Decisión nº 0055-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de octubre de 2012

202º y 153º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto Nº AP41-U-2012-000016 Sentencia Nº 0055/2012

“Vistos: Solo con Informes de la Recurrente.

Contribuyente Recurrente: Telcel, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 07 de mayo de 1991, bajo el No. 16, Tomo 67-A-Sgdo.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: ciudadanos L.L.P.M., J.G.T.R., E.J.C.R., J.E.K.T. y E.C.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con los Nº 22.646, 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177.

Acto Recurrido: El acto administrativo identificado como “REVISIÓN DE OFICIO DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO NO. 283-2010-11-20 DE FECHA 30/11/2010, NOTIFICADA EL 15/12/2010”, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se corrige error material involuntario en el cual incurrió el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista al emitir la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con el No.283-2010-11-20 de fecha 302-11-2010, en lo que respecta al ajuste realizado a la deuda que mantenía la contribuyente Telcel, C.A, con el referido instituto, correspondiente a los aportes del 2% y ½%, para el período fiscal comprendido entre el primer trimestre del año 2005 hasta el cuarto trimestre del año 2008.

Por el acto recurrido, se señala que la contribuyente procedió a pagar el reparo por omisión de aportes de 2% y ½%, por la cantidad de Bs. 835.541,95 y la multa impuesta por la cantidad de Bs. 935.806,99, razón por la cual se le exigen:.

1. Intereses moratorios sobre aportes del 2% y ½%, por la cantidad de Bs. 1.145.456,00.

4. Intereses Moratorios sobre la multa impuesta, por a cantidad de Bs. 172.140,00.

   La motiva del referido acto de revisión culmina de la siguiente manera:

   En consecuencia, las objeciones derivadas de la fiscalización dan lugar a intimar a la contribuyente a cancelar, por concepto de intereses moratorios la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.317.596,00)

   Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Representante Judicial del INCES: Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Tributos: Contribuciones Parafiscales del INCES.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este procedimiento con el recurso contencioso tributario presentado el 19-01-2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), que se recibió en esta sede en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 23-01-2012, se ordenó la formación del expediente bajo el Asunto AP41-U-2012-000016 y la notificación a los ciudadanos Procuradora y Contralor General de la República y del Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Con el mismo auto, se ordena solicitar, mediante oficio, la remisión del respectivo expediente administrativo a este Tribunal, en original o en copia certificada.

   Cumplidas las notificaciones ordenadas, efectuadas en fechas 28-03-2012, y 10-04-2012, siendo la última de ellas consignada en autos el día 10-04-2012, así como la copia recibida del oficio de solicitud del expediente administrativo de fecha 28-03-2012, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 17-04-2012. En el mismo auto se advierte que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, el primer día de Despacho siguiente a esa fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 15-05-2012, la representación judicial de la contribuyente presentó su escrito de promoción de pruebas.

   Mediante auto de fecha 25-05-2012 se admitieron las mismas y se fijó la oportunidad para presentar la prueba de exhibición del expediente administrativo.

   Por auto de fecha 10-07-2012, se declaró vencido el lapso de pruebas y se fijó el decimoquinto día de Despacho siguiente para la realización del Acto de Informes, de acuerdo con establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

   Mediante auto de fecha 13-08-2012, se dejó constancia de la presentación de los informes correspondientes a ambas partes, motivo por el cual hubo lugar al transcurso de los ocho (08) días consecutivos de Despacho a que se refiere el Artículo 275, del Código Orgánico Tributario. En fecha 13-08-2012, la representación judicial de la contribuyente recurrente presentó observaciones a los informes.

   Por auto de fecha 14-08-2012, se dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   acto administrativo identificado como “REVISIÓN DE OFICIO DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO NO. 283-2010-11-20 DE FECHA 30/11/2010, NOTIFICADA EL 15/12/2010”, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se corrige error material involuntario en el cual incurrió el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista al emitir la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con el No.283-2010-11-20 de fecha 302-11-2010, en lo que respecta al ajuste realizado a la deuda que mantenía la contribuyente Telcel, C.A, con el referido instituto, correspondiente a los aportes del 2% y ½%, para el período fiscal comprendido entre el primer trimestre del año 2005 hasta el cuarto trimestre del año 2008.

   Por el acto recurrido, se señala que la contribuyente procedió a pagar el reparo por omisión de aportes de 2% y ½%, por la cantidad de Bs. 835.541,95 y la multa impuesta por la cantidad de Bs. 935.806,99, razón por la cual se le exigen:

1. Intereses moratorios sobre aportes del 2% y ½%, por la cantidad de Bs. 1.145.456,00.

4. Intereses Moratorios sobre la multa impuesta, por a cantidad de Bs. 172.140,00.

   La motiva del referido acto de revisión culmina de la siguiente manera:

   En consecuencia, las objeciones derivadas de la fiscalización dan lugar a intimar a la contribuyente a cancelar, por concepto de intereses moratorios la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.317.596,00)

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente.

      Los apoderados judiciales de la contribuyente, en el recursivo presentado, señalan los vicios que, según su criterio, afectan al acto administrativo impugnado:

      Violación del Debido Procedimiento y Derecho a la Defensa

      En el desarrollo de este alegato, luego de explicar detalladamente el concepto del principio constitucional del debido proceso, de invocar y transcribir parcialmente los artículos 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario, advierten que en el presente caso se aplicó un procedimiento distinto al que correspondía, incurriendo el INCES, de esa manera, en una desviación de procedimiento, razón por la cual consideran que se produjo una violación del derecho a la defensa.

      Posteriormente, luego de señalar las etapas necesarias para la constitución de los actos de determinación, como es: “(vii) la obligación de la Administración Tributaria de admitir el recurso jerárquico y abrir el lapso probatorio, de conformidad con los artículos 249 y 251 del Código Orgánico Tributario,…” y de exponer que a su representada se le negó la solvencia emitida por esa institución, condicionándola hasta que realizara el pago de la presunta deuda por diferencia de aportes del 2% y ½%, advirtiendo que se le obligó a hacer un pago indebido de las cantidades exigidas, como única manera de obtener la mencionada solvencia.

      Más adelante, expone:

      …, en el presente caso el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) violentó el cause natural por el cual deben emanar los actos administrativos: infringió los derechos constitucionales de nuestra representada a la presunción de buena fe, debido procedimiento y al derecho a la defensa establecidos constitucionalmente en el artículo 49 de la Carta Magna, acarreando indefectiblemente la nulidad del acto que emanó del írrito proceso, pues no se le permitió a nuestra representada promover las pruebas correspondientes.

      (…)

      Nuestra representada, considera y denuncia en este sentido, que es evidente que en este caso se ha cometido una violación al debido procedimiento y a su derecho a la defensa, puesto que el Instituto, abusando de su potestad de autotutela administrativa que le otorga la posibilidad de revisar sus actos en cualquier momento, en lugar de proseguir el procedimiento que le obligaba el Código Orgánico Tributario, admitir el Recurso y considerar y valorar los alegatos y pruebas que aportó y hubiera aportado nuestra representada, prefirió evadir el procedimiento legalmente previsto y dictar el acto contenido en la Revisión de oficio en el cual no se consideraron de forma alguna los alegatos y pruebas aportados por Telcel, C.A.,…

      (…)

      Recapitulando lo expuesto al inicio de este capítulo y a.l.h.a.l.l.d. los principios procedimentales aludidos, los cuales no son otra cosa que un desarrollo del derecho al debido proceso (dentro del cual se halla enmarcado en derecho a la defensa), no dudamos en denunciar la infracción que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ha hecho respecto del mencionado derecho, enunciado en el artículo 49 de la Constitución y en consecuencia solicitamos sea declarada la nulidad absoluta del acto pues el mismo viola directamente normas y principio constitucionales.

      Falso Supuesto de Derecho por errónea Interpretación del Numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y falta de aplicación del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En el desarrollo de esta alegación, señala que el INCES aplicó erróneamente el concepto de salario normal, razón por la cual consideró falsamente que las partidas “horas extras”, “bonificaciones”, “bono vacacional”, “vacaciones”, “comisiones” y “domingos” y “días feriados” forman parte del salario que debía gravarse con la contribución del 2%: “…haciendo caso omiso a la restricción hecha en el supra citado Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que delimita el concepto salarial enunciado en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, como expresamente lo hace el numeral 1 del artículo 14 de la Ley del INCES, es decir, que a los fines de pago de la contribución bajo estudios debe considerarse el salario normal y no integral”.

      En refuerzo de este planteamiento, transcriben sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-02-2007, caso: “Adriana Vigilanza García y Carlos A. Vecchio”, en la cual, según lo señalan, la Sala, con carácter vinculante, reinterpretó el contenido y alcance del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y reajustó la disposición legal contenida en el mencionado artículo, adecuándolo a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Luego, exponen:

      (…) Estas disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo resultan plenamente aplicables para definir la base imponible de la contribución establecida en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, vigente para los períodos reparados, a cargo de los patronos, tal como fue reconocido expresamente por la Sala Político - Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia recaída en el caso: BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL de fecha 22 de octubre de 2003 (ratificada en las sentencias No. 3676 del 02/06/2005, No. 2529 del 15 de noviembre del 2006, No. 6607 del 21 de diciembre de 2005, No. 0045 del 11 de enero de 2006)

      (…)

      Conforme a lo expresado, tenemos que a los efectos de la determinación de cualquier tributo que se calcule tomando en cuenta el salario de un trabajador bajo relación de dependencia, solo se deberá tomar como base imponible el salario devengado en forma regular y permanente, quedando excluidos de gravamen los otros ingresos que si bien derivan de la prestación de trabajo, tengan un carácter accidental, deriven de la prestación de antigüedad o aquellas que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

      Esta posición -insistimos- quedó completamente corroborada con el pronunciamiento aclaratorio dictado por la propia sala Constitucional en fecha 9 de marzo de 2007,...

      Culminan esta alegación de la siguiente manera:

      Tomando en consideración lo anterior, queda en evidencia que los con conceptos incluidos por la fiscalización y arriba enumerados, a los efecto de determinar el aporte patronal, deben ser necesariamente excluidos de la base imponible, ya que los mismos, a diferencia de lo que señala la Gerencia General retributos del INCES en el acto aquí impugnado, no poseen las características de salario normal. (Negrillas en la transcripción)

      (…)

      Después, agregan los conceptos que, según su exposición y de acuerdo a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, no revisten la naturaleza de “salario normal”: “Bono Vacacional” y “Vacaciones”, “Horas Extras”, “Bonificaciones” y “Domingos y Feriados”, Comisiones. En cada uno de estos conceptos, transcriben sentencias del Tribunal Supremo en las cuales han sido excluidos como formando parte del salario normal.

      Ilegalidad de los Intereses Moratorios generados por la Multa

      En el contexto de esta alegación, después de transcribir el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, exponen:

      … en la norma antes transcrita , la conducta antijurídica reprochable, sobre la se general intereses moratorios, es la falta de pago de la obligación tributaria y en momento alguno se establece “y sus accesorios”.

      (…)

      En efecto, es necesario destacar que de la norma se desprende que únicamente la falta de pago o en su defecto el pago extemporáneo de la obligación tributaria trae como consecuencia la obligación de pagar intereses moratorios, el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.

      (…)”

      Posteriormente, luego de una explicación comparativa entre la exigencia del los intereses moratorios según el artículo 59 Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 66 del vigente Código, expresa:

      …a diferencia del Código derogado, el vigente para este caso circunscribe la aplicación de los intereses moratorios sólo a la obligación tributaria y no a “sanciones y accesorios”

      De esta manera, en adición a todo los argumentos que han sido expuestos el capítulos anteriores, debemos denunciar la inexistencia de base legal para liquidar intereses moratorios generados por la sanción establecida previamente,…

      (Subrayado en la transcripción)

      De la improcedencia de los intereses moratorios: Bs. F. 1.145.456,00

      En esta alegación, consideran que la sanción es improcedente por ser improcedentes los reparos formulados y; en consecuencia, no dan lugar a liquidación alguna que justifique la aplicación de dichos intereses.

      De la improcedencia de la multa: Bs. F. 935.806,99

      Al desarrollar esta alegación, plantean la improcedencia de la multa por la improcedencia de los reparos. Señalan la improcedencia de la multa, al no proceder los reparos expuestos en el acto administrativo recurrido.

      Existencia de un error de derecho excusable que operaría como circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria

      En el contexto de esta alegación, exponen:

      … en el supuesto negado de llegar a prosperar los argumentos de la actuación fiscal en el presente caso, el reparo del cual se deriva la multa impuesta se habría originado, en todo caso, como consecuencia de un evidente error excusable de Derecho, circunstancia que constituye una eximente de responsabilidad penal tributaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79, literal c) del Código Orgánico Tributario de 1994 y 85 numeral 4 del vigente Código orgánico Tributario.

      (…)

      …nuestra representada incurrió en un error al considerar que en la determinación y clasificación jurídica del aporte patronal del 2%, no deberían incluirse en la base de cálculo del aporte, partidas que no pueden ser calificadas como salario normal, tales como (i) “horas extras” (ii) “bonificaciones”, (iii)”bono vacacional” (iv) “vacaciones”, (v) “comisiones” y (vi) “domingos y feriados”, en aplicación del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a lo establecido de forma pacífica por la jurisprudencia.

      (…)

      Falta de correcta aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria

      En el desarrollo de este planeamiento, señalan:

      …, nuestra representada desea destacar que a través del acto impugnado en este caso, el Instituto procede a imponer , multa a nuestra representada tal y como fue desarrollado supra, incurriendo en una falta de aplicación correcta de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria.

      (…)

      …, se hace factible la rebaja de las mismas a su término mínimo, ya que en el presente caso hubo (i) ausencia de intención dolosa o de defraudación, (ii) no comisión por parte de nuestra representada de violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación, y (iii) colaboración prestada a la fiscalización

      (…)

      …, la existencia de atenuantes a favor de nuestra representada, para el supuesto negado que se desestimen los alegatos expuestos anteriormente, hace factible la rebaja de la multa que le ha sido impuesta, de conformidad con el artículo 96, numerales 2 y 4, del Código Orgánico Tributario

      En su escrito del acto de informes, ratifica reproduce las alegaciones del escrito recursivo.

   2. Del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

      La representación judicial del INCES, en su escrito del acto informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la contribuyente lo hace en los términos siguientes:

      En relación con la alegación de violación del debido procedimiento y del derecho a la defensa, planteado por la contribuyente en su escrito recursivo, señala:

      …No entendemos como es que se pretende alegar que existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, pues el recurrente ha hecho uso de los mecanismos legales oportunos y en ningún momento se le ha vulnerado su derecho, por el contrario, el proceso jurídico tributario ha seguido su curso legal y está siendo dilucidado, en espera de la oportuna respuesta del tribunal contencioso tributario respectivo. En referencia al debido proceso, pues RECHAZAMOS CATEGORICAMENTE TAMBIÉN ESTE ALEGATO, PUES EL DEBIDO PROCESO ESTA PLANTEADO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS FASES O ETAPAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO VENEZOLANO VIGENTE, (…), en todo momento, la empresa TELCEL,C.A., en cabeza de sus representantes legales o judiciales, ha tenido el conocimiento de los actos o procedimientos destinado a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputaron, las disposiciones legales aplicables a los mismos, la oportunidad para que hicieran los alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas que obraran a su favor, conocer los lapsos legales y la oportunidad legal de interponer defensas a su favor y en fin activó los mecanismos legales para su defensa, siendo imposible pretender que estamos frente a un caso de violación al derecho a la defensa…

      (Negrillas y subrayado en la transcripción)

      En cuanto de Falso Supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Ince, alegado por la contribuyente, la apoderada judicial del Instituto transcribe la Sentencia No.102/2009, de fecha 12/08/2009 emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario y la No. 01117 de fecha 19/09/2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, luego, expone:

      “(…)

      …es principio jurídico IMPERANTE que las actuaciones administrativas se encuentra bajo la presunción de veracidad y de legalidad, PRESUNCIÓN IURIS TAMTUM, que prevalece hasta que el acto no se desvirtuado.

      (…)

      …TAMPOCO LA RECURRENTE APORTÓ ELEMENTOS PROBATORIOS PARA SOPORTAR SU ALEGATO, EN OTRAS PALABRAS: NO HAY ARGUMENTOS CONTUNDENTES Y PRECISOS SOBRE LOS VICIOS EN QUE SUPUESTAMENTE INCURRE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), NI HAY ACTIVIDAD PROBATORIA QUE DESVIRTUE EL REPARO FORMULADO…

      (Mayúsculas, Negrillas y subrayado de la recurrente)

      Al refutar la alegación relacionada con la ilegalidad de los intereses moratorios generados de la multa, la apoderada judicial del Instituto luego de transcribir parcialmente sentencias No. 05757, de fecha 28/09/2005, Caso: Lerma, C.A., 05891 y 464, de fecha 13/10/2005 y 22/03/2006, todas emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, afirma que los intereses moratorios surgen de pleno derecho, sin que la administración tributaria así lo requiera; invoca el contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario y a continuación, expone:

      …La Administración Tributaria del INCES realiza el cálculo de los intereses hasta la fecha en que presenta la Resolución, pero desde esa fecha hasta el presente momento, han transcurrido nuevos intereses moratorios que se generan por el transcurso del tiempo y que culminarán o se extinguirán hasta la cancelación total de la deuda, hecho éste que no ha ocurrido, pues la empresa en cuestión no ha cancelado la totalidad de la deuda contraída por concepto del tributo parafiscal ante el INCES.

      IV

      PRUEBAS

      En fecha 15-05-2012, en la oportunidad procesal prevista para ello, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de promoción en el que, además de reproducir el mérito favorable de los autos, promovió pruebas de exhibición del expediente administrativo, las cuales fueron admitidas en fecha 25-05-2012.

      V

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio; y de las alegaciones de los representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, expuestas en su escrito de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del acto administrativo identificado como “REVISIÓN DE OFICIO DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO NO. 283-2010-11-20 DE FECHA 30/11/2010, NOTIFICADA EL 15/12/2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con el cual, después de corregir error material involuntario en el cual, presuntamente, incurrió el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) al emitir la Resolución Culminatoria del Sumario distinguida con el No.283-2010-11-20 de fecha 302-11-2010, confirma el reparo por omisión de aportes del 2% y ½%, por la cantidad de Bs.835.541,95, impone multa por la cantidad de Bs. 935.806,99; se exigen intereses moratorios por omisión de aportes del 2% y ½%, por la cantidad de Bs. 1.145.456,00; e Intereses moratorios sobre la multa aplicada, por la cantidad de Bs. 172.140,00.

      Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y ; al respecto observa:

      Reparo por aportes del 2% y ½%: Bs. 835.541,95.

      Para decidir sobre este reparo, el Tribunal teniendo en cuenta la gran confusión que se presenta entre el reparo formulado con el Acta distinguida con los números 0001-09-0436 de fecha 16 de noviembre de 2009; la Resolución No. 283-2010-11-20 de fecha 30/11/2010, notificada el 15/12/2010, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado y; por último, con el acto impugnado, se permite hacer el siguiente desglose para, posteriormente, poder emitir su pronunciamiento sobre el acto recurrido, lo cual hace en los siguientes términos:

      Mediante Acta identificada con los números 0001-09-0436 de fecha 16 de noviembre de 2009, el funcionario G.O. C, titular de la Cédula de Identidad No. 10.486.138, Fiscal de Cotizaciones, funcionario adscrito a Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), debidamente autorizado, formuló reparo a la contribuyente TELCEL, C.A., sobre aportes y deducciones INCES, para el periodo correspondiente al primer trimestre 2005 al cuarto trimestre 2008, de la siguiente manera:

1. Diferencia de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 1.032.864,00

2. Intereses moratorios sobre aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 1.140,00

3. Intereses moratorios sobre aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 172,00

   Efectuado los descargos correspondientes, por parte de la contribuyente, en contra de la mencionada acta de reparo, el instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, distinguida con los números 283-2010-11-20 de fecha 30 de noviembre de 2010, confirma los reparos e impone la multa prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, agravada con el numeral 1 del artículo 95 y atenuada con los numerales 2 y 3 del artículo 96, ambos del mismo Código Orgánico Tributario (94% sobre la cantidad de Bs. 1.032.864,00), por la cantidad de Bs. 970.892,16.

   Inconforme con el contenido de la Resolución No. 283-2010-11-20, culminatoria del sumario administrativo, la contribuyente presenta recurso jerárquico.

   En fecha 30-11-2010, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emite el acto administrativo el cual identifica como “REVISIÓN DE OFICIO DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO NO. 283-2010-11-20 DE FECHA 30/11/2010, NOTIFICADA EL 15/12/2010”, emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que viene a ser, en este caso, el acto objeto de impugnación con el recurso contencioso tributario. En este acto, se señala:

   En fecha 15.12.2010, con relación a la referida acta de reparo, fue notificada a la contribuyente TELCEL, C.A. No. de Aportante 3030081, la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2010-11-20 de fecha 30.11.2010, emanada de esta Gerencia General, (sic) emanada de esta Gerencia General, acto donde por error material involuntario en su capítulo II, no se consideró el ajuste realizado a la mencionada empresa (sic) la cual se indica lo siguiente:

   En consecuencia, contribuyente TELCEL,C.A No. de Aportante 303081 (sic) está obligado a cancelar al Instituto la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.771.348,94), discriminados de la siguiente manera:

   Por concepto de aportes del 2% y ½%, la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 935.541,95); y NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.935.806,99), por multa aplicada de acuerdo al artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente.

   En fecha 27/10/2011, el Contribuyente TELCEL, C.A (…) procedió cancelar la deuda antes descrita, mediante planilla de depósito No, 493137 del Banco Provincial.

   (…)

   (Negrillas y subrayados en la transcripción)

   Posteriormente, en el acto recurrido se indica que la contribuyente, al allanarse al contenido de la Resolución culminatoria del Sumario y efectuar el pago de los aportes del 2% y del ½%, reconoció, de la manera antes señalada, haber omitido cumplir con las obligaciones tributarias previstas en el los numerales 1 y 2 del artículo 14 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), razón por la cual se ordena calcular intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

   Más adelante, en el mismo acto recurrido, se menciona que estos intereses moratorios fueron estimados en la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.145.456,00); así mismo, se exigen intereses moratorios por la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (172.140,00), por concepto de intereses moratorios “de la multa antes descrita.”

   Luego, el acto recurrido, expresa:

   En consecuencia, las objeciones derivadas de la fiscalización dan lugar a intimar a la contribuyente a cancelar, por concepto de intereses moratorios la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.317.596,00)

   De todo lo expuesto, el Tribunal advierte que el reparo formulado lo fue por (i) omisión de aportes del 2% en el periodo correspondiente al primer trimestre 2005 al cuarto trimestre 2008, por la cantidad de Bs. 1.032.864,00; (ii) por determinación de intereses moratorios exigidos sobre aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 1.312,00. Luego, como consecuencia de los descargos presentados, en la Resolución No. 283.2010-11-20 de fecha 30-11-2010, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo No. 0001-09-0436 de fecha 16-11-2009, este reparo fue confirmado tanto por la omisión de aportes del 2% (Bs. 1.032.864,00), como por los intereses moratorios (Bs. 1.312,00)..

   En esta Resolución culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del acta de reparo 0001-09-0436, se impone una multa de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs.970.892,16.

   De esa manera, se exige el pago de una cantidad de Bs. 2.005.068,16, producto de sumar: el reparo por omisión del 2% (Bs. 1.032.864,00), los intereses moratorios (Bs. 1.312,00) y la multa por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario (Bs. 970.892.16)

   Inconforme con esta exigencia la contribuyente presentó recurso jerárquico el día 18 de enero de 2011.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que interpuesto el recurso jerárquico el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, no lo decide sino que, de oficio, hace una revisión de la Resolución culminatoria del sumario administrativo y corrige un error en el cual incurrió, según expresa, en la parte motiva de esa resolución (en su capítulo II), lo que expresa en los siguientes términos:

   En fecha 15.12.2010, con relación a la referida acta de reparo, fue notificada a la contribuyente TELCEL, C.A. No. de Aportante 3030081, la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2010-11-20 de fecha 30.11.2010, emanada de esta Gerencia General, (sic) emanada de esta Gerencia General, acto donde por error material involuntario en su capítulo II, no se consideró el ajuste realizado a la mencionada empresa (sic) la cual se indica lo siguiente:

   En consecuencia, contribuyente TELCEL,C.A No. de Aportante 303081 (sic) está obligado a cancelar al Instituto la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.771.348,94), discriminados de la siguiente manera:

   Por concepto de aportes del 2% y ½%, la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 935.541,95); y NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.935.806,99), por multa aplicada de acuerdo al artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente.

   En fecha 27/10/2011, el Contribuyente TELCEL, C.A (…) procedió cancelar la deuda antes descrita, mediante planilla de depósito No, 493137 del Banco Provincial.

   (…)

   (Negrillas y subrayados en la transcripción)

   Luego, entiende el Tribunal que la omisión de aportes del 2% es la por la cantidad de Bs. 835.541.95, pues en el reparo inicial no hay diferencia de aportes provenientes del ½%. Esto queda confirmado en el “informe de Fiscalización” inserto a los folios 79 al 105 del expediente judicial (Asunto AP41-U-2012-000016), firmado por el funcionario G.O., en el cual, en el folio 83, encabezamiento), se lee:

   De conformidad con el artículo 10, ordinal 2º de la Ley sobre el INCE, en concordancia con los artículos 15,18, 19 y 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES), la empresa TELCEL, C.A. (…) para el período fiscalizado presentó montos de las mencionadas UT (Utilidades pagadas a los trabajadores), de acuerdo a l indicado en el Anexo No. 1-A, de las mismas se determinó que se causaron aportes del ½% por OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 837.053,05) y se pagaron OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 837.053,05), tal como se demuestra en la planillas de depósito identificadas en el Anexo 1, asimismo, no se presentó diferencias de dichos aportes…

   Entonces, teniendo en cuenta que la contribuyente no hace objeción alguna sobre la cantidad de Bs. 835.541,95, como la omisión de aportes del 2% que se le exige con el acto recurrido y apreciando el Tribunal que la referida cantidad proviene exclusivamente de una omisión de aporte del 2%, en el período fiscalizado, pasa de seguidas a hacer su pronunciamiento sobre la legalidad del acto recurrido en lo relacionado con la exigencia de la omisión de aportes del 2% , por la cantidad de Bs.835.541,95.

   A ese respecto, observa el Tribunal que la contribuyente ha planteado la nulidad del acto recurrido por estar fundamentado, según lo expresa, en un falso supuesto de derecho.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que esta alegación está estrechamente vinculada al fondo de la controversia, razón por la cual considera que al decidir el fondo de la controversia estará emitiendo pronunciamiento sobre esta alegación; en consecuencia, difiere para esa oportunidad su decisión sobre esta alegación. Así se decide.

   Del Fondo de la Controversia:

   Del reparo por omisión de aportes del 2%: Bs. 825.541,95

   Establece el artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), lo siguiente:

   Articulo 14.- “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

   Conforme a la norma antes transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley que crea el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, establece una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del ½ %, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 14, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas los conceptos: Horas extras, Bonificaciones, Bono vacacional, comisiones, Domingos feriados,

   En ese sentido, concretando el análisis que hace el Tribunal sobre la gravabilidad de sueldos y salarios con el 2% establecido en el numeral 1 de los artículos 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 que crea Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y de la Ley que creó el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   A ese respecto, del análisis e interpretación de los artículos 10 y 14 mencionados, se observa que dicha leyes consagran, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%) sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando dichas leyes aluden a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º de los artículos 10 y 14 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, no quedan incluidos los pagos por concepto de sueldos y salarios, Bono Vacacional, Horas Extras, Bonificaciones, Domingos y Feriados y Comisiones pagadas a los trabajadores.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que los pagos por los denominados conceptos de Bono Vacacional, Horas Extras, Bonificaciones, Domingos y Feriados; y comisiones, pagados a los trabajadores no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar al monto de los sueldos y salarios los pagos por conceptos de Bono Vacacional, Bonificaciones, Hora Extras, Bono Vacacional, Bonificaciones, Domingos y Feriados; y comisiones, pagados por ella a sus trabajadores en el período investigado, al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1º del artículo 10 de la ley que creó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y numeral 1º del artículo 14 de la ley que creo el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de los cuales se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, por la cantidad de Bs. 835. 541.95, se considera improcedente. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta, proveniente del reparo formulado a los aportes del 2%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 935.806,99. Así se declara.

   Sobre la base que el reparo formulado por omisión de aportes del 2% resulta improcedente, este Tribunal también considera que el pago efectuado por esa omisión no genera intereses moratorios. En consecuencia, se consideran improcedentes los intereses moratorios exigidos por la cantidad de Bs. 1.145.456,00. Así se declara.

   Por último, luce ilegal exigir intereses moratorios sobre la multa impuesta de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por aplicación del artículo 66 delº Código Orgánico Tributario, ya que en este último artículo se establece que los intereses moratorios surgen de la falta de pago de la obligación Tributaria dentro del plazo establecido, por tanto, se considera improcedente la exigencia de intereses moratorios sobre la multa impuesta, por la cantidad de Bs. 172.140,00. Así se declara.

   V

   DECISION

   Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ciudadanos L.L.P.M., J.G.T.R., E.J.C.R., J.E.K.T. y E.C.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con los Nº 22.646, 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177, actuando como apoderados judiciales de la empresa TELCEL, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 07 de mayo de 1991, bajo el No. 16, Tomo 67-A-Sgdo, contra el acto administrativo denominado “Revisión de Oficio de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2010-11-20, de fecha 30 de noviembre de 2010”, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   En consecuencia, se declara: