Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 23 de Enero de 2007

El aspecto medular de la presente acción de amparo constitucional, según lo sostiene el accionante, versa respecto de la omisión fiscal en providenciar las diligencias de investigación conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitadas por la defensa durante la fase preparatoria a fin de exculpar la responsabilidad penal de sus defendidos, afirmando que la representación fiscal no se pronunció respecto a tales solicitudes interpuestas en fechas 08, 13, 14, 15, 27 y 28 de noviembre de 2006, o lo que es lo mismo, a su entender, no notificó sobre cualquier pronunciamiento al respecto, existiendo en su opinión, violación al principio de investigación integral y consecuencialmente al derecho de defensa y debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo argumentó, que ante la omisión fiscal de practicar tales diligencias de investigación, le impide demostrar la inocencia de sus defendidos por cuanto los diligenciamientos solicitados constituirían las pruebas ofrecidas por la defensa, y por ende, ello también le vulnera el Principio de Investigación Integral y los derechos del imputado a la defensa y al debido proceso.

Por ello solicitó la nulidad de la acusación fiscal ante el tribunal de la causa, cual fuere declarada sin lugar en fecha 15 de diciembre del 2006, y es contra esta decisión, en opinión del accionante, la cual avala las irregularidades cometidas por la representación fiscal, que se interpone la acción de amparo constitucional, apreciándose así, que el eje sobre el que gravita la acción interpuesta, gira en torno a la presunta omisión fiscal de practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa durante la fase preparatoria, conforme se expresó ut supra.

Por contraste a ello, la representación fiscal durante la audiencia oral y pública, en la oportunidad de contestar las acción interpuesta, la rechazó totalmente y sostuvo haber providenciado todas las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, tal como se evidencia de los folios 2111,2104,2791,2750,2751,2751,2753,2766,2786,2791,2795,2101,3003,2116,1743,1925,2116,2195,2192,3017,3024, y en cuanto a las diligencias faltantes, fueron practicadas y remitidas como actuaciones complementarias al Juez Sexto de Control mediante oficio número 20-F23-1668 de fecha 18 de diciembre de 2006, consignando el oficio referido, además de seis faxes relativos a la solicitud de información requerida por la defensa, cumpliendo así con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual, promovió como medio de prueba para acreditar tal cumplimiento fiscal, solicitando sea declarada sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.

Ahora bien, antes de abordar el mérito de la pretensión constitucional interpuesta, la Sala estima pertinente establecer las siguientes consideraciones.

El actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del once de enero de 2002, sostuvo:

El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

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Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España.

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

En este orden de ideas, y a nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

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Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

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Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, para que opere la nulidad absoluta de un acto en el actual contexto constitucional (1999), no basta ser declarada en sólo interés de la ley, o lo que es lo mismo, no opera la nulidad por la nulidad misma, sino que es indispensable que tal irregularidad afecte una formalidad esencial, es decir, menoscabe un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, conforme se asentó ut supra. Ello es lo que la doctrina se refiere como el “Principio de Trascendencia” según el cual, exige que la violación origine un perjuicio grave y concreto para alguna de las partes, y por ende, trascienda lesivamente en sus derechos o garantías constitucionales. Tal principio que rige las nulidades, además del sustento constitucional, tiene cimiento legal, contenido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaración por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones

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De la disposición legal transcrita, se aprecia los requisitos que debe observar la declaratoria de la nulidad, exigiendo como presupuesto de procedencia, establecer cuáles derechos y garantías del interesado afecta, y cómo los afecta, constituyendo estos aspectos la máxima expresión del “Principio de Trascendencia”, al exigir la acreditación del perjuicio concreto que causa la acción u omisión cometida en violación a las formas sustanciales de los actos con agravio constitucional.

Por consiguiente la Sala reitera, para que opere la nulidad del acto, no basta la simple infracción de la ley, sino además, ella debe repercutir negativamente en un principio, derecho o garantía constitucional establecida a favor de alguna de las partes, en perjuicio de quien se inobservó una formalidad esencial, que por interpretación en contrario del artículo 257 constitucional, en ese único supuesto, se sacrificará el proceso como instrumento de realización de la justicia.

Ahora bien, la declaratoria de nulidad de un acto procesal con ocasión al quebranto de derechos o garantías constitucionales del justiciable, sólo genera la ineficacia jurídica del acto viciado y todo cuanto emane o depende de él conforme al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pero jamás puede generar la impunidad del hecho punible imputado, lo cual sería contrario al ideal de justicia y bien común que caracteriza al Estado social de derecho y de justicia.

En efecto, la sanción de nulidad, constituye un remedio procesal que tiene por fin la estricta regularidad del proceso para propender su estabilidad, en procura del desenvolvimiento de una pretensión penal en el marco del debido proceso.

En esta misma línea del pensamiento, y desde la óptica del derecho penal de garantías, como tendencia político criminal venezolana, al cual se inscribe el vigente sistema acusatorio, se aprecia que el eje fundamental del proceso gira en torno al respeto de la dignidad humana, partiendo del principio de presunción de inocencia, lo que indefectiblemente conduce a que la regla sea la libertad personal, y su excepción la privación, marcada iniciativa alegatoria y probatoria por el imputado y su defensor, lo cual indica ser un auténtico sujeto procesal, y seguramente lo mas importante, la existencia de un juez natural, competente, independiente, preexistente e imparcial, que vele por la integridad de la constitución y de la ley.

Este es el contexto vigente en el actual estado de derecho y de justicia, y bajo ninguna circunstancia, el Estado Venezolano podrá ejecutar, permitir o tolerar, el desconocimiento o menoscabo para el goce y ejercicio efectivo de los derechos o garantías fundamentales del ser humano, siendo precisamente los jueces de la República los llamados a asegurar la integridad de la constitución y de la ley, conforme al artículo 334 constitucional.

De allí que a nivel jurisdiccional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1654 del 13 de julio de 2005, sostuvo:

El debido proceso debe ser entendido en el sentido de que en todo proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela efectiva.

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Consecuente con lo expuesto, la violación al debido proceso conlleva la nulidad del acto viciado y de todos cuanto emanaren o dependieran de el. En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 518 de fecha 09 de agosto de 2005, sostuvo:

No pueden convalidarse violaciones a derechos fundamentales y procesales como el debido proceso, dentro de éste, a la defensa y a la doble instancia, por lo que indiscutiblemente, es forzoso decretar la nulidad.

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Ahora bien, mediante auto de fecha 09 de enero de 2007,la Sala solicitó al Tribunal accionado, la causa original signada con la nomenclatura 6C-68778-2006, siendo recibida el día siguiente, y de seguidas, procede la Sala a abordar los aspectos esgrimidos por el accionante como sustento de la acción de amparo interpuesta, a los fines de constatar la existencia de tales solicitudes de diligencias de investigación y luego, si existe el correspondiente pronunciamiento fiscal, conforme lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al analizar el caso sub júdice aprecia la Sala, que ciertamente la defensa, mediante escrito de fecha 08 de noviembre del pasado año, instó a la representación fiscal a solicitar la práctica de una prueba anticipada consistente en la inspección judicial en las obras civiles cuestionadas, con la asistencia de expertos de Ingeniería en Construcción e Ingeniería Eléctrica, a fin de establecer el material de las obras, calidad y correspondencia con los proyectos aprobados; así mismo, solicita la suspensión de la experticia que se estaba realizando para la época, y sea incluida en la prueba anticipada solicitada.

Sobre este particular, observa la Sala que en la pieza 13, concretamente desde el folio 2111 al 2114, la representación fiscal se pronunció respecto a lo solicitado por la defensa, estimándolo improcedente al considerar que tal solicitud no cumple los extremos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que no son actos definitivos e irreproducibles que ameriten su práctica por vía anticipada, dejando a salvo el derecho de la defensa a solicitarlo por ante el Tribunal de Control; así mismo, estimó improcedente la suspensión de la experticia por tratarse un acto propio de la investigación donde los imputados tienen el derecho a controlar su práctica mediante un consultor técnico, lo cual no han designado hasta el momento conforme lo refiere la sentencia Nro. 286 de fecha 04 de marzo de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; apreciando la Sala el efectivo cumplimiento por la representación fiscal del deber de providenciar la solicitud de investigación interpuesta por la defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo solicitado en fecha 13 de noviembre de 2006, consistente en la obtención de información por parte de FIDES y LAEE sobre la copia certificada de los convenios suscritos entre la Alcaldía del Municipio Lobatera y tales instituciones, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, así como, copia certificada de la totalidad de los archivos correspondientes y obras tramitadas por financiamiento de tales instituciones a la Alcaldía referida, correspondiente a los mismos años, incluyendo toda la documentación correspondiente a las inspecciones como requisito de liberación de los pagos y finiquitos, observa la Sala que en la pieza 13 a los folios 2104 y 2105, la representación Fiscal mediante oficio Nro. 20-F23-1571, de fecha 13 de noviembre de 2006, solicita ante el ciudadano Fiscal General de la República el apoyo institucional de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, con la urgencia del caso, en virtud del próximo agotamiento para presentar acto conclusivo en la causa Nro. 20-F23-0066/06, a fin de recabar por ante el Fondo Gubernamental para la Descentralización (FIDES), así como ante las autoridades encargadas para la Fiscalización, Supervisión y Control de los recursos asignados a los Municipios a través de la Ley de Asignaciones Económicas Especiales (LAEE), la copia de los expedientes relacionados con los proyectos que fueron aprobados por el FIDES y el LAEE a la Alcaldía del Municipio Lobatera, Estado Táchira, detallándose pormenorizadamente los números y denominación del contrato; así mismo, al folio 2115, mediante oficio Nro. DS-18-22975, de fecha 14 de noviembre de 2006, emanado de la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público, mediante la cual acusa recibido de la comunicación recibida y manifiesta que se propendido lo necesario para obtener la información, apreciando la Sala el efectivo cumplimiento por la representación fiscal del deber de providenciar la solicitud de investigación interpuesta por la defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la solicitud a los Departamentos de Fideicomiso de los Bancos Venezuela, Banfoandes, Sofitasa y Canarias de la totalidad de la fianza y anticipos, y fianzas de fiel cumplimiento que las empresa BAUSOL, PROTECHO, ZAMNA, y CONOSUR presentaron durante los años 2002, 2003 y 2004 para la obtención de diversos anticipos, pagos y finiquitos por el financiamiento de las obras con ocasión de las obras pertenecientes al FIDES y LAEE, observa la Sala que en la pieza 10, concretamente en los folios 2791, 2792, 2793 y 2997 (éste último con error en la foliatura), la representación Fiscal mediante oficio Nro. 20-F23-1574, 20-F23-1575, 20-F23-1576, 20-F23-1577, de fecha 14 de noviembre de 2006, solicitó la información requerida por la defensa a los Bancos referidos. Por consiguiente aprecia la Sala el efectivo cumplimiento por la representación fiscal del deber de providenciar la solicitud de investigación interpuesta por la defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo requerido por la defensa sobre sea solicitado a la Alcaldía del Municipio Lobatera, los nombres, cédula de identidad y dirección del personal que para el año 2004 laboró en los Departamentos de Ingeniería Municipal, Cámara Municipal Administración del Despacho del Alcalde, a fin de que sean entrevistados para esclarecer si en dichos despachos fue asignado un computador con su impresora en cada uno de los departamentos mencionados. Sobre este particular, observa la Sala, que en la pieza 13 al folio 2102 y 2103, mediante oficio Nro. 20-F23-1570, de fecha 13 de noviembre de 2006, la representación Fiscal solicita a la Alcaldía del Municipio Lobartera, entre otros particulares, inventario tanto documental como físico de los equipos de computación que poseía la sede de la Alcaldía al 31 de octubre de 2004, observándose que en la pieza 10 de los folios 2766 al 2768, mediante oficio sin número de fecha 15 de noviembre de 2006, la ciudadana Alcaldesa del Municipio Lobatera del Estado Táchira, contesta al Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de este Estado, la comunicación 20-F23-1570, de fecha 13 de noviembre de 2006, informando, entre otros particulares, que se encontraron varias computadoras en un depósito de la alcaldía, pero no se tiene certeza si estos equipos pertenecen a este suministro, pues no existe facturación que lo demuestre; así mismo, mediante el oficio Nro. 516 de fecha 14 de noviembre de 2006, la Alcaldía del Municipio de Lobatera, informa lo solicitado por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, mediante oficio Nro. 20-F23-1570, de fecha 13 de noviembre de 2006, remitiendo a su vez copia del inventario de los equipos de computación que poseía la sede de la Alcaldía al 31 de octubre de 2004, apreciando la Sala, que la finalidad de la diligencia probatoria solicitada por la defensa fue cumplida, y por ende, si bien es cierto que tal diligencia no fue practicada conforme lo indicó la defensa, no es menos cierto que el fin pretendido se logró, sin trascender en detrimento de los derechos y garantías constitucionales establecidos a favor del justiciable, razón por la cual se aprecia el cumplimiento del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, solicita la defensa que la representación Fiscal oficie a todos los registros principales del país, a los fines que informe si por ante dicho despacho reposan acta de matrimonio civil entre G.P.S. con alguna hermana del ciudadano O.R.A., y en caso asertivo sea remitida copia certificada de la misma. Sobre este particular observa la Sala que en la pieza 05, desde el folio 1021 al 1026, corre agregada acta de declaración del imputado O.E.R.A., de fecha 08 de agosto de 2006, por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, quien entre otras cosas sostuvo:

La única persona que prácticamente se me cataloga allí, que es familiar, es de una empresa llamada PROTECHO y en la cual no se qué calidad se le puede dar a eso cuando hace siete años, oriundo del Estado Zulia, llegó este señor representante de la empresa y en la cual tuvo un noviazgo hace siete años con una hermana mía y donde procrearon una niña y en la cual ellos no son casados…

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Así mismo, la representación fiscal formula la tercera pregunta del siguiente tenor, siendo respondida por el declarante del siguiente modo:

Diga usted cuáles obras en el Municipio Michelena le fueron asignadas a la empresa PROTECHO, propiedad del concubino de su hermana? CONTESTO. Fueron obras de alumbrado público del Municipio. (…)

Por consiguiente, aprecia la Sala que durante la fase de investigación, surgió como elemento de convicción la existencia de una relación extramatrimonial como es la institución del concubinato, entre la hermana del ex alcalde y uno de los imputados, entre quienes procrearon una hija, de manera que, no constituyó objeto de la investigación la existencia de una relación filial devenida del instituto del matrimonio, y por ende, aprecia la Sala que resulta inconducente lo solicitado la defensa en este particular, al haberse acreditado la existencia de una relación ex tramatrimonial, que carece de soporte documental en los Registros Principales del país, apreciándose de este modo, la intrascendencia en la violación de los derechos y garantías constitucionales del justiciable.

En lo que respecta a lo solicitado por la defensa, a fin de que sea entrevistado el padre o sacerdote de la Casa Parroquial de Borotá que para el año 2004 prestaba sus servicios eclesiásticos en dicha parroquia, ello en virtud de que en la misma funcionaba para la época un laboratorio de computación instalado por la empresa BAUSOL, con veinte (20) computadoras. Sobre este particular la Sala observa que en la pieza 10 al folio 2752, mediante oficio Nro. 20-F23-1585, de 15 de noviembre de 2006, la representación Fiscal requirió lo solicitado por la defensa al Párroco de Borotá, Municipio Lobatera del Estado Táchira, apreciándose el cumplimiento del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a lo solicitado por la defensa sobre que sea entrevistada la ciudadana L.M., quien es propietaria de la casa donde para el año 2004 funcionaba un laboratorio de computación instalado por la empresa BAUSOL, con diez (10) computadores. Sobre este particular la Sala observa que en la pieza 10 al folio 3003, mediante telegrama Nro. 289, de fecha 22 de noviembre de 2006, la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, libró dicho telegrama a la referida ciudadana, a los fines de ser entrevistada en relación a la causa 20-F23-0113/06, para determinar si en su residencia funcionaba un centro de computación en el año 2004, instalado por la Alcaldía de Lobatera, Estado Táchira, así mismo, se aprecia al folio 3017, que la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Táchira, en fecha 29 de noviembre de 2006, levantó acta de entrevista a la referida ciudadana. Por consiguiente aprecia la Sala el efectivo cumplimiento por la representación fiscal del deber de providenciar la solicitud de investigación interpuesta por la defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a lo solicitado por la defensa sobre que sea llamado para ser entrevistado todo el personal que laboraba para el año 2004 en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Lobatera, quienes pueden dar fe que para el año 2004, en el piso superior del edificio donde funciona el Registro, fue puesto en funcionamiento un Laboratorio de computación instalado por la empresa BAUSOL, con treinta (30) computadores, que posteriormente fue desinstalado por la actual administración de la alcaldía para que fuera puesto en funcionamiento la Prefectura del Municipio. Sobre este particular la Sala observa que en la pieza 10 al folio 2750, mediante oficio Nro. 20-F23-1583, de fecha 15 de noviembre de 2006, la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, solicitó la información requerida por la Defensa al Registrador inmobiliario del Municipio Lobatera del Estado Táchira, requiriendo además remitir copia certificada del inventario de dichos bienes que aún se encuentran en su poder, o en su defecto informar sobre el uso y destino de los referidos equipos de computación. Por consiguiente aprecia la Sala el efectivo cumplimiento por la representación fiscal del deber de providenciar la solicitud de investigación interpuesta por la defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la petición de Prueba Anticipada planteada nuevamente por la defensa, así como del traslado de los detenidos al Tribunal de Control para rendir declaración observa la Sala, que en primer aspecto referido, fue contestado motivado y oportunamente, mediante auto fiscal de fecha 14 de noviembre de 2006, que corre a los folios 2111 al 2114, y en cuanto a la solicitud de traslado de sus defendidos al Tribunal, le correspondía solicitarlo directamente al Tribunal de la causa, a cuya orden se encuentran los detenidos, razón por la que se verifica la intrascendencia en la violación de los derechos y garantías constitucionales establecidos en favor de los justiciables.

En cuanto a la solicitud de certificación de los documentos consignados descritos en los literales del particular décimo cuarto del escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2006, resulta evidente que al haberse solicitado la totalidad de los expedientes referidas a las obras ejecutadas por los imputados, se podrá constatar la identidad entre los documentos consignados por la defensa ante la Representación Fiscal y los documentos que cursan por ante los organismo oficiales, no trascendiendo de esta manera alguna lesión de garantías constitucionales de los justiciables.

En cuanto a lo solicitado por la defensa en fecha 14 de noviembre de 2006, a fin de que sea citada la ciudadana Y.G.D.U., quien funge al folio 82 de la causa, como Asesor Administrativo, y es quien presuntamente realizó la denominada Auditoria Contable a la Alcaldía del Municipio Lobatera, que sirve de fundamento para las denuncias presentadas y que dieron inicio a la presente causa, ello con la finalidad de que dicha ciudadana consigne la documentación correspondiente que la acredita como Contador Público, incluyendo su respectiva colegiatura, observa la Sala que en la pieza 13 al folio 2102, la representación Fiscal mediante oficio Nro. 20-F23-1570, de fecha 13 de noviembre de 2006, solicitó a la Alcaldía del Municipio Lobatera hacer comparecer a la Licenciada Ylda Guerra de Useche, quien suscribió informe de auditoria como asesor administrativo de tal dependencia Municipal, a los fines de que rinda declaración sobre su actuación. En tal sentido aprecia la Sala el efectivo cumplimiento por la Representación Fiscal del deber de providenciar la solicitud de investigación interpuesta por la defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la solicitud de practicar prueba de resistencia física de concreto a cada una de las canchas construidas por su representado, de acuerdo a las obras contratadas en sus proyectos, observa la Sala que en la pieza 10 al folio 2994, mediante oficio Nro. 20-F23-1581, de fecha 14 de noviembre de 2006, la Representación Fiscal peticiona lo requerido por la defensa al Director del Ministerio de Infraestructura del Estado Táchira, solicitándole determinar la existencia de las obras, así como la calidad de los materiales utilizados en ellas entre otros particulares, y mediante oficio Nro. CR-CTA/OAL Nro. 5387, de 17 de noviembre de 2006, emanado por el Ministerio Infraestructura que correa al folio 3001, designa los peritos para la práctica de experticias requeridas por el Despacho Fiscal en las obras referidas del Municipio Lobatera, apreciándose de esta manera lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la consignación de proyectos en copia simple, referidos a diversas obras, a fin de ser certificadas por ante el FIDES, conforme se expresó up supra, tal confrontación será verificada una vez se obtenga la totalidad de los expedientes requeridos oportunamente por la Representación Fiscal, así mismo, en cuanto a que sea requerido al FIDES y al LAEE, los documentos correspondientes a las modificaciones y variaciones de todos los proyectos ejecutados por las empresa BAUSOL, PROTECHO, ZAMNA, CONO SUR, así como copia certificada de los finiquitos y de culminación de obras emitidos por dichos entes gubernamentales, y sea requerido nuevamente a los departamentos de fideicomisos de los BANCOS, VENEZUELA, BANFOANDES, SOFITASA y CANARIAS, de las modificaciones y variaciones de los proyectos referidos, así como informe cuales obras fueron tramitadas bajo proceso de licitación general, selectiva y adjudicación directa, observa la Sala, que al haber solicitado la Representación Fiscal las copias certificadas de la totalidad de los proyectos y expedientes referidos a los organismo solicitados por la defensa, sin discriminación alguna, cumplió debidamente con tal requerimiento, conforme al principio de investigación integral tal como lo prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo solicitado por la defensa en fecha 27 de noviembre de 2006, a fin de que sea llamada, para ser entrevistada la ciudadana L.M., anterior Presidenta de la Avocación de Vecinos de la Llanada, quien es propietaria de la casa donde para el año 2004 funcionaba un laboratorio de computación instalado para la empresa BAUSOL, con diez (10) computadores, observa la Sala que en la pieza 10 al folio 3017, la representación Fiscal telegrama Nro. 289, de fecha 22 de noviembre de 2006, se solicitó la comparecencia de la ciudadana L.M., rindiendo declaración por ante la Representación Fiscal en fecha 29 de noviembre de 2006, conforme se evidencia de los folios 3017 y 3018.

Así mismo, en cuanto a que sea entrevistado todo el personal que laboraba para el año 2004 en la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Lobatera, si para el año 2004 la empresa BAUSOL instaló un laboratorio de computación con treinta computadoras en el piso superior del edificio donde funciona esa oficina registral, observa la sala que mediante oficio número 20-F23-1583 del 15 de noviembre de 2006, la representación fiscal solicitó la información requerida por la defensa, a la Registradora Inmobiliario del Municipio Lobatera, apreciándose que la finalidad de tal diligencia de investigación cumplió su objetivo, y por ende, no trascendió violación a algún derecho o garantía constitucional de los justiciables.

En lo que respecta a lo solicitado por la defensa sobre que sea llamado para ser entrevistado todo el personal que laboraba para el año 2004 en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Lobatera, quienes pueden dar fe que para el año 2004, en el piso superior del edificio donde funciona el Registro, fue puesto en funcionamiento un Laboratorio de computación instalado por la empresa BAUSOL, con treinta (30) computadores, que posteriormente fue desinstalado por la actual administración de la alcaldía para que fuera puesto en funcionamiento la Prefectura del Municipio. Tal petición la reitera en virtud de que erróneamente fue solicitada información a la Registradora Subalterna del Municipio sobre una presunta dotación de Computadoras a la Oficina Registral, lo cual no se corresponde a lo peticionado, puesto que el laboratorio de computación instalado en la parte superior del Registro era totalmente independiente y sin relación alguna con dicha oficina Registral, sobre este particular observa la Sala que mediante oficio NRO. 0-F23-1583, de fecha 15 de noviembre de 2006, dirigido al Registrador Inmobiliario del Municipio Lobatera, así mismo mediante oficio Nro. 20-F23-1586, de fecha 15 de noviembre de 2006, se solicitó información a la Alcaldía del Municipio Lobatera para que informe si ordenó desincorporar un laboratorio de computación constante de treinta (30) computadoras instaladas en el año 2004, con la empresa BAUSOL, en el piso superior del edificio donde funciona el Registro Inmobiliario de dicho Municipio, solicitando copia certificada del inventario, de manera que, la información requerida por la defensa fue solicitada idóneamente por la Representación Fiscal a los órganos correspondientes. Por consiguiente aprecia la Sala el efectivo cumplimiento por la representación fiscal del deber de providenciar la solicitud de investigación interpuesta por la defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo solicitado por la defensa, mediante la cual solicitó sea peticionado a FIDES y LAEE, la certificación de cuales obras realizadas por las empresas BAUSOL, PROTECHO, ZAMNA, y CONO SUR, en los años 2001, 2002, 2003 y 2004, y ejecutadas por convenio suscrito entre la Alcaldía del Municipio Lobatera y FIDES y LAEE, y que fueran financiados con fondos de fideicomiso de dichos entes y pagados por dichas instituciones, fueron tramitadas bajo proyecto de licitación General, licitación selectiva y adjudicación directa, y cuales requisitos debían cumplir dichas empresas en cada una de las obras realizadas, conforme a los convenios suscritos entre la Alcaldía del Municipio Lobatera y FIDES y LAEE, tal como lo expresó uty supra, la representación fiscal solicitó a los entes referidos, la copia fotostática certificada de todos y cada uno de los expedientes correspondientes a las obras cuestionadas, íntegramente y sin exclusión o salvedades de ningún tipo, razón por la cual, estima la sala, haberse cumplido la finalidad de tal diligencia de investigación, sin trascender en la violación de algún derecho o garantía constitucional de los accionantes.

En lo que respecta a lo solicitado por la defensa, referido a ser entrevistados los ciudadanos M.C., W.L.C.V., L.A., A.P., G.M. y las diligencias de investigación solicitadas el día 28 de noviembre de 2006, dado a que fueron solicitadas en la proximidad del vencimiento del lapso para presentar la acusación Fiscal, fueron practicadas y remitidas al Tribunal de la Causa, mediante oficio Nro. 20-F23-1668, del 18 de diciembre de 2006, como actuaciones complementarias cuyo oficio fue promovido durante la audiencia oral, donde textualmente se lee: “Me dirijo a usted a usted (sic), en la oportunidad de remitirle actuaciones constante de cuarenta y nueve folios útiles, relacionadas con la causa penal Nro. 6C-6878/06, las cuales fueron solicitadas por el Abg. O.S., defensor de los imputados…”.

Conforme se aprecia ut supra, no es cierto lo sostenido por la defensa cuando afirma, “...la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público NO SE PRONUNCIÓ REFERENTE A DICHA SOLICITUD conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, o lo que es igual tampoco notificó sobre cualquier pronunciamiento,...”. Por el contrario, la representación fiscal se pronunció respecto a cada diligencia de investigación solicitada por la defensa, así como también se acreditó que la defensa estaba en conocimiento de tales pronunciamientos, al solicitar, verbigracia, se reitere la información requerida a la oficina de Registro Subalterno del Municipio Lobatera, así como también al solicitar la suspensión de la experticia sobre las obras cuestionadas, a fin de ser practicadas por vía anticipada, conforme lo establece el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y, solicitar se le tome nueva declaración al ciudadano G.M. sobre unos particulares, todo lo cual le indica a la Sala, que la defensa estaba en cuenta de la existencia de tales diligencias de investigación por el mismo solicitadas, causando extrañeza a la Sala, que ahora invoque su ignorancia para reforzar la procedencia de la pretensión constitucional.

Así mismo, debe aclarar la Sala, que contrariamente como lo sostiene el accionante, las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no son auténticos actos de prueba como erradamente lo afirma el accionante al referirse que ellos son “pruebas” y por ende, sugiere habérsele limitado su derecho a aprobar. En efecto, tales diligencias de investigación, también conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas “pruebas”, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, sobreseimiento o archivo fiscal, salvo que haya sido practicada por conducto del artículo 307 eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un auténtico acto de prueba.

Por ello, no le asiste la razón al accionante, cuanto pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las “pruebas” por el solicitadas”, impiden demostrar la inocencia de sus defendidos en el –eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá ofrecerla explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo de acotar, que aun en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión, y durante el juicio oral, las partes controlarán su incorporación. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 543, expediente Nro. 04-0377, de fecha 11 de agosto de 2005, sostuvo:

“Al respecto cabe destacar que el Ministerio Público en la oportunidad legal de la presentación del escrito acusatorio, ofreció entre otros medios de prueba, la experticia de comparación balística, (folio 41 de la primera pieza), siendo que el Juzgado de Control al momento de admitir la acusación fiscal, admitió la totalidad de las pruebas presentadas por ambas partes, y que según el dicho del Representante del Ministerio Público, la misma no fue presentada en el tiempo oportuno debido al “volumen de trabajo que tienen los expertos”.

En efecto, el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expresó, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Público ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se incorporó la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, la incorporación de la experticia de comparación balística no le ocasiona a la defensa una violación al debido proceso, tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada. “En:www.tsj.gov.ve”

Con base a lo expuesto, la supuesta violación al derecho de defensa y al debido proceso invocada por el accionante, que devino de la supuesta “omisión de pronunciamiento” de las diligencias probatorias solicitadas por la defensa, o que no le han sido notificadas, y que en su opinión esa falta de pronunciamiento constituye el hecho lesivo, y por cuanto tal aseveración ha quedado plenamente desvirtuada, es por lo que, ha de concluirse la inexistente violación del derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo declararse sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

1. Declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado O.E.S.M., defensor de los ciudadanos J.O. ZAMBRANO NAVA Y G.P.S., al no haberse acreditado la violación al debido proceso y derecho a la defensa, conforme a los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Se acuerda la remisión de la causa original signada con el N° 6C-6878-06, a su Tribunal de origen.

3. Se acuerda la remisión de la causa al archivo Judicial una vez firme la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintitrés (23) días del mes de enero del año dos mil siete. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Los Jueces de la Sala,

G.A.N.

Presidente y Ponente

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Amp-149-2006/GAN/chs.