Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Agosto de 2013

PARTE OFERTANTE: Sociedad Mercantil TECNOCONSULT, S.A., debidamente constituida en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el número 01, Tomo 61-A.

APODERADOS DE LA PARTE OFERTANTE: R.F.A.V., H.F.V., A.G.P., A.V.C., V.F.W. y C.S.P., venezolanos, de este domicilio, abogados en ejercicio y debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.334, 76.956, 138.504, 140.058, 60.905 y 112.087, respectivamente.

PARTE OFERIDA: THYSSENKRUPP ROBINS, INC., y PWH MATERIAL HANDLING SYSTEM, INC.

APODERADOS DE LA PARTE OFERIDA: L.E. PALACIOS W., G.A.J.R., A.L.N., G.L. LONGO V., M.G. y D.P., venezolanos, de este domicilio, abogados en ejercicio y debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.317, 79.081, 79.803, 130.518, 127.225 y 141.727, respectivamente.

MOTIVO: Apelación ejercida por la representación judicial de la parte oferida contra la Sentencia definitiva de fecha 05 de abril de 2013 dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAUSA: OFERTA REAL Y DEPÓSITO.

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000384.

CAPÍTULO I

NARRATIVA

Se inicia la presente causa mediante libelo de oferta real y depósito presentado por la representación judicial de a sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A. planamente identificada, en fecha 1º de agosto de 2012, la cual fue presentada en los términos siguientes:

Alegan que de conformidad con lo establecido en los artículos 819 del Código de Procedimiento Civil y 1.306 y siguientes del Código Civil, proceden a efectuar ofrecimiento real de pago a las empresas ThyssenKrupp Robins, Inc. y PWH Material Handling System, Inc, de quienes en su decir, forman parte de unan unidad económica denominada ThyssenKrupp AG. Por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 14.499.275,20), los cuales comprenden los siguientes conceptos: a) la cantidad de CATOCE MILLONES CIENTO TREINTA MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES (Bs. 14.130.204,00) por concepto de capital adeudado; b) la cantidad de QUINCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 15.430,34) por concepto de intereses moratorios debidos; y c) la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 353.640,86) por concepto de gastos líquidos, gastos ilíquidos y de reserva para cualquier suplemento, equivalente al DOS ENTEROS Y CINCO DÉCIMAS POR CIENTO (2,5%) del total de la deuda. Para ello, hace entrega al aquo de un cheque número 07245806 79py, librado contra el Banco SOFITASA, cuenta número 0137-0023-01-0000078881, de fecha 03 de agosto de 2012, el cual fue consignado ente el aquo en fecha 6 de agosto de 2012.

Se observa que el demandante alega haberse visto imposibilitada de liberarse de la obligación que dio origen a la presente oferta real y depósito debido a la renuencia de las oferidas a aceptar dicho pago, así, a fin de evitar la generación de intereses de mora, de los efectos de la indexación y de liberarse de la obligación su ha visto obligada a iniciar el presente proceso.

Sostienen como origen de la obligación de la cual pretenden liberarse mediante el presente procedimiento, una condenatoria en costas recaída sobre ella en un procedimiento de arbitraje internacional que, conjuntamente con la sociedad mercantil Tecnoconsult Constructores, S.A. inició contra las oferidas y ThyssenKrupp Fordertechnik GMBH, en el cual se dictaron tres laudos arbitrales consistentes en: a) laudo parcial sobre jurisdicción proferido en fecha 19 de diciembre de 2008, b) laudo parcial de fecha 20 de noviembre de 2009, que resolvió el fondo de la controversia; y c) laudo final de fecha 18 de junio de 2010 que se limita a costos e intereses. De éste último laudo es del cual deriva la condenatoria en costas que pretende sea liberada la accionante mediante la presente oferta real y depósito.

Dicha condenatoria de pago de costas procesales fue confirmada en fecha 12 de mayo de 2010, por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la misma fue a su vez confirmada por la Corte del Distrito Sur de Nueva Cork, Estado de Nueva Cork, Estados Unidos de América, en fecha 6 de diciembre de 2011, la cual fa anexada debidamente traducida al idioma castellano por intérprete legal y adjunta al libelo marcada “F”. En dicho fallo se estableció que conforme a las condenatorias dictadas en el laudo final, el monto a pagar por concepto de costas a pagar era la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CUATRO DOLARES de los Estados Unidos de América, mas los intereses de mora que se siguieran causando hasta la fecha definitiva de pago, como consecuencia de ello, manifiestan que a la fecha de efectuar la presente oferta real y depósito, el monto en bolívares calculados a la tasa oficial vigente en ese entonces, es decir cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar equivale a la cantidad de CATORCE MILLONES CIENTO TREINTA MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs. 14.130.204,00).

Por otra parte, manifiestan que su representada es una empresa venezolana con forma de sociedad anónima de ingeniería, construcción, operación y mantenimiento, con capital social perteneciente a nacionales venezolanos, con sede física y domicilio en la ciudad de Caracas, que participa en obras de ingeniería de envergadura, especialmente en la industria petrolera, siendo que su actividad económica se desarrolla dentro del territorio nacional, asiento único de sus negocios, capital social y patrimonio, y no mantiene disponibilidad de divisas fuera del país, por ello manifiesta hacer la presente oferta real en bolívares, toda vez que no obstante haber sido condenada a pagar en dólares, no mantiene cuentas extranjeras por ningún concepto. Adicionalmente a ello, manifiestan a su favor, la limitación existente en el país a la libre convertibilidad de la moneda nacional en divisas extranjeras, comercialización y transferencias al exterior, tanto en el decreto número 2.330 como la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, que le impide la adquisición de divisas estadounidenses para pagar las costas a que fue condenada a pagar, también se encuentra imposibilitada de adquirir dichas divisas con los programas de acciones o de títulos expresados en moneda extranjera que se adquirían en la Bolsa de Valores, ya que por disposición del ejecutivo nacional no se puede acceder a los mismos, ni al sistema de transacciones con títulos en moneda extranjera (SITME) ya que dichas divisas sólo se requieren para importar productos o servicios. Razón por la cual decidió formular en moneda nacional (bolívares) la presente oferta real a fin de lograr el efecto liberatorio de la obligación nacida como consecuencia de la condenatoria en costas ya mencionada.

Por ello, considera factible el pago en moneda de curso legal en Venezuela, ello apoyado en lo dispuesto en el artículo 318 de la Constitución Nacional, pues en su decir, ni de la lectura del laudo dictado, ni por convención entre las partes, existe prohibición de pago por moneda distinta al dólar estadounidense, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley del Banco Central de Venezuela, las cantidades señaladas “debían reputarse como moneda de cuenta” invocando lo dispuesto en la sentencia número 1641 de fecha 2 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso MOTORVENCA.

Adicionalmente afirma la posibilidad de efectuar el pago en moneda nacional por virtud de lo dispuesto en el artículo 1.295 del Código Civil, pues si bien el presente asunto está vinculado a varios ordenamientos jurídicos extranjeros, al tratarse de normas de orden público relativos al régimen de control de cambio, su aplicación es de carácter imperativo, sustentando dicho argumento en el artículo 6 del Código Civil y 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Finalmente manifiesta la validez de la presente oferta real de pago, toda vez que el ordenamiento jurídico así lo permite y por otra parte, es imposible cumplir con dicha obligación en moneda extranjera si incurrir en ilícito cambiario.

De otra parte, sostiene la legitimación pasiva de la presente oferta real en las oferidas, por cuanto si bien es cierto que la condena en costas recayó a favor de las oferidas y de la empresa ThyssenKrupp Fordertech, ésta última cedió sus derechos respecto a las costas a las accionadas según consta en la página dos del documento que se acompañó al libelo marcado “B”.

Seguidamente manifiesta la pertinencia de la unidad económica de las oferidas por pertenecer al grupo denominado ThyssenKrupp AG, como así consta en los tres laudos arbitrales, así como de la misma representación judicial y representante corporativo, sin que este hecho nunca hubiese sido negado por las oferidas, adicionalmente alega que si bien es cierto que las oferidas son sociedades mercantiles extranjeras, el Grupo KhyssenKrupp AG si tiene presencia en Venezuela, con domicilio legal y físico, de modo que resulta válido notificar a las oferidas en la dirección de cualquiera de las empresas del grupo económico tal y como en su decir, lo establece el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 558 de fecha 18 d abril de 2001, caso CADAFE. Por ello solicitan la notificación de ésta oferta real en la filial venezolana llamada Grupo Thelevador, C.A. cuyo domicilio se encuentra en esta ciudad de Caracas, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1.307 del Código Civil, sosteniendo que la mencionada sociedad mercantil denominada Grupo Thelevador, C.A. anteriormente se denominada ThyssenKrupp Elevadores, C.A. y que en comunicación que les había dirigido les manifestaba que es una empresa perteneciente al Grupo ThyssenKrupp AG, ratificando dicho argumento en la página web de dicha empresa (www.thlevador.com) se afirma ser representante de Thyssen Krupp en Venezuela. Afirmando que conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 903 de fecha 14 de mayo de 2004, caso SAET, es factible identificar a la mencionada sociedad mercantil Grupo Thelevador, C.A. como parte del Grupo ThyssenKrupp AG y por ende factible de ser sujeto pasivo de la presente oferta.

En cuanto al requisito establecido en el ordinal 2º del artículo 1.307 del Código Civil, relativo a que el pago se haga por persona capaz, el mismo se encuentra lleno, pues la accionante tiene plena capacidad legal para ejercer como persona jurídica; respecto al requisito establecido en el ordinal 4º del mismo artículo relativa a que el pago esté vencido, manifiestan que si bien es cierto que la presente obligación no tiene origen contractual sino judicial, el mismo se encuentra en vigencia y de plazo vencido desde el momento en que el laudo queda firme, además de señalar que las oferidas ya habían efectuado actuaciones judiciales en Venezuela para solicitar la ejecución “coactiva” de la condenatoria en costas. En cuanto al requisito contenido en el ordinal 5º del mismo artículo 1.307 del Código Civil, relativo a que se hubiera cumplido la condición bajo la cual se había contraído la deuda, sostienen que los argumento antes explanados pues al ser su origen una condenatoria en costas definitivamente firme, la misma es exigible desde el momento que el laudo adquirió fuerza de cosa juzgada al ser ratificado por la Corte de Nueva Cork; respecto al ordinal 6º de la norma en comento, manifiesta que al no tener origen contractual la presente obligación de pago, la misma puede efectuarse en cabeza de la filial venezolana del grupo económico al que pertenecen las oferidas, cuyo domicilio se encuentra en la ciudad de Caracas, ratificando los argumentos esgrimidos antes respecto a la unidad económica, la imposibilidad de pago en moneda extranjera y la domiciliación de la accionante en Venezuela.

En fecha 6 de agosto de 2012, la accionante consigna copia del contrato o convenio consorcial debidamente traducido por intérprete público.

En fecha 13 de agosto de 2012, el Juzgado Undécimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada a la presente oferta real, fijó oportunidad para su traslado y constitución en el domicilio señalado por la accionante, efectuándose el mismo en las oficinas donde se encuentra el Grupo Thelevator, C.A. se hizo presente el ciudadano identificado como E.U., titular de la cédula de identidad número 12.113.971, quien se identificó como gerente de operaciones y el ciudadano G.A.R., titular de la cédula de identidad número 84.548.472, quien manifestó ser Director de Finanzas, impuestos de la misión del Tribunal, se le manifestó que la sociedad mercantil TECNOCONSULT, C.A. ofrece a las empresas ThyssenKrupp Robins, Inc. y PHW Material Handling System, Inc. la cantidad de catorce millones cuatrocientos noventa y nueve mil doscientos setenta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 14.499.275,20), el cual constituye el capital adeudado, los intereses de mora y los gastos líquidos e ilíquidos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1.307 del Código Civil, con el objeto de pagar la deuda proveniente de la condena en costas impuesta a la accionante por la Corte de Arbitraje Internacional mediante laudo. En ese estado, el ciudadano G.A. manifestó que en representación de la sociedad mercantil Grupo Thelevador, C.A. no aceptab la oferta que por dicho acto se le hacía, por lo que el Tribunal mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Procedimiento Civil, le entregó al notificado copia del acta y advirtiéndole que sidentro de los tres días siguientes no aceptaba la oferta, se procedería al depósito de la cosa ofrecida.

El Juzgado Décimo Primero de Municipio de ésta Circunscripción Judicial, en fecha 26de septiembre de 2012, procedió a dictar auto mediante el cual se declaró incompetente por la cuantía, declinando a los tribunales de Primera Instancia, correspondiéndole luego de la distribución, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, dándole entrada en fecha 7 de noviembre de 2012. posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2012, fijó el tercer día de despacho para que la oferente consignara la cantidad de dinero ofertada en cheque de gerencia a nombre del mencionado juzgado.

En cumplimiento de lo anterior, la oferente consignó en fecha 19 de noviembre de 2012, cheque de gerencia librado contra el Banco Provincial, identificado con el número 11887591, por el monto de Bs. 14.499.275,20, luego, por auto de fecha 21 de noviembre de 2012, el aquo lo dio por recibido acordando su depósito en la cuenta corriente del Tribunal en el Banco Industrial de Venezuela, ordenando la citación de las oferidas, la cual se efectuó en fecha 9 de diciembre de 2012.

En fecha 6 de diciembre de 2012, se hizo presente mediante apoderado judicial, la sociedad mercantil GRUPO THELEVADOR, C.A. consignando el respectivo poder de representación y escrito de alegatos, en el cual manifiestan lo siguiente:

Manifiesta la falta de representación por parte del citado,alegando que el gerente de Grupo Thelevador, C.A. no ostenta la represntación legal de las oferidas en el presente proceso, ni que su representada es parte del Grupo Económico ThyssenKrupp AG. opone la falta de cualidad de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil por cuanto en su decir no existe unidad económica entre su representada y las oferidas, toda vez que su representada es una empresa venezolana, cuyo accionista propietario es la sociedad mercantil panameña GANAMERK GROUP, S.A. quien en fecha 10 de enero de 2011, había adquirido la totalidad de las acciones que eran propiedad de la sociedad mercantil ThyssenKrupp Elevadores SL. Siendo el objeto de su representada la instalación y distribución de ascensores, elevadores y escaleras mecánicas; que la unta directiva está conformada por los ciudadanos C.A.M.G. y G.A.R., cuyos nombres no corresponden a los que se señalan en el convenio consorcio de las oferidas, siendo que en la página web de su representada no indica que forme parte del referido grupo, sostuvo la falta de cualidad pasiva para siostener la presente demanda y a todo evento procedió a contestar al fondo en los términos siguientes:

Negó, rechazó y contradijo todos los alegatos contenido en al solicitud de oferta real y desconoció, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la documental marcada “I” anexa al libelo por haber sido presentada en copia simple. Manifestó que la presente oferta real no cumple los requisitos del artículo 1.307 del Código Civil, pues la misma se efectuó en una persona jurídica que no tiene capacidad para exigir, pues el laudo de donde emana la obligación de pago está referida a personas jurídicas distintas a su representada; alega la falta de cumplimiento del ordinal 6º del artículo 1.307 del Código Civil, pues las partes establecieron como jurisdicción la Cámara de Arbitraje Internacional para dirimir las disputas o controversias, siendo que en el Convenio de Consorcio, cláusula 24, se fijó para todos los asuntos relacionados con dicho convenio el domicilio 404 7730 E Belleview Avennue Greenwood Village, Colorado, 80111, USA, por lo que sostiene que el pago debió efectuarse ante la jurisdicción de la Corte de Distrito de Estados Unidos de América, del Distrito Sur de Nueva Cork, o en su defecto en el domicilio de los acreedores, por lo que luego de citar doctrina sobre los requisitos de validez de la oferta real establecidos en el artículo 1.307 del Código Civil, solicita se declare la nulidad de la presente oferta real y depósito.

En fechas 13 y 14 de diciembre de 2012, la representación judicial de la empresa Grupo Thelevador, C.A. consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 18 de diciembre de 2012, la representación judicial de la oferente, consignó escrito de promoción de pruebas, así como escrito de promoción de prueba de cotejo.

En fecha 11 de enero de 2013, el apoderado judicial de la oferente presenta escrito de oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial de Grupo Thelevador, C.A.

En fecha 17 de enero de 2013, el aquo dictó auto de admisión de pruebas promovidas por las partes.

En esa misma fecha, el aquo, previa solicitud de la oferente, concede lapso de 10 días de despacho como prórroga única par ala evacuación de las pruebas, contados a partir de la notificación que se haga del mencionado auto.

En fecha cinco (05) de abril de 2013, el aquo procedió a dictar sentencia definitiva en la presente causa, declarando lo siguiente en la dispositiva del fallo:

PRIMERO: VALIDA Y PROCEDENTE y en consecuencia CON LUGAR la OFERTA REAL Y DEPÓSITO, propuesta por la sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A., debidamente constituida en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el número 01, tomo 61-A, en contra de las sociedades mercantiles ThyssenKrupp Robins, Inc., y PWH Material Handling System, Inc., por la cantidad de catorce millones cuatrocientos noventa y nueve mil doscientos setenta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 14.499.275,20). En consecuencia, conforme al dispositivo del artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, queda libertada la sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A., de la obligación de pagar a ThyssenKrupp Robins, Inc., y a PWH Material Handling System, Inc., las costas que le fueron impuestas a ella y a la sociedad mercantil Tecnoconsult Constructores, S.A., por medio de laudo arbitral pronunciado el día 18 de junio de 2010, por un Tribunal Arbitral en la ciudad de Nueva York, bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, recaído en el procedimiento de arbitraje internacional identificado como caso CCI Número 14 267/EBS/VRO, que instauraron las sociedades mercantiles TECNOCONSULT, S.A., y Tecnoconsult Constructores, S.A., contra ThyssenKrupp Fordertechnik GmbH. ThyssenKrupp Robins, Inc., y PWH Material Handling System, Inc., que luego fue confirmada por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional el día 12 de mayo de 2010 y que posteriormente también fue confirmada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y. por medio de fallo proferido el día 06 de diciembre de 2011, condenatoria en costas que se declara pagada y extinguida.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por la especial naturaleza del presente fallo.

DE LOS ESCRITOS DE INFORMES PRESENTADOS EN ALZADA

OFERENTE:

Manifiestan que la sociedades de comercio THYSSENKRUPP ROBINS, INC. y PWH MATERIAL HANDLING SYSTEM, INC., son las legitimas oferidas en el presente procedimiento de oferta real y depósito, pues fueron ellas quienes resultaron favorecidas por las costas que a nuestra poderdante se condenó a pagar en el laudo final de fecha 18 de junio de 2010. Así como que las pruebas cursantes en autos demuestran plenamente que dichas empresas están vinculadas entre si y forman parte de una misma unidad económica, familia corporativa o grupo de empresas denominado Grupo Thyssenkrupp AG.

De los Laudos Arbitrales que fueron consignados, se desprende que: en primer lugar; aparece trascrita una garantía que THYSSENKRUP FORDERTECH enviara a su representada, en la que expresamente declara que es ella la compañía matriz de THYSSENKRUPP ROBINS, INC., y PWH MATERIAL HANDLING SYSTEM, INC; en segundo lugar que THYSSENKRUPP FORDERTECH cedió a THYSSENKRUPP ROBINS, INC., y PWH MATERIAL HANDLING SYSTEM, INC., sus derechos al cobro de las costas condenadas; y en tercer lugar, que la dirección que aportaron las precitadas compañías en el proceso arbitral, es la misma.

Advierten como señal probatoria que en el procedimiento arbitral ambas empresas actuaron conjuntamente, bajo una misma representación judicial y su representante corporativo en la audiencia probatoria fue el mismo y por motivo de lo antes trascrito, se hace incontrovertible que ambas compañías forman parte de una misma unidad económica, familia corporativa o grupo de empresas, denominado Grupo Tecnológico THYSSENKRUPP, AG.

El GRUPO THELEVADOR, C.A., innegablemente forma parte del grupo THYSSENKRUPP AG, al igual que las oferidas. Ello se evidencia de las pruebas promovidas en autos; tanto como de documento privado consignado en original por esa representación, marcado con la letra “N” junto con el escrito complementario de prueba consignado en fecha 11 de enero de 2013; así como de las resultas de la inspección ocular extrajudicial de fecha 19 de diciembre de 2012, que practicó a solicitud de la parte actora el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre la página Web www.thelevador.com, donde la empresa Thelevador, C.A., se presenta como “Representante de ThyssenKrupp en Venezuela”. De ello manifiestan que la oferta se realizó, efectivamente, al acreedor capaz de exigir o en aquel que tenga la facultad de recibir por él.

Por otra parte señalan que su representada TECNOCONSULT tiene capacidad para pagar desde el momento en que, habiendo sido debidamente constituida y cumpliendo todas las formalidades de ley, adquirió plena capacidad jurídica y de obrar, incluida la capacidad negocial y la capacidad procesal. Además de obrar en juicio por medio de abogados en ejercicio, constituidos en apoderados judiciales por medio de mandato otorgado en forma legal.

En ese sentido, la cantidad que en definitiva TECNOCONSULT ofreció pagar, comprende la suma íntegra debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos con la reserva por cualquier suplemento, toda vez que de los laudos recaídos en el procedimiento de arbitraje, así como de las sentencias confirmatorias de los mismos, se desprende que la cantidad de dinero que fue condenada nuestra representada a pagar fue de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA (USD 3.286.094), calculada a la tasa de cambio oficial vigente para la fecha de interposición de la petición de la oferta, que era de cuatro bolívares con treinta céntimos por dólar (4,30 bs x 1 USD), equivale a CATORCE MILLONES CIENTO TREINTA MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs. 14.130.204,00), y agregándole a dicha cantidad los suplementos compensatorios establecidos por ley, por lo que la suma de dinero que finalmente ofreció su mandante para liberarse de su obligación de pago fue de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 14.499.275,20). De lo anterior, señalan que el monto ofrecido por TECNOCONSULT no fue cuestionado en modo alguno por la contraparte, en cuanto a su suficiencia o insuficiencia.

En ese sentido, manifiestan que resulta jurídicamente válido que la actora pueda liberarse de la obligación establecida en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, pagándola en bolívares a la tasa de cambio oficial que estaba vigente para la fecha de presentación de la petición de oferta. Pues ello lo permite el ordenamiento jurídico venezolano, y, por otra parte está el hecho que a la actora le resulta legalmente imposible pagar en una moneda distinta al bolívar sin incurrir en un ilícito cambiario. Asimismo, alegan que ni en el laudo final ni en el fallo confirmatorio proferido por la Corte de Nueva York, establecieron prohibición alguna de que el pago se efectuara en otra moneda distinta al dólar, así como tampoco existe convenio alguno, en el que se hubiera convenido que el pago de la obligación debía efectuarse exclusivamente en dólares o que prohibiera el pago de otra moneda.

Alegan respecto a la obligación de la cual se pretenden libertar, que es una condenatoria en costas fijada por un Tribunal Arbitral en dólares norteamericanos y ratificada por la Corte de Nueva York, por lo que legalmente es imposible pagarla en tal moneda, debido al sistema institucional que integra el llamado “control cambiario” y al hecho de que la obligación de pago de la cual se pretende liberar, se generó mucho después de la entrada en vigencia de las disposiciones de control de política y regulación en el sistema de tenencia y entrega de divisas.

Por otra parte sostienen que la obligación de pago no tiene origen contractual, sino que se trata de una condenatoria en costas impuesta por un Tribunal Arbitral Internacional y confirmada por sentencia firme emanada de la Corte de Nueva York, por lo cual no existe plazo alguno cuya verificación condicione la exigibilidad de la obligación.

Por el origen y naturaleza de la obligación de pago objeto de la oferta requerida, su existencia no depende de ningún acontecimiento futuro e incierto, ni de ninguna condición suspensiva, por ello es exigible desde el mismo momento en que fue dictado el laudo final y su ratificación posterior por la Corte de Nueva York.

En consecuencia de todo lo anterior, sostienen que la notificación previa de la oferta se efectuó a las oferidas en cabeza de la filial venezolana Grupo THELEVADOR C.A., empresa perteneciente al Grupo ThyssenKrupp AG, cuyo domicilio se encuentra en Venezuela, por lo cual el ofrecimiento fue hecho en el lugar convenido para el pago.

Finalmente concluye que la presente solicitud cumple con los requisitos exigidos por la legislación nacional vigente, con lo cual la sentencia apelada cumple los requisitos legales y por tanto solicitan sea declarada sin lugar la presente apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, se declare a su representada libertada de la obligación de pago de las costas condenadas a pagar a favor de las oferidas por el Tribunal Internacional de Arbitraje y la Corte de Distrito Sur de Nueva Cork, Estado de Nueva Cork, Estados Unidos de América.

Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil oferida Grupo THELEVADOR, C.A. no presentó ante esta alzada escrito de informes, presentando en fecha 19 de julio de 2013, escrito de observaciones a los informes de la contraria, los cuales son del tenor siguiente:

Coinciden con lo afirmado que las empresas THYSSENKRUPP ROBINS, INC. Y PWH MATERIAL HANDLING SYSTEM, INC., son las legítimas oferidas en el presente procedimiento de oferta real y de depósito. Así como que dichas compañías son las favorecidas por las costas condenadas a pagar en el Laudo final.

Señalan la inexistencia de prueba alguna en autos de la cual se pueda concluir que THYSSENKRUPP ROBINS, INC., y PWH MATERIAL HANDLING SYSTEM, INC., formen parte de un grupo económico denominado THYSSENKRUPP AG.

Niegan que en los laudos arbitrales se indique que dichas empresas forman parte del denominado Grupo Económico ThyssenKrupp AG, es decir, que en el Laudo Parcial sobre la jurisdicción que se acompañó como anexo “B”, lo que se señala es que Thyssenkrupp Fordertechnik (TKF) es la casa matriz de THYSSENKRUPP ROBINS, INC. y PWH MATERIAL HANDLING SYSTEM, INC.

Por otra parte, aducen que en el trámite del laudo, el hecho que las empresas hayan actuado bajo una misma representación judicial o que su representante corporativo en la audiencia probatoria haya sido el mismo, no evidencia que la mismas formen parte del llamado Grupo Tecnológico THYSSENKRUPP AG.

Por otra parte señalan que el carácter de representante en Venezuela de los productos con la marca Thyssenkrupp, sí lo tiene GRUPO THELEVADOR, C.A., lo cual aparece en todas las pantallas de la página WEB de su representada, pero de lo cual no puede concluirse que forme parte de ningún grupo económico denominado THYSSENKRUPP AG.

Ello por cuanto su representada es propiedad de GANAMERK GROUP, como se evidenció en la inspección Judicial practicada en la sede del Tribunal, y no hay ningún elemento probatorio en el expediente que evidencie que dicha compañía sea o pueda ser una persona jurídica interpuesta para disimular el control por parte de un tercero controlante.

Señalan la condición de GRUPO THELEVADOR como miembro del grupo económico THYSSENKRUPP AG, lo concluye el aquo de una comunicación dirigida a toda la comunidad de clientes donde de manera equívoca se identifica como miembro del Grupo Económico ThyssenKrupp AG, a la cual le da carácter de confesión; sin embargo, aducen que dicha comunicación no tiene carácter de confesión, y que, en todo caso de serlo, no tendría un carácter de confesión judicial pues fue rendida fuera del proceso, y no tiene pleno valor de prueba, sino de indicio.

En su criterio el Juez no realizó un análisis ponderado de la comunicación en referencia y de la cual concluye una confesión extrajudicial ante terceros, que es desvirtuable, como lo fue, con la prueba de inspección judicial sobre el libro de accionistas de la compañía, donde se pudo constatar de manera directa que en dicho libro, el único accionista de la compañía es GANAMERK GROUP. Continúan señalando que dicha comunicación, de revisarse cuidadosamente, trata de una circular dirigida hacia los clientes y no hacia TECNOCONSULT, y que el hecho que dicha empresa haya estampado en el cuerpo de la referida circular un sello como señal de recepción de la misma, ni indica que tal circular estuviese dirigida en particular a esa empresa.

Respecto al alegato de que no se especificó en que moneda se realizaría el pago, la oferida observa señala que miente la parte oferente al pretender fundamentar su acción sobre una supuesta libertad en la moneda para el pago de la condena dictada en su contra, a pesar de tener conocimiento del acuerdo contenido en las bases del Consorcio que tenia constituido THYSSENKRUPP ROBINS, INC. y PWH MATERIAL HANDLING SYSTEM, INC.

Del acervo probatorio que cursa en el presente expediente, no existe prueba alguna de las que se pueda concluir la existencia de un conjunto de personas jurídicas que actúan de manera concertada en sus relaciones externas hacia terceros que contraten con ellos. No hay prueba que las legítimas oferidas, es decir ThyssenKrupp Robins, INC., PWH Material Handling System, INC., formen parte de un mismo Grupo.

Aducen que no hay prueba en los autos de la existencia de un presunto controlante común a las oferidas legítimas y a nuestra representada. De la valoración que debió hacerse de la prueba de inspección en el Libro de Accionistas del Grupo Thelevador, C.A., practicada ante el Tribunal de la causa, quedó claro que su accionista es el GRUPO GANAMERK, una sociedad sin vínculo jurídico alguno con el Grupo económico ThyssenKrupp, AG.

De allí señalan que de la revisión de las pruebas promovidas y evacuadas no existe evidencia de control directo o indirecto derivado de la mayoría accionaria, pues el control y actuar comercial de su representada lo ejerce el accionista único GRUPO GANAMERK en conjunción con sus administradores C.M. y G.A., por ello, no hay relación de controlante y controlado, consta a los autos prueba de inspección sobre el libro de accionistas que en su decir, no fue examidana ni valorada por la recurrida, donde consta que su accionista único es el GRUPO GANAMERK, empresa panameña que a su decir no pertenece al grupo Thyssenkrupp.

Concluyen que sólo existe prueba de que su representada es a su vez, representante en Venezuela de los productos de la marca Thyssenkrupp, constituidos por escaleras mecánicas, ascensores y bandas transportadoras, es decir, una relación comercial independiente. Por ello difieren del criterio de la recurida respecto a que “representante” no es “integrante de”.

Finalmente concluyen que su representada carece de cualidad pasiva para sostener el presente proceso por no existir relación contractual alguna entre ésta y la oferente.

CAPITULO II

MOTIVA

Conforme se ha expuesto en el texto del presente fallo, se observa que la sentencia dictada por el aquo, fue recurrida por la representación judicial de la sociedad de comercio GRUPO THELEVADOR, C.A. toda vez que en su criterio no existe relación de unidad económica entre ésta y las oferidas. De allí, se aprecia que la sentencia apelada estableció lo siguiente:

“De igual modo, los elementos de convicción cursantes en autos crean certeza en esta Juzgadora, de que las acreedoras oferidas también pertenecen a ese mismo grupo económico ThyssenKrupp AG. Específicamente arriba a esa conclusión quien aquí decide, al comprobar en los laudos arbitrales promovidos por la parte actora y a los que se otorgó valor probatorio al estimarse las pruebas, las siguientes afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de solicitud de oferta real de pago y subsiguiente depósito: (a) que en la página 85 del Laudo Parcial sobre Jurisdicción, que acompañó la parte actora a su escrito libelar marcado “B”, se afirma lo siguiente: “Es indiscutible que TKF (ThyssenKrupp Fordertech) es la matriz de TKR (ThyssenKrupp Robins, Inc.) y PHW (PWH Material HAndling System, Inc.)”; (b) que esa afirmación del Tribunal de Arbitraje nunca fue negada, objetada o desmentida por los representantes de ThyssenKrupp Robins, Inc. y PWH Material HAndling System, Inc., en el decurso del procedimiento de arbitraje internacional; (c) que en ese procedimiento arbitral las acreedoras oferidas actuaron conjuntamente, bajo una misma representación judicial y corporativa; (d) que la dirección que ambas empresas aportaron al procedimiento de arbitraje fue la misma; (e) que en la página 21 del laudo parcial sobre jurisdicción, se encuentra transcrita una garantía dirigida por ThyssenKrupp Fordertech a TECNOCONSULT, S.A., en la que afirma que ella es la compañía matriz de las oferidas; y (f) que ThyssenKrupp Fordertech cedió a las acreedoras oferidas sus derechos al cobro de las costas condenadas a pagar.

En virtud de las consideraciones anteriores y a la luz de la doctrina y jurisprudencia patria sobre los grupos de empresas, plasmada entre otras en las sentencia de la Sala Constitucional número 558 de 18 de abril de 2001 (caso: CADAFE) y número 903 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: Transporte SAET) considera esta Juzgadora que Grupo Thelevador, C.A., si conforma con las acreedoras una misma unidad económica y por lo tanto está facultado para recibir el pago que a través de la presente oferta se pretende efectuar y así se declara. Se da así por cumplido el requisito previsto en el ordinal primero del artículo 1.307 del Código Civil.

Del mismo modo, con base en este mismo razonamiento se desechan las defensas de falta de representación y de falta de cualidad pasiva propuestas por Grupo Thelevador, C.A., y así se declara, pues las mismas se encuentran sustentadas sobre el alegato de que Grupo Thelevador, C.A., no forma parte del grupo de empresas ThyssenKrupp AG ni funge como su representante en Venezuela, siendo que ha quedado demostrado con las pruebas cursantes en autos lo contrario, es decir, que si forma parte del grupo de empresas ThyssenKrupp y que es su representante en Venezuela. Así se declara.

Omissis

Por otra parte, debe esta Juzgadora advertir que si bien la condena en costas que da origen a la Oferta Real de Pago fue fijada en dólares, el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, pauta que los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, salvo convención especial, siendo que en el presente caso esa convención especial no existe.

En virtud de este razonamiento y a la objetiva y notoria imposibilidad, por virtud del régimen de control de cambio vigente en el país a partir del 05 de febrero de 2003, de la accionante ofertante de obtener divisas extranjeras para pagar en dólares estadounidenses la obligación que da origen a la presente Oferta Real, considera esta operadora de justicia que efectivamente tal obligación puede ser cumplida mediante el pago equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio oficial vigente para el momento del ofrecimiento de pago, que era de 4,30 bolívares por dólar estadounidense y así se decide. Con ello se da igualmente acatamiento a la doctrina de la Sala Constitucional expuesta en sentencia número 1641, de fecha 02 de noviembre de 2011, caso MOTORVENCA, según la cual:

… si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, debido a que las partes no pueden tener montos superiores a los establecidos en la normativa cambiaria (lo que traduce la obligación ineludible de enterarlos al Banco Central para su cambio en bolívares). Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida.

Finalmente, toma en cuenta esta Juzgadora que la Oferta Real y Depósito efectuada por TECNOCONSULT, S.A., no fue objetada en cuanto a la moneda consignada por la accionante ofertante ni tampoco por lo que respecta a su suficiencia o insuficiencia.

Omissis

Por consiguiente, fundamentado en el análisis precedente, y teniendo en consideración, tal como ha quedado establecido a lo largo del presente fallo, que se dio cumplimiento a todos los requisitos de ley esenciales para la validez de la oferta real y depósito, la misma debe necesariamente declararse VÁLIDA y PROCEDENTE, tal como de hecho se declara.”

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad probatoria, las partes promovieron las siguientes:

Accionante:

Conjuntamente con el libelo de demanda, produjo los siguientes elementos probatorios:

- Marcado “A” folios 33 al 37, copia certificada de instrumento poder otorgado por la accionante a los abogados Roquefelix Arvelo, H.F., A.G., A.V., V.F. y C.S., todos ya identificados, dicho instrumento no fue impugnado por la parte contraria, en consecuencia de conformidad con lo establecido en los artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, el mismo hace plena prueba de la representación judicial ejercida. Así se establece.

- Marcados “B”, “C”, “D”, “E” y “F” copias de los laudos dictados con ocasión a la determinación de la jurisdicción (B), laudo final que resuelve el fondo de la controversia (C); laudo relativo a la condena en costas (D); fallo confirmatorio proferido por la Corte Internacional de arbitraje (E); y fallo de Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y. que confirma la condenatorio en costas a la oferente (F). todos debidamente traducidos al idioma castellano por intérprete público, dichas copias no fueron impugnadas y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de laudos arbitrales dictados por la Corte Internacional de Arbitraje y sentencia dictada por una corte de distrito del Estado de Nueva York, de los Estados Unidos de América, se les otorga pleno valor probatorio a los mismos, en consecuencia queda plenamente demostrado que en efecto, existe condenatoria en costas a la oferente por la cantidad de US $ 3.286.094,56, mas los intereses de mora que se causen hasta su definitivo pago. Así se establece

- Marcado “G” Documento constitutivo estatutario de TECNOCONSULT, S.A. y de su última reforma estatutaria. Estos documentos consignados por la oferente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Procedimiento Civil. Al no haber sido impugnados, debe estimarse en todo su valor probatorio y queda demostrada que la oferente es una sociedad mercantil venezolana, con capital accionario cien por ciento (100%) venezolano. Así se establece.

- Marcado “H”, Registro de Información Fiscal (RIF) de TECNOCONSULT, S.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Procedimiento Civil. Al no haber sido impugnado este documento, debe estimarse en todo su valor probatorio, quedando demostrada que la oferente tiene domicilio fiscal en Venezuela, ciudad de Caracas. Así se establece.

- Marcado “I” copia simple de comunicación dirigida por ThyssenKrupp Elevadores, C.A., a TECNOCONSULT, S.A., en marzo de 2011, en la que le informa su cambio de denominación social y que es una empresa perteneciente al Grupo ThyssenKrupp AG. este instrumento al tratarse de copia simple de instrumento privado y que además fue impugnado por la representación judicial de GRUPO THELEVADOR, C.A. carece de relevancia probatoria, en consecuencia se desecha del presente proceso. Así se establece.

En el lapso de promoción de pruebas:

- Reprodujo el mérito favorable de los autos, se observa que conforme lo establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el principio de exhaustividad probatoria obliga al análisis por parte del Juez de todas las pruebas promovidas, en consecuencia de ello, el mérito no es una prueba válida por sí misma, pues su valoración está implícita en lo dispuesto en la mencionada norma.

- Promovió la exhibición de instrumento que en su decir está en poder de la parte contraria, se observa que no obstante se admitió dicha prueba, la misma no pudo ser evacuada por falta de intimación del representante legal de la contraparte, en consecuencia se desecha su valoración. Así se establece.

- Promovió copia simple de una serie de correos electrónicos presuntamente dirigidos a GRUPO THELEVADOR, C.A. por parte de la oferente, los mismos, se aparta este Tribunal Superior del criterio plasmado en la recurrida, por cuanto considera este Tribunal, que al tratarse de correos electrónicos y no haber sido expresamente impugnados por la contraria, se presumen fidedignos, no obstante ello, se aprecia que los mismos no aportan mérito alguno respecto al fondo de la presente controversia, pues se tratan de comunicaciones incompletas. Así se establece.

- Inspección judicial extralitem promovida con la finalidad de dejar constancia de la relación entre GRUPO THELEVADOR, C.A. y las oferidas, dicha prueba, al tratarse de una inspección evacuada fuera del proceso, este Tribunal le da valor indiciario a la misma, en cuanto a la afirmación de la relación existente entre GRUPO THELEVADOR, C.A. y las oferidas. Así se establece.

- Marcado “N” instrumento privado constituido por una carta en la que GRUPO ThyssenKrupp AG, notifica el cambio de razón social de ThyssenKrupp elevadores, C.A. a GRUPO THELEVADOR, C.A. la cual al ser original u no haber sido impugnada por la contraparte a quien se le opuso, se considera fidedigna y demuestra la relación existente entre Grupo ThyssenKrupp AG y GRUPO THELEVADOR, C.A. así se establece.

Pruebas aportada por la demandada:

- Marcado “A” inspección extrajudicial practicada por la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, en fecha 05 de diciembre de 2012, sobre el libro de accionistas de la empresa Grupo Thelevador, C.A. respecto a este medio probatorio, coincide estre Tribunal Superior con el criterio sostenido por la recurrida en cuanto a que no puede demostrarse propiedad por este medio probatorio, pues el mismo está destinado a hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se puede o no sea fácil acreditar de otra manera, tanto mas cuanto que la misma se trata de una prueba evacuada fuera del juicio, por lo tanto, debido a la incorrecta promoción se desecha este medio probatorio. Así se establece.

- Promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, prueba de inspección judicial para demostrar los mismos hechos a que se refiere la prueba anterior, en consecuencia, tratándose del mismo medio probatorio, tendrá iguales consecuencias en cuanto a su apreciación, es decir, que la misma debe ser desechada. Así se establece.

- Promovió marcado “B”, documento constitutivo estatutario de la empresa GANAMERK GROUP, S.A. dicho instrumento fue impugnado por el oferente. Al respecto coincide este Tribunal Superior con el criterio explanado en la recurrida en cuanto que el mismo no está debidamente apostillado tal como lo exigen los artículos 2, 3 y 4 del Convenio de La Haya del 05 de octubre de 1961, ni tampoco consta con legalización diplomática o consular, ni se comprobó la autenticidad de la firma ni del sello del funcionario que lo suscribe, en consecuencia, se desecha el mismo. Así se establece.

Punto previo

De la falta de cualidad

Previo a la decisión de fondo, debe este Tribunal Superior resolver la defensa perentoria relativa a la falta de cualidad pasiva de la sociedad de comercio GRUPO THELEVADOR, C.A. para sostener la presente oferta real, en este sentido se aprecia que los fundamentos de la oferente para invocar la cualidad pasiva de la mencionada empresa, básicamente se resumen en que ésta actúa en el País como representante de las oferidas por ser parte integrante del grupo o unidad económica de la empresa Thyssenkrupp AG, así que tanto las oferidas como la empresa GRUPO THELEVADOR, C.A. al ser parte de un mismo grupo económico pueden perfectamente recibir el pago a que fue condenada la oferente en el laudo que a tal efecto se dictó por la Corte Internacional de Arbitraje.

Ello así, se aprecia de las pruebas aportadas, que en efecto, según se desprende de la carta marcada “N” que cursa al folio 673 de la pieza principal, la cual surte pleno valor probatorio como ya se analizó, se hace evidente que GRUPO THELEVADOR, C.A. estaba denominado anteriormente ThyssenKrupp Elevadores, C.A. y que la misma es –según el texto de la carta- miembro del Grupo ThyssenKrupp AG, de modo que siendo las oferidas, es decir, ThyssenKrupp Robins Inc. y PWR Material Handling System Inc. también parte del mismo gruido económico, se debe concluir que está plenamente probada la relación existente entre las mismas y por lo tanto existe unidad económica entre éstas empresas lo cual permite concluir que GRUPO THELEVADOR, C.A. tiene cualidad pasiva para sostener el presente proceso y debe ser considerada como contendora válida a los efectos de las relaciones contractuales o judiciales derivadas de los laudos arbitrales dictados por la Corte Internacional de Arbitraje y a que hace referencia la oferente. Así se decide.

Del mértio de la oferta real

Resuelto lo anterior, procede este Tribunal Superior a decidir sobre la pertinencia y validez de la oferta real efectuada por la sociedad mercantil TECNOCONSULT, C.A. a las oferidas ThyssenKrupp Robins Inc. y PWH Material Handling System, Inc. por intermedio de GRUPO THELEVADOR, C.A.

En primer término se observa que la oferta real está dirigida a proteger el derecho del deudor que no puede cumplir con la obligación contraída debido a la negativa del acreedor en aceptar el pago, tal circunstancia procura evitar la mora del deudor y liberarlo del pago de la obligación, pero para que dicho pago pueda tener efectos liberadores respecto al deudor, debe éste cumplir con los requisitos legales que establece el artículo 1.307 del Código Civil, los cuales son:

1. Que se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad de recibir por él.

2. Que se haga por persona capaz de pagar.

3. Que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento.

4. Que el plazo esté vencido si se ha estipulado en favor del acreedor.

5. Que se haya cumplido la condición bajo la cual se ha contraído la deuda.

6. Que el ofrecimiento se haga en el lugar convenido para el pago, y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, que se haga a la persona del acreedor, o en su domicilio, o en el escogido para la ejecución del contrato.

7. Que el ofrecimiento se haga por ministerio del Juez.

En este sentido, se debe a.l.a.e.e. presente proceso a los fines de determinar si en efecto se procedió conforme a derecho en la oferta real y de ser así, se producirá el efecto liberador de la obligación por parte de la oferente.

El primer requisito, relativo a que se haga al acreedor capaz de exigir o a aquél que tenga capacidad de recibir por él, se observa que la norma establece dos posibilidades, la primera es que sea capaz de exigir el cumplimiento de la obligación, que en este caso deberían ser las oferidas; y la segunda opción es a aquél que sea capaz de recibir por él, y siendo que tal como se demostró, existe una unidad económica entre Grupo ThyssenKrupp AG, como controladora de sus filiales ThyssenKrupp Robins Inc, PWH Material Handling System Inc y Grupo Thelevador, C.A. considera quien suscribe que es perfectamente posible que GRUPO THLEVADOR, C.A. en su carácter de representante de GRUPO THYSSENKRUPP AG, pueda recibir en nombre de ThyssenKrupp Robins Inc, PWH Material Handling System Inc la oferta hecha por la oferente, pues su cualidad está plenamente demostrada a los autos como ya se explicó. Inconsecuencia, se considera lleno el primer requisito. Así se decide.

El segundo requisito, consistente en que se haga por persona capaz de pagar, considera esta Alzada se encuentra plenamente comprobado, toda vez que la oferente es persona jurídica, en pleno ejercicio de sus facultades legales y es además, la condenada al pago de las costas procesales causadas en el laudo arbitral a que hace referencia, por lo tanto, se considera satisfecho el segundo requisito. Así se decide.

Respecto al tercer requisito, la recurrida estableció lo siguiente:

Con respecto a este requisito, referido a la suma ofrecida, observa esta sentenciadora que del fallo de la Corte de Nueva York, de fecha 06 de diciembre de 2011, consignado con su respectiva traducción al idioma castellano por intérprete público, y que no fue tachado, desconocido ni impugnado por la representación judicial de Grupo Thelevador, C.A., por lo que se le otorga pleno valor probatorio, se desprende que el monto de las costas a las que fueron condenadas las empresas TECNOCONSULT, S.A., y TECNOCONSULT CONSTRUCTORES, S.A., por el Tribunal de Arbitraje y que constituyen la obligación de pago cuyo efecto extintivo se pretende lograr a través de la oferta real formulada en el presente juicio por la accionante ofertante, asciende a la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 3.286.094), más los intereses de mora que se siguieran causando hasta la fecha efectiva de pago.

Estos intereses, a la tasa fijada en el propio fallo de la Corte de Nueva York de fecha 06 de diciembre de 2011, es decir, sobre tasas diarias equivalentes al promedio semanal del rendimiento de las notas del tesoro americano, con vencimiento constante anual, publicadas por la Junta de Gobernadores de la Reserva Federal, fueron calculados por la parte actora hasta el día en que se instauró el presente procedimiento de oferta real y consiguiente depósito, en la cantidad de tres mil quinientos ochenta y ocho dólares con cuarenta y cinco centavos de dólar (USD 3.588,45), cálculo que esta Juzgadora toma por válido, por cuanto no fue desvirtuado en juicio, no medió alegato alguno respecto a diferencia de intereses y cálculos, ni tampoco en cuanto a su suficiencia o insuficiencia, y, en todo caso, cualquier diferencia que pudiera haber con respecto al cálculo de estos intereses, queda cubierta y debe ser imputada a la partida de la oferta destinada a gastos líquidos e ilíquidos.

En resumen, la suma adeudada, incluyendo los respectivos intereses de mora, es la cantidad de tres millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos ochenta y dos dólares con cuarenta y cinco centavo de dólar (USD 3.289.682,45), la cual, calculada a la tasa de cambio oficial de 4,30 bolívares por dólar vigente al momento de la práctica de la presente oferta real y depósito, suma en moneda nacional la cantidad de catorce millones ciento cuarenta y cinco mil seiscientos treinta y cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (USD 14.145.634,54).

Entonces, tomando en consideración que el monto ofrecido por la accionante ofertante, cuya suficiencia o insuficiencia no fue cuestionada en forma alguna por la contraparte, es la cantidad de catorce millones cuatrocientos noventa y nueve mil doscientos setenta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 14.499.275,20), en la cual están comprendidos también trescientos cincuenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 353.640,86) -que es una suma seria y efectiva- por concepto de gastos líquidos, gastos ilíquidos y de reserva para cualquier suplemento, debe esta Juzgadora necesariamente concluir que la cantidad ofrecida comprende la suma íntegra de la cosa debida, los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva para cualquier suplemento.

Por otra parte, debe esta Juzgadora advertir que si bien la condena en costas que da origen a la Oferta Real de Pago fue fijada en dólares, el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, pauta que los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, salvo convención especial, siendo que en el presente caso esa convención especial no existe.

En virtud de este razonamiento y a la objetiva y notoria imposibilidad, por virtud del régimen de control de cambio vigente en el país a partir del 05 de febrero de 2003, de la accionante ofertante de obtener divisas extranjeras para pagar en dólares estadounidenses la obligación que da origen a la presente Oferta Real, considera esta operadora de justicia que efectivamente tal obligación puede ser cumplida mediante el pago equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio oficial vigente para el momento del ofrecimiento de pago, que era de 4,30 bolívares por dólar estadounidense y así se decide. Con ello se da igualmente acatamiento a la doctrina de la Sala Constitucional expuesta en sentencia número 1641, de fecha 02 de noviembre de 2011, caso MOTORVENCA, según la cual:

… si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, debido a que las partes no pueden tener montos superiores a los establecidos en la normativa cambiaria (lo que traduce la obligación ineludible de enterarlos al Banco Central para su cambio en bolívares). Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida.

Finalmente, toma en cuenta esta Juzgadora que la Oferta Real y Depósito efectuada por TECNOCONSULT, S.A., no fue objetada en cuanto a la moneda consignada por la accionante ofertante ni tampoco por lo que respecta a su suficiencia o insuficiencia.

Con esta determinación se da por cumplida la formalidad establecida en el ordinal tercero del artículo 1.307 del Código Civil, relativo a la integridad de la suma ofrecida.”

De la transcripción anterior se observa que la recurrida estableció válidamente que el monto consignado en la oferta real era correcto, ello por cuanto el mismo fue calculado por la oferente conforme lo ordenó la sentencia que la condenó al pago de las costas en el laudo arbitral dictado en la Corte Internacional de Arbitraje, estableció un monto fijo, es decir, la cantidad de US $ 3.286.094,00 mas los intereses generados hasta el pago definitivo que se calcularán conforme a las tasas diarias equivalentes al promedio semanal del rendimiento de las notas del tesoro americano, con vencimiento constante anual, publicadas por la Junta de Gobernadores de la Reserva Federal, la cual no fue en modo alguno impugnada por la oferida, de bodoque se deben tener como fidedignos los cálculos efectuados para su determinación y por lo tanto, al establecer el artículo 116 de la Ley del Banco Central la obligación de pago en la República en moneda de curso legal, es decir en bolívares, lo correcto es calcular el monto condenado a pagar multiplicado a la tasa oficial vigente al momento de efectuar la oferta, o sea la cantidad de Bs. 4,30 por cada dólar americano y siendo que el calculo de los intereses moratorios, así como de los gastos líquidos y los ilíquidos tampoco fueron impugnados ni objetados, se debe concluir que la cantidad ofertada, es decir CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 14.499.275,20) corresponde con la obligación de pago y por tanto, se cumple con el tercer requisito establecido en el mencionado artículo 1.307 del Código Civil. Así se decide.

En cuanto al cuarto requisito, se aprecia que en efecto, el plazo de pago de la obligación se encuentra vencido desde el momento en que la sentencia de la Corte de Distrito Sur del Estado de Nueva York, Estados Unidos de América, confirmó el pago de la condena en costas, por lo tanto, no obstante tratarse de una obligación nacida de un laudo arbitral, es perfectamente determinable que la misma se encuentra de plazo vencido y por tanto, lleno el mencionado requisito. Así se decide.

La condición bajo la cual se ha contraído la deuda queda también claramente plasmada en los laudos y la sentencia que fueron apreciadas y valoradas en este fallo, de modo que la condición no es otra que la condena en costas, es decir, la consecuencia de haber perdido el litigio y por tanto, se cumple este requisito. Así se decide.

Respecto al sexto requisito, se aprecia que tal y como quedó demostrado y explicado, GRUPO THELEVADOR, C.A. es representante de GRUOP THYSSENNKRUPP AG, quien a su vez es controladora de las oferidas, por lo tanto, efectuar el pago ante la primera, resulta plenamente válido opor tratarse de una unidad económica por una parte; y por la otra, debida a las restricciones cambiares existentes en Venezuela que impiden el libre cambio de moneda y por lo tanto haría impsible el cumplimiento del mismo en divisas extranjeras. En consecuencia, considera quien aquí decide que dicho requisito se encuentra satisfecho. Así se decide.

En cuanto al séptimo requisito consta plenamente a los autos, toda vez que fue por ministerio del Juzgado Undécimo de Municipio de ésta Circunscripción Judicial que se hizo la oferta real, aún cuando posteriormente se declaró incompetente por la cuantía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, dicha actuación es plenamente válida. Así se decide.

Por otra parte, respecto a la persona a quien el tribunal notificó de la oferta, se aprecia que el mismo fue el gerente de finanzas de Grupo Thelevador, C.A. quien por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 220 del Código de Procedimiento Civil, fresulta válida la notifiación y por lo tanto se desecha este argumento esgrimido en las observaciones a los informes de la accionante.

Finalmente respecto a el alegato de Grupo Thelevador, C.A. respecto a la falta de análisis por parte del aquo de la inspección judicial practicada, se señala que la misma ya fue analizada y se determinó que no puede hacerse constar la propiedad de una cosa por medio de esta prueba.

En consecuencia de lo anterior, este Tribunal Superior debe inevitablemente confirmar la sentencia apelada, en todos sus términos. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de la parte demandada GRUPO THELEVADOR, C.A., contra la sentencia de fecha cinco (05) de abril de 2013, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

SEGUNDO

SE CONFIRMA con distinta motivación la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha cinco (05) de abril de 2013, que declaró con lugar la oferta real y depósito.

TERCERO

En consecuencia de lo anterior, se declara CON LUGAR la OFERTA REAL Y DEPÓSITO, propuesta por la sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A., debidamente constituida en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el número 01, tomo 61-A, en contra de las sociedades mercantiles ThyssenKrupp Robins, Inc., y PWH Material Handling System, Inc., por la cantidad de catorce millones cuatrocientos noventa y nueve mil doscientos setenta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 14.499.275,20). En consecuencia, conforme al dispositivo del artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, queda libertada la sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A., de la obligación de pagar a ThyssenKrupp Robins, Inc., y a PWH Material Handling System, Inc., las costas que le fueron impuestas a ella y a la sociedad mercantil Tecnoconsult Constructores, S.A., por medio de laudo arbitral pronunciado el día 18 de junio de 2010, por un Tribunal Arbitral en la ciudad de Nueva York, bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, recaído en el procedimiento de arbitraje internacional identificado como caso CCI Número 14 267/EBS/VRO, que instauraron las sociedades mercantiles TECNOCONSULT, S.A., y Tecnoconsult Constructores, S.A., contra ThyssenKrupp Fordertechnik GmbH. ThyssenKrupp Robins, Inc., y PWH Material Handling System, Inc., que luego fue confirmada por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional el día 12 de mayo de 2010 y que posteriormente también fue confirmada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y. por medio de fallo proferido el día 06 de diciembre de 2011, condenatoria en costas que se declara pagada y extinguida.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código d Procedimiento Civil, se condena en costas a GRUPO THELEVADOR, C.A. por haber resultado vencida en el presente recurso.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dos (02) días del mes de agosto de 2013. Año 203º y 154º.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las 9:30 am, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente Nº AP71-R-2013-000384.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..