Decisión nº 007-2014 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 2 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteEdwin Johan Calixto
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, dos (2) de julio de dos mil catorce (2014).

204º y 155º

Sentencia definitiva Nº 007/2014.

Asunto Nº KP02-U-2010-000090.

Parte recurrente: Sociedad mercantil TELCEL, C.A.

Apoderados judiciales de la recurrente: R.T., T.Z. y J.I.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.504.270, V-16.246.574 y V- 16.247.930 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.553, 130.098 y 130.506, respectivamente.

Acto recurrido: Resolución Nº 153-2010, de fecha 17 de junio de 2010, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara.

Administración Tributaria recurrida: Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara.

I

Antecedentes

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 28 de julio de 2010, ante la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto (URDD) y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el 29 de julio de 2010, incoado por los abogados R.T., T.Z. y J.I.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.504.270, V-16.246.574 y V- 16.247.930 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.553, 130.098 y 130.506, respectivamente; actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Telcel, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 1991, bajo el Nº 16, Tomo 67-A-Sgdo., cuyo documento Constitutivo-Estatutario fue reformado integralmente, según consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 29 de agosto de 2005, inscrita en la anteriormente mencionada Oficina de Registro, en fecha 13 de septiembre de 2005, inserto bajo el Nº 44, Tomo 177-A Sgdo., identificada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-00343994-0, sucesora a título universal de la sociedad mercantil Servicios Telcel, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 1991, inserto bajo el Nº 72, Tomo 95-A-Sgdo., identificada el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J- 30168059-6, la cual fue absorbida por Telcel, C.A., según fusión que consta de documento inscrito por ante la citada oficina de Registro, en fecha 31 de octubre de 2005, bajo el Nº 19, Tomo 215-A-Sgdo; representación según consta en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 23 de julio de 2010, anotado bajo el Nº 21, Tomo 146 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; en contra Resolución Nº 153-2010, de fecha 17 de junio de 2010, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara.

En fecha 30 de julio de 2010, se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario y se ordenó notificar a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara y al Síndico Procurador del mencionado Municipio, siendo consignadas el 20 de septiembre de 2010, firmadas el 10 y 17 de septiembre de 2010.

El 11 de octubre de 2010, la jueza titular de este Tribunal Superior se abocó al conocimiento de la presente causa.

El 19 de enero de 2011, se acordó diligencia presentada por la apoderada judicial de la recurrente, librándose boletas de notificación dirigidas a la Contraloría General y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, comisionándose a tales efectos al Juzgado de Municipio del área Metropolitana de Caracas, siendo recibidas el 06 de julio de 2011, según auto de fecha 7 del mismo mes y año, debidamente firmadas el 30 de mayo y 01 de junio de 2011.

En fecha 15 de julio de 2011, este Tribunal Superior procedió a dictar sentencia interlocutoria Nº 205/2011, mediante la cual admitió el recurso contencioso tributario instaurado en el presente asunto.

Por auto de fecha 2 de agosto de 2011, se dejó constancia que el 1 de agosto del mismo año, venció el lapso de promoción de pruebas, haciendo uso de este derecho únicamente la parte recurrente, a tales efectos se iniciaron los lapsos establecidos en los artículos 270 y 271 del Código Orgánico Tributario, cuyo pronunciamiento sobre la admisión o inadmisión de las pruebas se produjo mediante auto de fecha 12 de agosto de 2011.

En fechas 25 de octubre, 21 de noviembre y 14 de diciembre de 2011, así como el 13 de enero, 16 de febrero, 20 de abril y 25 de junio del año 2012, ambas partes en el presente juicio solicitaron la suspensión de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, siendo todas acordadas el 22 de noviembre y 15 de diciembre de 2011, el 16 de enero, el 17 de febrero, el 23 de abril y el 27 de junio de 2012.

El 5 de octubre de 2012, la parte recurrente presentó escrito de informes.

En fecha 12 de noviembre de 2012, este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó notificar a las partes en el presente juicio a los fines de reanudar la causa, una vez transcurridos los lapsos legales correspondientes, se anunció la oportunidad para presentar el escrito de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, quedando sin efecto las notificaciones libradas, según auto de fecha 15 de noviembre de 2012, toda vez que las partes actuaron en el presente juicio.

El 14 de noviembre de 2012, la representación legal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, presentó el correspondiente escrito de observación de los informes consignado por la recurrente.

Por auto de fecha 15 de noviembre de 2012, quedó establecido que los lapsos que transcurrieron por efecto de las suspensiones acordadas por este Tribunal en ocasión a las diligencias plateadas de mutuo acuerdo por las partes.

El 16 de noviembre de 2012, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron nuevamente escrito de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 29 de enero de 2013, este Tribunal Superior acordó diferir la publicación de la decisión del presente asunto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

El 29 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte demandada solicitó a este Tribunal se sirviera dictar sentencia en la presente causa, de igual modo lo solicitó la apoderada judicial de la demandante, el 16 de diciembre del mismo año.

Mediante auto dictado el 2 de abril de 2014, el juez que suscribe la presente decisión, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando en consecuencia notificar a las partes involucrada en este expediente así como a la Sindicatura del Municipio Iribarren del Estado Lara.

El día 6 de mayo de 2014, se consignan en el expediente las boletas de notificaciones dirigidas a la Sindicatura y Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

El 7 de mayo de 2014, constó en esta causa la boleta de notificación de la recurrente, siendo infructuosa su práctica, motivo por el cual se ordenó su notificación mediante cartel, a tal efecto, el 26 de junio de 2014, se dictó auto ordenando agregar al expediente objeto de estudio el citado cartel y teniendo a derecho a la recurrente.

II

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

La recurrente fundamentó su recurso contencioso tributario en los motivos que a continuación se exponen:

“… DE LA NULIDAD DEL ACTO IMPUGNADO POR PRETENDER GRAVAR LA ACTIVIDAD DE TELECOMUNICACIONES.

La Administración Tributaria municipal pretende gravar los ingresos provenientes de la actividad de telecomunicaciones realizada por nuestra representada, con el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas …en clara violación de la reserva legal establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la tributación y regulación de las telecomunicaciones, tal y como se desprende de los artículos 156 y 183 de nuestro Texto Fundamental en concordancia y correspondencia con el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL).

(…) Según el artículo 156 de la Carta Magna, sólo el Poder Nacional puede establecer tributos sobre la actividad de telecomunicaciones. Así el numeral 12 del mencionado artículo dispone que son de la competencia del Poder Nacional todos los tributos que el ordenamiento jurídico no asigne expresamente a los Estados y Municipios. En este sentido el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución establece, que es competencia del Poder Nacional el “régimen” de las telecomunicaciones, ya que esta materia rentística no está atribuida como potestad de los Estados ni los Municipios. Complementariamente, el referido artículo 156 de la Constitución, establece en su numeral 33, que es competencia del Poder Nacional toda otra materia que “le corresponda por su índole o naturaleza”, lo cual resulta plenamente aplicable al caso bajo análisis, ya que el legislador, por la naturaleza y características de la actividad de telecomunicaciones, ha excluido tradicionalmente la posibilidad de que su regulación y tributación sean colocada bajo la responsabilidad de los entes menores (…)

La reserva establecida a favor del Poder Nacional en el artículo 156 de la Constitución en ningún modo interfiere con la autonomía de los Estados y Municipios, ni contraviene lo previsto en el artículo 180 de la Constitución, sobre las potestades tributarias y las potestades regulatorias.

Así (…) debemos entender, que de conformidad con la Constitución, la actividad de telecomunicaciones no está sujeta al pago de tributos estadales o municipales, norma ésta que no ha sido derogada y que, si bien no se encontraba prevista en las leyes de telecomunicaciones que le precedieron, no resulta menos cierto, que viene a ratificarla tendencia jurisprudencial y doctrinaria imperante, acerca del ente al cual corresponde el poder y la potestad para gravar la actividad de telecomunicaciones, dada su complejidad y su importancia.

(…)

En definitiva, la autonomía de la cual se encuentran investidos los Municipios no puede emplearse como fundamento para establecer tributos que graven los ingresos brutos de actividad de telecomunicaciones, puesto que esta autonomía jamás puede ser entendida en términos materialmente ilimitados en cuanto al poder tributario se refiere, ya que si bien los Municipios pueden legislar sobre asuntos de la vida local, no le está dado establecer tributos que constitucionalmente y lealmente le corresponden a la República.

(…) Ahora bien, visto que la LOTEL tiene rango de ley orgánica, resulta claro que ese instrumento normativo está concebida con el propósito de organizar y regular un determinado sector, esto es, las telecomunicaciones. Es decir, la LOTEL concentra en un solo instrumento normativo todo lo relativo al sector de las telecomunicaciones, en consecuencia, todos y cada (sic) de los instrumentos que se dicten con motivo de la actividad de las telecomunicaciones debe adecuarse a los postulados señalados en la LOTEL, incluyendo las ordenanzas municipales.

(…) Por lo tanto, la contrariedad a Derecho de la Resolución impugnada no sólo deviene de la invasión por parte del Municipio de las competencias tributarias que constitucionalmente tiene asignada la República, sino también de la violación al artículo 156 de la LOTEL que desarrolla los postulados constitucionales de los artículos 156 y 183 de la Constitución, y así solicitamos sea declarado por ese Tribunal en la oportunidad de dictar su sentencia definitiva sobre la presente controversia.

(…)

Consideraciones con relación al M.J. aplicable bajo la Constitución de 1961, frente a los períodos impositivos reparados noviembre y diciembre de 1999.

(…) Así pues, tanto bajo el régimen establecido en la Constitución de 1961 como por la vigente, la autonomía tributaria municipal está sujeta a las limitaciones que surgen del propio Texto Constitucional y de la ley, la cuales no pueden ser transgredida por el Poder Local sin que los actos correspondientes se encuentren viciados de nulidad.

El ordinal vigésimo segundo del artículo 136 de la Constitución de 1961, en concordancia con el artículo 224 eiusdem, establecía una reserva a favor del Poder Legislativo Nacional de la competencia para legislar en materia de telecomunicaciones, específicamente para establecer gravámenes al desarrollo de dicha actividad. (…).

Este artículo establecía una reserva general, absoluta, materializada mediante la técnica constitucional de asignación de competencia exclusiva del Poder Nacional en todo lo referente a las telecomunicaciones. Así, entre las competencias reservadas al Poder Nacional, en el artículo 136 de la Constitución de 1961, se encontraban las relativas a la Hacienda Pública Nacional, la cual está referida, tanto las competencias tributarias propiamente dichas, como las competencias en materia de bienes del Estado.

Esta reserva general, referida al “establecimiento y explotación de del sistema” de telecomunicaciones, debe entenderse como una competencia exclusiva que abarca todo lo relacionado a la legislación, reglamentación, ejecución, organización y supervisión con exclusión de cualquier otra instancia o entidad pública de base territorial, las cuales por tal reserva, se encuentren impedidas de ejercer cualquier tipo de regulación de naturaleza normativa, o de control administrativo.

El vocablo empleado por el legislador en la para entonces vigente Ley de Telecomunicaciones (“sistema”) refiere y es equivalente al utilizado por el constituyente originario en la redacción del numeral 10° del artículo 136 de nuestra Carta Magna concerniente al “régimen” y administración” de las minas e hidrocarburos, los cuales fueron en todo el sentido y extensión del significado del vocablo “régimen”, lo cual abarca todo tipo de regulación y control administrativo, organizativo y de naturaleza tributaria y no sólo la regulación de carácter administrativo.

(…) Por otra parte, hay que subrayar que ya la Ley de Telecomunicaciones, sancionada el 12 de julio de 1940 y promulgada el 29 del mismo mes y año, reservaba al Poder Nacional la competencia para el establecimiento y explotación de los sistemas de telecomunicaciones y específicamente para el ejercicio del Poder y de la Potestad Tributaria en la materia (…)

Debe destacarse que, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, al existir la Ley de Telecomunicaciones (…) funcionaba una reserva complementaria que terminaba por imposibilitar que los Municipios gravasen esta actividad, puesto que al crear el impuesto sobre las telecomunicaciones, estaba asumiendo su potestad residual el Poder Nacional, de acuerdo con lo que se desprendía del artículo 136, ordinal 8°, del Texto Fundamental de 1961, según el cual era de la competencia de aquél: “…los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley”.( …)

De esta manera, cuando el Poder Nacional dictó la Ley de Telecomunicaciones y creó el impuesto sobre esta actividad, hizo uso de la potestad residual en referencia, lo cual, interpretado conjuntamente con la reserva expresa que establecía el artículo 136, ordinal 22°, de la Constitución de 1961, excluía la potestad tributaria de los Municipios sobre las telecomunicaciones.

La Ley de Telecomunicaciones sienta, pues, el precedente respecto al ente competente, la República, en materia de telecomunicaciones tanto en lo que se refiere a su desarrollo y administración, como en lo correspondiente al régimen impositivo aplicable a los particulares en ejercicio de actividades de servicios de telecomunicaciones.

(…) la circunstancia de que nuestra representada, al dedicarse a la actividad de telecomunicaciones, realice una actividad lucrativa susceptible de ser calificada, prima facie, como hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas … no significa que debe omitirse el contenido de las disposiciones que específicamente en materia de telecomunicaciones dispone la Constitución de 1961, así como la doctrina y jurisprudencia que interpretó su contenido y alcance, por lo que con independencia de que sea esta la actividad comercial principal de nuestra representada y que además sea desarrollada en jurisdicción del Municipio en referencia, no legitima al órgano ejecutivo local para gravar la actividad de telecomunicaciones, ya que para los ejercicios fiscales reparados, se trataba de una actividad reservada en forma exclusiva y excluyente al Poder Nacional, lo que trae como consecuencia, que el acto recurrido se encuentre viciado, por lo que respetuosamente solicitamos que este Tribunal declare su nulidad.

(…) Consideraciones con relación al M.J. aplicable bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, frente a los períodos impositivos reparado entre Enero (sic) de 2000 y Diciembre (sic) de 2005, ambos inclusive.

(…) De la falta de aplicación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

(…) debemos reiterar lo expuesto en el Capítulo II, en el sentido de que si bien el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de 1999, atribuye como ingreso de los Municipios el Impuesto sobre Actividades Económicas y que el mismo parece haber sido definido con mayor amplitud que la Patente de Industria y Comercio, ello no significa que toda actividad de naturaleza económica pueda ser indiscriminadamente gravada por el Poder Municipal, ya que, al igual que sucedía bajo la vigencia de la Constitución de 1961, los Municipios continúan, bajo el nuevo régimen, estando sujetos a las limitaciones establecidas por el Texto Fundamental y por la ley (como sucede con el artículo 156 de LOTL) en el ejercicio de su autonomía tributaria.

(…) es importante subrayar que el artículo 156, numeral 28, de la Constitución vigente mantiene la reserva al Poder Nacional de la competencia en materia de telecomunicaciones. (…)

Ahora bien, se fundamenta el acto impugnado, entre otras normas, en la habilitación que le otorga el artículo 180 de la Constitución vigente (…)

No puede tener la disposición del artículo 180 de la Constitución –en una interpretación sistémica- un alcance exorbitante e ilimitado, mucho más cuando, en el ámbito de las telecomunicaciones, el Constituyente patrio definió autónomamente en el artículo 156 (como habíamos expresado), que compete al Poder Nacional el régimen de las telecomunicaciones.

Así las cosas, debe nuestra representada manifestar que en el supuesto que el alcance del artículo 180 de la Constitución, suponga que la reserva de la regulación de ciertas actividades o materias al Poder Nacional, no implica una competencia exclusiva de la República para gravarlas y que, por tanto, los Municipios podrían exigir el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas por el ejercicio de aquellas, en todo caso la imposibilidad para gravar las materias rentísticas reservadas al Poder Nacional se mantiene.

Ello se desprende no sólo de la interpretación en contrario del contenido del artículo 180 de la Constitución de la República, que sólo se refiere a que las competencias tributarias atribuidas al Municipio son independientes de las reguladoras asignadas al Poder Nacional (y no de las tributarias de este último), sino del texto expreso del artículo 183, numeral 1, ejusdem,(…)

(…) el contenido del artículo 180 de la Constitución permitiría a los Municipios, en todo caso, ejercer sus competencia tributarias en aquellas materias sobre las cuales la Constitución ha reservado su regulación al Poder Nacional, pero no sobre aquellas materias rentísticas que se han atribuido a ese último, enumeradas en el numeral 12 del artículo 156 ejusdem, ni tampoco aquellas que hayan sido excluidas del alcance de los Municipios, en ejecución de la potestad de coordinación y armonización tributaria asignada al Poder Nacional por el numeral 13 de esta última disposición.

En vista de lo anterior, no podrían los Municipios gravar la renta, las sucesiones, donaciones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregad, los hidrocarburos y minas, la importación y la exportación de bienes y servicios, el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco.

Asimismo, cabe observar que la parte in fine del numeral 12 del artículo 156 de la Constitución, también atribuye al Poder Nacional “…los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley”, lo cual significa que el Poder Legislativo Nacional puede reservarse cualquier tributo que no haya sido asignado directamente como competencia de los demás entes político-territoriales, siempre y cuando, por supuesto, se respeten los principios rectores del sistema tributario y que, como contrapartida, los Municipios no puedan ejercer su potestad tributaria sobre las materias que por esta vía sean asumidas por el Poder Nacional.

Por otra parte, el numeral 13 del artículo 156 atribuye una novedosa competencia al Poder Nacional, como lo es la potestad para coordinar y armonizar el ejercicio de las distintas competencias tributarias a través de la ley, de gran importancia en un régimen federal en el que tradicionalmente ha existido una falta de claridad en esta materia, que ha hecho necesaria una labor jurisprudencial de carácter interpretativo (…).

(…) esta potestad de armonización y coordinación es de suma importancia, ya que permite poner orden en el complejo campo de la repartición de las competencias en materia tributaria entre los tres niveles político-territoriales, dentro de los cuales destacan aspectos tan relevantes como la determinación de cuáles son las bases imponibles de cada uno de los tributos, las cuales deben guardar necesaria vinculación con el hecho generador de la obligación tributaria.

(…)

(…) con respecto a los numerales 12 y 13 del artículo 156 de la Constitución vigente y aplicándolas al caso concreto que se debate en el proceso, tenemos que la Gaceta Oficial N° 36.970, de fecha 12 de junio de 2000, (…) fue publicada la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL) (…).

Mediante esta Ley, cuyo carácter orgánico fue declarado ajustado con la Constitución, de acuerdo con decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 12 de junio de 2000, en la cual se declaró con respecto a lo establecido en el artículo 1° de la LOTEL, que esta ley comprende:

…el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas para lograrlo, sin más limitaciones que las derivada de la constitución y la leyes

.

Como puede observarse, el Poder Nacional asume mediante la LOTEL la regulación general en esta materia, extensible a todos los aspectos que la misma comprende, incluyendo el ámbito tributario, lo cual se refuerza con todo el contenido del Título XI, en el que se crean impuestos especiales a las telecomunicaciones, cuyo sujeto activo es el Poder Nacional.

(…)

Al mantener el Poder Nacional, con algunas modificaciones, el impuesto especial a las telecomunicaciones que ya existía en la derogada Ley de Telecomunicaciones de 1940, asumió, en primer lugar, la competencia residual en materia impositiva que posee el Poder Nacional de conformidad con el artículo 156, numeral 12, de la Constitución de 1999, en vista que ni el Texto Fundamental ni alguna otra ley han asignado este impuesto especial en forma directa a los Estados o los Municipios.

De igual manera, debe considerarse que al reservarse en forma exclusiva el Poder Nacional la gravabilidad de la actividad de telecomunicaciones, tal como se desprende los establecido en el artículo 156 de la LOTEL está haciendo uso de su potestad de armonización tributaria, contemplada en el artículo 156, numeral 13, de la Constitución de 1999, excluyendo para los Municipios la posibilidad de gravar esta materia. Recordemos que esta potestad de armonización y coordinación puede manifestarse mediante diversas técnicas, una de las cuales es, justamente, la atribución de la competencia de forma exclusiva a uno de los entes de base territorial, en detrimento de los otros, lo cual ocurre en este caso, en el que el Poder Nacional se reserva, a través de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el gravamen a esta actividad, impidiendo a los Municipios exigir con respecto a la misma el pago antes, del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio y actualmente. (sic) del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Consecuencia de todo lo anterior es la norma contenida en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, de carácter declarativo, en la que se establece “…de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales” (…)

Debemos destacar que la naturaleza jurídica –en el ámbito del ordenamiento jurídico impositivo- de esta disposición de la Ley Orgánica de las Telecomunicaciones, es definitivamente –además de ser una norma que se integra de manera perfecta a las disposiciones constitucionales- una norma de armonización tributaria, que busca no sólo dar orden y coherencia a la alta presión tributaria a la que están sometidas las empresas del ramo de las telecomunicaciones, sino que le otorga unicidad al sistema tributario nacional.

(…)

Ahora bien, insistimos que la norma contenida en el artículo 156 de la LOTEL, es de carácter declarativo porque “declara” reservado al Poder Nacional el gravamen a las telecomunicaciones a través de los tributos que establece la referida Ley Orgánica, ello de conformidad con el artículo 156, numerales 12, 13 y 28 de la Constitución vigente, de acuerdo con los cuales no pueden los Municipios ni los Estados pretender establecer tributo alguno sobre la actividad, ni siquiera en aquellos casos en los que pudiera eventualmente subsumirse como hecho imponible de los atribuidos por la Constitución a dichos entes territoriales, como lo sería en el caso de los Municipios el Impuesto sobre Actividades Económicas.

(…) al crear el Poder Nacional el Impuesto a las Telecomunicaciones, cuya base imponible es la misma que emplea el Municipio Iribarren del Estado Lara para calcular el Impuesto sobre Actividades Económicas (los ingresos Brutos), ha hecho ejercicio de la potestad tributaria residual conferida por el artículo 156, numeral 12, de la Constitución de 1999, debiendo acotarse, asimismo, que es el Poder Nacional el único que tiene la posibilidad de escoger libremente las materia (sic) rentísticas que va a gravar, atendiendo únicamente a las disposiciones constitucionales, lo que ha llevado a autores (…) a sostener que sólo el Poder Nacional detenta una potestad tributaria originaria (…).

(…)

Al pretender el Municipio Iribarren del Estado Lara gravar la actividad de telecomunicaciones desplegada por nuestra representada en dicho territorio, transgrediéndose las limitaciones que se desprenden de los artículo 156, numerales 12, 13, y 28 y 183 de la Constitución vigente, en concordancia con los artículos 147 y 156 de la LOTEL, se estaría exigiendo un tributo que carece de apego al bloque de la constitucionalidad, por lo cual, de materializarse su cobro, se estarían violando los derechos de nuestra representada a la propiedad, al ejercicio de la actividad lucrativa de su preferencia y al respecto al principio de capacidad contributiva, previstos en los artículos 112, 115 y 316 de la Constitución vigente.

(…)

De la inaplicabilidad al caso concreto de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Por último, debemos mencionar, que aunque la Ley Orgánica del Poder Público Municipal reconoce en sus artículos 208, 211, 225 y 290 (artículos 205, 208, 222 y 287 de la Ley vigente), la gravabilidad de las actividades de telecomunicaciones con el Impuesto sobre Actividades Económicas, ello no significa que este efecto pueda ser retrotraído a los ejercicios fiscales reparados, comprendidos entre el mes de noviembre de 1999 y el mes de diciembre de 2005, ambos inclusive, toda vez que la entrada en vigencia y aplicación efectiva de esta Ley no puede tener incidencia para los ejercicios fiscalizados, por cuanto, para todos los ejercicios antes mencionados, no sólo se encontraba plenamente vigente lo establecido en el artículo 156 de la LOTEL, sino que adicionalmente tales regulaciones legales no eran aplicables como se explica a continuación.

En efecto, la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución en su numeral 7, ordenaba expresamente a los órganos legislativos dictar: “La legislación que desarrolle los principios constitucionales sobre el régimen municipal. De conformidad con ella, los órganos legislativos de los Estados procederán a sancionar los instrumentos normativos que correspondan a la potestad organizadora que tienen asignada con respecto a los Municipios y demás entidades locales y a la división político territorial en cada jurisdicción. Se mantienen los Municipios y Parroquias existentes hasta su adecuación al nuevo régimen previsto en dicho ordenamiento”.

En atención a la orden del constituyente, la Asamblea Nacional en el año 2005 dictó la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual debe igualmente considerarse como un texto normativo de armonización tributaria, de acuerdo con el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución vigente antes citado. Esta ley, de conformidad con su artículo 1° desarrolla los principios constitucionales relativos al Poder Público Municipal, su autonomía, organización, funcionamiento, gobierno, administración y control.

(…) los servicios de telecomunicaciones son gravables por los Municipios a partir del ejercicio que se hubiese iniciado bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es decir, sólo a partir del ejercicio 2006 en adelante, motivo por el cual, para los ejercicios fiscales reparados, estas normas no eran aplicables a la actividad realizada por nuestra representada y por tanto, no puede pretender el Municipio Iribarren cobrar el Impuesto sobre Actividades Económicas para los ejercicios fiscales reparados comprendidos desde noviembre de 1999 hasta diciembre de 2005.

Adicionalmente, debemos reiterar a ese Tribunal que con fundamento en lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se reconoció y dispuso que sólo la República, en el ejercicio e sus potestades tributarias que constitucionalmente le fueron atribuidas, tenía competencia para gravar ( en forma exclusiva y excluyente) las actividades de telecomunicaciones, situación jurídica ésta que se mantuvo inalterable hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aplicable al ejercicio fiscal 2006 en adelante.

(…)

DE LA NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA POR CONSUMARSE LA PRESCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS

(…) nuestra representada opone la prescripción de las supuestas obligaciones tributarias presuntamente existentes para los ejercicios fiscales comprendidos entre noviembre de 1999 y diciembre de 2001, ambos inclusive, por los montos y conceptos que se desprenden de la Resolución N° 153-2010 impugnada, en la cual se confirma la Resolución N° 020F-2009, ambas suficientemente identificadas supra.

(…) es importante acotar que tanto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, (…) como en el artículo 55 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001 (…) aplicable a los períodos fiscales respecto de los cuales estuvieron en vigencia, se desarrolla la institución de la prescripción como una figura protectora del deudor ante una conducta negligente por parte de la Administración Tributaria, cuando no manifiesta, durante un tiempo determinando, intención alguna de requerir el pago del tributo o de sus accesorios.

(…) según el primer aparte del artículo 51 y el artículo 53 del COT 1994, el derecho que tenía la Administración Tributaria Municipal para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, prescribió a los seis (6) años, como se detalla a continuación:

Mes Reparado Comienzo del cómputo para que se consumara la prescripción: Fecha de consumación del lapso de prescripción:

Desde Noviembre de 1999 a Diciembre de 1999. Desde el 1° de Enero de 2000. Hasta el 1° de Enero de 2006.

Desde enero de 2000 a Diciembre de 2000. Desde el 1° de Enero de 2001. Hasta el 1° de Enero de 2007.

Desde Enero de 2001 a Diciembre de 2001. Desde el 1° de Enero de 2002. Hasta el 1° de Enero de 2008.

(…) debemos concluir que, para los períodos fiscales comprendidos entre el mes de noviembre de 1999 y el mes de diciembre de 2001, ambos inclusive, los mismos se encuentran prescritos, toda vez que desde la supuesta configuración del hecho imponible hasta el 18 de junio de 2008, fecha en la cual se notificó a nuestra representada el Acta de Reparo N° 028-2008 de fecha 17 de junio de 2008, emanada del Servicio Municipal de Administración Tributaria por la cual se le haya requerido a Telcel el pago de esas obligaciones tributarias.

En virtud de lo anterior y por cuanto nuestra representada ha opuesto la prescripción a la Administración Tributaria Municipal, ésta no puede exigir el pago de los montos que se indican a continuación en concepto de presunto impuesto, así como tampoco los correspondientes accesorios en concepto de multas e intereses moratorios- (sic)

(…)

Por último, queremos destacar que no constituyen actos interruptivos de la prescripción los simples requerimientos de información que formuló la administración Tributaria a Telcel, por cuanto, a través de ellos, no se efectuó requerimiento alguno de pago a nuestra representada.

(…)

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA DETERMINACIÓN

SOBRE BASE PRESUNTA

En la Resolución N° 153-2010- aquí impugnada-, la Administración Tributaria Municipal procedió a efectuar una determinación sobre base presuntiva, en virtud que, según señalan los actos administrativos emitidos durante el procedimiento, Telcel no declaró el impuesto para los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de noviembre del año 1999 y el mes de diciembre del año 2005.

Ahora bien, en consonancia con las situaciones de hecho y los argumentos de derecho, que venimos exponiendo, debemos reiterar que, al no ser nuestra representada sujeto gravado con el Impuesto sobre Actividades Económicas, por la explotación de su actividad de prestación de servicios de telecomunicaciones, en la jurisdicción del Municipio Iribarren del Estado Lara, durante los períodos investigados –entre noviembre de 1999 y diciembre de 2005, ambos inclusive- mal puede pretender la Administración tributaria Municipal, que Telcel, cumpla con un ordenamiento jurídico, que no le era aplicable para dichos ejercicios.

En este sentido, ratificamos, que para los períodos investigados, nuestra representa (sic) NO tuvo la condición de contribuyente, por lo que no estaba obligada a presentar la declaración de sus ingresos brutos por la explotación de la actividad de telecomunicaciones.

A todo evento, la falta de presentación de las declaraciones de los ingresos brutos para los períodos investigados, no faculta ni legitima “automáticamente” a los funcionarios del Municipio Iribarren para proceder a realizar una determinación sobre base presuntiva, sin antes haber agotado los extremos establecidos en el COT y reconocidos de manera pacífica por la jurisprudencia patria emanada de nuestro M.T., para justificar la omisión de una determinación sobre base cierta.

(…) aún en el supuesto negado de haber sido contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas, ello tampoco facultaba a la Administración Tributaria Municipal para realizar una determinación sobre base presunta. En efecto, ante la ausencia de declaración –por parte del contribuyente o responsable- el referido artículo 130 del COT, faculta a la Administración Tributaria sólo para proceder a efectuar la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva y la utilización de éste último sistema de determinación, únicamente puede ser en los supuesto expresamente establecidos en el artículo 132 del COT, dentro de los cuales no se encuentra la falta de presentación de la declaración.

La Resolución N° 153-2010 impugnada, aún cuando de la transcripción de las defensas alegadas por nuestra representada durante el sumario y el procedimiento administrativo, evidencia un reconocimiento de las circunstancias de hecho, insiste en que “no fue suministrada la información necesaria y solicitada en diversas oportunidades por los funcionarios actuantes, para liquidar el impuesto sobre base cierta…” agregando mas adelante que el vicio de falso supuesto alegado por nuestra representada no es aplicable en el presente procedimiento, por cuanto en criterio fiscal estaban dadas las causales que señala el ordenamiento jurídico y se encontraba la Administración imposibilitada de realizar la determinación sobre base cierta ya que “no dispuso de los elementos necesarios para conocer en forma directa y con certeza, tanto la existencia de la obligación tributaria como la dimensión pecuniaria de la misma…”, lo cual reiteramos que no es cierto.

(…) no pudiera pretender la Administración Tributaria Municipal, acudir a un mecanismo excepcional de determinación tributaria, (determinación sobre base presuntiva) si consideramos que, en todo momento Telcel, manifestó una conducta dirigida a colaborar con la Administración, durante el curso de la investigación realizada y de procedimiento administrativo, a fin de que pudiese tener acceso a la información necesaria para conocer la realidad impositiva de nuestra representada y poder efectuar una determinación sobre base cierta, actitud que se evidencia de lo expuesto en los descargos y en el recurso jerárquico interpuesto, no obstante que Telcel no era contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Como resulta obvio, si nuestra representada no era contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas para los ejercicios fiscales reparados, no sólo en el Municipio Iribarren del Estado Lara sino frente a cualquier otro Municipio del país, no podía suministrar declaración alguna de dicho impuesto, ni estaba tampoco obligada a mantener su contabilidad con los soportes correspondientes, en jurisdicción del ente reparador, pues todos los elementos necesarios a los fines de una determinación fiscal, estaban situados en la ciudad de Caracas donde ésta realizaba sus operaciones económicas.

(…) la falta de examen de los soportes contables, los cuales –insistimos – estaban a disposición de las autoridades tributaria en la sede de nuestra representada, implica una omisión del cumplimiento del cauce formal que debe informar a la actividad fiscalizadora, y que supone valorar con certeza la base imponible, en estricta observancia del cuerpo normativo que, con apego al principio de legalidad, consagra el mecanismo de cuantificación del impuesto.

(…) no debe interpretarse, como lo hace la Administración Tributaria Municipal al dictar la Resolución objeto del presente recurso, que la Administración Tributaria tiene discrecionalidad para aplicar el sistema de determinación sobre base presuntiva, o que dichas normas legitimen a los fiscales, para acudir a los métodos presuntivos en cualesquiera de los supuestos allí mencionados, sin antes agotar los extremos necesarios para ello, tal y como se expuso anteriormente.

En el presente caso, reiteramos que no se verifican los supuestos legales para acudir a la determinación de oficio sobre base presuntiva, pues existían los elementos para realizar una determinación sobre base cierta, la cual no se hizo, por cuanto en ningún momento la fiscalización se trasladó a la ciudad de Caracas, a la sede principal de Telcel para revisar la contabilidad y sus soportes, la cual, dado su voluminosidad era imposible que fuese trasladada a la ciudad de Barquisimeto, pero que, como se evidencia del expediente administrativo, de las correspondencias suscritas por nuestra representada y de las defensas alegadas, se evidencia que en todo momento estuvo a disposición de la fiscalización a los fines de la determinación sobre base cierta, no obstante que Telcel no era contribuyente para los ejercicios fiscales reparados.

En efecto, en fecha 09 de abril de 2007, Telcel dio respuesta al Requerimiento N° 05-2007, como se menciona en el Acta de Reparo, en la cual se expuso que los registros contables y sus correspondientes soportes se encontraban en su sede principal, es decir, en su domicilio fiscal ubicado en la ciudad de Caracas.

Igualmente, se señalaron en la respuesta al requerimiento efectuado, las dificultades que implicaban, dado el gran volumen de documentación, la presentación de los Mayores Analíticos emitidos mensualmente por el sistema de contabilidad computarizado llevado por la compañía, para las cuentas de ingresos clasificados “400000” a la “499999”, según estaba reflejado en el Plan de Cuentas entregado a las fiscales en su oportunidad, para los períodos fiscalizados, discriminado para cada uno de los Municipios en los cuales Telcel tenía algún establecimiento. Se les informó que Telcel estaba dispuesta a entregar, en un plazo razonable, copias o soportes de los registros y sus comprobantes de períodos o meses específicos, pero que, cumplir con la entrega de la totalidad de los recaudos referidos a la contabilidad y sus soportes, por mas de 6 años, los cuales reiteramos, estaban ubicados en su domicilio en la ciudad de Caracas, era materialmente imposible en un corto plazo, circunstancia de las cuales hizo caso omiso la actuación administrativa.

Se evidencia de lo anterior, que no se trata de que nuestra representada no hubiese suministrado la información requerida, sino de que la Administración Tributaria, a sabiendas de que el domicilio fiscal de Telcel estaba en la ciudad de Caracas y que la documentación estaba allí a su entera disposición, optó por recurrir a una determinación sobre base presuntiva, en detrimento de los derechos de nuestra representada, que tenía los libros de contabilidad con sus correspondientes asientos, sistema de tasación y facturación, así como toda la información para realizar una determinación sobre base cierta, de los ingresos generados presuntamente en el Municipio Iribarren del Estado Lara. Todo ello sin perjuicio de lo antes señalado, acerca del carácter de no contribuyente de Telcel para los ejercicios reparados.

(…) no obstante la posibilidad de haber efectuado las revisiones y verificaciones correspondientes en las oficinas de la sede principal de Telcel, las fiscales actuantes no agotaron las acciones necesarias para llevar a cabo una determinación sobre base cierta, a lo cual estaban obligadas, pues como se expresó anteriormente, optaron por lo más fácil, la determinación sobre base presuntiva, tomando para ello la información contenida en la Declaración del Impuesto sobre Actividades Económicas presentada por Telcel en fecha 30 de abril de 2007, para su primer ejercicio gravable, esto es, el coincidente con el año 2006, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

(…)

La cuantificación del hecho generador, en este caso, sólo era posible a través de una revisión exhaustiva de la contabilidad de nuestra representada y de los documentos que sirven de soporte a los asientos contables, tales como facturas y papeles de trabajo de índole similar, pues no resultaba viable a través de la simple aplicación del método de deflación, sobre los ingresos declarados por nuestra representada, para el ejercicio fiscal correspondiente al año 2006, por lo que en razón de lo antes expuesto, el procedimiento de determinación sobre base presuntiva utilizado por la fiscalización, viola las disposiciones contenidas en los artículos 47 y 49 de la Ordenanza aplicable, así como el artículo 132 del COT, pues, como hemos señalado, no se verifican los supuestos que autorizan su utilización en el presente caso.

Es importante destacar que, la determinación sobre base cierta … es un derecho del contribuyente, pues se conecta con la garantía constitucional de la capacidad contributiva, prevista en el artículo 316 de la Constitución vigente, y como uno de los principios fundamentales que informan el procedimiento administrativo, cual es el principio de certeza y que, según la doctrina y la jurisprudencia, obligan a los funcionarios fiscalizadores a agotar todos los recursos a su alcance para determinar con precisión, sobre datos ciertos y veraces, la renta imponible de los contribuyentes, teniendo siempre presente que su misión es la de fijar en sus justos límites la capacidad contributiva de aquéllos.

(…) sólo debe recurrirse a la determinación oficiosa sobre base presunta cuando ha sido total y completamente imposible para la Administración Tributaria la obtención de datos ciertos y precisos que le permitan efectuar la determinación del tributo de que se trate, tal como lo asienta la jurisprudencia (…)

La Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, incurre en un gravísimo error que afecta globalmente la validez de la determinación oficiosa efectuada en el presente caso, puesto que las conclusiones a las que arribaron, (…) son el resultado de una investigación defectuosa, la cual, en modo alguno puede reflejar la realidad económica y la capacidad contributiva verdadera de nuestra representada, toda vez que, toma como base de cálculo, ingresos obtenidos y declarados por Telcel en el ejercicio fiscal 2006, para determinar el presunto impuesto causado para los seis ejercicios fiscales anteriores a éste, valorando únicamente el efecto inflacionario mediante la utilización del –(método de deflación. Pero (sic) sin considerar elementos tan trascendentales para efectuar dicho análisis, como lo sería por ejemplo la fluctuación de la cantidad de suscriptores demandante de los servicios de telecomunicaciones de Telcel en los ejercicios involucrados.

El resultado de determinar sobre base presuntiva el ingreso con vista únicamente al método de deflación, conduce a todas luces a un resultado errado que abulta de forma ilegítima la base de cálculo, en la medida que es errado afirmar que Telcel mantuvo una base de suscriptores en una misma proporción y sin variación, durante seis (6) años, a saber, desde el año 1999 hasta el año 2006, este último utilizando como referencia para realizar el cálculo de la base imponible para los años anteriores.

(…) la determinación tributaria es imprescindible para verifica en la realidad cuál es la obligación tributaria que debe cumplir el sujeto pasivo, lo cual no constituye otra cosa que la constatación de su capacidad de contribuir con el gasto público y la verificación de la medida en la que debe hacerlo, en aquellos casos en que efectivamente haya ocurrido respecto del sujeto pasivo, el hecho generador de la obligación de contribuir, el cual, reiteramos no se produjo con respecto a Telcel para los ejercicios fiscales reparados comprendidos desde el mes de noviembre de 1999 hasta el mes de diciembre de 2005, y así solicitamos respetuosamente sea declarado por ese Tribunal.

(…)

DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS IMPUESTAS

(…) DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MULTA POR LA PRESUNTA OMISIÓN DE TRIBUTOS.

(…) en el supuesto negado que ese Tribunal desestime los argumentos expuestos en el presente recurso, y, en consecuencia, confirme los reparos formulados, la multa por omisión de ingresos confirmada en la Resolución N° 153-2010, impugnada, debe ser declarada improcedente pues, Telcel habría incurrido en un error de derecho excusable, al no declarar los ingresos derivados de la explotación de la actividad de telecomunicaciones, y por lo tanto, no debería aplicársele sanción alguna.

(…) Telcel siguió la interpretación que los propios Tribunales de la República habían sostenido en varias sentencias, parcialmente transcritas. Por lo que, seguir los criterios plasmados en las decisiones de los tribunales es signo de prudencia y refleja la conducta de un buen padre de familia y debe excluir de responsabilidad penal tributaria a nuestra representada.

(…) Aquí se trata de la aplicación de una sanción o castigo a una persona que debe justamente merecerlo. Por lo tanto, si una persona ha causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios, pero tal disminución se debe a un error excusable, no tiene sentido castigarla por ello, de allí que el legislador establezca este supuesto como una eximente de responsabilidad penal tributaria.

Con respecto a la caracterización de un error como excusable o no, la doctrina nacional ha establecido que un error es excusable cuando no ha habido culpa en tal error o cuando habiendo culpa, ésta es leve o levísima. (…)

(…) la culpa en que habría incurrido Telcel –de existir- fue una culpa levísima, ya que aplicó lo que, a su juicio, dispone la Constitución, la LOTEL, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y el Tribunal Supremo de justicia, antes analizadas.

Nuestra representada, en el supuesto negado de ser procedentes los reparos, incurrió en el error de derecho justificado con relación a la no gravabilidad de la actividad de telecomunicaciones. En efecto, tal y como señalamos anteriormente, el gravamen de la actividad, para los ejercicios fiscales investigados (noviembre 1999 a diciembre 2005) estaría reservado al Poder Nacional, según los términos de los artículos 147 y 156 de la LOTEL, en concordancia con el artículo 156, numerales 12, 13, y 28 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia existente sobre la materia para los ejercicios fiscales reparados por el Municipio Iribarren del Estado Lara.

De acuerdo con la aplicación de dichos artículos, a los Municipios les estaría prohibido gravar la actividad de telecomunicaciones, en los términos supra expuesto y que damos íntegramente por reproducidos, en concordancia con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que establece el gravamen a estas actividades, sólo a partir del año 2006, elementos éstos suficientes para considerar que se dan los extremos para la aplicación del error de derecho excusable en el caso concreto, como eximente de responsabilidad penal tributaria y así solicitamos respetuosamente sea declarado por ese Tribunal.

(…) DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MULTA POR EL PRESUNTO EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS SIN LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO

De acuerdo a lo señalado en la Resolución N° 153-2010, impugnada, Telcel estaría ejerciendo Actividades Económicas sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas correspondiente. Sin embargo, desde el año 2005, con motivo del proceso de fusión que implicó la absorción de la empresa SERVICIOS TELCEL, C.A. por parte de nuestra representada, TELCEL, C.A., lo que trajo como consecuencia el cambio de titularidad hacia ésta última, de los derechos y obligaciones de la referida empresa hoy extinguida por efecto de la fusión, se ha venido solicitando por ante la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren, el cambio correspondiente de la titularidad de la Licencia de Actividades Económicas de Servicios Telcel, C.A. a Telcel C.A.

En efecto, con la debida diligencia, tal y como ha sido reconocido en la Resolución impugnada (ver página 15), Telcel ratificó en varias oportunidades, a saber, en fecha 28/10/2005, 03/11/2005 y 17/11/2005, la solicitud del cambio de la referida titularidad de la licencia de Actividades Económicas, señalando la Administración Tributaria que nuestra representada “se encontraba incumpliendo del (sic) deber formal de tramitar y obtener la licencia de funcionamiento, toda vez, que tal y como se le indicó no era viable realizar los cambios por el simple hecho que la empresa Telcel C.A., no poseía licencia de funcionamiento, situación ésta que aún persiste.

(…)

Incurre la Administración Tributaria Municipal, en un falso supuesto de hecho, derivado de la circunstancia de que nuestra representada, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 29 de la Ordenanza aplicable y dentro del plazo legalmente establecido, notificó a la Alcaldía del Municipio Iribarren la fusión de Servicios Telcel C.A. en Telcel, C.A. En efecto en fecha 17 de octubre de 2005, nuestra representada dirigió comunicación a la Administración Tributaria del Municipio Iribarren (…) en cuyo asunto se lee “Solicitud de cambio de Titularidad de la Licencia para el ejercicio de la actividad comercial en su jurisdicción”, la cual se aprecia fue recibida por la Administración Tributaria en fecha 20 de octubre de 2005, que se anexa al presente recurso marcada “D” (…).

Con relación a la antedicha solicitud, la Resolución N° 153-2010, expresa que en fecha 06 de febrero de 2007, la ciudadana I.L. de Hernández, procediendo en su carácter de Gerente General del SEMAT, expuso a Telcel lo que transcribimos a continuación: (…)

De la respuesta anterior, se desprende la existencia en el caso concreto del vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación de las disposiciones legales del mismo ordenamiento jurídico municipal, y desconocimiento de la institución de la Fusión por Absorción propia del Derecho Mercantil pero con importantes implicaciones desde el punto de vista tributario.

(…) mediante fusión por absorción una sociedad que se extingue (Servicios Telcel) se incorpora en otra (Telcel) la cual sobrevive. La consecuencia mas importante de la fusión es la extinción de la sociedad absorbida sin que se produzca su liquidación, de acuerdo con lo que se desprende del artículo 346 del Código de Comercio. “La sociedad absorbente tomará a su cargo los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, asumiendo su (sic) activos y pasivos, sin modificación alguna, en el mismo estado en que dichos activos y pasivos existían al momento de perfeccionarse la fusión.

(…)

En consecuencia se transfirieron a la sociedad absorbente en virtud de la fusión (Telcel) todos los derechos (traslado de pérdidas, rebajas por nuevas inversiones, etc.) y obligaciones tributarias (contingencias fiscales, sumas no pagadas, litigios tributarios), surgidas en la sociedad extinguida.

(…) ratificamos nuestra posición sobre la cual resulta improcedente la imputación que se hace en el acto impugnado del incumplimiento del artículo 14 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas vigente para los ejercicios investigados, por cuanto en virtud de la fusión, Telcel pasó a ser la titular de la totalidad de los derechos y obligaciones de Servicios Telcel, motivo por el cual, era procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza aplicable, la simple transferencia a Telcel de la Licencia de Funcionamiento de la cual había sido titular Servicios Telcel previamente a su extinción por efecto de la fusión y así solicitamos respetuosamente sea declarado en la definitiva.

(…) DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MULTA POR PRESUNTAMENTE NO EXHIBIR LOS LIBROS DE CONTABILIDAD

(…) debemos reiterar, que tal y como se desprende de las afirmaciones realizadas en el presente Recurso, así como de las transcripciones citadas por la Administración Tributaria Municipal en la Resolución N° 153-2010, aquí impugnada, los registros contables de Telcel y sus respectivos soportes y comprobantes, reposaban en su sede principal o domicilio fiscal ubicado en la Ciudad de Caracas, que es donde Telcel debía cumplir sus obligaciones impositivas, para los períodos fiscalizados, motivo por el cual no se produjo la infracción que se imputa a nuestra representada, por lo que solicitamos respetuosamente se declare la nulidad de la multa impuesta por este concepto.

(…) ratificando la condición de NO contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas de nuestra representada para los ejercicios fiscales investigados, noviembre de 1999 a diciembre de 2005, solicitamos se valore la conducta de nuestra representada, que estaba obligada a mantener su contabilidad en la sede de su domicilio fiscal que era la ciudad de Caracas, sin perjuicio, de que como ha sido suficientemente expuesto en este recurso, la contabilidad y sus soportes y comprobantes estuvieron siempre a disposición de las autoridades del Municipio a los fines de su revisión.

En virtud de ello, solicitamos la nulidad de la multa y, en el supuesto negado de que se considere que nuestra representada debe ser sancionada, solicitamos se declare que la conducta asumida por Telcel constituye en todo caso, una circunstancia que da lugar a la aplicación de la atenuante establecida en el numeral 2 del artículo 96 del COT y que en consecuencia, la misma sea impuesta en su límite mínimo, por cuanto nuestra representada en todo momento obró como un buen padre de familia, y así solicitamos respetuosamente sea declarado por ese Tribunal.

(…)

DE LA IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS

(…) el monto liquidado en concepto de intereses moratorios por la Administración Tributaria, es igualmente improcedente, por cuanto para la causación de tales intereses, es necesario que exista una deuda tributaria (principal) firme, liquida, exigible y de plazo vencido, lo cual no ocurre en el caso concreto.

(…) la jurisprudencia en materia de intereses moratorios no ha sido pacífica, siendo el criterio Madosa el que mayor permanencia en el tiempo ha tenido, no obstante la posición actualmente vigente para los casos regidos por el Código Orgánico Tributario de 2001. El señalado criterio Madosa, ratificado en innumerable sentencias incluso de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es el que debe prevalecer, por ser éste el que reconoce que es sólo a partir de la existencia de una deuda tributaria líquida, exigible y de plazo “vencido” que puede hablarse de la mora del deudor y por tanto, de la existencia de intereses a favor del ente acreedor del tributo.

(…)

DE LA ACCIÓN DE A.C.

De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en nombre de nuestra representada, procedemos a interponer la presente Acción de A.C. contra la Resolución N° 153-2010 (…)

(…) en el caso concreto, se ve gravemente violada la garantía constitucional de irretroactividad de la leyes que debe amparar a TELCEL, C.A. En efecto, (…) del propio contenido de la Resolución impugnada, así como de la Resolución N° 020F-2009 que da por concluido el procedimiento del Sumario Administrativo, a lo cual debemos sumar el principio de presunción de inocencia establecido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, que debe prevalecer en todo procedimiento administrativo o judicial en materia sancionatoria, se evidencia la inconstitucionalidad del procedimiento seguido por la Administración Tributaria Municipal, para la determinación de la sanción pecuniaria impuesta a nuestra representada.

De igual manera en el presente caso se ve amenazado el derecho de propiedad (artículo 115 de la Constitución) de nuestra representada, toda vez, que se pretende el pago de una obligación para la cual el Municipio carece de potestad tributaria, transgrediendo de éste los principios de no confiscatoriedad de los tributos y de capacidad económica del contribuyente (…) maxime (sic) cuando, (…) se pretende el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas, de ejercicios ya prescritos, tal y como quedo claramente evidenciado en el presente recurso.

(…) del propio contenido de la Resolución impugnada, se evidencia que la Administración Tributaria ha procedido a liquidar unos supuestos intereses moratorios, en contravención de los criterios jurisprudenciales que han prevalecido en esta materia, lo cual evidencia en grado suficiente, la presunción de buen derecho (…) que ampara la pretensión cautelar que solicita nuestra representada para evitar que se le cause una lesión patrimonial, en virtud de una conducta de la Administración Tributaria no ajustada a Derecho.

(…)

En virtud de lo anteriormente expuesto, con fundamento en lo establecido en el 27, 115, 316 y 317 de la Constitución y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y con base en las directrices contenidas en el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en materia de A.C., en nombre de TELCEL, C.A., solicitamos a ese Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, declare en forma cautelar, mientras dure la tramitación del juicio principal, la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución impugnada.

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA

El abogado G.E.G.P., titular de la cédula de identidad N° V- 13.034.610, inscrito en el I.P.S.A Nº 90.278, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, presentó escrito de observaciones a los informes presentado por la recurrente, de cuyo texto se derivan las siguientes argumentaciones:

…omissis… El recurrente en su escrito de informes se limita a resumir y denunciar los mismos hechos y vicios alegados en el libelo recursivo motivo por el (sic) y habiéndose establecido la totalidad de los hechos alegados pasamos a señalar:

En primer lugar alegan que la AdministraciónTributaria a la cual represento violó el principio de reserva legal derivado de que transgredió los artículos 156 y 183 Constitucionales.

(…)

Sin embargo, y si tomamos en cuenta los artículos denunciados como violados por el recurrente específicamente 156 y 183 Constitucionales nos damos cuenta que en realidad el principio de reserva legal tributaria está contenido en el artículo 317 Constitucional, debiendo haber sido este el artículo denunciado como violado.

De igual manera y si leemos con detenimiento lo establecido en los artículos denunciados nos percatamos que la aseveración efectuada por los recurrentes es absolutamente falsa, pues, de manera alguna la n.C. determina que el régimen de las telecomunicaciones no estará sujeto a tributos Nacionales o Municipales, eso lo infieren de una interpretación sesgada de la norma y acomodada, pues, el numeral del artículo 156 atributivo de competencia o reserva legal en materia tributaria es el 12° y dicho numeral no establece en forma expresa como si lo hace con el tabaco y otros rubros que la potestad tributaria va a ser en forma exclusiva de la nación, por el contrario al no contemplarlo deja puesta abierta al Municipio quien basado en autonomía puede gravar dicha actividad que no es conforme establece el acto administrativo recurrido la actividad de telecomunicaciones en sí, sino la actividad económica en y desde el municipio lo cual son dos hechos imponible absolutamente distintos, siendo entonces posible y legal el acto administrativo recurrido, ya que si bien el control del régimen es nacional estableciendo a través de CONATEL las condiciones de aprovechamiento, la actividad económica en si sale de esa actividad de policía administrativa por tratarse las telecomunicaciones del un (sic) servicio público y entra en el ámbito tributario de actividad económica y por ende correspondiente al municipio el cobro de sus tributos respectivos.

Por otra parte la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en forma alguna puede limitar lo establecido en la Carta Magna y prueba del e.C. es lo establecido en los artículo (sic) 205, 208, 222, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal donde en forma clara constituye la actividad económica ejercida en el Municipio lo que es distinto como ya se dijo a la actividad de regulación en si de las Trlecomunícaciones (sic).

De igual forma rechazamos la existencia de prescripción en las presentes obligaciones tributarias puesto que se desprende del expediente administrativo que no fueron consumadas por la actuación oportuna de la administración tributaria, así y en vista de que el contribuyente continuo cometiendo ilícitos tributarios del mismo tipo la prescripción se vio interrumpida conforme y lo plantea el artículo 61 numeral 4° COT.

Finalmente y en vista de que el contribuyente no facilitó la documentación respectiva conforme y lo ordena la Ley independientemente de que en su recurso señalen que en todo momento tuvieron la disposición de entregarlos, no existe en el expediente administrativo, ni fue acreditado en la presente causa prueba de ello, lo que hace denotar que la actuación de la administración al respecto estuvo apegada a derecho.

Debiendo declarase procedentes el pago de todos los tributos omitidos y sus accesorios…

III

MOTIVACIÓN

En virtud de estar el presente asunto en la etapa procesal correspondiente a la decisión sobre el fondo del asunto debatido, este Juzgador considera innecesario pronunciarse sobre la solicitud de a.c. dirigida a la suspensión de efectos del acto recurrido y procede a continuación a conocer el fondo del asunto. Así se determina.

Analizado como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en el presente juicio, así como del contenido de autos, este Juzgador para decidir observa:

1) De la Nulidad por pretender gravar la actividad de telecomunicaciones:

En esta oportunidad corresponde señalar que la Potestad Tributaria, es un poder propio del Estado, distribuido entre la República, los estados y los municipios, razón por la cual tienen la facultad jurídica de crear tributos, siendo exigible a todos aquéllos que se encuentren en su ámbito espacial.

Así, la Potestad Tributaria tiene su origen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a su vez tiene sus limitaciones en los principios constitucionales que informan al sistema tributario, en consecuencia, los tres niveles de tributación político territorial en sus facultades jurídicas para crear tributos desarrollan sus funciones legislativas, pero sujetándose a los principios previstos en los artículos 21, 133, 316 y 317 de nuestra Carta Magna, de los cuales se derivan los principios de: Igualdad, Generalidad, Capacidad Contributiva, Justicia, Progresividad, Protección de la Economía Nacional y la elevación del nivel de vida de la población, Impuestos no pagaderos en servicios personales, Legalidad, entre otros.

En tal sentido, la Potestad Tributaria constituye una prerrogativa exclusiva del Poder Legislativo del Estado, debiendo ejercitarse mediante actos con carácter y valor formal de ley, de modo que al legislar debe atenderse los principios constitucionales que informan al sistema tributario, para establecer los elementos integradores de la obligación tributaria.

Ahora bien, es propio destacar en base a las circunstancias que rodean el caso sometido a consideración en el ámbito municipal, que la Potestad Tributaria Municipal, es la facultad que tienen los municipios, debidamente habilitados mediante ley formal, para crear unilateralmente tributos en relación a las actividades que se desarrollan en su respectiva jurisdicción o sobre los bienes ubicados en los municipios, con las limitaciones previstas en la Constitución y las Leyes. Así lo plasmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 406 de fecha 8 de marzo de 2002, Caso: Constructora Pedeca, C.A, en los siguientes términos:

… los Municipios tienen, dentro de su competencia material y espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dicte de aplicación preferente frente a la normativa del Código Orgánico Tributario.

Así, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes (…).

Al respecto los artículos 179 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(Omisis)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dicho tributos.

(Omisis).

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

(Omisis).

Artículo 180: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticoterritoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

(Subrayado de este Tribunal).

A partir del contenido de los artículos anteriormente transcritos, se colige cuáles son los ingresos que le corresponde en el ámbito tributario a los municipios, asimismo establece que, la autonomía respecto a la Potestad Tributaria Municipal frente a las Potestades reguladoras del Poder Nacional o Estadal, son distintas, es decir, cuando éstos gocen de potestad reguladora y no de potestad tributaria, los municipios no podrán ser limitados en su potestad para legislar en materia tributaria.

En este orden de ideas, corresponde señalar que la reserva tributaria del Poder Nacional, está prevista en el artículo 156 numerales 12 y 14 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone entre otras competencias del Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la Ley, asimismo, le corresponde la creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, señala la recurrente que la actividad económica de las telecomunicaciones ha sido reservada exclusivamente al Poder Nacional, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones excluyendo la posibilidad de los Municipios de gravar dicha actividad.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1453, de fecha 3 de agosto de 2004, estableció de manera vinculante lo que a continuación se expresa:

“…No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

Ahora bien, esta Sala acepta que el Poder Nacional se reservó la legislación sobre telecomunicaciones, en el artículo 156, numeral 28, de la Constitución, redactado así:

Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…) 28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético

.

En virtud de lo expuesto, tienen razón los demandantes al afirmar que los municipios no podrían legislar sobre las telecomunicaciones.

Sin embargo, esta Sala (por sentencia N° 285 del 4 marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z.”), dejó sentado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades

.

En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre las competencias tributarias implícitas, a las que hace continua mención la parte actora. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales cuáles son exclusivamente reguladoras.

El artículo 180 –y así lo destacó la Sala- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras y surgió para buscar remediar el problema de la tributación en las telecomunicaciones, ya suficientemente relatado en las páginas precedentes.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación ha sido tradicionalmente la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

Para la Sala, la previsión de la primera parte del artículo 180 de la Constitución podría haber sido innecesaria, si siempre se hubiera entendido de manera pacífica la separación de potestades, pero lo cierto es que no fue así.

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohiba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe n.c. alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala.

Por ello, la Sala se aparta en este caso de lo que ha sido jurisprudencia del M.T., tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal. Incluso en este caso la medida cautelar fue otorgada a favor de la parte actora, cuando en esta ocasión, en la que se resuelve el fondo, se sostiene lo contrario. No es descuido de la Sala: se trata de una consecuencia inevitable de la entrada en vigencia de la actual Constitución venezolana.

Lo Municipios, por tanto, deben ver garantizados por todos los medios sus ingresos tributarios, y debe tanto el legislador como el juez respetarlos, pues con ello se respetan los mandatos constitucionales. Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local. Como se ha visto, en este caso sí existe poder local –el impuesto a las actividades económicas-, por lo que no puede refugiarse la República en una competencia residual. …”

Del mismo modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, apoyándose en el fallo precedentemente transcrito, estableció en la sentencia Nº 01478, publicada el 9 de noviembre de 2011, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, lo que de seguidas se reseña:

“…Cabría entonces preguntarse, si le está dado a los Municipios crear tributos en materias atribuidas al Poder Nacional, y en especial, si esta tributación puede recaer sobre actividades de telecomunicaciones, tema particular al que apunta la controversia. Una primera aproximación al problema conduciría a negar tal posibilidad, sobre todo si se tiene presente que por imperio del numeral 28 del artículo 156, eiusdem, es de la competencia del Poder Público Nacional “El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético”; y el marco regulatorio que al respecto prevé la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.970 del 12 de junio de 2000, dentro del cual figura el artículo 156, que establece:

De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales

.

Según esta norma le estaría negado a los Municipios imponer tributos sobre actividades de telecomunicaciones. Sin embargo, la respuesta a la interrogante es otra, si se tiene en cuenta el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia No. 285 del 04 de marzo de 2004, dictada con ocasión de los recursos de interpretación interpuestos por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., de los artículos 180 y 304 constitucionales.

Entre las consideraciones que hizo esa Sala en el fallo referido, destacan:

Como se ha visto, no sólo el artículo 304 ha sido motivo –ya rechazado por esta Sala- para negar la tributación municipal a las actividades económicas. Otra razón se encuentra en el artículo 156, que prevé las competencias del Poder Nacional (...).

Esos numerales [16 y 23 del artículo 156 constitucional] no disponen expresamente que exista una reserva tributaria nacional en esos casos, sino sólo que existe una reserva legal nacional para la regulación de esas materias. Así, el caso de autos se encuadra directamente en la polémica –largamente sostenida acerca de la extensión de las potestades reguladoras, las cuales para algunos abarcan los aspectos tributarios, mientras que ello es negado por otros.

En esa discusión encuentra ahora lugar especial el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

‘La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades’.

Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras.

La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. La inclusión de esta disposición obedeció, sin duda, a la necesidad de eliminar una incertidumbre que siempre existió en nuestro Derecho: el alcance del poder normativo de la República y, en mucho menor medida, de los estados, respecto de las competencias municipales, en materia tributaria.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación había sido en muchos casos la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

(...)

Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, las mismas que para el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. son meramente “reguladoras” –salvo el numeral 12-, lo que implicaría que no incluyen una reserva de poder tributario, mientras que para las cuatro empresas de hidrocarburos que han presentado el segundo de los recursos implican efectivamente esa pérdida, entendiendo que el poder de regulación abarca el de imposición exclusiva.

El referido artículo 156 establece:

(...)

De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación.

(...)

Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara

. (Destacado de la Sala).

La anterior interpretación constitucional es vinculante para las Salas que integran este Tribunal Supremo de Justicia, y para los demás Tribunales de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, puede consultarse el fallo No. 01910, dictado por esta Sala Político-Administrativa en fecha 21 de noviembre de 2007, y publicado el 22 del mismo mes y año.

(…)

Siguiendo los criterios jurisprudenciales antes aludidos, llega esta Sala a la conclusión de que el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda tiene atribuida la potestad, de rango constitucional, para crear sus propios tributos y, por tanto, para gravar las actividades de telecomunicaciones. Siendo esta potestad distinta y autónoma de las potestades reguladoras que nuestra Carta Magna otorga al Poder Nacional o Estadal, sobre determinadas materias o actividades, resulta imperativo revocar la sentencia No. 1.338, dictada el 20 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución No. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda el 07 de septiembre de 2005; ello, por cuanto uno de los aspectos fundamentales en que se basó la referida decisión para declarar con lugar el recurso interpuesto, es el de la incompetencia del Fisco Municipal para imponer tributos a las actividades de telecomunicaciones desarrolladas por SISTEMAS TIMETRAC, C.A. Así se decide…

.

En este orden, corresponde indicar que el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé la competencia del Poder Nacional para regular el servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético, sin embargo, tal competencia está relacionada directamente con la Potestad reguladora y no la Potestad Tributaria, prevista en los numerales 12 y 14 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, no puede inferirse que ante la Potestad Reguladora de la Nación se excluya la Potestad Tributaria Municipal, por cuanto de la propia disposición Constitucional, no se desprende una reserva tributaria inherente al Poder Nacional en forma expresa, sino una reserva legal destinada a facultarlo para dictar normas, organizar y controlar determinadas materias o actividades, en este caso para la regulación de la actividad de las telecomunicaciones, quedando a salvo la potestad tributaria de los municipios para gravar las actividades lucrativas que se realicen desde su jurisdicción y que encuadren en el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar.

En efecto, del contenido del encabezamiento del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se extrae la diferencia y la autonomía de la Potestad Tributaria Municipal frente a la Potestad Reguladora Nacional y Estadal, por lo que las competencias reconocidas a la República conforme al artículo 156 en sus treinta y tres numerales, únicamente se refiere a la materia tributaria en los numerales 12, 13 y 14 del citado artículo constitucional, bajo esta interpretación no debe entenderse implícita la Potestad Tributaria en las materias determinadas en el resto de los numerales del artículo 156 eiusdem ni excluyente de la Potestad Tributaria de los municipios.

Igualmente cabe advertir que la competencia residual prevista en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene que ver con la atribución de crear impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los estado y municipios, ahora bien, en el presente asunto existe potestad tributaria municipal relativa al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, en consecuencia no puede la recurrente amparar su defensa respecto al poder residual establecido en nuestra Carta Magna, por otra parte, se precisa que de acuerdo a lo establecido en el artículo 183 numeral 1 eiusdem, se tiene que en el asunto de marras no se trata de la invasión de la potestad tributaria nacional referente al impuesto sobre telecomunicaciones, toda vez que el municipio grava las actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar generadoras del hecho imponible del tributos municipal, por lo que se trata de impuestos distintitos cuyas competencias corresponde para uno de los casos al Poder Nacional y en el caso sujeto a consideración se circunscribe al impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar correspondiente a la Potestad Tributaria del Municipio Iribarren del estado Lara.

En virtud de las consideraciones anteriores y el carácter vinculante de la sentencia Nº 1453, de fecha 3 de agosto de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide concluye que la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara actuó en virtud de la potestad tributaria originaria, prevista en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gravando la actividad económica generada por la prestación del servicio de telecomunicaciones, siendo ésta una actividad configuradora del hecho imponible correspondiente al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, en jurisdicción del Municipio Iribarren, por lo que se desecha el argumento expuesto por la recurrente, en cuanto a la incompetencia del Municipio Iribarren del estado Lara, para gravar la actividad que desarrolla su representada, por no tratarse de una actividad expresamente excluida para ser gravada por los municipios. Así se decide.

2) Consideraciones en relación al m.j. aplicable bajo la Constitución de 1961, frente a los períodos impositivos reparados noviembre y diciembre de 1999:

Al respecto resulta pertinente citar el contenido del artículo 136 de la Constitución de la República de Venezuela, publicada el 23 de enero de 1961, de cuyo texto se lee:

Artículo 136º

Es de la competencia del Poder Nacional:

1.- La actuación internacional de la República.

2.- La defensa y suprema vigilancia de los intereses generales de la República, la conservación de la paz pública y la recta aplicación de las leyes en todo el territorio nacional.

3.- La bandera, escudo de armas, himno, fiestas, condecoraciones y honores de carácter nacional;

4.- La naturalización, admisión, extradición y expulsión de extranjeros.

5.- Los servicios de identificación y de policía nacional.

6.- La organización y régimen del Distrito Federal y de los Territorios y Dependencias Federales.

7.- El sistema monetario y la circulación de la moneda extranjera.

8.- La organización, recaudación y control de los impuestos, a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importación, las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre la producción y consumo de bienes que total o parcialmente la ley preserva al Poder Nacional, tales como las de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas; las de minas e hidrocarburos y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley.

9.- La organización y régimen de las aduanas.

10.- El régimen y administración de las minas e hidrocarburos, salinas, tierras baldías y ostrales de perlas; y la conservación, fomento y aprovechamiento de los montes, aguas y otras riquezas naturales del país.

El Ejecutivo Nacional podrá, en conformidad con la ley, vender, arrendar o dar en adjudicación gratuita los terrenos baldíos, pero no podrá enajenar las salinas, ni otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido.

La ley establecerá un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuentren situados los bienes que se mencionan en este ordinal, sin perjuicio de que también puedan establecerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados. En todo caso, dichas asignaciones estarán sujetas a las normas de coordinación previstas en el artículo 229 de esta Constitución.

Los baldíos existentes en las islas marítimas, fluviales o lacustres no podrán enajenarse, y su aprovechamiento sólo podrá concederse en forma que no envuelva, directa ni indirectamente, la transferencia de la propiedad de la tierra.

11.- La organización y régimen de las Fuerzas Armadas Nacionales.

12.- El régimen de pesas y medidas.

13.- El censo y la estadística nacionales.

14.- El establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo.

15.- La ejecución de obras públicas de interés nacional.

16.- Las directivas y bases de la educación nacional.

17.- La dirección técnica, el establecimiento de normas administrativas y la coordinación de los servicios destinados a la defensa de la salud pública. La ley podrá establecer la nacionalización de estos servicios públicos de acuerdo con el interés colectivo.

18.- La conservación y fomento de la producción agrícola, ganadera, pesquera y forestal.

19.- El fomento de la vivienda popular.

20.- Lo relativo al transporte terrestre, a la navegación aérea, marítima, fluvial y lacustre y a los muelles y demás obras portuarias.

21.- La apertura y conservación de las vías de comunicación nacionales, los cables aéreos de tracción y las vías férreas, aunque estén dentro de los límites de un Estado, salvo que se trate de tranvías o cables de tracción urbanos cuya concesión y reglamentación compete a los respectivos Municipios.

22.- El correo y las telecomunicaciones.

23.- La administración de justicia y la creación, organización y competencia de los Tribunales; el Ministerio Público.

24.- La legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; la legislación civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial, la legislación agraria; la de inmigración y colonización; la de turismo; la del trabajo, previsión y seguridad sociales, la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y demás instituciones de crédito; la de loterías; hipódromos y apuestas en general y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

25.- Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Nacional o que le corresponda por su índole o naturaleza.

Del texto de la norma citada ut supra, se aprecia las competencias reconocidas a la República conforme al artículo 136 en sus veinticinco numerales, de los cuales, únicamente se refieren a la materia tributaria en los numerales 8 y 9 del citado artículo constitucional derogado, en tal sentido no debe entenderse implícita la Potestad Tributaria en las materias determinadas en el resto de los numerales del artículo 136 eiusdem ni excluyente de la Potestad Tributaria de los municipios.

Así, se infiere del numeral 22 del artículo 136 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, que el Poder Nacional tenía la potestad reguladora respecto de las telecomunicaciones destinada para dictar normas, organizar y controlar dicha actividad, cuya potestad no limita la potestad tributaria municipal que faculta a los municipios para gravar las actividades lucrativas que constituyan el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, (antiguamente Patente de Industria y Comercio).

De igual modo, se aprecia que la sociedad mercantil Telcel, C.A, suficientemente identificada, encargada de prestar un servicio de telefonía celular, desarrolla una actividad que tiene como contraprestación una remuneración, siendo en consecuencia un servicio de naturaleza mercantil que configura el hecho imponible del impuesto municipal considerado así, en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.311, en fecha 30 de octubre de 1998, vigente rationae tempori, cuya norma establecía:

Artículo 2.- El hecho imponible del impuesto de patente de industria y comercio es el ejercicio, en o desde la jurisdicción de este Municipio, de una actividad industrial, comercial o económica de índole similar, con fines de lucro o remuneración.

Parágrafo Único.- A los efectos de esta Ordenanza se considera:

1. ACTIVIDAD COMERCIAL: Toda actividad comercial que tenga por objeto la circulación y distribución de productos, bienes y servicios entre productores y consumidores, para la obtención de lucro o remuneración, y los derivados de los actos de comercio considerados, objetiva o subjetivamente, como tales por la legislación mercantil, salvo prueba en contrario. (…)

En este orden, se desprende que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Telcel, C.A., está constituida como una actividad sujeta a gravamen por el impuesto de actividades económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar (antiguamente Patente de Industria y Comercio), en virtud de la potestad tributaria reconocida en el artículo 31 de la Constitución de la República de Venezuela, cuya actividad es de naturaleza mercantil en los términos establecidos en los artículos 3 y 200 del Código de Comercio, enmarcándose en el hecho imponible, previsto en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.311, en fecha 30 de octubre de 1998, vigente rationae tempori, por lo que se desecha lo argumentado por la recurrente. Así se decide.

3) Consideraciones en relación al m.j. aplicable bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 frente a los períodos impositivos reparados entre enero de 2000 y diciembre de 2005.

3.1) De la falta de aplicación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones:

Afirma la recurrente que los municipios están sujetos a las limitaciones establecidas en el Texto Fundamental y el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, razón por la cual los municipios no pueden gravar la actividad de las telecomunicaciones, no obstante, es pertinente acotar que el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, hace referencia a una limitación únicamente con respecto a la actividad de telecomunicaciones propiamente dicha, referida a la restricción de gravar el uso del espectro radioeléctrico o explotación del servicio de telecomunicaciones, ahora bien, a los efectos del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, se debe precisar como ya se ha establecido que el gravamen versa sobre el ejercicio de la actividad económica desplegada por la sociedad mercantil Telcel, C.A., en el territorio del municipio Iribarren del estado Lara, distinto del hecho imponible del gravamen previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, no existiendo n.c. que limite la potestad tributaria de los municipios.

Para ahondar en lo expuesto, se tiene que dentro del marco constitucional, le corresponde al Poder Nacional la potestad reguladora en materia de telecomunicaciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido le compete el régimen de las telecomunicaciones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Ley de Telecomunicaciones. Ahora bien, define el artículo 4 de la Ley supra mencionada, la actividad de telecomunicaciones como:

…toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse. Los reglamentos que desarrollen esta Ley podrán reconocer de manera específica otros medios o modalidades que pudieran surgir en el ámbito de las telecomunicaciones y que se encuadren en los parámetros de esta Ley.

A los efectos de esta Ley se define el espectro radioeléctrico como el conjunto de ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de tres mil gigahertz (3000 GHz) y que se propagan por el espacio sin guía artificial.

El espectro radioeléctrico se divide en bandas de frecuencias, que se designan por números enteros, en orden creciente. Las bandas de frecuencias constituyen el agrupamiento o conjunto de ondas radioeléctricas con límite superior e inferior definidos convencionalmente. Estas a su vez podrán estar divididas en subbandas.

De igual modo, en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece que el espectro radioeléctrico es un bien del dominio público de la República, cuyo uso y explotación requiere obligatoriamente de la respectiva concesión, de conformidad con la ley.

De las referidas disposiciones jurídicas se verifica que la actividad de telecomunicaciones está reservada a la República en cuanto a la potestad reguladora, sin embargo no se reservó la potestad tributaria a los fines de ejercer una competencia absoluta y excluyente de las potestades tributarias estadales y municipales.

Ahora bien, constitucionalmente la República no tiene reservado de manera exclusiva y excluyente la potestad tributaria sobre la actividad de telecomunicaciones, en consecuencia, no puede relegarse el resto de las potestades tributarias estadales y municipales, pues éstas coexisten en el sistema tributario al no existir reserva exclusiva de la potestad tributaria, pudiendo ser gravado con el impuesto al valor agregado, el impuesto sobre la renta, el impuesto sobre telecomunicaciones, en este caso con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar.

En relación a lo anterior, vale destacar que la Sala Constitucional, en fecha 3 de agosto de 2004, dictó sentencia N° 1453, expresando lo que de seguidas se reseña:

Ante todo debe reiterarse la jurisprudencia constante de esta Sala, en el sentido de que no puede discutirse la validez de la creación municipal de impuestos a las actividades económicas que se lleven a cabo en la jurisdicción de cada ente local, por cuanto la Constitución reconoce ese poder. Así lo hace el vigente Texto Fundamental y lo hacía también el de 1961, si bien el actual corrigió una imprecisión terminológica que causó ciertos trastornos para la debida inteligencia de la figura: lo que antes se llamó ‘patente sobre industria y comercio’ –nombre que no reflejaba su carácter de imposición permanente- pasó a ser calificado como ‘impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar’.

Esos impuestos sobre actividades económicas –y aquellas patentes de industria y comercio, que siguen llamándose así en los municipios que no han adaptado sus ordenanzas a la nueva Constitución- forman parte de los ‘ingresos propios’ de las entidades locales y su ‘creación, recaudación e inversión’ les corresponde exclusivamente, como manifestación de su autonomía, conforme lo demuestra la lectura conjunta de los artículos 168 y 179 de la vigente Constitución.

(...)

No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

(...)

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohiba (sic) expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe n.c. alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala...(omissis)

. (Destacado de la Sala) Sent. No. 1453 de fecha 03 de agosto de 2004.

De igual modo, es oportuno citar el contenido del artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuya norma establece:

Artículo 206: Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate.

Este impuesto se causa con independencia de los tributos previstos en la legislación general o la dictada por la Asamblea Nacional.

En este sentido, se tiene que el impuesto sobre Actividades económicas de industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, es independiente de los tributos nacionales, en el caso concreto, de los tributos que recaigan sobre la actividad de las telecomunicaciones, razón por la cual quien decide estima improcedente lo alegado por la recurrente y en consecuencia no se patentiza la violación de los derechos de propiedad, el ejercicio a la actividad lucrativa de su preferencia y la capacidad contributiva, previstos en los artículos 112, 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

3.2 De la inaplicabilidad al caso concreto de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal:

Se advierte que en el presente caso, la Administración Tributaria Municipal se apoyó en diferentes normas jurídicas de rango constitucional y legal, sin embargo se puede constatar de la propia Resolución impugnada en el presente asunto que, en principio el procedimiento de fiscalización se inició para los periodos fiscales: 2000-2001, noviembre y diciembre de 2001, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, ahora bien, de la revisión del acto administrativo de carácter tributario se precisa que el ente tributario únicamente reseñó en la parte primigenia de la Resolución Nº 153-2010, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a los efectos de amparar el poder de actuación de la funcionaria que suscribió dicho acto, en su condición de Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, máxima representación Jerárquica de la Alcaldía para ejercer la autonomía como unidad política primaria de la organización nacional de la República, cuyas normas no afectan el contenido del reparo fiscal, toda vez que para el momento en que se emitió el acto administrativo suscrito por la Alcaldesa estaba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las normas legales empleadas en el encabezado de la Resolución impugnada no se relacionan con el poder tributario de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, ya que dicha potestad fue ejercida bajo el amparo de los artículos 179 numeral 2 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las disposiciones jurídicas previstas en las Ordenanzas que regularon el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, para los períodos fiscales objeto de reparo, tal y como se estableció en el punto precedentemente ventilado respecto al Poder Tributario Municipal frente a la potestad reguladora del Poder Nacional.

Del contenido de la resolución N° 153-2010, se deslinda una somera referencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en respuesta del alegato invocado por la contribuyente en el recurso jerárquico con respecto a la inobservancia del artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en este sentido, se desprende que la Administración Tributaria Municipal a lo largo de la decisión administrativa reseña: “…La Ley Orgánica del Poder Público Municipal permite que coexistan el impuesto a la actividad de telecomunicaciones establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicios o de Índole Similar, no obstante, no parece fácil diferenciar el hecho imponible contenido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, vale decir, el ejercicio de la actividad económica de telecomunicaciones en un período determinado, constituyendo la base de este tributo los ingresos brutos obtenidos, del hecho imponible del tributo municipal, igualmente, el ejercicio de la actividad económica de telecomunicaciones en un período determinado, constituyendo la base de este tributo, los ingresos brutos obtenidos. Sosteniéndose que la diferencia entre uno y otro, es que el primero grava el ejercicio específico de la actividad de telecomunicaciones, mientras que el segundo grava el ejercicio en general de una actividad económica…”. En este sentido se advierte que la Administración Tributaria Municipal hizo referencia a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, con fines ilustrativos según lo venían haciendo a través de una reseña histórica sobre la tributación en el área de las telecomunicaciones.

Corresponde destacar, que lo anteriormente trascrito concierne a un aspecto meramente referencial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, enunciado realizado posteriormente al sustento legal efectuado por la Administración Tributaria Municipal para desestimar lo alegado por la contribuyente recurrente, toda vez que la fundamentación jurídica que empleó el ente tributario municipal se basó en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para desentrañar que el Poder Tributaria Municipal y la Potestad Tributaria Nacional es distinta y que no existe una reserva exclusiva sobre la actividad de telecomunicaciones con respecto al Poder Nacional.

Igualmente, se observa que el sustento jurídico de la actuación fiscal ha sido principalmente el ordenamiento legal municipal basado constitucionalmente y el Código Orgánico Tributario, así se verifica del Acta de Reparo N° 028-2008, de fecha 17 de junio de 2008, notificada el 18 de junio de 2008, como también se advierte de la Resolución N° 020F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, notificada el 04 de mayo de 2009, en la cual, únicamente se hace referencia a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, según se verifica del texto de los folios 143 y 144 de este expediente, para justificar su aplicabilidad en función de la imputación de la sanción, a los fines de comparar la cuantía de las multas por mandato de lo previsto en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aspecto este que beneficia al contribuyente a los efectos de aplicar la sanción más benigna.

Finalmente, se desprende que a lo largo del contenido de la Resolución recurrida en esta causa, el fundamento legal de la Administración Tributaria Municipal se basó en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las Ordenanzas que regula el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, sin que se evidencie en forma alguna que la Administración Tributaria Municipal hubiere aplicado retroactivamente la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como asidero jurídico para determinar el impuesto municipal en el presente procedimiento de fiscalización, en consecuencia, resulta improcedente las aseveraciones efectuadas por la recurrente en este particular. Así se determina.

4) De la Nulidad parcial de la Resolución impugnada por consumarse la prescripción de obligaciones tributarias:

La representación de la recurrente invoca la prescripción, en los siguientes términos: “… nuestra representada opone la prescripción de las supuestas obligaciones tributarias presuntamente existentes para los ejercicios fiscales comprendidos entre noviembre de 1999 y diciembre de 2001, ambos inclusive, por los montos y conceptos que se desprenden de la Resolución N° 153-2010 impugnada…omissis…en el caso concreto, según el primer aparte del artículo 51 y el artículo 53 del COT 1994, el derecho que tenía la Administración Tributaria Municipal para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, prescribió a los seis (6) años…omissis…con relación a este particular debemos concluir que, para los períodos fiscales comprendidos entre el mes de noviembre de 1999 y el mes de diciembre de 2001, ambos inclusive, los mismos se encuentran prescritos, toda vez que desde la supuesta configuración del hecho imponible hasta el 18 de junio de 2008, fecha en la cual se notificó a nuestra representada el Acta de Reparo N° 028-2008 de fecha 17 de junio de 2008, emanada del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, no hubo ninguna actuación de la Administración Municipal por la cual se le haya requerido a Telcel el pago de esas obligaciones tributarias…omissis…Por último, queremos destacar que no constituyen actos interruptivos de la prescripción los simples requerimientos de información que formuló la Administración Tributaria a Telcel, por cuanto, a través de ellos, no se efectuó requerimiento alguno de pago a nuestra representada.”

Atendiendo los razonamientos expuestos por la contribuyente recurrente, quien decide observa que la misma circunscribió la solicitud de la prescripción sobre los montos reparados exclusivamente respecto a las “obligaciones tributarias presuntamente existentes para los ejercicios fiscales comprendidos entre noviembre de 1999 y diciembre de 2001, ambos inclusive, por los montos y conceptos que se desprenden de la Resolución N° 153-2010 impugnada…” razón por la cual este Tribunal procederá exclusivamente en función de lo peticionado, toda vez que le está vedado al Juez pronunciarse sobre la prescripción de oficio, criterio éste fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00320, de fecha 10 de marzo de 2011, de la cual se extrae lo siguiente:

…Como se desprende de la normativa supra transcrita, en materia de prescripción de las obligaciones tributarias, el ordenamiento no hacía distinción en cuanto a si su declaratoria podía efectuarla el juez sólo a instancia de parte, o de oficio.

Ante tal situación, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en un juicio en el que era aplicable el Código Orgánico Tributario de 1994, el cual preveía en idénticos términos el mencionado medio de extinción de la obligación tributaria. En dicho fallo, reiterado en múltiples oportunidades, se estableció respecto a la posibilidad de declarar la prescripción, lo siguiente:

La ausencia de una disposición normativa especial en tal sentido, ha llevado a considerar en algunas oportunidades que se declare de oficio la prescripción de una obligación tributaria. No obstante, un análisis equilibrado e integral de las disposiciones normativas contenidas en la legislación sustantiva civil con las establecidas en el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis en este caso, llevan a este M.T. a efectuar el análisis siguiente:

El artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 1994, establece:

‘En las situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o de las leyes especiales sobre la materia se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales de derecho tributario y las de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines, salvo disposición especial de este Código’. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, y atendiendo a la referida remisión genérica, se observa que el Código Civil venezolano específicamente en el Título XXIV ‘De la Prescripción’, Capítulo I ‘Disposiciones Generales’, establece en el artículo 1.956, lo siguiente.

‘Artículo 1.956.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.’

De esta forma, a través de la norma transcrita el legislador nacional excluyó en materia civil la posibilidad que el juez de forma oficiosa declare la prescripción de una obligación. Siendo ello así, y conforme a las consideraciones realizadas supra, referidas a la necesidad de efectuar una interpretación armónica de las disposiciones que en esta materia contiene el ordenamiento jurídico venezolano en su conjunto, y atendiendo a la remisión genérica prevista en el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, esta Sala considera que la prescripción de las obligaciones tributarias, al igual que las reguladas por el Código Civil, sólo debe ser declarada por el juez de mérito previa solicitud de parte interesada y no de oficio. Así se declara. (…)

. (Sentencia N° 01736 del 02 de diciembre de 2009, caso: Frank’s International Venezuela, C.A., reiterada entre otras, en la decisión N° 00833 del 11 de agosto de 2010, caso: Ottagono, C.A.).

Visto el anterior criterio, el cual se ratifica mediante la presente decisión, juzga la Sala que el sentenciador de instancia no podía en el caso bajo examen declarar de oficio la prescripción de la obligación tributaria ventilada en el juicio contencioso tributario, habida cuenta que no fue solicitada por la contribuyente durante el proceso después de abrirse el lapso para sentenciar, no siendo posible al a quo suplir dicho alegato, a tenor de lo previsto en el artículo 1.956 del Código Civil, lo cual constituye en definitiva el incumplimiento del deber del Juez de atenerse en su dictamen a lo alegado y probado en autos (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil), y de producir una “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas (…)” (Artículo 243, ordinal 5° eiusdem). (Vid., Sentencia de esta Sala N° 00132 del 2 de febrero de 2011, caso: Bechtel American Incorporated).

Dado que del análisis exhaustivo de las actas no se desprende alegato o referencia alguna planteada por la contribuyente, atinente a la prescripción durante el juicio de las obligaciones tributarias exigidas, considera esta Sala que en el análisis del a quo no se produjo la debida correspondencia formal entre lo alegado y probado por las partes a lo largo del presente juicio, por lo que al haberse declarado la prescripción en la sentencia recurrida en apelación, se decidió sobre algo distinto a lo solicitado por los sujetos procesales, incurriendo así en el vicio de incongruencia positiva por extrapetita…

La anterior referencia jurisprudencial tiene sentido considerarla para establecer que, si bien en el presente asunto se evidencia que la Administración Tributaria Municipal extendió el reparo fiscal a los períodos correspondientes al anticipo 2000-2001, definitiva 2000-2001, noviembre y diciembre de 2001, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, no obstante, la recurrente solicitó la prescripción únicamente en lo atinente a: “obligaciones tributarias presuntamente existentes para los ejercicios fiscales comprendidos entre noviembre de 1999 y diciembre de 2001, ambos inclusive, por los montos y conceptos que se desprenden de la Resolución N° 153-2010 impugnada…”, motivo este que supedita el análisis en virtud de lo peticionado, sin que el pronunciamiento que se profiera influya en cuanto al resto del reparo fiscal, sobre lo cual la recurrente no solicitó la prescripción para los demás períodos fiscales comprendidos entre: 2002, 2003, 2004 y 2005, en este sentido se observa que:

El reparo fiscal versa sobre los siguientes conceptos:

- Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar causado y no pagado, correspondiente a los períodos fiscales Anticipo 2000-2001, definitivo 2000-2001, noviembre y diciembre de 2001, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005.

- Multa por ejercer actividades económicas sin previa licencia de funcionamiento, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 96 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

- Multa establecida en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, por incurrir en una disminución ilegítima de ingresos tributarios en los períodos noviembre 1999 – octubre 2000, noviembre 2000 – octubre 2001, noviembre y diciembre de 2001, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005.

- Multa por no presentar las declaraciones de ingresos correspondientes a enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 numeral 2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

- Multa prevista en el artículo 96 numeral 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por no exhibir los libros legales de contabilidad Diario, Mayor e Inventario, ni otro tipo de registro contable que permitiera conocer la base imponible para determinar el impuesto.

- Intereses moratorios desde los períodos impositivos noviembre y diciembre de 2001, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005.

Atendiendo los razonamientos expresados, el análisis de lo solicitado se hará en función de los conceptos anteriormente descritos referentes a los períodos objeto de reparo: noviembre 2000 a octubre 2001, así como los períodos impositivos noviembre y diciembre de 2001, en este orden, es pertinente sujetar el presente estudio, en los artículos que en materia de prescripción regulan los Códigos Orgánicos Tributarios, publicados en Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinaria, en fecha 27 de mayo de 1994 y N° 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001, aplicables en razón de su vigencia, de los cuales se desprende:

El Código Orgánico Tributario de 1994, establecía respecto a la prescripción de la obligación tributaria lo siguiente:

Artículo 51. La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho

Artículo 53. El término se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido

Artículo 77. Las sanciones tributarias prescriben:

1. Por cuatro (4) años contados desde el 1ro. de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción.

2. Por dos (2) años contados desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor.

La comisión de nuevas infracciones de la misma índole, interrumpe la prescripción. En este caso el nuevo término se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la nueva infracción.

La averiguación administrativa o la instrucción del sumario, suspende la prescripción por el término de seis (6) meses contados desde la citación del imputado.

Por su parte, las normas referentes a la figura de la prescripción prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001, establecen:

Artículo 55.- Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos

.

Artículo 56.- En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no haya podido conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad

.

Artículo 60.- El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1º de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible. Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1º de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

3. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1º de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que dio derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda…(omissis)

Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

(Destacado de este Tribunal)

Artículo 62. El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales, hasta sesenta (60) días después que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

En el caso de interposición de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.

En el caso de la interposición de recursos judiciales, la paralización del procedimiento en los casos previstos en los artículos 66, 69, 71 y 144 del Código de Procedimiento Civil, hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que sí cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

También se suspenderá el curso de la prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y de las sanciones impuestas mediante acto definitivamente firme, en los supuestos de falta de comunicación de cambio de domicilio. Esta suspensión surtirá efecto desde la fecha en que se verifique y se deje constancia de la inexistencia del domicilio declarado y se prolongará hasta la declaración formal del nuevo domicilio por parte del sujeto pasivo.

Atendiendo el contenido de las normas jurídicas transcritas, es oportuno aludir el criterio jurisprudencial que sobre la figura de la prescripción de la obligación tributaria ha fijado nuestro m.T. en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00288, de fecha 4 de marzo de 2009, al respecto se hace la siguiente referencia:

…En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto limita el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

Ahora bien, esta Sala acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fechas 2 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1999, casos: Ron S.T. y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente, y ratificados recientemente mediante sentencia N° 00497 del 24 de abril de 2008, caso: Polifilm de Venezuela, C.A., corrobora en esta oportunidad lo siguiente:

a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (ii) la invocación por parte del interesado; y (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que ésta opere, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley…

A la luz del criterio jurisprudencial establecido anteriormente y del contenido de las normas jurídicas reseñadas, este Tribunal Superior procede al análisis ajustándose a la pretensión colegida por la contribuyente recurrente, ateniéndose expresamente a lo alegado y probado por las partes, en consecuencia se aprecia por expresión de la demandante que: “…Así las cosas, tenemos que, en el caso concreto, según el primer aparte del artículo 51 y el artículo 53 del COT 1994, el derecho que tenía la Administración Tributaria Municipal para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, prescribió a los seis (6) años, como se detalla a continuación:

Mes Reparado Comienzo del cómputo para que se consumara la prescripción: Fecha de Consumación del lapso de prescripción:

Desde Noviembre (sic) de 1999 a Diciembre (sic) de 1999. Desde el 1° de Enero (sic) de 2000. Hasta el 1° de Enero (sic) de 2006.

Desde Enero (sic) de 2000 a Diciembre (sic) de 2000. Desde el 1° de Enero (sic) de 2001. Hasta el 1° de Enero (sic) de 2007.

Desde Enero (sic) de 2001 a Diciembre (sic) de 2001. Desde el 1° de Enero (sic) de 2002. Hasta el 1° de Enero (sic) de 2008.

omissis …”.

Antes de proceder al cómputo de la prescripción solicitada en la presente causa, es pertinente realizar la aclaratoria en cuanto al tratamiento dado por la recurrente en su petición de prescripción, toda vez que señala como período fiscal objeto de reparo, el correspondiente a noviembre de 1999 hasta diciembre de 1999, en consecuencia, es dable señalar que dicho período no fue objeto de investigación fiscal, tal y como se desprende del Acta de Reparo N° 028-2008, de fecha 17 de junio de 2008, notificada el 18 del mismo mes y año, toda vez que el ejercicio fiscal noviembre de 1999 hasta octubre de 2000, fue considerado en la fiscalización como período base para la declaración anticipada del período fiscal noviembre 2000 hasta octubre 2001, es decir, los ingresos brutos generados durante el ejercicio fiscal noviembre de 1999 hasta octubre de 2000, fue atendido para determinar la base imponible correspondiente al período fiscal noviembre 2000 hasta octubre 2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1311, de fecha 30 de octubre de 1998, vigente rationae temporis, en consecuencia, no puede ser sujeto de análisis por este sentenciador un período fiscal que no ha sido reparado fiscalmente por el ente tributario municipal. Así se determina.

Igualmente, corresponde aclarar a la contribuyente recurrente la forma en que describe en el cuadro transcrito del escrito recursorio los ejercicios fiscales de la contribuyente, en este sentido, describe lo siguiente: “Desde Enero (sic) de 2000 a Diciembre (sic) de 2000… Desde Enero (sic) de 2001 a Diciembre (sic) de 2001…” , siendo lo correcto noviembre de 2000 hasta octubre de 2001, por cuanto el ejercicio económico natural de la contribuyente estaba comprendido para ese momento entre noviembre de 2000 y octubre de 2001, y no como la recurrente lo describe desde enero a diciembre, quedando establecido de este modo en el Acta de Reparo N° 028-2008, de la cual se extrae lo siguiente: “…Ejercicio Económico de la Contribuyente: Desde noviembre de un año a octubre del año siguiente, a partir del ejercicio económico iniciado en noviembre 2005 se modifica culminando este el 31-12-2005.”, tal aclaratoria resulta indispensable a los fines de considerar correctamente el cómputo de la prescripción de la obligación tributaria.

Realizadas las consideraciones anteriores, se observa del contenido de autos elementos que inciden a los efectos del cómputo de la prescripción de la obligación tributaria, a saber:

- La Resolución Nro. 153-2010, de fecha 17 de junio de 2010, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 23 de junio de 2010.

- La Resolución Nro. 020F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emitida por el Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 04 de mayo de 2009.

- El Acta de Reparo N° 028-2008, de fecha 17 de junio de 2008, notificada el 18 de junio de 2008, suscrita por los fiscales actuantes adscritos al Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara.

- Copia fotostática del Acta de Requerimiento N° 05-2007, de fecha 28 de marzo de 2007, notificada en la misma fecha. (folios 282 y 283).

Expuestas como han sido las observaciones y elementos que emergen de este expediente, necesarios para la apreciación de la solicitud de prescripción planteada en esta causa, es oportuno citar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en relación a la oportunidad para iniciar el cómputo del lapso de prescripción de acuerdo a los diferentes impuestos, según sentencia Nº 00646, de fecha 7 de julio de 2010, en este sentido se aprecia:

“…En cuanto al momento a partir del cual debe iniciarse el lapso de la prescripción, cabe destacar el criterio jurisprudencial sostenido por este M.T., acerca del tratamiento dado en los diferentes impuestos reparados.

Así, respecto al impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, ratifica esta Sala el criterio sustentado en las Sentencias Nos. 01393, 00264 y 00434, de fechas 07-10-2009, 24-03-2010 y 09-05-2010: casos C.A. La Electricidad de Caracas, S.A., Aeropanamericano, C.A. y Distribuidora Santos, C.A.), al interpretar que por tratarse de un tributo cuya determinación es periódica, debe entenderse que el hecho generador se produce al concluir el período de que se trate (en el caso de autos, meses), por lo que la prescripción comienza a contarse a partir del siguiente día del mes en que se verifique el hecho generado.

Por tanto, siendo que en este caso, los períodos impositivos se corresponden a los meses de abril a diciembre de 1995 y de enero, febrero, marzo, junio, agosto y septiembre de 1996, el lapso de prescripción comenzará a correr para cada uno de los períodos aludidos, a partir del mes siguiente al que ocurrió el hecho imponible y así sucesivamente para los períodos restantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994.

En cuanto al impuesto sobre la renta, en una situación similar al presente juicio, esta Sala Político-Administrativa dejó sentado que el lapso reglamentario de tres (3) meses previsto en el Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993, aplicable a este juicio por razón del tiempo, a los efectos de declarar y pagar el impuesto a que hubiere lugar, no puede formar parte del cómputo de la prescripción prevista en los artículos 51 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994. Criterio este que fue expuesto en los términos siguientes:

…conviene destacar que en el supuesto específico del impuesto sobre la renta, el artículo 12 del Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.217 de fecha 24 de mayo de 1993, aplicable a los ejercicios fiscales reparados (1995 y 1996) por remisión del artículo 71 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.727 Extraordiario, de fecha 27 de mayo de 1994, dispone que “[l]as declaraciones de enriquecimientos o pérdidas a que se refieren los artículos 1° y 2° deberán ser presentadas dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio gravable del contribuyente, ello sin perjuicios de las prórrogas que otorgue la Administración Tributaria. (…).” (Agregado y destacado de la Sala).

Se trata entonces de un plazo de tres (3) meses calendario contados a partir del vencimiento del período impositivo correspondiente, creado por el Reglamento a favor de los contribuyentes del impuesto sobre la renta, con el fin de elaborar los cálculos pertinentes, para luego proceder a la autoliquidación del importe tributario derivado de las ganancias netas y disponibles, obtenidas durante el ejercicio fiscal objeto de declaración.

Por esta razón, la suma de este lapso reglamentario al escenario supra descrito, introduce respecto del tema debatido un efecto no previsto por la norma del artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, por cuanto, si bien es cierto que los hechos generadores del impuesto sobre la renta deben considerarse consumados al cierre de cada ejercicio fiscal y por ende, el inicio del cálculo de la prescripción quedaría fijado a partir del 1° de enero del año siguiente a la culminación del período impositivo, no es menos cierto que la exigibilidad por parte del ente tributario nacional respecto al cumplimiento de las obligaciones derivadas de los enriquecimientos anuales obtenidos por los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta, quedaría postergada en principio, al vencimiento del lapso mencionado.

Así las cosas, es criterio de esta Superioridad que el lapso reglamentario de tres (3) meses previsto en el citado artículo 12 del Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993, a efectos de declarar y pagar el monto del impuesto sobre la renta a que hubiere lugar, no puede formar parte del cómputo de la prescripción prevista en los artículos 51 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, pues al estar impedida la Administración Tributaria de exigir el cumplimiento de las obligaciones fiscales derivadas del impuesto sobre la renta dentro del período en cuestión, mal podría considerarse que la omisión del Fisco Nacional respecto al cobro de los créditos adeudados obedezca a motivos enteramente imputables a su voluntad. Así se declara. (V. Sentencia N° 01088 del 22 de julio de 2009, caso Inversiones Río Borojo, S.A.).

Conforme a la jurisprudencia reseñada, el cómputo de la prescripción en estas circunstancias debe iniciarse a partir del primer día siguiente a la culminación del período de tres (3) meses previsto en el artículo 12 del Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993, que en este caso, por coincidir el ejercicio fiscal con el año civil de 1995, comenzó el 1° de abril de 1996. Así se declara…

En virtud de la posición asumida en el fallo precedentemente citado, este Tribunal procede a computar el lapso de prescripción invocado, de acuerdo a los alegatos y elementos que se derivan del expediente, en tal sentido se establece:

En relación al impuesto correspondiente al período fiscal noviembre 2000 – octubre 2001, se tiene que la declaración anticipada, debía hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio económico anterior al período fiscal objeto de determinación anticipada, en este caso, entre noviembre y diciembre de 1999 y enero de 2000, de conformidad con lo pautado en el artículo 36 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1311, de fecha 30 de octubre de 1998, aplicable en razón del tiempo, ahora bien, materializado el hecho imponible generador del impuesto del período fiscal noviembre de 2000 a octubre de 2001, se tiene que la declaración definitiva, debía efectuarse dentro del lapso de treinta (30) días continuos contados a partir del vencimiento de su respectivo ejercicio económico, de acuerdo al nuevo régimen impositivo que comenzó su vigencia en enero de 2001, mediante la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1537, de fecha 31 de octubre de 2000.

En este orden de ideas, el lapso para efectuar el ajuste correspondiente a la declaración del período fiscal noviembre 2000 - octubre de 2001, se inició el 1 de noviembre de 2001 y culminó el 30 de noviembre de 2001, en consecuencia, este sentenciador acogiendo el mencionado criterio jurisprudencial, señala que el cómputo del lapso de prescripción se inició desde el 1º de diciembre de 2001, ahora bien, del contenido del Acta de Reparo N° 028-2008 (cursante desde el folio 188 al 211 de este expediente), así como de la Resolución N° 020F-2009 (cursante desde el folio 105 al folio 155 del presente asunto), se evidencia que el ente tributario municipal procedió a notificar los siguientes actos administrativos de tramite: Acta de Requerimiento N° 01, notificada en fecha 31 de julio de 2001, Acta de Requerimiento N° 02, notificada el 25 de octubre de 2001, Acta de Requerimiento N° 03-2002, notificada el 12 de julio de 2002, Acta de Requerimiento N° 04-2003, notificada en fecha 28 de octubre de 2003, Acta de Requerimiento N° 05-2005, notificada el 11 de febrero de 2004, Acta de Requerimiento N° 04-2006, notificada en fecha 21 de noviembre de 2006 y Acta de Requerimiento N° 05-2007 de fecha 28 de marzo de 2007, actos administrativos que fungen como medios interruptivos de la prescripción, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, en este caso el cómputo del lapso de la prescripción se realiza de la siguiente forma:

Desde el 1 de diciembre de 2001, fecha inmediatamente siguiente al vencimiento del lapso que tenía la contribuyente para efectuar la declaración de ajuste del impuesto generado para el período fiscal noviembre de 2000 – octubre 2001, en este sentido, el lapso de prescripción se computa nuevamente desde el 1 de diciembre hasta la fecha en que se notificó el Acta de Requerimiento N° 03-2002, esto es el 12 de julio de 2002, transcurriendo un lapso de siete (7) meses y once (11) días, de este modo, se reinicia el lapso de prescripción el 13 de julio de 2002, es decir, al día siguiente de haberse interrumpido la prescripción, en consecuencia, se tiene que desde esta fecha hasta el 28 de octubre de 2003, momento en que fue notificada el Acta de Requerimiento N° 04-2003, transcurrió un (1) año, tres (3) meses y quince (15) días.

En este orden de ideas, se desprende que el cómputo de la prescripción se reinicia el 29 de octubre de 2003, siendo notificado el contribuyente del Acta de Requerimiento N° 05-2005, el 11 de febrero de 2004, verificándose un lapso de tres (3) meses y trece (13) días, en este sentido, se inicia el lapso de prescripción el 12 de febrero de 2004, no obstante la contribuyente de autos fue notificada el 21 de noviembre de 2006 del Acta de Requerimiento N° 04-2006, verificándose un lapso de dos (2) años, nueve (9) meses y nueve (9) días, iniciándose el lapso de prescripción el 22 de noviembre de 2006 hasta el 28 de marzo de 2007, fecha en que la contribuyente fue notificada del Acta de Requerimiento N° 05-2007, evidenciándose el transcurso de un tiempo de cuatro (4) meses y seis (6) días.

Ahora bien, el cómputo del lapso de prescripción, comenzó nuevamente a partir del día siguiente de haberse notificado el último de los actos administrativos que interrumpieron el lapso de prescripción, es decir el veintinueve (29) de marzo de 2007, transcurriendo desde esta oportunidad hasta el 18 de junio de 2008, fecha en que fue notificada el Acta de Reparo N° 028-2008, de fecha 17 de junio de 2008, un lapso de un (1) año, dos (2) meses y veinte (20) días, sin que de todo lo analizado se materialice la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los seis (6) años previsto en el único aparte del artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, toda vez que el hecho imponible se materializó en el período fiscal noviembre 2000 a octubre de 2001.

Siguiendo el cómputo se tiene que a partir del día siguiente de notificada el Acta de Reparo N° 028-2008, esto es el 19 de junio de 2008, se reinició el lapso de prescripción, transcurriendo desde esta fecha hasta el 13 de agosto de 2008, momento en que la contribuyente ejerció el escrito de descargos en contra del Acta de Reparo, un lapso de un (1) mes y veinticinco (25) días, situación que encuadra como elemento suspensivo del lapso de prescripción, mediante la interposición de peticiones o recursos administrativos hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, en tal sentido, el ente tributario municipal, dictó la resolución culminatoria del sumario, notificada el 4 de mayo de 2009, mediante el cual se resolvió los alegatos dirimidos en el escrito de descargos presentado por la contribuyente, en consecuencia, el lapso de los sesenta (60) días hábiles venció el día 29 de julio de 2009, reanudándose el lapso de la prescripción el 30 de julio del referido año, por tal razón continúa el lapso que se había reiniciado el 19 de junio de 2008, de un (1) mes y veinticinco (25) días, así se tiene que sumado este tiempo con el transcurrido desde que se reinició el cómputo de la prescripción ha pasado un lapso de un (1) año y dieciocho (18) días, toda vez que fue interrumpido por la resolución N° 153-2010, notificada el 23 de junio de 2010, reanudándose el cómputo de la prescripción el día inmediatamente siguiente, el 24 de junio de 2010, no obstante, el 28 de julio de 2010, fue nuevamente interrumpida la prescripción por la interposición de recurso contencioso tributario, transcurriendo un (1) mes y cuatro (4) días, tiempo este inferior al lapso legalmente establecido para que opere la prescripción de la obligación tributaria correspondiente al período fiscal 2000-2001, por lo que resulta imperioso desestimar lo solicitado. Así se establece.

Seguidamente corresponde conocer la petición de prescripción de los períodos impositivos noviembre y diciembre de 2001, de conformidad con el régimen fiscal previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1537, de fecha 31 de octubre de 2000, en este caso es pertinente discriminar los períodos objeto de examen de la manera siguiente:

  1. En el mes de noviembre de 2001, el lapso de prescripción comenzó a partir del 17 de diciembre de 2001 y vencería el 17 de diciembre de 2007.

  2. En el mes de diciembre de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 17 de enero de 2002 y vencería el 17 de enero de 2008.

    Realizado los cómputos descritos, se observa que en la presente causa la Administración Tributaria Municipal realizó las gestiones pertinentes a la correspondiente investigación para la determinación de la situación jurídica de la contribuyente, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente, mediante los siguientes actos administrativos: Acta de Requerimiento N° 03-2002, notificada el 12 de julio de 2002, Acta de Requerimiento N° 04-2003, notificada en fecha 28 de octubre de 2003, Acta de Requerimiento N° 05-2005, notificada el 11 de febrero de 2004, Acta de Requerimiento N° 04-2006, notificada en fecha 21 de noviembre de 2006 y Acta de Requerimiento N° 05-2007 de fecha 28 de marzo de 2007, Acta de Reparo N° 028-2008, de fecha 17 de junio de 2008, notificada el 18 de junio de 2008 y la Resolución N° 020F-2009, notificada el 04 de mayo de 2009, actos que constituyen causal de interrupción en el presente asunto, considerando la oportunidad en que normalmente se hubiere materializado la prescripción de no haberse interrumpido, en consecuencia de lo expuesto el lapso de prescripción respecto de los períodos impositivos noviembre y diciembre de 2001, se computa de la siguiente manera:

    En relación al período impositivo noviembre de 2001, el lapso de prescripción se inició el 17 de diciembre de 2001 y para el período impositivo diciembre de 2001, el lapso de prescripción se inició el 17 de enero de 2002, no obstante, mediante la notificación del Acta de Requerimiento N° 03, esto es el 12 de julio de 2002, se interrumpió la prescripción, cuyo cómputo se reinició el 13 de julio de 2002, es decir, al día siguiente de haberse interrumpido la prescripción, en consecuencia, se tiene que desde esta fecha hasta el 28 de octubre de 2003, momento en que fue notificada el Acta de Requerimiento N° 004-2003, transcurrió un (1) año, tres (3) meses y quince (15) días.

    En este orden de ideas, se desprende que el cómputo de la prescripción se reinicia el 29 de octubre de 2003, siendo notificado el contribuyente del Acta de Requerimiento N° 05-2005, el 11 de febrero de 2004, verificándose un lapso de tres (3) meses y trece (13) días, en este sentido, se inicia el lapso de prescripción el 12 de febrero de 2004, no obstante la contribuyente de autos fue notificada el 21 de noviembre de 2006 del Acta de Requerimiento N° 04-2006, verificándose un lapso de dos (2) años, nueve (9) meses y nueve (9) días, iniciándose el lapso de prescripción el 22 de noviembre de 2006 hasta el 28 de marzo de 2007, fecha en que la contribuyente fue notificada del Acta de Requerimiento N° 05-2007, evidenciándose el transcurso de un tiempo de cuatro (4) meses y seis (6) días.

    Ahora bien, el cómputo del lapso de prescripción, comenzó nuevamente a partir del día siguiente de haberse notificado el último de los actos administrativos que interrumpieron el lapso de prescripción, es decir el veintinueve (29) de marzo de 2007, transcurriendo desde esta oportunidad hasta el 18 de junio de 2008, fecha en que fue notificada el Acta de Reparo N° 028-2008, de fecha 17 de junio de 2008, un lapso de un (1) año, dos (2) meses y veinte (20) días, sin que de todo lo analizado se materialice la prescripción correspondiente a los seis (6) años previsto en el artículo 56 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Tributario vigente.

    Siguiendo el cómputo se tiene que a partir del día siguiente de notificada el Acta de Reparo N° 028-2008, esto es el 19 de junio de 2008, se reinició el lapso de prescripción, transcurriendo desde esta fecha hasta el 13 de agosto de 2008, momento en que la contribuyente ejerció el escrito de descargos en contra del Acta de Reparo, un lapso de un (1) mes y veinticinco (25) días, situación que encuadra como elemento suspensivo del lapso de prescripción, mediante la interposición de peticiones o recursos administrativos hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Código Orgánico Tributario, en tal sentido, el ente tributario municipal, dictó la resolución culminatoria del sumario, notificada el 04 de mayo de 2009, mediante la cual resolvió los alegatos dirimidos en el escrito de descargos presentado por la contribuyente, en consecuencia, el lapso de los sesenta (60) días hábiles venció el día 29 de julio de 2009, reanudándose el lapso de la prescripción el 30 de julio de referido año, por tal razón continúa el lapso que se había reiniciado el 19 de junio de 2008, de un (1) mes y veinticinco (25) días, así se tiene que sumado este tiempo con el transcurrido desde que se reinició el cómputo de la prescripción ha pasado un lapso de un (1) año y dieciocho (18) días, toda vez que fue interrumpido por la resolución N° 153-2010, notificada el 23 de junio de 2010, reanudándose el cómputo de la prescripción el día inmediatamente siguiente, el 24 de junio de 2010, no obstante, el 28 de julio de 2010, fue nuevamente interrumpida la prescripción por la interposición del recurso contencioso tributario, transcurriendo un (1) mes y cuatro (4) días, tiempo este inferior al lapso de prescripción de la obligación tributaria, razón que lleva a este sentenciador a declarar la improcedencia de la solicitud de prescripción de la obligación tributaria en relación a los período impositivos noviembre y diciembre de 2001. Así se establece.

    Realizado los cómputos descritos, se observa que no se materializó la prescripción de la obligación tributaria solicitada y en consecuencia se extiende la improcedencia de la prescripción a las multas e intereses moratorios surgidos en el período fiscal noviembre 2000 a octubre 2001, así como para los períodos impositivos noviembre y diciembre de 2001. Así se declara.

    5) Improcedencia de la determinación sobre base presunta:

    Desestimado como ha sido el argumento relacionado con la potestad tributaria municipal respecto a la actividad económica desplegada por la contribuyente de autos en el Municipio Iribarren del estado Lara, se procede al análisis del alegato expuesto por la recurrente en cuanto a la determinación del tributo sobre base presunta.

    En este sentido, el Código Orgánico Tributario con respecto a la determinación de la obligación tributaria, en sus artículos 131 y 132, lo que de seguidas se transcribe:

    Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

    Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

    Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

    Artículo 132. La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

    1. Se opongan u obstaculicen en acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

    2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

    3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

    4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

    a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

    b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

    c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

    d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

    5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

    Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

    La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

    En este orden conviene señalar que, la figura de la determinación constituye una actividad dirigida a la comprobación de la existencia y cuantía de la obligación tributaria, efectuada por el contribuyente o por la Administración Tributaria, sobre este tema, el autor H.B.V., ha definido que la determinación tributaria es: “…el acto o conjunto de actos dirigidos a precisar en cada caso si existe una deuda tributaria (an debeatur) quién es el obligado a pagar el tributo al fisco (sujeto pasivo) y cuál es el importe de la deuda (quantum debeatur)”. (Curso de Finanzas, Derecho y Tributario, p. 395).

    La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización, pero esto no significa que pueda hacerse de manera arbitraria, así para la determinación de oficio puede estimar sobre base cierta o presuntiva, no obstante tal determinación primeramente debe ser efectuada sobre base cierta, agotando todos los medios para determinar mediante elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles, dando cumplimiento a una de las garantías del contribuyente. Ahora bien, agotada la vía para la determinación directa, se procederá a determinar en función de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria, en consecuencia, la Administración Tributaria podrá recurrir a la determinación sobre base presunta, únicamente cuando el contribuyente no suministre los elementos imprescindibles para la determinación sobre base cierta o cuando a la Administración le resulte imposible obtener por si misma estos elementos.

    En el presente asunto, la recurrente expresó que las fiscales actuantes no agotaron las acciones necesarias para llevar a cabo una determinación sobre base cierta, a lo cual estaban obligadas.

    Ahora bien en relación a la determinación del impuesto sobre base presunta, se desprende de la Resolución impugnada lo que de seguidas se establece:

    …no fue suministrada la información necesaria y solicitada en diversas oportunidades por los funcionarios actuantes, para liquidar el impuesto sobre base cierta, en tal sentido, se insiste en clarificarle que el procedimiento de fiscalización se lleva a cabo mediante la determinación sobre base presuntiva, mediante la aplicación del método de deflación, conforme a los dispuesto en el artículo 133 del Código Orgánico Tributario, utilizando los datos contenidos en la declaración presentada al Fisco Municipal de Iribarren, por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, vale decir, los ingresos declarados en fecha 30 de abril de 2007, correspondiente al período de imposición de enero a diciembre de 2006, el cual se dividió entre 12 para obtener el ingreso promedio mensual. A dicho ingreso se le aplicó el método de deflación, aplicando las alícuotas correspondientes según la ordenanza vigente. (…)

    La Administración considera que se le otorgó el tiempo suficiente para la exhibición de la documentación contable requerida y es oportuno reiterarle a la contribuyente TELCEL, C.A. que el Código Orgánico Tributario establece en el artículo 127 numeral 3, las facultades de fiscalización y determinación (…)

    Es propicio el momento para expresarle al recurrente al recurrente que en ningún caso la Administración de forma discrecional aplicó el sistema de determinación sobre base presuntiva, ni menos aún los fiscales acudieron a los métodos presuntivos para realizar la determinación impositiva, ello se produjo ante la imposibilidad de efectuarla sobre base cierta, originada por el accionar del contribuyente, que en el presente caso, fue por no exhibir la documentación contable requerida…

    .

    Del mismo modo, se aprecia de la Resolución N° 020F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, notificada el 4 de mayo de 2009, lo siguiente: “…La contribuyente al no suministrar los recaudos solicitados mediante Actas de Requerimientos N° 01 de fecha 31/07/2000, N° 02 de fecha 25/10/2001, N° 03-2002 de fecha 12/07/2002, N° 04-2003 de fecha 28/10/2003, N° 05-2007 de fecha 28/03/2007; para los períodos objeto de fiscalización y no exhibir los libros de contabilidad ni ningún documento ni registro contable que permitiera a esta Administración Tributaria Municipal hacer la determinación de las bases imponible sobre base cierta para los períodos fiscalizados desde anticipo 2000 – 2001, hasta diciembre 2005. Se procedió en consecuencia a la determinación de los ingresos según revisión sobre base presuntiva de conformidad a lo previsto en el artículo 51 numeral 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 30/10/2001, 01/11/2001 y 14/02/2005, en concordancia con el artículo 118 numeral 3 del Código Orgánico Tributario anterior y 130 numeral 3 del código vigente.”

    Igualmente se tiene a la vista el contenido de copia fotostática del Acta de Requerimiento N° 05-2007 de fecha 28 de marzo de 2007, notificada en esa misma fecha, cursante a los folios 282 y 283 de este expediente, asimismo, cursan en los folios 284, 285, 286 y 287 de este asunto, copia de la comunicación realizada por la Gerente de Administración de la empresa Telcel, C.A.

    Precisado lo anterior, se colige que la contribuyente de autos tuvo la oportunidad para presentar las documentales solicitadas por la Administración Tributaria Municipal, no obstante el contribuyente se mantuvo renuente a demostrar los ingresos que realmente obtuvo para los períodos fiscales investigados, teniendo tiempo suficiente para demostrar los ingresos realmente obtenidos en la jurisdicción del municipio Iribarren del estado por la actividad económica que desarrolla, según se desprende de las diversas Actas de Requerimiento emitidas por el ente tributario municipal, al respecto correspondía a la contribuyente suministrar las documentales pertinentes exigidas por la Administración Tributaria Municipal a los fines de determinar el tributo sobre base cierta.

    Efectivamente, la Administración Tributaria del Municipio Iribarren del estado Lara, agotó todos los medios para obtener la información pertinente a los fines de determinar el tributo sobre base cierta y no como lo manifestó la contribuyente al señalar que no tuvo tiempo suficiente y la imposibilidad de suministrar lo requerido, tal y como lo manifestó en respuesta de fecha 09 de abril de 2007, para dar respuesta al Acta de Requerimiento N° 05-2007, cursante en los folios 284, 285, 286 y 287 del presente expediente, sin embargo, lo alegado y probado por la recurrente no justifica su omisión en cuanto al suministro de la información requerida por el ente tributario en reiteradas oportunidades, toda vez que el Acta de Requerimiento N° 05-2007, no fue el único acto administrativo de trámite emitido para solicitar la información pertinente que requerían las funcionarias fiscales actuantes en el procedimiento de fiscalización a los fines de cuantificar la obligación tributaria apegada a la determinación sobre base cierta, lo cual revela que se agotaron los medios correspondientes, inclusive teniendo la contribuyente años para aportar la información solicitada, por lo que resulta improcedente las argumentaciones de la recurrente.

    En similares términos al presente asunto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00131, publicada en fecha 2 de febrero de 2011, estableció:

    …Ahora bien, constata esta Sala que para resolver del referido argumento el juzgador de mérito, luego de transcribir el contenido de los artículos 130, 131 y 132 del vigente Código Orgánico Tributario, 65 y 66 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 582 del 31 de diciembre de 2005 y 169 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, concluyó en su fallo que “la recurrente en ninguna de las oportunidades que tuvo en el proceso para hacerlo, desvirtuó con pruebas en forma alguna el procedimiento de estimación sobre base presunta que hizo la Alcaldía del Municipio Valencia y se limitó a argumentar que no podía hacer tal estimación, y sólo aduce que sí aportó los documentos necesarios para la estimación sobre base fija, pero no promovió las pruebas que el Juez pudiese valorar sobre dicha afirmación y la entrega al Municipio Valencia de toda la documentación que demuestra el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, por lo cual el Juez forzosamente declara que la estimación de oficio hecha por la Administración Tributaria Municipal está ajustada a derecho. (…)”.

    Así, para llegar a dicha conclusión el juez a quo se apoyó en el contenido del acto impugnado (Resolución N° RL/2008-02-041 del 07 de febrero de 2008, cursante en los folios 41 y siguientes del expediente), específicamente lo dicho en su página cuatro (04), respecto a la estimación presuntiva practicada por el municipio, conforme a lo cual se dejó constancia que el “(…)‘…Banco Nacional de Crédito C.A. Banco Universal no proporcionó los elementos de juicio necesarios para determinar los ingresos brutos sobre base cierta referidos a las cuentas 511 y 512, lo cual consta en el acta fiscal objeto del presente procedimiento, concretamente en el punto definido como: ‘ESTIMACIÓN DE OFICIO’, página N° 4, circunstancia que encuadra en el supuesto establecido por el numeral 2.1 del artículo 66, expuesto supra…’ (…)” ; siendo además que “(…) ‘…Banco Nacional de Crédito C.A. Banco Universal omitió presentar la declaración prevista en el título V de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de fecha 31-12-2005, lo cual consta en el acta fiscal objeto del presente procedimiento, concretamente en el punto definido como: ‘ALCANCE Y RESULTADO DE LA REVISION’, página N° 3, circunstancia que encuadra en el supuesto establecido por el numeral 2.2 del artículo 66, expuesto supra…’ (…)”.

    De esta forma, advierte este Supremo Tribunal que el sentenciador de instancia al conocer de dicho punto, una vez constatada la falta de elementos de juicio advertida por la fiscalización, pudo concluir en la procedencia de la estimación de oficio sobre base presunta llevada a cabo por el Municipio V.d.E.C., sin necesidad de ahondar en explicaciones teóricas o doctrinales en cuanto a dicho método de determinación de la obligación tributaria…

    Conforme a lo analizado a lo largo de este fallo, quien juzga considera que en el procedimiento de fiscalización instaurado por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, la contribuyente no dio cumplimiento a lo requerido por las fiscales actuantes, lo cual conllevó a que no contara con los elementos necesarios para determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, conforme al sistema de la determinación sobre base cierta, es así como después de haber solicitado mediante las Actas de Requerimiento las documentales correspondientes para proceder a la determinación sobre base cierta, el ente tributario visto el incumplimiento efectuó la determinación mediante la metodología sobre base presunta, en apego a lo previsto en las ordenanzas vigentes para los períodos fiscales investigados, sin que dicha actuación pueda afectar la capacidad contributiva.

    Las circunstancias anteriores, llevan a este juzgador a concluir que una vez constatada la falta de elementos de juicio advertida por la fiscalización, resultaba procedente la estimación de oficio sobre base presunta llevada a cabo por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, en consecuencia, se desestima la denuncia de la recurrente, toda vez que la determinación realizada a través del método de la base presunta fue producto de su actitud contumaz en la consignación de los elementos necesarios para cuantificar el tributo de acuerdo a la metodología sobre base cierta. Así se declara.

    6) En cuanto a la solicitud de la aplicación de la eximente de responsabilidad por error de derecho de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

    Al respecto, el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, establece:

    Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

    …(Omisis)…

  3. El error de hecho y de derecho excusable.

    …(Omisis)…”

    De acuerdo a la norma transcrita, el error de hecho y de derecho, constituyen eximentes de responsabilidad penal tributaria, los cuales se materializan por el falso o inexacto conocimiento de una norma jurídica o de un hecho, así el error de derecho se verifica cuando el agente interpreta en forma distinta la norma jurídica, mientras que en el error de hecho, el agente comete un hecho erróneo bajo la creencia que era lo correcto.

    La recurrente sustenta que opera a su favor la eximente de responsabilidad penal tributaria ya que afirma que su conducta encuadra como una culpa levísima, toda vez que aplicó lo que, a su juicio dispone la Constitución, la LOTEL, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y el Tribunal Supremo de justicia, ahora bien, del contenido de la Resolución N° 020F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, así como de la comunicación efectuada por la ciudadana Susana Gozaine, en su condición de Gerente de Administración de la Región Centro Occidental de Telcel, C.A., cursante a los folios 284, 285, 286 y 287 de este expediente, se precisa que:

    …A tal respecto debo reiterarle que desde el año 2005 venimos tramitando el cambio de titularidad de las licencias de actividades económicas emitadas por esa respetable Alcaldía a nombre de la empresa SERVICIOS TELCEL, C.A., y que deben pasar a favor de la compañía TELCEL, C.A. Tal operación es un resultado obligatorio que debe formalizarse por parte de esa Administración, al haberse producido entre ambas empresas un proceso de fusión por absorción que implicó la desaparición de la primera, y con ello el cambio de titularidad de los derecho y obligaciones de aquella, a favor de la segunda, y siendo que procedimos por nuestra parte a presentar la debida notificación.

    Todo lo anterior fue debidamente comunicado por parte de esta empresa a esa alcaldía a través de escritos que le fueron presentados en fecha 28/10/05, 03/11/05 y 17/11/06 (los dos últimos en ratificación del anterior), consignando los respectivos soportes, tal como deben constar en el expediente que se le lleva a esta contribuyente ante ese gobierno municipal. (Procedo a consignarle copia de los referidos escritos).

    A este respecto nos servimos solicitarle formalmente que considere a nuestro favor que el hecho que hubieran podido sufrir uno cualquiera o todos los escritos que se presentaron para esta formalización de cambio de titularidad de una imprecisión en lo referente a la calificación que se le haya dado a esta operación, no pueda oponérsele a esta contribuyente como obstáculo para que este trámite se haya concluido estado en conocimiento esta compañía que esa Administración Tributaria Municipal es totalmente respetuosa de los derechos constitucionales y legales de sus contribuyentes, entre los que se encuentran el evitarle efectuar trámites administrativos burocráticos (innecesarios)… Conforme lo anterior reitero entonces que TELCEL, C.A. cuenta efectivamente con Licencia para operar en la Ave. Los Leones con final Ave. Vzla., Edificio L.L., PB, sólo que queda pendiente culminar la formalización de tal situación por parte del organismo a su cargo (lo mismo ocurre con respecto a la Licencia asignada para nuestro local ubicado en el local de la Ave. Vzla., entre A.B. y Los Leones)... Por otra parte, teniendo esta empresa reconocido carácter de contribuyente cumplidor de las normas tributarias, procede, en claro cumplimiento del Acta referida, a poner a las órdenes de esa Administración Tributaria en nuestra sede principal, en la ciudad de Caracas, los referidos registros…

    En el contexto de los elementos que emergen del acto administrativo de contenido tributario, así como de la comunicación y el argumento expuesto por la recurrente sustentado en que actuó por error, bajo la premisa de no ser contribuyente del impuesto municipal, de conformidad con lo pautado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y los criterios jurisprudenciales, se tiene que lo argumentado se contrapone con el contenido de autos, toda vez que la sociedad mercantil tenía pleno conocimiento de que en virtud de la fusión que se produjo entre Servicios Telcel, C.A. y Telcel, C.A., debía asumir tanto los derechos como las obligaciones adquiridas por Servicios Telcel, C.A., razón por la cual procedió ante la administración tributario municipal a solicitar el cambio de licencia de funcionamiento cuyo titular era Servicios Telcel, C.A., esto con el ánimo de seguir funcionando formalmente como contribuyente en el municipio Iribarren del estado Lara, circunstancia que contradice lo expuesto por la recurrente, pues de tener plena convicción de no ser sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, no hubiere emitido comunicaciones para tramitar la licencia de funcionamiento, así como someterse al deber de notificar la fusión que se produjo entre Servicios Telcel, C.A. y Telcel, C.A., en tal sentido, se desestima el alegato sustentado en la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente, toda vez que la sociedad mercantil recurrente de autos siempre tuvo la convicción de ser contribuyente del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar. Así se declara.

    Por otro lado estima quien decide que de conformidad con la motivación expuesta en este fallo en relación a la potestad reguladora del poder nacional y la potestad tributaria municipal, no puede inferirse que ante la Potestad Reguladora se excluya la Potestad Tributaria Municipal, por cuanto de la propia disposición Constitucional, no se desprende una reserva tributaria exclusiva inherente al Poder Nacional en forma expresa respecto a las telecomunicaciones, quedando a salvo la potestad tributaria de los municipios para gravar las actividades lucrativas que se realicen desde su jurisdicción y que encuadren en el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, situación que ha sido suficientemente analizada en el campo doctrinario y jurisprudencial, en tal sentido, resulta improcedente el alegato sustentando en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se determina.

    7) De la improcedencia de la multa por el presunto ejercicio de actividades económicas sin licencia de funcionamiento:

    La representación legal de la contribuyente TELCEL, C.A., argumenta que la Administración Tributaria Municipal, incurrió en el vicio de falso supuesto, al respecto conviene establecer el criterio proferido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01392, de fecha 26 de octubre de 2011, señalando lo siguiente:

    …Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

    En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)…

    De acuerdo al criterio anterior, se procede al análisis correspondiente a lo alegado y probado por la recurrente, en este sentido, manifiesta que:

    …De acuerdo a lo señalado en la Resolución N° 153-2010, impugnada, Telcel estaría ejerciendo Actividades Económicas sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas correspondiente. Sin embargo, desde el año 2005, con motivo del proceso de fusión que implicó la absorción de la empresa SERVICIOS TELCEL, C.A. por parte de nuestra representada, TELCEL, C.A., lo que trajo como consecuencia el cambio de titularidad hacia ésta última, de los derechos y obligaciones de la referida empresa hoy extinguida por efecto de la fusión, se ha venido solicitando por ante la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren, el cambio correspondiente de la titularidad de la Licencia de Actividades Económicas de Servicios Telcel, C.A. a Telcel C.A.

    En efecto, con la debida diligencia, tal y como ha sido reconocido en la Resolución impugnada (ver página 15), Telcel ratificó en varias oportunidades, a saber, en fecha 28/10/2005, 03/11/2005 y 17/11/2005, la solicitud del cambio de la referida titularidad de la licencia de Actividades Económicas, señalando la Administración Tributaria que nuestra representada “se encontraba incumpliendo del (sic) deber formal de tramitar y obtener la licencia de funcionamiento, toda vez, que tal y como se le indicó no era viable realizar los cambios por el simple hecho que la empresa Telcel C.A., no poseía licencia de funcionamiento, situación ésta que aún persiste.

    (…)

    Incurre la Administración Tributaria Municipal, en un falso supuesto de hecho, derivado de la circunstancia de que nuestra representada, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 29 de la Ordenanza aplicable y dentro del plazo legalmente establecido, notificó a la Alcaldía del Municipio Iribarren la fusión de Servicios Telcel C.A. en Telcel, C.A. En efecto en fecha 17 de octubre de 2005, nuestra representada dirigió comunicación a la Administración Tributaria del Municipio Iribarren (…) en cuyo asunto se lee “Solicitud de cambio de Titularidad de la Licencia para el ejercicio de la actividad comercial en su jurisdicción”, la cual se aprecia fue recibida por la Administración Tributaria en fecha 20 de octubre de 2005, que se anexa al presente recurso marcada “D” (…).

    De la respuesta anterior, se desprende la existencia en el caso concreto del vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación de las disposiciones legales del mismo ordenamiento jurídico municipal, y desconocimiento de la institución de la Fusión por Absorción (…).

    (…) ratificamos nuestra posición sobre la cual resulta improcedente la imputación que se hace en el acto impugnado del incumplimiento del artículo 14 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas vigente para los ejercicios investigados, por cuanto en virtud de la fusión, Telcel pasó a ser la titular de la totalidad de los derechos y obligaciones de Servicios Telcel, motivo por el cual, era procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza aplicable, la simple transferencia a Telcel de la Licencia de Funcionamiento de la cual había sido titular Servicios Telcel previamente a su extinción por efecto de la fusión y así solicitamos respetuosamente sea declarado en la definitiva.

    Ahora bien, del contenido de la Resolución N° 153-2010, acto administrativo impugnado en la presente causa, se verifica que la Administración Tributaria del Municipio Iribarren del estado Lara, le expuso a la contribuyente que: “ …se permite la Administración referirle que en fecha 04 de julio de 2005, la abogada I.L. de Hernández, le remitió correspondencia al ciudadano F.H. D’Empaire, quien fungía para ese entonces de Gerente General de la Región Barquisimeto, de la que se desprende que la empresa “Servicios Telcel Barquisimeto C.A.”, (Sucursal Barquisimeto), no poseía en esa oportunidad licencia de funcionamiento, para el ejercicio de actividades económicas, por su parte “Servicios Telcel Barquisimeto C.A.”, obtuvo licencia de funcionamiento N° 312498 y para esa fecha se encontraba inactiva y no había realizado el retiro de la licencia y la empresa “Telcel C.A.”, no había obtenido la licencia de funcionamiento, en ese momento.

    Posteriormente, en fecha 06 de febrero de 2007, la ciudadana I.L. de Hernández, procediendo en su carácter de Gerente General del SEMAT, le expresa en forma sucinta la situación jurídica en la que se encontraba “Telcel C.A.” y le expone:

    (…) …Por lo antes expuesto, deberá tramitar una licencia de funcionamiento para el ejercicio de las actividades económicas de su representada, por cada uno de los establecimientos, … toda vez que no proceden los cambios de los datos de la licencia originada por la fusión, por cuanto la empresa denominada Telcel C.A., no posee licencia de funcionamiento, requisito indispensable para efectuar los cambios de los datos de la licencia,…

    .

    Nótese que la Administración si dio respuesta, en diversas oportunidades a su representada respecto a la tramitación de los cambios en la licencia de funcionamiento de “Servicios Telcel, C.A.” a nombre de “Telcel C.A.” respondiéndole que se encontraba incumpliendo del deber formal de tramitar y obtener la licencia de funcionamiento, toda vez, que tal y como se le indicó no era viable realizar los cambios por el simple hecho que la empresa “Telcel C.A.”, no poseía licencia de funcionamiento, situación ésta que aún persiste…”

    También se precisa de la Resolución N° 020F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emitida por el Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 4 de mayo de 2009, lo que de seguidas se establece:

    …En el expediente administrativo de la empresa reposa un oficio emanado del despacho de la Gerencia General del SEMAT,…a través de la cual se explica las razones legales por las cuales no es procedente la solicitud realizada, se transcribe textualmente el contenido del oficio mencionado, el cual por razones obvias desconoce la representación de la contribuyente:

    …Me dirijo a usted, con el objeto de dar respuesta al planteamiento formulado por ante este despacho, en fechas 28/10/06, 03/11/06 y 17/11/06, referidos a la transferencia de las licencias de funcionamiento que poseen las empresas Servicios Telcel C.A. (Sucursal Barquisimeto), identificada con la licencia de funcionamiento N° L000004251 y Servicios Telcel C.A., identificada con la licencia de funcionamiento N° L000003430, a la empresa Telcel C.A. Al respecto, me permito informarle que este despacho procediendo en aplicación a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza de reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, realizada en el mes de diciembre de 2005, le notifica el procedimiento a seguir aplicable en su caso, a tal efecto, le transcribo el contenido del mencionado artículo, el cual establece: Artículo 29.- La venta, cesión, arrendamiento, comodato o cualquier otra modalidad de traslación de propiedad o de posesión de un establecimiento en el cual se ejercen actividades económicas deberá ser participada a la Dirección de Hacienda Municipal o al órgano desconcentrado creado con competencias tributarias por el vendedor, el comprador, el cedente, el arrendador, comodatario o el cesionario, dentro de los quince (15) días continuos a la inscripción en el Registro correspondiente, a los efectos del cambio de los datos en la Licencia de funcionamiento. Las operaciones indicadas no requieren la expedición de una nueva Licencia de Funcionamiento siempre que el establecimiento continúe instalado en el mismo inmueble y se ejerzan las mismas actividades, pero deberá solicitarse el cambio de datos en la Licencia de Funcionamiento mediante el modelo de solicitud que suministrará la Dirección de Hacienda Municipal o al órgano desconcentrado creado con competencias tributarias y se acompañará de los documentos siguientes:

    i. Documento público de la operación.

    ii. Solvencia por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas hasta la fecha de la operación.

    PARÁGRAFO PRIMERO: En todo caso, el beneficiario de la operación por cualquier título, de establecimiento dedicado a ejercer actividades comerciales, industriales o de índole similar, será solidariamente responsable con su causante, de las cantidades que este adeudare al Fisco Municipal por concepto del impuesto establecido en esta Ordenanza, sin perjuicio de lo previsto en el Código de Comercio.

    PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de fusión de empresas, se deberá cumplir con las obligaciones indicadas en este artículo.

    Por lo antes expuesto, deberá tramitar una licencia de funcionamiento para el ejercicio de las actividades económicas de su representada, por cada uno de los establecimientos, vale decir, una para la oficina ubicada en la Av. Los Leones con Av. Venezuela y la otra para la oficina ubicada en la Av. Los Leones, en la Torre Central, toda vez que no proceden los cambios de los datos de la licencia originada por la fusión, por cuanto la empresa denominada Telcel C.A., no posee licencia de funcionamiento, requisito indispensable para efectuar los cambios de los datos de la licencia, conforme lo indica el primer párrafo del artículo antes trascrito.

    Sin embargo, como es del conocimiento de la contribuyente, para retirar las licencias de funcionamiento números L000004251 y L000003430, es requisito indispensable que presente las solvencias del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de cada una de las empresas...

    .

    A mayor abundamiento y a los fines de establecer los efectos que procura la Licencia de Funcionamiento, la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar prevé en el primer aparte de su artículo 14 que, la licencia de funcionamiento es un acto administrativo mediante el cual el Municipio autoriza al titular la instalación y ejercicio en el sitio, establecimiento o inmueble determinado de las actividades económicas en ella señalada, las condiciones y horarios indicados. Así, se infiere que el fin de la licencia implica la autorización de la(s) actividad(es) que se desarrollen en la jurisdicción del Municipio Iribarren del estado Lara, cuya expedición se somete a una serie de requerimientos concernientes al área urbanística, de seguridad contra incendios y preservación ambiental, además de servir de control en la base de datos de los sujetos pasivos que aparecen inscrito en la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del estado Lara.

    Ahora bien, en el supuesto de hecho previsto en el artículo 29 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, se infiere que aquellos contribuyentes que poseen la licencia de funcionamiento pero que han sido objeto de venta, cesión, arrendamiento, comodato, fusión o cualquier tipo de modalidad de traslación de propiedad o posesión de un establecimiento, notificaran dicha operación dentro del lapso de quince (15) días continuos a la inscripción en el Registro correspondiente y podrán solicitar el cambio del beneficiario de la licencia, siempre que:

    - Previamente a la traslación de la propiedad o posesión de un establecimiento, el contribuyente tenga la licencia de funcionamiento.

    - Se trate del mismo establecimiento o inmueble del contribuyente que realizaba actividades económicas y que traslada o entrega la posesión del mismo.

    - Que consista en las mismas actividades económicas que se ejercían con anterioridad a la modalidad de traslación o posesión del establecimiento o inmueble donde se pretenda ejercer actividades objeto de gravamen.

    - Realicen el procedimiento establecido en la norma jurídica, referente a la solicitud en el modelo que suministrará la Dirección de Hacienda Municipal y se acompañarán de los siguientes documentos: Documento público de la operación y Solvencia por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas hasta la fecha de la operación.

    En virtud de lo anterior, se desprende que el propósito de la norma es la de facilitar a quienes por alguna operación que constituya la traslación de la propiedad o posesión de un inmueble destinado al ejercicio de actividades económicas puedan continuar formalmente con tal ejercicio, cuyo cambio únicamente corresponderá al titular de la licencia, quedando en los mismos términos el número de la licencia, la actividad económica desarrollada y la dirección del inmueble, situación razonable por cuanto lo variable en el acto administrativo es el sujeto pasivo del tributo.

    Atendiendo los elementos analizados, se evidencia que:

    La sociedad mercantil Telcel, C.A., no poseía licencia de funcionamiento, condición indispensable para solicitar y efectuar el cambio de beneficiario de la licencia, cuyo acto administrativo de carácter autorizatorio no fue debidamente promovido y evacuado por la recurrente como prueba de que la misma había obtenido la licencia de funcionamiento previamente a la fusión que surgió entre la firma mercantil Servicios Telcel, C.A y la sociedad mercantil Telcel, C.A.

    Es pertinente aclararle a la contribuyente que por el hecho de haber operado la figura de la fusión entre las sociedades mercantiles Servicios Telcel, C.A., y Telcel, C.A., si bien, la última de las mencionadas sociedades mercantiles absorbió los derechos y obligaciones, no obstante, debe sujetarse a Ley, especialmente lo establecido en la norma atinente al cambio de beneficiario de la licencia de funcionamiento, cuyos requisitos son de carácter imperativo, en consecuencia, no debe entender que por la simple fusión entre ambas sociedades mercantiles operó a su favor la obtención de la licencia de funcionamiento, toda vez que se deben materializar las condiciones prevista en la normativa jurídica municipal, entre las que figuran la circunstancia de que el anterior contribuyente hubiese obtenido la licencia de funcionamiento, hecho este que no se evidencia de las actas procesales al no promover la licencia de funcionamiento como prueba de que la firma mercantil Telcel, C.A., haya ejercido actividades económicas con la correspondiente licencia.

    Ahora bien, resulta pertinente destacar que aún cuando la Administración Tributaria Municipal informó a la contribuyente de autos sobre la imposibilidad de efectuar el cambio de beneficiario en la licencia de funcionamiento, por cuanto constituye un requisito previo el haber obtenido dicha licencia para la procedencia de la mencionada modificación, también se observa que la sociedad mercantil Servicios Telcel, C.A., había tramitado licencias de funcionamiento signadas con letras y números: L000004251 y L000003430, situación que pudo generar equivocación en el contribuyente en cuanto a la solicitud del cambio de licencia, sin advertir las condiciones para su procedencia, como el hecho de que la firma mercantil Telcel, C.A., funcionaba en el establecimiento comercial antes de la fusión entre las sociedades mercantiles Servicios Telcel, C.A. y Telcel, C.A., lo que implicaba que la contribuyente Telcel, C.A. debía ejercer actividades económicas con la correspondiente licencia de funcionamiento y consecuencialmente podía solicitar la modificación de dicho acto administrativo, esto en caso de que la sociedad mercantil absorbente hubiere sido Servicios Telcel, C.A., no siendo este la situación planteada.

    Así se tiene que la funcionarias fiscales, notificaron las actas de requerimiento en el establecimiento donde funcionaba la sociedad mercantil Telcel, C.A., razón por la cual solicitaban la licencia de funcionamiento respecto del establecimiento donde ejercían sus actividades económicas, toda vez que en principio el sujeto pasivo objeto del presente procedimiento de fiscalización era Telcel, C.A., antes de que se produjera la fusión entre la mencionada sociedad mercantil y Servicios Telcel, C.A., ahora bien, es imperioso establecer que en el supuesto de hecho de que la sociedad mercantil Telcel, C.A., hubiere ejercido actividades económicas con la correspondiente licencia de funcionamiento, no era factible la solicitud del cambio del acto administrativo autorizatorio, toda vez que la firma mercantil absorbente en este caso Telcel, C.A., sigue ejerciendo actividades económicas en el mismo inmueble o establecimiento, probabilidad que surge exclusivamente cuando el contribuyente traslada o entrega la posesión del inmueble a otro contribuyente en razón de una venta, cesión, arrendamiento, fusión o cualquier otra modalidad que constituya un cambio en la traslación o posesión del establecimiento, dedicado a la misma actividad económica del anterior contribuyente titular de una licencia de funcionamiento y en este caso no se produjo tal circunstancia.

    En el mismo orden, se precisa que para el oportuno cambio de beneficiario de la licencia de funcionamiento, es indispensable que el contribuyente de que se trate proceda a consignar la solvencia por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar junto con la solicitud que suministra el ente tributario para realizar el cambio de datos en la licencia de funcionamiento, circunstancia esta que no aparece acreditada en autos como prueba de haberla presentado, aun cuando la Administración Tributaria Municipal se lo expresó en virtud de las comunicaciones efectuadas por la contribuyente en fechas 28 de octubre de 2006, 03 de noviembre de 2006 y 17 de noviembre de 2006, como requisito indispensable para la definitiva obtención de la licencia.

    De todo lo anterior, se precisa que la contribuyente de autos, no se ajusta al supuesto de hecho establecido en el artículo 29 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

    Por todas las razones expuestas quien decide considera improcedente el alegato de la recurrente en cuanto a la multa impuesta por la Administración Tributaria Municipal por ejercer actividades económicas sin la licencia de funcionamiento, debiendo confirmar la multa impuesta de acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del artículo 96 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. Así se establece.

    8) De la improcedencia de la multa por presuntamente no exhibir los libros de contabilidad:

    Explican los representantes de la recurrente que sus registros contables, soportes y comprobantes reposaban en su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, por cuanto no tenía la condición de contribuyente del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, del mismo modo, expresa que los mismos siempre estuvieron a la disposición de las autoridades del Municipio Iribarren a los fines de su revisión.

    Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se desprende que la Administración Tributaria Municipal, procedió en reiteradas oportunidades a solicitar mediante actas de requerimiento la documentación pertinente para realizar el procedimiento de fiscalización, así se constata de la Resolución N° 020F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, notificada el 4 de mayo de 2009, al expresar lo siguiente: “…La contribuyente al no suministrar los recaudos solicitados mediante Actas de Requerimientos N° 01 de fecha 31/07/2000, N° 02 de fecha 25/10/2001, N° 03-2002 de fecha 12/07/2002, N° 04-2003 de fecha 28/10/2003, N° 05-2007 de fecha 28/03/2007; para los períodos objeto de fiscalización y no exhibir los libros de contabilidad ni ningún documento ni registro contable que permitiera a esta Administración Tributaria Municipal hacer la determinación de las bases imponible sobre base cierta para los períodos fiscalizados desde anticipo 2000 – 2001, hasta diciembre 2005. Se procedió en consecuencia a la determinación de los ingresos según revisión sobre base presuntiva...”

    Del análisis de la referida resolución se evidencia que la Administración Tributaria Municipal no tuvo acceso a la documentación requerida en forma reiterada, a pesar de que la contribuyente tuvo tiempo suficiente para presentarla, según se desprende del contenido de autos, hecho este que constituye un incumplimiento del deber formal por parte de la contribuyente de contribuir con los funcionarios en la realización de las inspecciones y fiscalizaciones, cuya conducta conllevó a la imposición de la multa, prevista en el artículo 96 numeral 6 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en este sentido, se desestima lo alegado por la recurrente. Así se declara.

    En el mismo orden, la contribuyente solicitó la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 96 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, para que la multa le sea impuesta en su límite mínimo por considerar que su representada obró como un buen padre de familia, sin efectuar mayor referencia de los hechos que le sirven de fundamento para la procedencia de las atenuantes reseñadas, sin embargo, se a.t.a.e.l. siguientes términos:

    En este sentido, corresponde esclarecer a la recurrente que resulta inaplicable la circunstancia atenuante establecida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la contribuyente fue sancionada de conformidad con lo previsto en el artículo 96 numeral 6 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, cuya disposición sancionatoria establece una multa fija, en este sentido, se desprende que la citada norma no prevé dos extremos que permitan la aplicación de circunstancias para la valoración en mayor o menor límite, pues el sistema de cálculo contemplado es invariable, por lo que se desestima lo alegado por la recurrente en cuanto a la procedencia de la circunstancia atenuante. Así se declara.

    De igual modo, en el supuesto caso de que hubiere procedido la graduación de la multa por tratarse de una sanción con dos extremos, resultaba improcedente la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada, toda vez que del contenido de los actos administrativos emitidos en el procedimiento de fiscalización instaurado en contra de la contribuyente, se revela una conducta contumaz ante las funcionarias fiscales actuantes al solicitarle en reiteradas oportunidades los documentos pertinentes para determinar el tributo sobre base cierta, así la situación plasmada acarrea la improcedencia de la causal de atenuación de la multa prevista en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, toda vez que contradice la supuesta conducta esclarecedora de los hechos. Así se declara.

    9) De la improcedencia de los intereses moratorios:

    Atendiendo a los razonamientos expresados por la recurrente en cuanto a la improcedencia de los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria Municipal, este Juzgador procede al análisis correspondiente, en tal sentido, dispone el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo siguiente:

    Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

    A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

    Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

    De la norma transcrita, se aprecia como nace el deber de pagar intereses moratorios ante el incumplimiento de la obligación tributaria por parte de los contribuyentes o responsables, en consecuencia, se advierte que la naturaleza de los intereses moratorios es meramente resarsitoria, en virtud del retardo en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de julio de 2000, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torrellas, en razón de la solicitud de aclaratoria de la sentencia dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, en la que sostuvo:

    “…De manera que la forma cómo deben calcularse los intereses moratorios, entendidos éstos como cobros resarcitorios y no punitivos, y en consecuencia, apegados a la Constitución, debe entenderse en los términos en que fueran expuestos en la motivación de dicho fallo, el cual señaló:

    “(...) una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.

    …Omisis…

    Es con base a estas consideraciones que la Corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el cumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso) y, de allí, que el mismo no resulte inconstitucional como se ha denunciado. Así se declara…”. (Subrayado de este Tribunal).

    Así mismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 05757, de fecha veintisiete (27) de septiembre del año dos mil cinco (2005), señaló:

    …La finalidad de dichos intereses es indemnizatoria, debido a que no se pretende castigar un retraso culpable, sino de compensar financieramente por el retraso en el pago de la deuda tributaria. En este orden de ideas, lo que se busca es indemnizar la falta de satisfacción del acreedor por no haber obtenido el pago tempestivo de la deuda.

    De esta manera, se puede apreciar que la vinculación de la causa de la obligación de pagar intereses de mora atiende a la “falta de pago dentro del término establecido”, independientemente de que hubiese habido actuación de la propia Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate.

    La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

    En efecto, el cumplimiento tardío de la obligación tributaria mediante el pago fuera del lapso legalmente previsto, igualmente causa la extinción de la obligación; sin embargo, la Hacienda Pública debe obtener una compensación justa representada en el pago de intereses moratorios sobre la cantidad dejada de ingresar, intereses los cuales tienen una función indemnizatoria y no sancionadora…

    (Subrayado de este Tribunal).

    En este orden, es claro que las normas referidas a los intereses moratorios no persiguen un fin represivo como así lo pretende la norma sanciontoria, el carácter es simplemente indemnizatorio por el incumplimiento total o parcial de la obligación tributaria dentro del lapso legalmente establecido.

    Ahora bien, la recurrente afirma que los intereses moratorios son improcedentes por cuanto para la causación de los mismos, es necesario que exista una deuda tributaria firme, liquida, exigible y de plazo vencido, lo cual a su decir no ocurre en el presente asunto. Sobre este particular resulta oportuno destacar la sentencia Nº 1.490, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 13 de julio de 2007, mediante la cual estableció:

    “…Dentro de este orden de ideas, considera la Sala oportuno resumir los criterios que en esta materia han venido siguiendo hasta el presente, la Sala Político Administrativa, la Corte en Pleno y esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de dilucidar con exactitud el punto objeto de la presente solicitud de revisión, cual es la posible contradicción alegada respecto del criterio aplicado por la Sala Político Administrativa al caso de autos, en lo que refiere a la oportunidad en que se causan los intereses moratorios por incumplimiento del pago de la obligación tributaria principal, los cuales se exponen a continuación:

  4. Mediante decisión dictada el 10 de agosto de 1993 (caso: “MADOSA”) por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, ésta determinó que la causación de los intereses de mora dependía de la existencia de un crédito tributario líquido, es decir, cuantificado, fijado su monto de manera expresa en instrumento de pago expedido al efecto.

  5. Mediante decisión dictada el 7 de abril de 1999, la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia estableció que la liquidez de la deuda principal no es presupuesto necesario para la obligación de pagar intereses moratorios y que, por lo tanto, éstos son causados una vez ocurrido el vencimiento del plazo para el pago o el plazo dado para autoliquidar, con independencia de los recursos administrativos o judiciales que se hubieren intentado.

  6. Mediante decisión dictada el 14 de diciembre de 1999, la Corte en Pleno retoma el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en su decisión dictada en 1993 y, en consecuencia, retornó a la “exigibilidad” de la obligación como requisito sine qua non para la causación de los intereses moratorios, los cuales deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo.

  7. El 26 de julio de 2000, la Sala Constitucional, con ocasión de la aclaratoria solicitada por el representante legal del SENIAT respecto de la decisión dictada por la Corte en Pleno el 14 de diciembre de 1999, esta Sala Constitucional ratificó el criterio expuesto en dicho fallo, relativo a la causación de los intereses moratorios desde la oportunidad en que la obligación se hace exigible, esto es, una vez que el respectivo reparo adquirió firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firme los recursos interpuestos.

  8. Mediante decisión dictada el 11 de octubre de 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró que el vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, produce la mora generadora de los intereses, los cuales se causan automáticamente sin que se requiera ninguna otra condición o actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago.

    De lo anterior se colige, con indubitable claridad que, en su sentencia del 26 de julio de 2000, esta Sala Constitucional siguió el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en el año 1993 (caso: “MADOSA”), ratificado por la Sala Plena en su decisión dictada el 14 de diciembre de 1999, respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación.

    Ahora bien, en el caso que nos ocupa, en virtud de la labor jurisdiccional y como máxima garante de los principios fundamentales, no puede obviar esta Sala la aplicación retroactiva de la jurisprudencia que realizó la Sala Político Administrativa en el caso de autos. En efecto, la decisión objeto de revisión, dictada por la Sala Político Administrativa el 11 de octubre de 2006, revocó la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario y ordenó que se realizara el cálculo de los intereses moratorios para ser cancelados por Telcel, C.A., correspondiente a los períodos fiscales allí expuestos, ello con fundamento en el criterio sentado por la referida Sala en su decisión No. 05757 dictada el 28 de septiembre de 2005, (caso: “Lerma, C.A.”). En dicho fallo, se estableció lo siguiente:

    …(omissis)

    En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala supera el criterio que había venido sosteniendo con respecto al momento de la causación de los intereses moratorios, adoptado en sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 1993, número 421, Caso: Manufacturera de Aparatos Domésticos, S.A. (MADOSA), hasta la presente fecha

    .

    De la anterior transcripción se observa con absoluta claridad, la manifestación expresa de la Sala Político Administrativa de “superar el criterio que había venido sosteniendo con respecto al momento de la causación de los intereses moratorios, adoptado en sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 1993, No. 421, Caso:… (MADOSA)”.

    De acuerdo con los criterios citados a lo largo del presente fallo, los cuales fueron resumidos precedentemente, seguidos por la Sala Político Administrativa y la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, así como por esta Sala Constitucional, relativos a la oportunidad en que se causan los intereses moratorios respecto de la obligación tributaria principal, en el caso de autos se colige que la Sala Político Administrativa en su decisión del 11 de octubre de 2006 -objeto de revisión- se apartó por completo del criterio seguido por esta Sala Constitucional en su decisión dictada el 26 de julio de 2000.

    En efecto, en el fallo que nos ocupa, la Sala Político Administrativa fue bien precisa en su declaración de superar el criterio expuesto en su decisión dictada el 10 de agosto de 1993 (caso: “MADOSA”), el cual fue ratificado por esta Sala Constitucional en su decisión No. 816 dictada el 26 de julio de 2000, en la que reiteró la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, la cual a su vez ratificó la decisión dictada por la Sala Político Administrativa el 10 de agosto de 1993, criterio este del cual se apartó dicha Sala, de manera expresa, en el fallo objeto de revisión.

    Al respecto, desde la oportunidad en que esta Sala dictó su fallo No. 818 del 26 de julio de 2000, con ocasión de la aclaratoria de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, hasta el presente fallo, se precisa que esta Sala Constitucional no ha modificado, ni menos aún se ha apartado en modo alguno, de la jurisprudencia reiterada en su decisión del 26 de julio de 2000, en cuanto al momento en que se causan los intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación tributaria.

    Por tal motivo, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala Político Administrativa se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues declaró que el vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, produce la mora generadora de intereses, los cuales se causan automáticamente sin que se requiera ninguna otra condición o actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago.

    En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.

    …(omissis)…

    Así las cosas, esta Sala precisa que la revisión solicitada debe ser declarada ha lugar, habida cuenta que la Sala Político Administrativa no sólo se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional, en los términos expuestos en el presente fallo, sino que aplicó un nuevo criterio en el caso que nos ocupa, de manera retroactiva, como fue el expuesto en su decisión No. 05757 del 28 de septiembre de 2005 (caso: “Lerma, C.A.”) y, en consecuencia, ordenó que se calcularan los intereses moratorios a cargo de la contribuyente, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos en los años 1999, 2000, primer, segundo y tercer trimestre de 2001, cuyo reparo fue formulado por la Administración Tributaria mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo dictada el 4 de febrero de 2004.

    … (omissis).

    Por todos los motivos expuestos precedentemente y de conformidad con las jurisprudencias citadas en la presente decisión, esta Sala declara ha lugar la revisión solicitada por los apoderados judiciales de Telcel, C.A. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 11 de octubre de 2006 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia y se declara la improcedencia de los intereses moratorios cargados a la contribuyente -solicitante- para los períodos fiscales comprendidos en los años 1999, 2000, primer, segundo y tercer trimestre de 2001. Así se declara.”

    En atención a la sentencia anteriormente transcrita, se colige que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su facultad de interpretación y revisión constitucional declaró que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se había apartado del criterio vinculante de la sentencia, respecto a la procedencia de los intereses moratorios, a tales efectos, se sustentó en diversas decisiones referidas a la oportunidad de causación de los intereses moratorios, y en consecuencia, restituyó el criterio basado en que el deber de pagar intereses de mora se computa a partir del momento en que la obligación tributaria es exigible y no una vez que, ocurrido el hecho imponible, haya vencido la oportunidad para declararlo y pagarlo, en los casos de reparos por incumplimiento total o parcial de los tributos, generados antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001.

    No obstante lo antepuesto, en el caso objeto de análisis se verifica a través de las actas procesales que, la liquidación de intereses efectuada por la Administración Tributaria Municipal se refiere a las obligaciones tributarias en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de los períodos comprendidos desde noviembre y diciembre de 2001; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, según determinación efectuada por el ente tributario cursante en los folios 149 al 152 del presente expediente, en cuyo caso rige el Código Orgánico Tributario de 2001, no siendo aplicable al presente asunto el criterio plasmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente transcrito, toda vez que la inferida interpretación se circunscribió al análisis de los establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, cuya precepto jurídico establecía la exigibilidad de la obligación tributaria para la consecuente causación de los intereses moratorios, siendo improcedente en forma automática al vencimiento del lapso para autoliquidar y pagar el impuesto, ahora bien, para los períodos objeto de fiscalización en la presente causa, los intereses moratorios surgen respecto de la obligación tributaria, sin necesidad de requerimiento previo, a partir del día siguiente en que se verifica el vencimiento del lapso para pagar el tributo hasta la extinción total de la deuda, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione tempori, en consecuencia, se desestima lo alegado por la recurrente, por cuanto la Administración Tributaria Municipal procedió a calcular correctamente los intereses moratorios en consonancia con previsto en la norma vigente. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, incoado los abogados R.T., T.Z. y J.I.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.553, 130.098 y 130.506, respectivamente; actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Telcel, C.A., identificada ut supra, en de la contra Resolución Nº 153-2010, de fecha 17 de junio de 2010, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara. En consecuencia, se confirma la resolución impugnada en la presente causa.

    Se condena en costas la sociedad mercantil Telcel, C.A., en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cantidad a pagar por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara, a la Contraloría General y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

    Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dos (2) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 155º de la Independencia y 204° de la Federación.

    El Juez Temporal,

    Dr. E.J.C..

    El Secretario,

    Abg. F.M..

    En fecha dos (2) de julio de dos mil catorce (2014), siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.) se publicó la presente decisión.

    El Secretario,

    Abg. F.M.

    Asunto: KP02-U-2010-000090.

    EJC/FM.

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