Decisión nº 2057 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Julio de 2013

Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario
Ponente:Bertha Ollarves
Número de Expediente:AF45-U-1997-000023(1057)
Fecha de Resolución:30 de Julio de 2013
Emisor:Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
RESUMEN

Se declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil sociedad "TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.", en tal sentido se revoca la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) No. 337, de fecha 16 de junio de1997, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, mediante la cual se formula reparo por Doscientos Veintitrés Millones Trecientos Veintiún Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 223.321.167,69) (hoy Bs. F. 223.321,17), por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio del ejercicio fiscal 1996. La presente decisión tiene apelación en razón de su cuantía. Se condena en costas del 1% del valor de cuantía al Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, por haber quedado totalmente vencido.

 
CONTENIDO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AF45-U-1997-000023 Sentencia No. 2057

Antiguo: 1997-1057

“Vistos” con Informes de la recurrente únicamente.

Se inició el presente juicio en virtud del Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por ante el Juzgado Superior Primero (distribuidor) de lo Contencioso Tributario, en fecha 25 de julio de 1997, por los Abogados RODOLFO PLAZ ABREU, LEONARDO PALACIO MÁRQUEZ y ALEJANDRO RAMIERZ VEAN DER VELDE, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos.12.870, 22.646 y 48.453, respectivamente, actuando en nuestro carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.” inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 60, Tomo 121-A Sgdo, de fecha 24 de marzo de 1992, representación que se evidencia de poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 28 de noviembre de 1996, bajo el No. 60, Tomo 144 de los libros de Autenticación llevados por esa Notaría, Contra: los Actos Administrativos contenido en la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) No. 337, de fecha 16 de junio de 1997, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, mediante la cual se formula reparo por Doscientos Veintitrés Millones Trescientos Veintiún Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 223.321.167,69) (hoy Bs. F. 223.321,17), por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio del ejercicio fiscal 1996.

I

ANTECEDENTES

El presente Recurso fue interpuesto por ante el Servicio al Juzgado Superior Primero (distribuidor) de lo Contencioso Tributario, en fecha 25 de julio de 1997, constante de setenta y cinco (75) folios útiles y tres (03) anexo.

Este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AF45-U-1997-000023 Antiguo 1057, y se ordenaron las notificaciones de Ley, en fecha 30 de julio de 1997.

Por auto de fecha 11 de mayo de 1998, fue admitido el presente Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 07 de agosto de 1998, vencido el lapso probatorio se fijó el décimo quinto día para que tenga lugar el acto de informes.

En fecha 29 de septiembre de 1998, siendo la oportunidad procesal para que tenga lugar el acto de informe el apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de informes constante de treinta y siete (37) folios útiles.

Por auto de fecha 30 de septiembre de 1998, el Tribunal dice “Visto” y no se abre el lapso para observación de los informes y se inicia el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1.-De la recurrente

A los fines e ilustrar sus pretensiones el apoderado Judicial de la Recurrente explanas sus pretensiones en los siguientes términos:

IV

INAPLICABILIDAD DEL ARTICULO 167 DE LA ORDENANZA SOBRE TRIBUTACION DEL MUNICIPIO BOLIVAR DEL ESTADO ANZOATEGUI.

Establece el artículo 167 de la Ley de la Ordenanza Sobre Tributación del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, la obligación de pagar el monto de lo adeudado y acompañarlo con certificado de solvencia municipal, a los fines de interponer cualquier recurso o solicitud contra los actos de la Administración Tributaria.

Omissis

Cuando un funcionario público se encuentra frente a un acto, actuación o norma atentatoria o conculcatorios de un derecho constitucional, no está obligado a ejecutarlo o a aplicarla, dependiendo del caso, sino por lo contrario, la aplicación de la misma implicaría para éste la incursión en supuestos de responsabilidad.

En consecuencia, con base en el artículo 46 de la Constitución de la República, y vista la inconstitucionalidad del artículo 167de la referida Ordenanza sobre Tributación de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, según el cual nuestra representada debe cancelar las planillas de liquidación y presentar solvencia de Patente de Industria y Comercio a efectos de impugnar actos administrativos de efectos particulares y que afecten de alguna manera sus derechos subjetivos, los órganos administrativos e efectos particulares y que afecten de alguna manera sus derechos subjetivos, os órganos administrativos se encuentran en la obligación de desaplicar las referida norma en el caso concreto de nuestra representada

Así mismo, la Administración Municipal debe aplicar con preeminencia al artículo 167 de la referida Ordenanza, la norma contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En efecto, el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal expresa que sus normas se aplican en forma preferente a las Ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.

En tal sentido, en ningún de los extremos de la mencionada Ley Orgánica se prescribe la posibilidad para los Municipios de exigir el previo pago o afianzamiento de los montos de los actos administrativos de contenido tributario de los cuales se formula reparo o se impone multa a los particulares.

Así las cosas, al gozar los Municipios de otras prerrogativas que las previstas por el Fisco Nacional, y visto por una parte que el Fisco Nacional no goza de las prerrogativas conocida como Solve et Repete, y por otro que la Ley Orgánica de Régimen Municipal no establece en algunas de sus disposiciones salvedad al efecto que permita fundamentar el goce de la mencionada prerrogativa por parte de los Municipios, todo norma de una Ordenanza u otro acto municipal que pretenda aplicar el principio en comento se encuentra viciada de nulidad por infracción de la Ley.

Por tanto, en base a lo anteriormente expuesto solicitamos respetuosamente de esta autoridad administrativa desaplique el artículo 167 de la Ordenanza sobre Tributación del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, y consecuentemente considere innecesario tanto el pago así como la presentación de la correspondiente solvencia, a los efectos de la impugnación de la Resolución No.337 aquí recurrida, y en virtud de ello declare admisible el presente Recurso Contencioso Tributario.

V

AUSENCIA DEL DEBIDO PROCEDIMENTO

De las normas transcritas puede observarse que le lapso que la Administración Tributaria obligatoriamente debe conceder al contribuyente para formular los descargos correspondientes, debe comenzar a contarse, necesariamente, a partir del vencimiento de la oportunidad que tenía ese contribuyente para proceder a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante. Esto significa, que el lapso de veinticinco (25) días hábiles para formular los respectivos descargos no pueden comenzar a contarse a partir de la notificación del Acto de determinación fiscal a que se refiere el artículo 144 ejusdem, sino a partir del vencimiento de los quince (15) días hábiles que tiene el contribuyentes para allanarse al reparo formulado por la Administración Tributaria, los cuales sí comienzan a contarse a partir del momento de la notificación de dicha Acta Fiscal.

Omissis

En efecto el Acta de Fiscalización que sirve de fundamento a la Resolución aquí recurrida fue levantada y notificada a nuestra representada en fecha 21 de mayo de 1997, por lo que de haberse tenido hasta el 11 de junio de 1997 (quince días hábiles siguientes a su notificación) para “allanarse” al reparo formulado y pagar el impuesto resultante, y hasta el 16 de julio de 1997 (veinticinco días hábiles siguientes a la finalización del lapso anterior) para formular los descargos que hubiese considerado pertinentes. Sin embargo, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui emitió la Resolución (Culminatoria de Sumario) No. 337, en fecha 17 de junio de 1997, esto es diecinueve (19) días hábiles después de levantada la respectiva Acta Fiscal, siendo que para tal fecha no había concluido el lapso para que nuestra representada formulara los respectivos descargos.

Lo anterior, vicia de nulidad Absoluta la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, por prescindencia del procediendo legalmente previsto para la formulación de los actos administrativos de contenido tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en concordancia con lo previsto en los artículos 1452 y siguientes del Código Orgánico Tributario Así solicitamos sea formalmente declarado por este órgano jurisdiccional.

VI

IMCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO

Todo funcionario perteneciente a la Administración Pública en general debe ser nombrado como tal por el órgano público al cual pertenece, de esta forma se le da legitimidad y legitimación a su actuación dentro del ejercicio de las diversas funciones administrativas, como representante de la antes mencionada administración, por lo que la actividad desarrollada por éste se hace en nombre y representación de aquella.

Omissis

A tales efectos, es necesario que el Alcalde, titular natural de las referidas competencias, expresamente delegue su ejercicio en determinados funcionarios mediante el nombramiento que realice a tales efectos. Por otra parte, la delegación de atribuciones no se presume, y sólo procede mediante expreso debidamente publicado en la Gaceta Municipal, afirmación esta que se deriva de aquel principio de derecho según el cual la capacidad en el Derecho Privado se presume mientras que la competencia en el Derecho Público debe probarse

Omissis.

En el presente caso, el ciudadano Rafael Hernández, quien suscribe la Resolución N-337, ejerció competencia exclusivas del Alcalde del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, por cuanto si bien es cierto que la referida Ordenanza faculta a la Dirección de Administración Tributaria para ejercer las funciones de fiscalización e investigación, se requiere delegación emanada del Alcalde para el ejercicio de tales competencias en el referido Municipio.

Además en caso de actuar por delegación, las personas actuantes han debido hacerlo constar en el (sic) texto de la Resolución impugnada, tal como lo prevé el ordinal del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Omissis.

Por las razones mencionadas, al no constatar en autos prueba alguna que determine ni la cualidad de funcionario público del ciudadano Rafael Hernández, no la competencia de mismo el acto administrativo por é suscrito se encuentra viciado de nulidad, pues no ha sido levantado por un funcionario público con competencia en la materia, por lo que respetuosamente solicitamos a este Tribunal declare la nulidad de la referida Resolución impugnada en base a lo dispuesto en los artículos 119 de la Constitución, 18, ordinal 7 y 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado al dispositivo contenido en el artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

VII

LA INVASÍON DE LA ESFERA COMPETENCIAL DEL PODER NACIONAL COMO VICIO EN EL OBJETO DEL ACTO RECURRIDO

En el supuesto de nuestra representada, l acto administrativo contenido en la Resolución No. 337 aquí recurrida, toma como referencia fáctica para el cálculo del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio presuntamente causado, las actividades clasificadas bajo los códigos de cuenta de nuestra representada que se identifican a continuación:

510010 acceso al cliente

515001 tiempo en el aire

515010 tiempo en el aire no facturado

540010 activación línea clientes

570010 servicios especiales

Así las cosas, la referida municipalidad toma como base para el cálculo del impuesto la realización por parte de Telecomunicaciones Movilnet, C.A, de tales actividades como hecho generador de la obligación impositiva local, al considerarla como actividades comerciales propias desarrolladas por la empresa en los perímetros del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui.

No obstante, la Municipalidad referida clasifica a dicha actividades bajo el código de actividad No. 72103. El cual corresponde al sub-código Servicios telefónicos, por cables, repetidos celulares o por cualquier medio, las cuales pertenecen al clasificador 7200 (comunicaciones).

Ahora bien, la licitud del referido hecho imponible debe ser cuestionada en el presente caso, pues la Administración Tributaria Local pretende la ejecución de un acto administrativo de carácter tributario cuyo contenido el ilegal al gravar materias que están reservadas al Poder Nacional.

VIII

SOLICITUD DE CONDENATORIA EN COSTAS CONTRA EL FISCO MUNICIPAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código Orgánico Tributario, solicitamos expresamente ante este Tribunal la condenatoria en costas procesales al Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, por no existir motivos racionales que justifiquen la actuación ilegal de ese Municipio al pretender imponer a nuestra representada un Ajuste Complementario por Bs. 223.321.167,69 y, de este modo, pretende gravar con la Patente de Industria y Comercio la actividad económica de explotación de las telecomunicaciones, cuyo gravamen se encuentra constitucionalmente reservado al Poder Nacional, no dejando otra vía a TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., para solucionar los perjuicios causados por la Resolución No. 337 de fecha 17 de junio de 1997, que sostener el presente proceso judicial. ”

I

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia de autos, en los términos que anteceden, es Juzgado Superior estima que ha quedado circunscrita, en conocer y decidir acerca si existe invasión del Municipio en la competencia del Poder Nacional, al gravar con la patente de industria y comercio, las actividades de telecomunicaciones.

Al respecto este Juzgadora observa que la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) No. 337, de fecha 16 de junio de1997, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio del ejercicio fiscal 1996, por servicios telefónicos, por cables, repetidos celulares o por cualquier medio, las cuales pertenecen al clasificador (comunicaciones).

A tal efecto paso entonces, a analizar el dispositivo normativo en que se fundamenta la Resolución impugnada, a fin de verificar si existe la violación denunciada.

En tal sentido, se observa de la Resolución Impugnada en el folio (64) del expediente judicial en el cuadro señalado que sirvieron de caculo del impuesto definitivo del ejercicio 96 que se encuentran dispuestos los códigos No. 510010 acceso al cliente, No. 515001 tiempo en el aire, No. 515010 tiempo en el aire no facturado, No. 540010 activación línea clientes, No. 570010 servicios especiales, elementos esto que denotan la clasificación comunicacional además de las ventas al mayor y del que si son propias del Impuesto municipal.

En tal sentido quien aquí decide observa, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución de 1961, vigente a la fecha de establecerse el impuesto reseñado ut supra, los Municipios tendrán dentro de sus ingresos los derivados de “las patentes sobre industria, comercio y vehículos,...” de lo cual se evidencia que los Municipios pueden gravar a través de una Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, las actividades económicas o industriales desarrolladas por cualquier persona dentro de su jurisdicción, no obstante ello, siendo como es, una exacción que grava la realización de actividades comerciales lucrativas, la sola percepción de ingresos en el territorio municipal no es suficiente para que nazca la obligación de pagar el impuesto, por cuanto que, tales ingresos deben ser el resultado del ejercicio de una actividad lucrativa vinculada con la materia gravable.

En el caso de autos la materia gravada son las telecomunicaciones y dispone la Constitución de 1961 aplicable rationae temporis de la ocurrencia del acto impugnado, en su artículo 136 ordinales 22º y 24º los cuales establecían entre las competencias del Poder Nacional lo siguiente:

“Artículo 136. Es de la competencia del Poder Nacional:

...omissis...

22º El correo y las telecomunicaciones;

...omissis...

24º La legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; la legislación civil, ...omissis... y la relativa a todas las materias de la competencia Nacional; ...omissis...”

Así las cosas, estimo prudente pronunciarme sobre la autonomía municipal.

Acerca de este particular, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en la decisión Nº 670 dictada el 6 de julio de 2000, reiteró el criterio establecido por la entonces, Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia del 13 de noviembre de 1989, caso Herberto Contreras Cuenca, donde señaló lo siguiente:

“La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de "leyes locales" a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinase a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a la leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho."

En consecuencia, la Sala Constitucional decidió que “en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que alude la transcripción parcial supra, siendo los mismos, aquellos que se deriven de las competencias que en materia tributaria ostentan las otras personas político territoriales que conforman el modelo federal del Estado Venezolano.”

El ejercicio de la autonomía municipal no constituye una forma de gobierno absoluto, sino por el contrario, está sujeto a limitaciones explícitas o directas, emanadas de la Constitución y de las Leyes que la ejecutan, tales como las limitaciones constitucionales contenidas en el artículo 18, aplicable por disposición del artículo 34 eiusdem que a la letra dicen:

“Artículo 18. Los Estados no podrán:

1º crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes extranjeros o nacionales o sobre las demás materias rentísticas de la competencia Nacional o Municipal;...omissis...

Artículo 34. Los Municipios estarán sujetos a las limitaciones establecidas en el Artículo 18 de esta Constitución y no podrán gravar los productos de la agricultura, la cría y la pesquería de animales comestibles, con otros impuestos que los ordinarios sobre detales de comercio.”

Conforme a las normas transcritas y al criterio jurisprudencial citado, se evidencia que los Municipios gozan de una potestad tributaria Constitucional que se encuentra limitada y debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y en las leyes. Por ello, la creación y aplicación, mediante la Ordenanza Municipal del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, Servicio e Índole Similar, dentro de sus clasificaciones no debe estar dispuesto dictada renglones propios de la telecomunicación como ya loes hemos señalado, pues ello representa una invasión a la competencia del Poder Legislativo Nacional.

Ahora bien, siendo como ha sido que es inaplicación aquello que tiene que ver con los renglones clasificatorios comunicacionales de los cuales se denote que la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) No. 337, de fecha 16 de junio de1997, toda vez que estos renglones propios de la comunicación hace inaplicable la Resolución. Y ASÍ SE DECLARA.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo recurrido y de su correlativa Planilla de Liquidación, resulta inoficioso conocer y decidir acerca de los otros asuntos planteados en la controversia. Y ASÍ SE DECLARA.

IV

DECISION

En base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil sociedad “TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.”, en tal sentido se revoca la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) No. 337, de fecha 16 de junio de1997, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, mediante la cual se formula reparo por Doscientos Veintitrés Millones Trecientos Veintiún Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 223.321.167,69) (hoy Bs. F. 223.321,17), por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio del ejercicio fiscal 1996.

La presente decisión tiene apelación en razón de su cuantía.

Se condena en costas del 1% del valor de cuantía al Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, por haber quedado totalmente vencido.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce y diez de la tarde (12:10 PM) a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA TITULAR

Abg. ANAMAR HERRERA G

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:30 p.m.

LA SECRETARIA TITULAR

Abg. ANAMAR HERRERA

Asunto AP41-U-1997-000023

Asunto Antiguo: 1057

BEO/AH/betz