Decisión nº 0699 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 10 de Agosto de 2006

El 26 de abril de 2006, las representantes legales de ASOCIACION CIVIL DE COMUNICACIÓN Y TELEFONIA INALAMBRICA BASICA, PUBLICA Y MOVIL DEL ESTADO ARAGUA, interpusieron escrito de acción de amparo constitucional, ante el Juzgado Superior en lo Civil (bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay Estado Aragua, contra la presunta injuria constitucional por parte de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, fundamentando su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 19, 21, 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, artículo 11 del Código Orgánico Tributario y 167 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

El 02 de mayo de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil (bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay Estado Aragua, le dio entrada al presente amparo bajo el Nº AC-7817.

El 05 de mayo de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil (bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay Estado Aragua, declinó la competencia al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

El 12 de mayo de 2006, las representantes legales de la contribuyente, mediante diligencia solicitaron que se revoque parcialmente el auto que ordena remitir el expediente a la ciudad de Caracas y por ende sea enviado a este tribunal. En esa misma fecha otorgaron poder apud-acta.

El 16 de mayo de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil (bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay Estado Aragua, revocó parcialmente el auto dictado el 05 de junio de 2006 y declinó la competencia al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

El 16 de mayo de 2006, mediante Oficio Nº 613-06 del 16 de mayo de 2006 emitido por el Juzgado Superior en lo Civil (bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay Estado Aragua, este tribunal recibió acción de amparo constitucional interpuesto por la ASOCIACION CIVIL DE COMUNICACIÓN Y TELEFONIA INALAMBRICA BASICA, PUBLICA Y MOVIL DEL ESTADO ARAGUA.

El 19 de junio de 2006, se le dio entrada a la presente acción de amparo constitucional.

Siendo la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión ò inadmision de la presente acción de amparo constitucional interpuesta, este tribunal pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

II

DE LA COMPETENCIA

Con carácter previo a la admisión de la presente acción de amparo constitucional este tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Observa este tribunal que la presente acción de amparo constitucional se ejerce por amenaza de violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, denunciando ésta como supuesto agraviante la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, por lo cual, ante esa supuesta violación, este tribunal resulta competente para conocer de la presente acción, en virtud de ser el tribunal de primera instancia con competencia afín con la naturaleza de los derecho y garantías constitucionales denunciados como amenazados de violación, y cuya ocurrencia se plantea como realizable en la jurisdicción de este tribunal, donde ha ocurrido la omisión que motiva la solicitud de amparo, todo de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y las sentencias de fecha 1 y 20 de febrero de 2000, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales tienen carácter vinculante.

Observa el juez que la acción de amparo se ejerce conjuntamente con la solicitud de suspensión del pago temporal del impuesto de patente de industria y comercio correspondiente al segundo trimestre del año 2006.

Antes de decidir sobre la solicitud de medida cautelar innominada, el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar la medida cautelar cuando esta es ejercida conjuntamente la acción de amparo constitucional, todo a los efectos de los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:

Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio. El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de renovación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación. A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.

Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir sobre la admisión de la acción de amparo constitucional y la solicitud de medida cautelar innominada planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, y a los antecedentes analizados, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva sobre el amparo constitucional solicitado, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.

En razón de lo expuesto y conforme a la doctrina establecida en los precedentes fallos supra citados que este tribunal considera aplicable al presente caso, se declara competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional, y de seguidas pasa a pronunciarse sobre su admisibilidad y la petición de medida cautelar solicitada, previo a las siguientes consideraciones. Así se declara.

III

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Afirma el recurrente que la administración tributaria le aplicó un impuesto del uno (1) por mil (1.000) sobre sus ingresos brutos, por concepto de impuestos sobre la actividad económica de industria y comercio y servicios o de índole similar. La alcaldía cuantifica la base imponible sobre la facturación total.

Sobre el particular, expresan las recurrentes que la administración tributaria no aplicó la alícuota correcta: “…cuando lo que debería ser, es la aplicación de una tasa impositiva sobre el porcentaje o convenios suscritos entre los integrantes de nuestra representada, con las empresas DIGITEL, MOVISTAR, MOVILNET Y CANTV... que esto si es el hecho imponible sobre el cual debe pecharse a los asociados, de conformidad con el Artículo 1.264 del Código Civil, esto es: LAS OBLIGACIONES DEBEN SER CUMPLIDAS EXACTAMENTE COMO HAN SIDO CONTRAIDAS; Y LO QUE ES PEOR AL PECHARSE DE LA FORMA COMO LO ESTA HACIENDO LA ALCALDÍA, SE ESTA INCURRIENDO EN LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, COMO ES LA DOBLE TRIBUTACIÓN.-...”

El accionante señala, con fundamento a la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio o de Índole Similar año XXI (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 11 numeral 8, que los fundamentos esbozados en la ordenanza establecen un hecho imponible sobre un ingreso bruto no real, la desigualdad o discriminación en virtud a que se protege a las estaciones de gasolina y no a ellos, así como también se evidencia la doble tributación.

Afirman las recurrentes que tal hecho constituye una trasgresión constitucional, en virtud a la desigualdad por la doble imposición, “...que las estaciones de gasolina solamente lo (sic) pechan por el margen de comercialización establecido en el convenio firmado por el Ministerio de Energías y Minas, esto es la aplicación de un solo hecho imponible mientras que en el caso del recurrente es doble...”

Por otra parte, el accionante fundamenta su solicitud de amparo con base a los artículos 7, 19, 21 112, 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, artículo 11 del Código Orgánico Tributario y 167 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indicando que la pretensión de la acción de amparo esta orientada a la suspensión de pago temporal correspondiente al segundo trimestre del año 2006 por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio, servicio o de índole similar, hasta tanto no sea restablecida la situación jurídica infringida referida a la doble tributación y desigualdad existente para los integrantes de la asociación.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez emitido el pronunciamiento previo de este tribunal sobre la competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, resulta necesario revisar los supuestos de admisibilidad de la acción incoada; y en tal sentido observa:

La parte actora solicitó, como fundamento de la pretensión de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 7, 19, 21 112, 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, artículo 11 del Código Orgánico Tributario y 167 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, protección constitucional, frente a la presunta amenaza de violación de injuria constitucional por pretender la administración tributaria municipal cobrar una alícuota de uno (1) por mil (1.000) sobre sus ingresos brutos y no la aplicación de una tasa impositiva sobre el porcentaje o convenio suscrito entre los integrantes de la asociación y las empresas DIGITEL, MOVISTAR, MOVILNET Y CANTV.

A tal efecto, las recurrentes alegan la presunta transgresión de injuria constitucional por la presunta desigualdad por la doble imposición por la aplicación de dos hechos imponibles, por cuanto, la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, pecha a las estaciones de Gasolina solamente por el margen de comercialización, tal y como lo establece el convenio firmado por el Ministerio de Energías y Minas, con la aplicación de un solo hecho imponible, mientras que al accionante se le aplica el impuesto sobre los ingresos brutos, es decir, sobre la facturación total.

Ahora bien, ha sido jurisprudencia reiterada de la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en cuanto a la interposición de una demanda de amparo contra sentencia o procedimientos judiciales, necesariamente el tribunal tiene el deber proceder a la verificación de la existencia o no de un mecanismo eficaz de defensa o de impugnación contra la decisión o acto procesal que se ataca, más aun cuando se trata de velar por el resguardo de los derechos y garantías fundamentales que la vigente Constitución impone a todos los jueces de la República en su loable misión de impartir justicia, de lo cual se concluye que el amparo constituye un mecanismo adicional en la defensa de tales derechos y garantías.

Advierte este tribunal, que el accionante en su escrito de amparo hace referencia general los artículos de la constitución vigente supuestamente violados, sin argumentar la presunta violación de la normativa constitucional específica, y sin proponer argumentos que demuestren tal violación, centrando su fundamentación en la presunta violación del artículo 11 del Código Orgánico Tributario por considerar que se le esta cobrando un tributo doblemente.

Una vez revisado el escrito contentivo de la pretensión de tutela constitucional, se evidencia que el accionante de amparo no justificó, mediante razones suficientes y verdaderas, la escogencia del amparo entre los mecanismos ordinarios u extraordinarios de impugnación; tal justificación, constituye una carga procesal que el recurrente debe cumplir. Es por ello que, en ese sentido, la Sala Constitucional estableció la posibilidad de que el supuesto agraviado utilice otros procedimientos ordinarios para resolver la controversia:

En este contexto es menester indicar que la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador

(s.S.C. n° 939/00, del 09.08, caso: S.M. C.A. Subrayado y negrillas añadidos).(Subrayado de la Sala).

La doctrina ha señalado que la acción de amparo constitucional es un remedio para proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, indicando la mayoría de las legislaciones, que se trata de un procedimiento breve, sumario y eficaz, que se da en la medida de la inexistencia de otros medios ordinarios que pueden restablecer la lesión sufrida, ya que el amparo es considerado como un medio de impugnación extraordinario contra actos u omisiones que lesionen o amenacen con lesionar derechos fundamentales, con el fin de remover los obstáculos que impiden el libre y pacífico derecho constitucional.

A mayor abundamiento, la jurisprudencia en reiteradas oportunidades, y más específicamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación con la naturaleza de la acción de amparo constitucional, ha señalado que esta es una acción de carácter extraordinaria, cuya procedencia esta limitada solo a los casos en los que sean violados los solicitantes de manera directa e inmediata y flagrante de los derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo reestablecimiento no existen vías procésales ordinarias eficaces, idóneas y operantes. (Sentencia Nº 80 del 09 de marzo de 2000, caso: G.E.Q.C.)

Por otra parte, considera el tribunal oportuno transcribir el contenido del artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

.

En sintonía con lo establecido en el artículo 6 numeral 5 el juez considera conveniente transcribir extractos del expediente Nº 04-2635 del 20 de enero de 2006 Caso: Procurador General del Estado Yaracuy, S.R.P., contra la decisión del 06 de agosto de 2004, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la misma Circunscripción Judicial, mediante la cual expresó sobre los mecanismos extraordinarios de impugnación lo siguiente:

...De modo pues que, a juicio de esta Sala, si la decisión es susceptible de impugnación mediante el recurso extraordinario de casación, su falta de ejercicio configura, en principio, la causal de inadmisibilidad que establece el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, salvo que el querellante ponga en evidencia razones suficientes y valederas que justifiquen realmente la admisión del amparo respecto de una sentencia susceptible de que sea recurrida en casación.

La violación o amenaza de violación de derechos fundamentales, el urgente restablecimiento de la situación jurídica infringida, la eventual irreparabilidad del daño y la circunstancial inidoneidad e ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) en un caso concreto, son circunstancias determinantes de la admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo.

Corresponde entonces al supuesto agraviado la puesta en evidencia, en el escrito continente de su demanda, de tales circunstancias, de lo cual dependerá, en gran medida, el éxito de su pretensión.

La escogencia, por parte del querellante, entre la demanda de amparo y las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) es la excepción, no la regla, y es posible sólo cuando las circunstancias a que se hizo referencia supra así lo ameriten, para lo cual, se insiste, es necesario que el agraviado las ponga en evidencia ante el Juez, quien, en definitiva, las ponderará en cada caso...

(Sic. s. S.C. n° 369 del 24.02.03. Resaltado añadido).

Por otra parte, la Sentencia N° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso Parabólicas Service´s Maracay, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., amplía la interpretación del numeral 5 del artículo 6 supra transcrito en los siguientes términos:

…En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no se inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnica integrativas de que dispone el interprete…

. (Subrayado por el juez)

En el caso bajo análisis, como consecuencia de la decisión de nuestro M.T. y el criterio del juez, se aprecia que la presente acción está incursa en las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la citada Ley, en virtud de que se desprende del escrito, que el accionante en evidencia pudo ejercer el recurso de nulidad en la vía ordinaria por aplicación indebida de las normas del Código Orgánico Tributario.

Por otra parte, ha sido criterio reiterado de este tribunal, que quien considere que ha sido lesionado en sus intereses legítimos y derechos subjetivos tiene la posibilidad de utilizar los recursos ordinarios o de los medios judiciales preexistentes establecido en las leyes orgánicas, por ejemplo el recurso de nulidad (recurso contencioso tributario) contra el acto administrativo que se impugna; este recurso de nulidad es un mecanismo ordinario de impugnación idónea y disponible, por lo que considera este juzgador que la argumentación que esgrimió el accionante como justificación de la solicitud, no constituye, en el presente caso, razón suficiente y valedera de su escogencia; todo ello, permite el encuadramiento de la pretensión de tutela constitucional en la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y, por ser un caso similar a los casos antes identificados decididos por la Sala Constitucional, en consecuencia este tribunal declarar la acción de amparo inadmisible. Así se decide.

V

DECISION

En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, declara INADMISIBLE, la acción de amparo constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley de A.s.d. y Garantías Constitucionales, interpuesta por las ciudadanas Glendalina Díaz Beghe y C.V.M.P., actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la ASOCIACION CIVIL DE COMUNICACIÓN Y TELEFONIA INALAMBRICA BASICA, PUBLICA Y MOVIL DEL ESTADO ARAGUA, asistidas por los ciudadanos M.P.C., Á.P.C. y E.P.C., contra la presunta violación de injuria constitucional por parte de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, fundamentando su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 19, 21 112, 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, artículo 11 del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 167.

Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua y Contralor General de la República con copia certificada; al ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua) y mediante boleta de notificación a las ciudadanas Glendalina Díaz Beghe y C.V.M.P.. Líbrense la boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, en Valencia, a los diez (10) días del mes de agosto de del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

Exp. Nº 0858

JAYG/dhtm/mg