Decisión nº 2050 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Julio de 2013

203º y 154º

Asunto AP41-U-2008-000061 Sentencia No. 2050

Vistos

los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos, por los ciudadanos G.R.S., E.P.O. e I.G.P., abogados en ejercicio, domiciliado en Caracas, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.176.590, 4.349.345 y 6.913.714, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 8.933, 14.829 y 35.266, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil TELCEL, C.A. R.I.F: No. J-00343994-0, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 7 de mayo de 1991, bajo el No. 16, tomo 67-A-Sgdo, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2931 de fecha 17 de diciembre de 2007, emitida por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que impuso la cantidad de SIETE MIL DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.019.719.439,85), equivalentes a SIETE MILLONES DIECINUEVE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 7.019.719,44), por concepto de impuestos durante los ejercicios fiscales del 01/11/1997 al 31/10/1998; 01/11/1998 al 31/10/1999 y 11/11/1999 al 31/10/2000, en materia de Impuesto Sobre la Renta.

En representación del Fisco Nacional, actúa el ciudadano L.A.M., titular de la Cédula de Identidad No. 12.912.048, Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 95.867, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 31 de Enero de 2008 y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 8 de Febrero de 2008 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2008-000061.

En fecha 28 de julio de 2008, el apoderado de la contribuyente consignó escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario constante de cuarenta y dos (42) folios útiles

En fecha 24 de Septiembre de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 8 de Octubre de 2008, compareció el ciudadano L.M. en su carácter de Representante Judicial de la República y consignó escrito de promoción de pruebas constante de trece (13) folios útiles y anexo contentivo de cuatro carpetas. En fecha 13 de Octubre de 2008, compareció el apoderado de la contribuyente y consigno escrito de promoción de pruebas constante de cuatro (04) folios útiles. En fecha 4 de noviembre de 2008, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria, en la cual admite las pruebas por cuanto no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, dejando su apreciación a la definitiva dejando constancia que en virtud de sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativo no se considera medio probatorio al Merito Favorable de Autos.

En fecha 9 de enero de 2009, este Tribunal deja constancia que ambas partes comparecieron a consignar sus respectivos escritos de informes. En fecha 22 de enero de 2009, este Tribunal dijo “Vistos” y se dio inicio al lapso para dictar Sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los recurrentes en su escrito recursivo, manifestaron en resumen, lo siguiente:

1. Rebajas por inversión. Cosa juzgada

   Que en cuanto a las rebajas por inversión declaradas como no procedentes por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos por ser rebajas procedentes, por estar amparados los actos que dieron nacimiento a dichas rebajas por cosa juzgada atribuida a las sentencia No. 543, de fecha 11 de agosto de 1999, No. 668 de fecha 18 de octubre de 2002, ambas dictadas por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y No. 01896 de fecha 21 de noviembre de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

   Que la Resolución incurre en grotesca extralimitación de los confines de la presunción de legitimidad y veracidad de los actos administrativos, cuando pretende oponer a la fuerza de cosa juzgada de todas las decisiones referentes a las rebajas por inversión, los supuestos efectos de presunción de legalidad y veracidad de la Resolución.

   Solicitó que fuese declarada la nulidad parcial de la resolución, por lo que respecta al rechazo de la rebaja por inversión por el monto de Bs. 5.684.573.409,00.

2. Impuestos retenidos y no compensados. Desconocimiento de efecto suspensivo de recurso judicial

   En relación a este punto reiteró la extralimitación de la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos. Que en virtud de la reedición de reparos relativos a rebajas por inversión, anticipos de impuestos pagados que habían sido trasladados como excedentes no compensados por aplicación preferente de rebajas, fueron consiguientemente reparados por la Administración, sin por ello haber reconocido su aplicación a los ejercicios en que fueron solicitadas las rebajas rechazadas. Reitero su derecho a descontar esos anticipos de impuesto por los montos de Bs. 3.370.043.086,00 y Bs. 1.415.054.152,00.

3. Solicitud de A.C.

   De conformidad con los artículo 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicitaron que fuese acordado el a.c. que otorgue protección directa, inmediata y efectiva, mientras dure el proceso.

   C.- Antecedentes Administrativo

   Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2931 de fecha 17 de diciembre de 2007, emitida por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del SENIAT

   D.-De las Pruebas

   En la oportunidad procesal para la promoción de pruebas ambas partes comparecieron y consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas.

   En esta oportunidad el representante del Fisco Nacional promovió:

   Capitulo I El Merito Favorable de los Autos.

   Capitulo II Instrumentales.

   - P.A.N.. GRTICE-RC-DF-0319/2002 de fecha 1 de Julio de 2002 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   -Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0319/2002-21 de fecha 6 de Junio de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   -Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2004-032 de fecha 31 de marzo de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   -Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2931 de fecha 17 de diciembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   En esta oportunidad los representantes de la contribuyente igualmente consignaron sus respectivo escrito de promoción de pruebas en el cual promovieron el merito favorable de los autos y pruebas documentales.

   E.- De los Informes

   -Informe del Fisco:

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció el ciudadano L.A.M., en Representación del Fisco Nacional, en este acto consignó informes constantes de quince (15) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

   Opinión del Fisco Nacional:

   Solicito como punto previo que fuesen declarados firmes los reparos efectuados por la Administración Tributaria que no fueron impugnados por la contribuyente, referente a la deducción de Gasto, por un monto de Bs. 5.141.86.101,52 y los Gastos no deducibles por falta de comprobación y por falta de comprobación satisfactoria, por un monto total de Bs. 1.905.797,04

   • Impuestos retenidos y no compensados. Desconocimiento del efecto suspensivo del recurso judicial

   Al respecto manifestó el Representante de la República que, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de noviembre de 1997 al 31 de octubre de 1998, la contribuyente en su condición de agente de retención, efectuó pagos por concepto de honorarios profesionales por la cantidad de Bs. 2.000.000,00, que cargo a la cuenta de gastos No. 618130, a la cual se le practico la retención del impuesto por Bs. 40.000,00 que se evidenció que la contribuyente aplicó el porcentaje de retención de dos por ciento (2%), según lo establecido en el artículo 9 numeral 11 del Decreto 1.808, de fecha 23 de abril de 1997, siendo aplicable para este caso el numeral 2 del mencionado artículo, el cual establece la aplicación del Cinco por ciento (5%), lo que generó una diferencia de impuesto no retenido por Bs. 60.000,00.

   Que igualmente se desprende que para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de noviembre de 1998 al 31 de octubre de 1999, la contribuyente en su condición de agente de retención, efectuó pagos por concepto de servicios de mantenimiento y adquisición de software por la cantidad Bs. 12.569.485,66 la cual se cargó a la cuenta No. 658140, denominada mantenimiento a la cual le efectuó la retención del impuesto por la cantidad de Bs. 33.710,96, verificándose que se le aplicó el porcentaje de retención correspondiente, equivalente al dos por ciento (2%), pero solo se le aplicó a una parte de la cantidad total, es decir, al monto de Bs. 1.685.547,96 y no lo aplicó al concepto de adquisición de software, siendo que la norma aplicable contenida en el artículo 16 en su parágrafo segundo del citado decreto, establece que el porcentaje de retención debe aplicársele a la totalidad de lo facturado, razón por la cual se determinó una diferencia de Bs. 217.678,75, que deberá ser enterada al Fisco. Que la contribuyente pretendió desvirtuar los fundamentos del acto recurrido pero no consigno en el expediente, elemento probatorio suficiente que sustente sus dichos y afirmaciones haciendo plena fe la Resolución impugnada en virtud del principio de presunción de legalidad y de veracidad de que gozan los actos administrativos.

   -Informe del recurrente:

   En fecha 9 de Enero de 2009, este Tribunal deja constancia que compareció el ciudadano G.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 8.933 actuando en su carácter de apoderada Judicial de la contribuyente TELCEL C.A., la cual consignó escrito de informes constante de veinticinco (25) folios útiles para tal fin, en el cual se desprende en síntesis los mismos alegatos del escrito recursivo.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   Delimitación de la Controversia

   El thema decidendum se contrae a dilucidar la legalidad de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2931 de fecha 17 de diciembre de 2007, emanada de la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse sobre: (i) Rebajas por inversión. Cosa juzgada y (ii) Impuestos retenidos y no compensados. Desconocimiento de efecto suspensivo de recurso judicial

   Punto Previo

   Se evidencia en el escrito de informes que el representante del Fisco Nacional solicitó como punto previo que fuesen declarados firmes los reparos efectuado por la Administración Tributaria a través de la Resolución objeto de impugnación que no fueron impugnados por la contribuyente TELCEL, C.A. Quien aquí decide evidencia que en el escrito recursivo presentado por los recurrentes de marras, solicitaron la nulidad parcial de la Resolución, no siendo objetados en el presente Recurso: i) El rechazo por las deducciones de gastos por la cantidad de Bs. 5.141.867.101,52 y ii) Los gastos no deducibles por falta de comprobación y por falta de comprobación satisfactoria correspondiente a los ejercicios fiscales:

   1. 1/11/1997 al 31/10/1998- Bs. 159.285.990,84;

   2. 1/11/1998 al 31/10/1999- Bs. 1.403.032.954,60 y

   3. 1/11/1999 al 31/10/2000- Bs. 343.478.098,97. En consecuencia se confirman los reparos formulados por dichos conceptos. Y ASÍ SE DECLARA.

1. Rebajas por inversión. Cosa juzgada

   Que en cuanto a las rebajas por inversión declaradas como no procedentes por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos por ser rebajas procedentes, por estar amparados los actos que dieron nacimiento a dichas rebajas por cosa juzgada atribuida a las sentencia No. 543, de fecha 11 de agosto de 1999, No. 668 de fecha 18 de octubre de 2002, ambas dictadas por el Tribunal Superior Sexto de lo contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y No. 01896 de fecha 21 de noviembre de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

   Que la Resolución incurre en grotesca extralimitación de los confines de la presunción de legitimidad y veracidad de los actos administrativos, cuando pretende oponer a la fuerza de cosa juzgada de todas las decisiones referentes a las rebajas por inversión, los supuestos efectos de presunción de legalidad y veracidad de la Resolución.

   Este Tribunal observa que en relación a este punto, nada hizo referencia la representación del Fisco Nacional.

   Ahora bien, la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

   La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido el M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos:

   1. Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in idem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil;

   2. Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es impugnable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y,

   3. Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

   Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

   Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

   Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

   La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

   También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

   La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide

   .

   La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

   Con relación al planteamiento de la contribuyente, resulta oportuno traer a colación extracto de la Resolución del Sumario Administrativo NO. GCE-SA-R-2004-032 de fecha 31 de Marzo de 2004 (folio 172 de la cuarta pieza del presente expediente) la cual se desprende lo siguiente:

   3.- Rebajas por inversiones no procedentes.

   La contribuyente informa en su Declaración Definitiva de Renta y Pago No. 1100000596529-4, correspondiente al ejercicio fiscal 01/11/1997 al 31/10/1998, como rebajas de impuesto por concepto de inversiones, la cantidad de Bs. 40.871.867.355,00, la cual se encuentra conformada por Bs. 5.684.573.409,00 correspondiente al excedente de rebajas por inversiones no consumidas en el ejercicio inmediatamente anterior y Bs. 35.187.293.946,00, del ejercicio investigado, según Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No GCE-SA-R-2000-084 de fecha 30/06/2000, notificada a la contribuyente en fecha 12/07/2000, levantada para los ejercicios fiscales 01/11/1994 al 31/10/1995, 01/11/1995 al 31/10/1996 y 01/11/1996 al 31/10/1997, se confirmaron reparos por concepto de rebajas de impuesto no procedente por nuevas inversiones por Bs. 3.822.111.228,00, Bs. 5.120.244.983,88 y Bs. 21.489.613.761,93 para los referidos ejercicios respectivamente, resulta en consecuencia improcedente la cantidad de Bs. 5.684.573.409,00 como excedente de rebajas por inversiones no consumidas para el ejercicio fiscal 01/11/1997 al 31/10//1998, siendo procedente la cantidad de Bs. 35.187.293.946,00.

   Tal como se evidencia de la trascripción ut supra la Administración Tributaria señaló que la cantidad de Bs. 5.684.573.409,00 corresponde a los períodos anteriores, es decir, 01/11/1996 al 31/10/1997, también manifestaron que como fueron confirmados según Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No GCE-SA-R-2000-084 de fecha 30 de junio de 2000, los reparos por concepto de rebajas de impuesto no procedente por nuevas inversiones por Bs. 3.822.111.228,00, Bs. 5.120.244.983,88 y Bs. 21.489.613.761,93 para los ejercicios fiscales 01/11/1994 al 31/10/1995, 01/11/1995 al 31/10/1996 y 01/11/1996 al 31/10/1997, que en consecuencia era improcedente la cantidad de Bs. 5.684.573.409,00 como excedente de rebajas por inversiones no consumidas para el ejercicio fiscal 01/11/1997 al 31/10//1998.

   Aunado la anterior, este Tribunal observa que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No GCE-SA-R-2000-084 de fecha 30 de junio de 2000 fue interpuesto Recurso Jerárquico el cual fue declarado parcialmente con lugar generando la Resolución No. GJT/DRAJ/A/2000/679 de fecha 23 de marzo de 2001, de la cual fue interpuesta Recurso Contencioso Tributario y recayó decisión del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario la cual fue apelada y se generó sentencia No. 01896 de fecha 21 de noviembre de 2007 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, de la presente decisión se evidenció lo siguiente:

   …Hechas las anteriores consideraciones, la Sala entrará a examinar si en el caso de autos se verificó la cosa juzgada declarada por el a quo, es decir si existen los tres presupuestos que la caracterizan, entre la sentencia número 543 de fecha 11 de agosto de 1999, y la número 668 de fecha 18 de octubre de 2002, ambas dictadas por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

   Consta en autos (folios 136 al 164 de la pieza 1) la sentencia número 543 de fecha 11 de agosto de 1999 dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada contribuyente, contra la Resolución número HGJT-200-34 de fecha 08 de abril de 1998.

   La anterior resolución tuvo su origen en la número GCE-SA-R-98-088 de fecha 13 de abril de 1998, que culminó el procedimiento de sumario administrativo abierto a la mencionada contribuyente, que determinó tributos por la cantidad de Bs. 38.551.314.918,00, por concepto de impuesto sobre la renta, por el reparo “rechazo de la rebaja por nuevas inversiones” declaradas por TELCEL para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1° de noviembre de 1994 y el 31 de octubre de 1995, 1° de noviembre de 1995 y el 31 de octubre de 1996, y el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1997, por las cantidades de Bs. 3.822.111.228,00, Bs. 5.120.244.983,88 y Bs. 21.489.613.761,93, respectivamente, lo que totaliza la cantidad de Bs. 30.431.969.973,81.

   (…)

   Contra la sentencia No. 543 de fecha 11 de agosto de 1999, apeló la representación del Fisco Nacional, la que fue oída libremente por el a quo, y remitió el expediente a esta Sala. El 4 de mayo de 2000 tuvo lugar el acto de informes y se dijo “Vistos”.

   En diligencia de fecha 20 de julio de 2000, la representación del Fisco Nacional, desistió de la apelación y esta Sala, por decisión número 1.833 de fecha 8 de agosto de 2001, homologó el desistimiento y declaró firme la sentencia recurrida.

   En los antecedentes de la sentencia número 668 de fecha 18 de octubre de 2002, debe la Sala señalar que la Administración Tributaria, mediante P.A.N.. MF-SENIAT-GCE-DF-0103/2000 de fecha 15 de marzo de 2000, autorizó una investigación fiscal a TELCEL, con el siguiente alcance: “…con el objeto de dejar constancia de los hechos determinados en la fiscalización practicada en retenciones y rebajas de impuesto por nuevas inversiones en materia de Impuesto sobre la Renta, en su condición de contribuyente y agente de retención, para los ejercicios fiscales comprendidos del 01-11-94 al 31-10-95; del 01-11-95 al 31-10-96 y del 01-11-96 al 31-10-97, cuyo comienzo consta en el Acta de Requerimiento No. MF-SENIAT-GCE-DF-0103/2000-01 de fecha 16-03-2000…”.

   Esta investigación fiscal concluyó el 14 de abril de 2000 con la notificación del Acta Fiscal No. MH-SENIAT-GCE-DF-0103/2000-13, que fue confirmada por la Resolución No. GCE-SA-R-2000-084 de fecha 30 de junio de 2000, contentiva de los reparos “rebajas de impuesto por nuevas inversiones no procedente” para los ejercicios 1° de noviembre de 1994 al 31 de octubre de 1995, 1° de noviembre de 1995 al 31 de octubre de 1996 y 1° de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1997, por las cantidades de Bs. 3.822.111.228,00, Bs. 5.120.244.983,88 y Bs. 21.489.613.761,93, respectivamente, y los reparos “costos y gastos no deducibles por enterar el impuesto que los grava fuera del plazo reglamentario” por las cantidades de Bs. 729.875.994,70, Bs. 6.410.834.024,36 y Bs. 69.579.075,33, para los mismos ejercicios…”

   …La Resolución No. GCE-SA-R-2000-084 de fecha 30 de junio de 2000, fue impugnada por la contribuyente mediante la interposición del recurso jerárquico, en fecha 11 de agosto de 2000, en el que alegó la violación de la cosa juzgada; la errónea calificación y apreciación del derecho, por desconocer la Administración Tributaria el beneficio fiscal de la rebaja por inversiones, previsto en el artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994; la improcedencia del rechazo a la deducción de los costos y gastos por enterar con retardo el impuesto retenido; la improcedencia de la sanción impuesta; y la errónea apreciación en la interpretación de la base legal para la determinación de los intereses moratorios.

   La Administración Tributaria declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmó los impuestos determinados por Bs. 4.548.374.914,00; Bs. 1.023.796.162,00; y Bs. 13.589.424.210,00, para los ejercicios 1994/1995, 1995/1996 y 1996/1997, respectivamente; y revocó las multas y los intereses moratorios anteriormente señalados.

   Efectuada por esta Sala la comparación entre ambas causas, la relacionada con la sentencia número 543 de fecha 11 de agosto de 1999, declarada firme por esta Sala el 8 de agosto de 2001, y la sentencia número 668 de fecha 18 de octubre de 2002, que es objeto de la presente apelación, ambas dictadas por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, observa esta M.I. lo siguiente:

   1. Las Partes

   En ambas causas las partes son TELCEL (hoy MOVISTAR), y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que se evidencia la identidad en este requisito.

   2. Objeto

   En ambos juicios el objeto es la determinación de la obligación tributaria en materia de impuesto sobre la renta para los ejercicios 1994-1995, 1995-1996 y 1996-1997, por lo que se configura la identidad de objeto.

   3. Causa

   En cuanto a este elemento de la cosa juzgada, observa la Sala que en el juicio referido a la sentencia número 543, la causa es el reparo formulado por la Administración Tributaria para los ejercicios 1994/1995, 1995/1996 y 1996/1997, a la rebaja de impuesto por nuevas inversiones declarada por la contribuyente por las cantidades de Bs. 3.822.111.228,00; Bs. 5.120.244.983,88 y Bs. 21.489.613.761,93.

   En el juicio referente a la sentencia número 668, la causa es igualmente el reparo formulado por la Administración Tributaria para los ejercicios 1994/1995, 1995/1996 y 1996/1997, a la rebaja de impuesto por nuevas inversiones, declarada por la contribuyente por las cantidades de Bs. 3.822.111.228,00; Bs. 5.120.244.983,88 y Bs. 21.489.613.761,93; pero adicionalmente incluye el reparo rechazo de la deducción de costos y gastos por no enterar dentro del lapso correspondiente los impuestos retenidos sobre las cantidades de Bs. 729.875.994,70; Bs. 6.410.834.024,36 y Bs. 69.579.075,53.

   De lo expuesto concluye la Sala que la triple identidad de la cosa juzgada se verificó con respecto de los reparos formulados a la contribuyente por la rebaja de impuesto por nuevas inversiones, por idénticos montos y ejercicios, pero no con respecto al reparo rechazo de gastos y costos por no enterar dentro del lapso correspondiente los impuestos retenidos, ya que estos reparos no fueron formulados en el primer procedimiento de determinación, razón por la cual esta M.I. debe revocar parcialmente la sentencia apelada, declarando la cosa juzgada para el caso de los reparos formulados por rebaja de impuesto por nuevas inversiones, y subsistiendo de la presente apelación los reparo formulados a los costos y gastos por no enterar dentro del lapso correspondiente, los impuestos retenidos. Así se declara…

   .

   Tal como se desprende de la decisión ut supra trascrita las Resoluciones Culminatorias del Sumario No. GCE-SA-R-2000-084 de fecha 30 de junio de 2000, y No. GCE-SA-R-98-088 de fecha 13 de abril de 1998, se observa que ambas se formularon reparos por “rechazo de la rebaja por nuevas inversiones” declaradas por TELCEL para los para los ejercicios 1/11/1994 al 31/10/1995, 1/11/1995 al 31/10/1996 y 1/11/1996 al 31/10/1997, siendo coincidente la materia impositiva como lo es el Impuesto sobre la Renta, los mismos ejercicios fiscales, el contribuyente e igualmente los conceptos objeto del reparo, en dicha decisión fue declarada como Cosa Juzgada en virtud de la triple identidad. En el presente caso bajo análisis se evidencia que la contribuyente se le formuló reparo por la cantidad de Bs. 5.684.573.409,00, correspondiente al excedente de rebajas por inversiones no consumidas en el ejercicio inmediatamente anterior es decir 1/11/1996 al 31/10/1997 de donde la propia resolución manifestó que al ser confirmado los reparos por nuevas inversiones según Resolución Culminatoria Sumario No. GCE-SA-R-2000-084 de fecha 30 de junio de 2000, en consecuencia resultaba improcedente la cantidad de Bs. 5.684.573.409,00. En este orden de ideas tal como se evidencia de la Sentencia trascrita, en la sentencia No. 543 del Tribunal Superior Sexto en lo Contencioso Tributario, fue declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente TELCEL el cual fue confirmado y declarada firme mediante sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en sentencia No. 01833, siendo procedente las rebajas por inversiones correspondientes para los ejercicios 1/11/1994 al 31/10/1995, 1/11/1995 al 31/10/1996 y 1/11/1996 al 31/10/1997, aunado a ello en sentencia No. 01896 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa fue declarada la Cosa Juzgada de las rebajas por inversiones correspondiente para los ejercicios 1/11/1994 al 31/10/1995, 1/11/1995 al 31/10/1996 y 1/11/1996 al 31/10/1997. En virtud de lo anterior resulta procedente las rebajas por inversiones por la cantidad de Bs. 5.684.573.409,00. Y ASÍ SE DECLARA

   • II. Impuestos retenidos y no compensados. Desconocimiento de efecto suspensivo de recurso judicial

   En relación a este punto señaló que en virtud de la reedición de reparos relativos a rebajas por inversión, anticipos de impuestos pagados que habían sido trasladados como excedentes no compensados por aplicación preferente de rebajas, fueron consiguientemente reparados por la Administración, sin por ello haber reconocido su aplicación a los ejercicios en que fueron solicitadas las rebajas rechazadas. Reitero su derecho a descontar esos anticipos de impuesto por los montos de Bs. 3.370.043.086,00 y Bs. 1.415.054.152,00.

   Al respecto resulta oportuno citar extracto de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007-2931 de fecha 17 de Diciembre de 2007, la cual dispone:

   …4. Impuestos pagados en ejercicios anteriores no compensados no procedente.

   Sostiene por otra parte el acto recurrido que de la revisión efectuada a las planillas de declaración definitiva de rentas y pago No. 1100000506529-4 y No. 1100000596528-6 correspondientes a los ejercicios fiscales 01/11/1997 al 31/10/1998 y 01/11/1998 al 31/10/1999, se observa que la contribuyente informa como rebajas por concepto de impuesto pagado en ejercicios anteriores, no compensado las cantidades de Bs. 3.370.043.086,00 y Bs. 1.415.054.152,00 respectivamente, sin embargo de la determinación fiscal correspondiente al ejercicio fiscal 01/11/1995 al 31/10/1996, contenida en la resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2002-018 de fecha 14/07/2002, notificada a la contribuyente en fecha 26/06/2002, fue admitida como rebajas por conceptos de impuestos retenidos la cantidad de Bs. 3.370.043.086,00 la cual provienen de los ejercicios fiscales 01/11/1994 al 31/10/1995, según declaración definitiva de renta y pago No. 0110019176-0 por Bs. 554.404.745,00 y 01/11/1995 al 31/10/1996 según declaración definitivas de rentas y pago No. 01100196177 por Bs. 2.815.638.341,00.

   Por otra parte sostiene que con respecto a la cantidad de Bs. 1.415.054.152,00 se observó que la misma proviene de la declaración definitivas de rentas y pago No. 0100196177-9 correspondiente al ejercicio fiscal 01/11/1995 al 31/10/1996, la cual ya fue considerada en la determinación efectuada en el mismo ejercicio fiscal según la resolución antes citada.

   En virtud de lo anterior considera que resulta improcedente la admisión de las cantidades de Bs. 3.370.043.086,00 y Bs. 1.415.054.152 por concepto de impuesto pagado en exceso no compensado para los ejercicios fiscales 01/11/1997 al 31/10/1998 y 01/11/1998 y 31/10/1999, respectivamente.

   Del presente extracto se desprende que la Administración Tributaria rechazo las rebajas por concepto de impuesto pagado en ejercicios anteriores, no compensado por Bs. 3.370.043.086,00 y Bs. 1.415.054.152,00 para los ejercicios 01/11/1997 al 30/10/1998 y 01/11/1998 al 30/10/1999, por cuanto que de la determinación fiscal correspondiente al ejercicio fiscal 01/11/1995 al 31/10/1996, contenida en la resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. GCE-SA-R-2002-018 de fecha 14/07/2002, fue admitida como rebajas por conceptos de impuestos retenidos la cantidad de Bs. 3.370.043.086,00 proveniente de los ejercicios fiscales 01/11/1994 al 31/10/1995, y que con relación a la cantidad de Bs. 1.415.054.152,00 correspondiente al ejercicio fiscal 01/11/1995 al 31/10/1996, ya había sido considerada en la determinación efectuada en el mismo ejercicio fiscal según la resolución antes citada. Ahora bien, dichos montos según la Resolución impugnada fueron considerados por la Administración Tributaria en periodos anteriores por dicho motivo la Administración Tributaria procedió a rechazar las rebajas alegadas por la contribuyente para los ejercicios fiscales 01/11/1997 al 31/10/1998 y 01/11/1998 al 31/10/1999. Advierte esta Juzgadora que si bien había manifestado la contribuyente que había un procedimiento aperturado el cual se había interpuesto recurso contra la Resolución No. GCE-SA-R-2000-018 de fecha 14 de Julio de 2002, no se evidencia que exista una decisión por parte del órgano jurisdiccional en referencia a lo alegado por el recurrente, así bien en relación a los planteamiento aseverados en la presente controversia, la recurrente no aportó al proceso elementos probatorios necesarios para desvirtuar el contenido objetado, por lo que el acto impugnado debe cumplir plenos efectos, en virtud del principio de legitimidad y legalidad que de él emana.

   A tales efectos, según el autor E.M.E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, Págs. 135 y 136):

   (omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

   El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa… (Omissis)

   El mismo autor A.B.C., (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, Págs. 203 y 204) expresa que:

   (omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

   La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal… (Omissis)

   Así también lo ha entendido nuestro m.t., al dejar sentado en la sentencia de fecha cinco (05) de mayo de 1993, lo siguiente:

   omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…omissis

   De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, que tiene carácter iuris tantum, surge la necesidad para el impugnante de desvirtuar su contenido, mediante las oportunidades y los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso sub júdice, que la carga probatoria sobre el derecho alegada por la recurrente de descontar los anticipos de impuesto por los montos Bs. 3.370.043.086 y Bs. 1.415.054.152,00, recayó sobre la propia contribuyente, quien debió haber traído a los autos las pruebas pertinentes que pudieran llevar a la convicción del Juez, la veracidad y certeza de lo alegado, resulta aplicable al caso concreto, el Código Orgánico Tributario de 2001, en el artículo 156, dispone:

   Artículo 156.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

   Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras

   De manera que es pacífica la regulación tributaria en materia de admisión de las pruebas de las que se puede hacer valer el particular para desvirtuar el contenido de los actos administrativos de naturaleza tributaria que impugne.

   En este sentido, la prueba ha sido definida como:

   …omissis… es el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido…omissis

   (Herrera, Eduardo. Esquemas de Derecho Probatorio. Ediciones Magón. Caracas 1975, 2° Edición, pág 12.)

   Así mismo, el Diccionario Jurídico de A.B.P. define la prueba así:

   Se entiende por prueba la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley

   En consecuencia, considera esta Juzgadora que la contribuyente no consignó, ningún elemento probatorio que desvirtuara el contenido de la Resolución impugnada No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2931 de 17 de Diciembre de 2007, en relación al punto referente a los Impuesto pagados en ejercicios anteriores no compensados no procedente, por lo que esta debe surtir sus plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los Actos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos G.R.S., E.P.O. e I.G.P., abogados en ejercicio, domiciliado en Caracas, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.176.590, 4.349.345 y 6.913.714, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 8.933, 14.829 y 35.266, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil TELCEL, C.A. R.I.F: No. J-00343994-0, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 7 de mayo de 1991, bajo el No. 16, tomo 67-A-Sgdo, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2931 de fecha 17 de diciembre de 2007, emitida por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

   1. Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2007-2931 de fecha 17 de diciembre de 2007.

   2. Se ORDENA emitir un nuevo proveimiento administrativo conforme a lo expuesto en el presente fallo.

   3. Se ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 277, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario.

   4. Líbrense las correspondientes boletas.

   5. Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

   COSTAS

   Se exime de costas procesales por haber tenido motivos al litigio.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce y quince minutos de la tarde (12:15 PM) a los dieciocho (18) días del mes de Julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. ANAMAR HERRERA G.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. ANAMAR HERRERA G.

   Asunto: AP41-U-2008-000061

   BEOH/AH/ls