apelación se titula: “EL AUTO NO CUMPLE CON LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL” con lo cual plasman de manera clara e inequívoca que no se ha acreditado en el mismo, la comisión de un hecho punible o, la existencia de elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad del imputado o, el peligro de fuga u obstaculización o, ninguno… Lo anterior constituye una mezcolanza que confunde, al punto que el Ministerio Público no está muy claro en que es a lo que se debe dar contestación, pues o está inmotivado el auto, con lo cual se habría vulnerado lo preceptuado en el artículo 254 adjetivo o, no se encuentran satisfechas las exigencias del 250 igualmente adjetivo, con lo cual la privativa era improcedente…

No obstante lo anterior, pretenden los recurrentes aseverar la imposibilidad de un peligro de fuga bajo la argumentación de un arraigo evidenciado por su nacionalidad, residencia y supuesta falta de recursos económicos concatenados con que las únicas cuentas que tenía fueron bloqueadas, pretendiendo subestimar al Juzgador, quien con una simple revisión de las actas procesales puede verificar que el perjuicio patrimonial superaba para el momento de la denuncia, los un mil millones de bolívares y que, en la actualidad supera los tres mil, de los cuales en las cuentas bloqueadas, para la fecha de la audiencia, quedaban escasos doscientos millones. De manera que es obvio el peligro de fuga no solo por contar con los recursos sino por el hecho de la pena que podría llegársele a imponer y que no tiene nada que ver con la previsión del único aparte del parágrafo primero del artículo 251, sino con la prevista en el numeral 2 de dicho artículo.

Por todo lo anterior, que la forma en que se ha verificado dicha adecuación no sea que la satisfacción de la Defensa o del imputado, no significa que no se haya dado por comprobado el delito o que la decisión adolezca de inmotivación, pues como bien lo refieren las sentencias en que se apoyó el tribunal, para este tipo de decisiones no se puede exigir la misma exhaustividad que para otros pronunciamientos, precisamente por la etapa o fase en que se encuentra el proceso.

Por demás está decir, que con la anterior solicitud acepta la defensa que la medida estuvo legalmente dictada y que lo que la convierte en ilegal es el pretendido hecho de no haberse presentado ante en tribunal dentro de las 48 siguientes a la detención. No obstante que, como se puede verificar del acta de presentación ante el Tribunal Quincuagésimo de Control que, el imputado fue presentado dentro de las 24 horas siguientes a su detención y que, el imputado se acogió al precepto constitucional cediendo la palabra a su abogada Dra. N.E.S.G., quien expuso: “…solicito al Ciudadano Juez se decline el conocimiento de la presente causa al Juzgado 29 de Control del Área Metropolitana de Caracas quien fuera el Tribunal que acordara la orden de aprehensión de mi defendido…”

PETITORIO

Por todos los argumentos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente que sea declarado inadmisible y en su defecto, sin lugar el recurso interpuesto por la parte defensora.

Solicite se ratifique la Medida de Privación Preventiva de Libertad decretada al ciudadano A.D.V.R., por cuanto se encuentran dados los presupuestos procesales requeridos para la procedencia de la medida decretada, ya que en el mismo, la privación de libertad es la única medida cautelar suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

Estudiadas las actas que conforman el expediente, esta Sala para decidir observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por los abogados DAVID TERÁN GUERRA, R.B. y J.J.R.M., en contra del auto proferido por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se decretó la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano Á.D.V.R., por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO, FRAUDE y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS previstos y sancionados en los artículos 6, 12, 14 y 16 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A.

Al respecto señalan los apelantes para enervar la decisión que recurren: “Al amparo de lo señalado en el artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el quebramiento de ordinal 1° del artículo 49 y 26 de la Constitución en relación con los artículos 6, 173 y 191 del estatuto procesal penal, en virtud de que la decisión recurrida, no cumple los extremos de los artículos 250 y 254, ambos del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la medida cautelar de privación de libertad”..

Observa la Sala, que los recurrentes encuentran motivo para apelar en el presente caso, visto que el Juez A quo dictó decisión mediante la cual declara procedente medida cautelar privativa de libertad en contra de su defendido, ciudadano Á.D.V.R.. Dicha decisión, revestida de ese pronunciamiento de procedencia de medida cautelar privativa de libertad, es recurrible, conforme con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal. A su vez, manifiesta el recurrente, que la decisión que impugna es de aquellas que causan gravamen irreparable.

De otro lado, denuncian los recurrentes que con la decisión se quebranta el ordinal 1° del artículo 49, así como el artículo 26, ambos Constitucionales. En este sentido, al invocarse la violación del ordinal 1° del artículo 49 Constitucional, el recurrente aprecia que la decisión vulneró el derecho de defensa de su defendido, de la misma manera que invoca la trasgresión del derecho que tiene de acceder a los órganos de la administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, así como el derecho de su patrocinado a la tutela judicial efectiva.

Manifiestan los apelantes, que “lo más grave es que el Tribunal no expuso en la audiencia ni en el auto recurrido los fundamentos de la privación de la libertad”. Señalan, que “la decisión del Tribunal A-quo, en relación a este supuesto, sólo se limitó a acoger la calificación jurídica propuesta por la representación fiscal, sin hacer ni una mínima referencia a los hechos”. Y añaden, que “el juez A-quo, INOBSERVO los artículos 250.1 y 254.3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, porque no pudo acreditar la existencia del primer hecho punible, por el cual calificó el Ministerio Público, y en consecuencia dictó un auto afectado por el vicio de INMOTIVACIÓN, ya que en la decisión en la cual se acuerda la medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano Á.D.V., no se indicó las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por otra parte, en el recurso se denuncia que el juez no realizó ninguna descripción de los hechos, y que “por tanto ni puede establecer que mi defendido ha sido partícipe o autor, de unos hechos que no menciona, y menos aún encuadrarlos en los tipos que la fiscal imputa”.

Parece increíble

, manifiestan los recurrentes, “que habiéndose calificado los mismos hechos dentro de cuatro tipos penales, ninguno de estos haya descrito en el auto, así como tampoco fueron expuestos en la Audiencia para Oír al Imputado”.

Finalmente, piden los apelantes, “Segundo: Sea revocado el auto de privación de libertad, declarando con lugar la presente apelación y decretada la libertad sin restricción de mi defendido, o en su defecto le sea reconocido el derecho a ser juzgado en libertad, mediante la imposición de una medida no gravosa, conforme al artículo 256 de nuestra ley adjetiva penal”.

Observa la Sala, que lo central del recurso se sustenta sobre dos vertientes: En primer lugar sobre la base de la inmotivación del pronunciamiento judicial, lo cual comunica la violación del derecho de defensa del ciudadano Á.D.V.; y en segundo lugar: la omisión del acto de imputación formal del sospechoso o señalado de cometer el delito por parte del Ministerio Público. Sobre la denuncia de inmotivación, se observa de la decisión aludida que se impugna, que la misma se concreta en establecer, sin discriminación ni definición clara, que se cometieron los delitos de “ACCESO INDEBIDO, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO, FRAUDE y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos y sancionados en los artículos 6, 12, 14 y 16 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A”

Sobre el particular, destaca la Sala, que la decisión que se recurre, al momento de establecer los hechos que advierte delictivos y al tratar de adecuar la conducta que los generó como típicamente punibles, expone de manera genérica tales acontecimientos, sin hacer la respectiva discriminación fáctica en cada caso, definiendo cada conducta típica y adecuándola en la norma que alude vulnerada. Y es que en criterio de quienes integramos esta alzada, el análisis de la decisión que se impugna se registra precario, para muestra, se copia: “Examinados los fundamentos de dicha solicitud, este Tribunal estima que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resultan acreditada la existencia de un hecho punible como resulta la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO, FRAUDE y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos y sancionados en los artículos 6, 12, 14 y 16 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A”… Así mismo, por cuanto hay elementos de convicción para estimar en forma preliminar que el imputado ha sido participe en los hechos que se le imputan representados por la ampliación de la denuncia de fecha 06 de Julios de 200, en la cual el ciudadano DE BELLARD PECHIO EUGENIO en su carácter de representante de la víctima manifiesta que: En virtud de la información obtenida del Banco Mercantil, se les notificó que ocho (08) de las operaciones de pago a terceros verificadas por la empresa, cuyo monto aproximado ascienden a mil trescientos millones de bolívares, tuvieron como beneficiario final a un empleado de nombre A.D.V.R., quien trabaja en el área de tesorería, devenga un sueldo aproximado de cuarto millones de bolívares, tiene acceso a la plataforma SAP, que es un sistema de aplicación de procesos con el cual se realiza el registro de proveedores, clientes, contabilidad de facturas y pagos entre otros, y en consecuencia dicho empleado en forma regular es quien se encarga de enviar las distorsiones de pago al banco respecto a quien debe realizar el pago, sin que tenga la empresa ninguna relación comercial con dicho empleado …En lo que respecta al peligro de fuga y obstaculización de investigación igualmente lo presume este juzgado tomando en consideración el monto que arroja la investigación fiscal, donde se evidencia que el denunciado ha sido beneficiario de ocho (08) de la operaciones de pagos a terceros verificados por la empresa cuyo monto aproximado asciende a la cantidad de MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES, lo cual pone énfasis en la cantidad del daño causado y las posibilidades económicas del imputado para evadirse del proceso penal, situación que comprometen su condición de arraigo en el país, lo que hace presuponer en forma razonable a través de la apreciación de las circunstancias del caso, la existencia de un peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad... Omissis… decretar y mantener la presente MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD este Despacho se ampara en la sentencia número 1626, del 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: M.Á.G.M.), en la cual se determinó en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal lo siguiente: …Omissis…, es del criterio que la aprehensión acordada GUARDA PROPORCIONALIDAD con las circunstancias del caso. Asimismo para decretar y mantener la presente MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD… En consecuencia examinados los anteriores elementos se aprecian vigentes y corroborados los extremos de la solicitud Fiscal, por cuanto de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su petito y de lo debatido en esta audiencia, resulta acreditada la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de la perpetración, como lo es el delito de ACCESO INDEBIDO, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO, FRAUDE y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos y sancionados en los artículos 6, 12, 14 y 16 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A. cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita…”

Es notable de la decisión, la ausencia de encuadramiento de los hechos producidos, que el Ministerio Público presenta, en norma penal especifica, al punto de no percibirse en modo alguno de ese cúmulo de delitos señalados por la Representante Fiscal, la conducta concreta que permita su adecuación a las normas penales que se anuncian violadas por el ciudadano Á.D.V.. Lo que sí se constata de texto de la decisión, es un recuento detallado de algunos acontecimientos que caracterizan operaciones financieras, de los cuales no se observa que se haga de ellos debida relación para establecer su repercusión como hechos delictivos concretos, es decir, determinar la correcta adecuación con la norma penal que se dice infringida. Siendo de esta manera, la defensa del sospechoso, señalado o imputado, se tornará comprometida, pues, al no existir posibilidad de alegar defensas sobre un asunto preciso que se haya determinado, se presentaran los hechos confusos y la tutela de su derecho será embarazosa, limitada y por tanto, arriesgada y expuesta a quedar ilusoria.

En cuanto a la inmotivación de las decisiones judiciales, es pacífica la tendencia de considerar, que esta inmotivación pueda encontrarse reflejada de dos maneras: 1. Cuando se omitan en la decisión judicial pronunciamientos sobre aspectos tratados y requeridos por alguna de las partes, de manera formal, en ejercicio de su derecho constitucional de petición; y 2. Cuando no se expresen en forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo. Tales omisiones en la decisión dictada, constituyen violaciones a los artículos 26 y 49 numeral 1º Constitucionales y 173, 364 (numeral 4º) y 441 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Es decir, que la carencia de motivación que se aprecia de la decisión, evidentemente lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa del ciudadano Á.D.V., por lo que se impone en el presente caso que el recurso de apelación que se interpuso sea declarado Con Lugar y en consecuencia se revoca la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se decretó la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano Á.D.V.R., por la presunta comisión del delito de ACCESO INDEBIDO, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO, FRAUDE y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS previstos y sancionados en los artículos 6, 12, 14 y 16 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A.

Ahora bien, no es esquiva esta Sala frente al hecho cierto de haberse producido operaciones financieras que de alguna manera causan importantes daños económicos a quien funge como víctima en el presente caso, pero no es la medida cautelar dictada, en criterio de quienes suscriben este fallo, proporcionada para los eventos que aparecen demostrados en Actas, por ello se impone a la Sala que se acuerde, en lugar de la medida privativa decretada por la instancia, por considerarla razonable, decretar en su lugar otra medida menos gravosa, en virtud de ello, se aplica medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad contenida en el ordinal 4º del artículo 256: La prohibición de salir sin autorización del país, y de la localidad en la cual reside el ciudadano A.D.V.R.. Así se decide. En consecuencia, se ordena la inmediata libertad del ciudadano A.D.V.R.. Se ordena librar la correspondiente Boleta de Excarcelación.

En cuanto a los demás planteamientos de la apelación planteada, observa la Sala, por cuanto la primera denuncia examinada fue declara Con Lugar, no es menester abordar los otros aspectos del escrito impugnatorio, toda vez que con lo decidido quedó satisfecha la pretensión de la defensa recurrente.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados DAVID TERÁN GUERRA, R.B. y J.J.R.M., en contra del auto proferido por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se decretó la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano Á.D.V.R., por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO, FRAUDE y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS previstos y sancionados en los artículos 6, 12, 14 y 16 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A.

Se decreta la inmediata libertad del ciudadano A.D.V.R., pero se acuerda en lugar de la medida privativa que resultó revocada por esta decisión, medida cautelar sustitutiva de medida preventiva privativa de libertad contenida en el ordinal 4º del artículo 256: La prohibición de salir sin autorización del país, y de la localidad en la cual reside el ciudadano A.D.V.R.. Líbrese Boleta de Excarcelación.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. MARIO POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ, (ponente)

DR. J.G.R. TORRES

EL JUEZ

DR. J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

En esta misma fecha se registró, se publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

Causa Nro.1960

JGQC/JGRT/MPR/ICVI/Tamburini