Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Noviembre de 2014

Se declare competente para conocer, tramitar y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

Sea declarada la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha seis (6) de agosto de 2012, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, declarando la nulidad absoluta de los Resueltos Tercero y Cuarto de la misma.

Sea notificado el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, se cite al Síndico Procurador Municipal de conformidad con le artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en la dirección siguiente: Boleita Sur, Av. República Dominicana, Calle Capitolio, Edificio Prestigio Giorgio, Piso 4, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Por otra parte, las profesionales del derecho A.V.C., Pedymar G.R. y C.O.C., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida, presentaron los siguientes alegatos para desvirtuar la procedencia de la acción propuesta por la parte recurrente:

Del presunto vicio de falso supuesto de derecho alegado por el recurrente.

Que el recurrente alegó el vicio de falso supuesto de derecho en su escrito libelar cuando refiere que de acuerdo a la zonificación de R-5 (vivienda unifamiliar aislada, pareada o continua), no le son exigibles retiros laterales, ello en virtud a que de todas la variables contempladas, presuntamente le corresponde específicamente la variable de vivienda unifamiliar continua establecida en la zonificación R-5 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que el falso supuesto ha sido tratado en numerosas decisiones de los Tribunales y las Cortes en lo Contencioso Administrativo y en distintas obras y monografías de reconocidos autores nacionales. En todos los textos se encuentra una definición más o menos homogénea del concepto del falso supuesto en sus dos manifestaciones, de hecho y de derecho. Sin embargo, resulta que aún en la actualidad existe discrepancia sobre su calificación como vicio de nulidad absoluta o nulidad relativa, así como algunas dudas sobre las circunstancias en las cuales éste ocurre.

Que en razón de lo anteriormente expuesto, respecto al falso supuesto de derecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01358, de fecha 31 de julio de 2007, dejó en claro que cuando los hechos que dan lugar a la decisión por parte de la Administración son ciertos y se aplica una norma errónea o aquella que no es la determinada para el caso en concreto, estaríamos incurriendo en el vicio de falso supuesto de derecho; cosa que en este caso no sucede, pues cabe acotar que para que éste vicio se manifieste certeramente, es necesario aplicar una normativa jurídica que no sea correspondiente a la situación controvertida por la cual un particular recurre al velo de la administración en fin de proteger sus intereses.

Que en la Resolución recurrida se aplicó la normativa jurídica correcta al interpretar y aplicar la Ordenanza de Zonificación, partiendo de lo establecido en el artículo 87 numeral 5, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en el cual se hace referencia al cumplimiento de los retiros laterales y de fondo.

Que expuesto lo anterior, es necesario remitirse a la Sección V de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, artículos 54 al 63 ambos inclusive, en la cual se desarrolla la zonificación R-5 y se establecen las variables urbanas fundamentales que en detalle deben cumplir las edificaciones ubicadas en dicha zona las cuales se caracterizan como vivienda unifamiliar aislada, pareada o continua.

Que sobre este particular, L.G.C., 1994, en su obra Interpretación y Reglamentación de las Variables Urbanas Fundamentales, define como variante unifamiliar, o vivienda unifamiliar: una unidad de vivienda por parcela. Es decir, que por parcela deberá existir únicamente una sola edificación con fin de vivienda y por otro lado describe, que mediante la continuidad o discontinuidad de la edificación de una parcela a otra, cada variante primaria puede subdividirse a su vez en tres categorías:

-Aislada: la edificación no se adosa a ninguna otra.

-Pareada: la edificación se adosa a una sola de sus vecinos (adosamiento lateral principalmente), formando grupos de dos unidades cada dos parcelas.

-Continua: la edificación se adosa a dos o más de sus vecinos, formando filas de grupos de edificaciones

Que no se trata de una única posibilidad de edificación (continua), sino de tres categorías que para el caso de los R-5 prevé la Ordenanza de Zonificación y cuya determinación corresponderá a la Autoridad Urbanística Municipal a través de los retiros, según prevé el siguiente artículo dentro de los contemplados en la sección V:

Artículo 61: RETIROS: el retiro de frente para la zona R-5, será determinable en cada caso por la Ingeniería Municipal de acuerdo con los planos de alineamiento correspondiente fijados para cada calle o vía, pero en ningún caso será menor de cuatro (4) metros. Los metros laterales y de fondo no podrán ser menores de tres (3) metros.

Que cuando se hace referencia a retiros laterales, la norma se refiere a la distancia fijada entre las líneas divisorias laterales de la parcela y la fachada lateral, es decir, el espacio que se encuentra entra la fachada de la edificación y sus límites laterales, entendiendo como lateral, aquella parte situada entre el lado o los lados de una estructura y su distancia cumbre.

Que cuando se hace referencia a retiro de fondo o frente, la norma se refiere a la traza del plano vertical paralelo al de la línea de frente y fondo del lote, donde esa línea paralela ubicada en el frente o fondo de la parcela, es el espacio existente entre el límite de la parcela y la estructura de la edificación que se diere lugar dentro de la misma.

Que a través de la indicación de los retiros que deberá guardar cada parcela, será la propia Autoridad Urbanística quien determinará que tipo de edificación puede erigirse en cada parcela y si en la misma pueden co-existir en partes más de un tipo de edificación.

Que si bien la parcela en la que se ubica la Quinta Palmira está determinada como R-5 según la Ordenanza de Zonificación y la misma puede ser vivienda unifamiliar aislada, pareada o continua, esto no se traduce que el propietario de la parcela pueda elegir a conveniencia como disponer de los retiros en la construcción, pues tal y como se desprende del artículo señalado anteriormente, corresponderá a la Ingeniería Municipal, determinar conforme a los planos cuales son los retiros que aplicarían para cada caso en concreto.

Que la parcela en la que se ubica la Quinta Palmira, está determinada como R-5 según la Ordenanza de Zonificación, esto no quiere decir que no le sean exigibles los retiros mínimos de frente, de fondo y laterales, pues conforme a la norma, la Municipalidad determinará en base a los lineamientos fijados para cada calle o vía cuales serán los retiros que las edificaciones según su tipología, sea R-5 o cualquier otra deben ser respetados.

Que en el caso en concreto, la Autoridad Urbanística estableció en el permiso de construcción Nº 4905, de fecha 21 de septiembre de 1950, cual es el tipo de edificación que se corresponde con la parcela, así como los retiros que deben ser respetados por la misma.

Que en efecto en el referido permiso, se indica que el área de terreno de la parcela es de 266 metros cuadrados, donde el área de construcción es de 139 metros cuadrados, equivalente en porcentaje a un 52,25% y la misma debía guardar un retiro de frente de 6 metros cuadrados, un retiro de fondo de 6 metros cuadrados, y un retiro lateral izquierdo de 3 metros cuadrados, desde la fachada de construcción y por los 11,6 metros cuadrados de largo subsiguientes, sin lateral derecho, pudiendo el resto de la edificación desde el lado sur adosarse a los linderos contiguos, es decir, en el permiso de 1950, se observó claramente que la parcela tiene un porcentaje de construcción más beneficioso que le establecido en la actualidad, pero también que una sección de la parcela puede ser continua y otra parte de la misma resulta pareada por lo que en el lateral izquierdo de la parcela, deben respetarse los retiros indicados.

Que con el permiso de construcción Nº 4905 y su Plano Único, donde se puede observar que el tipo de construcción aprobada por la Municipalidad respecto a la parcela en la cual se encuentra ubicada la Quinta Palmira, propiedad actual del señor J.J.M., es una edificación de tipo R-5, que ante la Municipalidad fue aprobada con los retiros laterales de fondo, de frente y el lateral izquierdo específicamente, que según el recurrente, no le son exigibles de ningún modo, lo cual es erróneo.

Que cuando el recurrente alegó que por ser R-5, y poseer un metraje de 9,5 haciendo referencia al área de frente mínimo por el cual se rige una vivienda unifamiliar continua, esto no tiene nada que ver con el retiro lateral, de hecho el acto recurrido no habla en ninguno de sus fundamentos, o hace mención alguna del retiro de frente, sólo hace énfasis a que la construcción por la cual se le impone la sanción de multa y demolición al recurrente es aquella ubicada en el retiro lateral izquierdo de la parcela, retiro en el cual el propietario de la parcela llevó a cabo la construcción ilegal, que violenta las variables urbanas fundamentales, que le fueron otorgadas a la referida parcela con parámetros incluso más beneficiosos que los actuales en lo que a porcentaje se refiere.

Que como prueba de lo antes expuesto, el Plano Único del Permiso de Construcción perteneciente a la parcela, contempla una nota marginal ubicada en el lateral izquierdo de la edificación aprobada por al Municipalidad, la cual especifica: “(…) Nota: el retiro mínimo del lateral de la pared de construcción es de tres metros(…)• Indicando el lateral izquierdo, por lo cual, a la parcela en cuestión si le son exigibles el retiro de fondo, de frente y el lateral izquierdo, por ella la construcción ilegal de 30 metros llevada a cabo en el retiro lateral izquierdo de la parcela, tiene como consecuencia la sanción de multa y demolición impuestas por el superior jerarca, y contenidas en los resueltos tercero y cuarto de la Resolución Nº 091-06-08-2012 de fecha 6 de agosto de 2012.

Que en razón de lo planteado anteriormente, la decisión emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda a través de la Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha 6 de agosto de 2012, se fundamentó en la norma jurídicamente correcta para el presente caso, en tanto se verificó que en la parcela en cuestión, no se estaban cumplimiento con los parámetros establecidos en el permiso de construcción, siendo obligatorio por tratarse de una construcción de carácter ilegal, la aplicación de una orden de multa y demolición sobre lo construido en el referido retiro y así se solicita sea declarado.

Acotó que en la Resolución antes mencionada, se le explica claramente al recurrente el porqué deben respetarse los retiros de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y que en efecto la construcción que se llevó a cabo era de carácter ilegal, en razón de que el mismo realizó la referida construcción sin la aprobación por parte de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., es decir, sin la permisología correspondiente. Se le indicó además al recurrente, que en el caso de las construcciones ilegales, no solo se multaría por haber construido sin permiso, sino que adicionalmente se ordenaría su demolición debido a que tal construcción simplemente es violatoria a las variables fundamentales urbanas.

Que en el caso en concreto, la Resolución recurrida establece que el cálculo de la multa y la orden de demolición establecida en el artículo 84 y 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, impuesta al ciudadano J.J.M. es en base a los 30 metros ubicados en el retiro lateral izquierdo, por ende, solo será subsumible a tal porción de la construcción, no en base a la totalidad de la construcción llevada a cabo en la parcela propiedad del prenombrado ciudadano.

Que la Resolución Nº 091-06-08-2012, no se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, debido a que la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. si realizó la subsunción del hecho jurídico en el precepto legal adecuado, en la cual se expuso que aquellas edificaciones que se encuentren en el área zonificada como R-5 deberán igualmente respetar los retiros mínimos, específicamente en este caso el retiro lateral izquierdo, establecidos por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo de Sucre, Nº Extraordinario en fecha 382-10/92 de fecha 14 de Octubre de 1992 y así solicitamos sea declarado.

Bajo la exposición de los argumentos precitados, los representantes judiciales de ente municipal solicitaron sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Parcial, de la Resolución Nº 091-06-08-2012 de fecha 6 de agosto de 2012, emanado del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

III

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE RECURRENTE

La abogada B.C.V., actuando como la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito de informes en los términos siguientes:

Que en la actividad probatoria, las pruebas documentales, traídas a juicio por la representación judicial de la parte demandada con el objeto de contradecir sus argumentos, no guardan relación con los hechos controvertidos en la demanda, por cuanto nada aportaron al proceso y en nada logran desvirtuar nuestros alegatos que siendo el inmueble de su representada, de conformidad con la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, perteneciente a la Zona R-5, Vivienda Unifamiliar Continua, por lo que a dicho inmueble no se son exigibles retiros laterales, es decir, le corresponden retiros laterales 0.00 mts; dicho lo anterior, pasó a explicar:

1. - En primer lugar señaló que el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, C.E.O.G., reconoció en su escrito de Contestación de la Demanda que la zonificación que rige para la parcela donde se ubica la Quinta Palmira situada en la sexta transversal de la Urbanización Campo Claro, Parroquia L.M. en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, es la correspondiente a la Zonificación R-5, cuando expresa textualmente:

En cuanto a lo anterior, es necesario remitirnos a la Sección V de la ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, artículos 54 al 63 ambos inclusive, en la cual desarrolla la Zonificación R-5 y se establecen las variables urbanas fundamentales que en detalle deben cumplir las edificaciones ubicadas en dicha zona las cuales se caracterizan como VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA, PAREADA O CONTINUA…

Igualmente el Alcalde reconoció las definiciones de las distintas variantes que en dicha Zonificación R-5 se contemplan cuando manifiesta textualmente:

Sobre este particular, L.G.C., 1994, en su obra Interpretación y Reglamentación de las Variables Urbanas Fundamentales, define como variante unifamiliar, o vivienda unifamiliar, una unidad de vivienda por parcela. Es decir, que por parcela deberá existir únicamente una edificación con fin de vivienda y por otro lado describe además, que mediante la continuidad o discontinuidad de la edificación de una parcela a otra, cada variante primaria puede subdividirse a su vez en tres categorías:

Aislada: la edificación no se adosa a ninguna otra.

Pareada: la edificación se adosa a una sola de sus vecinos (adosamiento lateral principalmente) formando grupos de dos unidades cada dos parcelas.

Continua: la edificación se adosa a dos o más de sus vecinos, formando filas o grupos de edificaciones.

Que de lo anterior se entiende que la variante aislada, es aquella que no se adosa a ninguna otra, los retiros laterales se exigen sobre ambos linderos laterales; la variante pareada, es la edificación que se adosa a una sola de sus vecinos, formando grupos de dos unidades cada dos parcelas, el retiro lateral se exige sobre uno solo de sus linderos laterales no exigiéndose retiro lateral en el lindero lateral opuesto; y la variante continua, es la edificación que se adosa a dos o más de sus vecinos, formando filas o grupos de edificaciones, no se exigen retiros laterales sobre ninguno de sus linderos laterales.

Señalan que el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, a pesar de reconocer en sus escritos la existencia de las variantes de vivienda unifamiliar aislada, pareada o continua admitidas para la Zona R-5 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del año 1992, así como la definición particular de cada una de estas variantes, omite, suponen que intencionalmente, toda mención o pronunciamiento sobre el artículo 56 de dicha ordenanza.

Que es precisamente el artículo 56 en el cual se establece tanto el sistema de los distintos parámetros para determinar dentro de la Zona R-5, cuál de estas variantes de vivienda unifamiliar, sea aislada, pareada o continua, debe ser aplicada en cada caso en concreto. Desconocen cuales son sus motivos, pero les es claro que lo hace con el único objeto de lograr su inaplicación. Las consecuencias que derivan de tal omisión e inaplicación, no serían otras que, por una parte la demolición parcial de la vivienda en cuestión, que con tanto esfuerzo ha logrado construir su representado, y por otra parte la imposición de una cuantiosa multa. Sanciones que vulneran los derechos que de acuerdo a una debida y correcta aplicación de este artículo 56 le asisten pleno derecho a su representado, según los cuales dichas sanciones serían inaplicables.

Que como lo han venido señalando, la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre Nº Extraordinario 382-10/92, de fecha 14/10/1992, y publicada en la página Web oficial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, establece en su artículo 56 lo relativo al Área de Parcelas y Frentes Mínimos, destinadas a viviendas unifamiliares o bifamiliares ya sean continuas, pareadas o aisladas, en la Zona R-5.

Que según sea el caso en concreto a tratarse, se deberá en primer lugar determinar si se está en presencia de una vivienda unifalimiar sea Aislada, Continua, o de una vivienda bifamiliar sea Aislada, Pareada o Continua; se debe utilizar para ello el parámetro del área o superficie del terreno, de manera que para el tipo de vivienda unifamiliar, se establece un área mínima de doscientos cincuenta (250) metros cuadrados, mientras que para la vivienda bifamiliar se establece un área mínima de trescientos cincuenta (350) metros cuadrados. Una vez establecido esto se deberá en segundo lugar particularizar si se aplica el tipo de vivienda unifamiliar Aislada, Pareada o Continua, o si es el caso, de vivienda bifamiliar Asilada, Pareada o Continua, para ello se utiliza el parámetro de la medida del lindero de frente de la parcela de terreno que se trate, de manera que para los casos de vivienda unifamiliar, se establece que la longitud mínima de sus frentes será:

1. Para Vivienda Unifamiliar Aislada, 13 mts, es decir, será vivienda unifamiliar aislada si la parcela tiene un frente igual o mayor a 13 metros de longitud.

2. Para Vivienda Unifamiliar Pareada, 11 mts, es decir, será vivienda unifamiliar pareada se la parcela tiene un frente igual o mayor a 11 metros pero no menor que 13 metros de longitud y ;

3. Para Vivienda Unifamiliar Continua, 10 mts, es decir, será vivienda unifamiliar continua si la parcela tiene un frente de 10 metros pero menor a 11 metros de longitud.

   Que la determinación de la variante de vivienda que se permite construir sobre una determinada parcela de terreno afectada por la Zona R-5 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del año 1992, se obtiene mediante la aplicación del método establecido en el artículo 56, y solo basta con verificar dentro de cual de los parámetros de área y longitud de frente allí establecidos se subsume la parcela de terreno de que se trate para determinar de manera fehaciente e incuestionable la variante de vivienda a ser aplicada en cada caso en particular; dicha determinación opera ipso iure, por mandato expreso de la norma jurídica mencionada y será de acuerdo a esta determinación de la tipología de vivienda, que se aplicaran los retiros laterales establecidos en el artículo 61 ejusdem, de acuerdo a las definiciones universalmente aceptadas y reconocidas igualmente por el Alcalde en sus escritos de cada variante de tipología de vivienda, de la siguiente manera (utilizando las definiciones expresadas por el Alcalde en su escrito de contestación): 1- si se trata de una vivienda unifamiliar aislada, como la edificación correspondiente a la vivienda, no se adosa a ninguna otra, el retiro lateral se aplicará sobre ambos linderos laterales; 2- si se trata de una vivienda unifamiliar pareada, como la edificación correspondiente a la vivienda, se adosa a uno solo de sus vecinos (adosamiento lateral principalmente) formando grupos de dos unidades cada dos parcelas, el retiro lateral se aplicará sobre uno solo de sus linderos laterales sea izquierdo o derecho según el caso pero, 3- si se trata de una vivienda unifamiliar continua como la edificación correspondiente a la vivienda se adosa a dos o más de sus vecinos, formando filas o grupos de edificaciones, no son aplicables retiros laterales sobre ninguno de sus linderos laterales.

   Que las pruebas promovidas por ellos numeradas como anexos 2-1 al 2-8, ambas inclusive, así lo demuestran. Allí se comprobó como la Ingeniería Municipal, hoy Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.S.d.E.B. de Miranda, ha venido determinando la variante de vivienda a ser aplicada en cada uno de esos casos, al menos desde el año 1992, año en el cual entra en vigencia la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, del año 1992, hasta la fecha. En cada uno de ellos como se subsumen el área y frente presentados por cada parcela de terreno en particular, dentro de estos parámetros establecidos en el artículo 56 ejusdem en relación al Uso Permitido y Uso Presentado y aprobado en cada uno de ello y se comprobará como concuerdan con lo que han demostrado anteriormente en relación al análisis del artículo 56.

   Que en el caso en concreto de la sola lectura del Documento de Propiedad del inmueble identificado como Quinta Palmira, (ya identificado), según documento protocolizado por ante el Registro Público Segundo Circuito bajo el Nº 2.754; Tomo A-Registral, Protocolo-Folio Real; puede verificarse que la parcela de terreno propiedad de su representado, tiene una superficie de doscientos sesenta y seis (266 M2) metros cuadrados, por la cual le corresponde la variante de “vivienda unifamiliar”, mientras que por otra parte presenta una longitud del lindero de frente de nueve metros con cincuenta centímetros (9.50 mts.), por lo cual, le corresponde la variante de Vivienda Unifamiliar Continua, y en consecuencia no le son exigibles retiros laterales ni izquierdo ni derecho en virtud de lo cual la resolución recurrida, se encuentra viciada de nulidad absoluta en sus resueltos tercero y cuarto, por Falso Supuesto de Derecho, al pretender el Alcalde del Municipio Sucre aplicar las sanciones de multa y demolición sobre un área de construcción supuestamente construida violando un retiro lateral izquierdo jurídicamente inaplicable y en consecuencia jurídicamente inexistente y contrario a derecho tal como lo ha venido sosteniendo.

   Señala que como el Alcalde, al inaplicar el artículo 56, analizado anteriormente determinó sin lugar a dudas la cualidad de vivienda unifamiliar continua en el caso en concreto y en consecuencia la inexistencia de retiros laterales inexigibles o retiros laterales de cero, fuerza una interpretación temeraria del artículo 61 de la misma Ordenanza, con el objeto de obtener una falsa aplicación de dicha norma, al querer subsumir una situación fáctica como lo es la determinación y consecuente existencia de los retiros laterales en la Zona R-5, mediante una regulación contenida en dicho artículo aplicable única y exclusivamente a la determinación de los retiros de frente creando así, una relación errónea entre la norma y el hecho, buscando aplicarla de forma tal que desnaturaliza su verdadero sentido. Todo ello, con el único objeto de arribar a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por la norma con el fin de justificar sus acciones.

   Que en el artículo 61 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre Nº Extraordinario 382-10/92, de fecha 14/10/1992, se establece que es únicamente el retiro de frente en la Zona R-5, el que podrá ser determinado por la Ingeniería Municipal y no de una manera discrecional, sino tal como se establece en la norma “de acuerdo con los planos de alineamiento correspondientes fijados para cada calle o vía”, que no son otros que aquellos planos que contienen los planes municipales tanto de construcción de nuevas vías como de ampliación de determinadas vías existentes dentro de su territorio. Dichos planos, corresponden a aquellos que deben contener lo especificado en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es decir: “el trazado y características de la red vial arterial y colectora…”, dentro del correspondiente Plan de Desarrollo U.L., el cual, hasta donde tenemos conocimiento, dentro del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda aun no ha sido promulgado hasta la presente fecha.

   Que esta determinación única y exclusiva del retiro de frente de acuerdo a los planes viales establecida en el artículo 61, viene igualmente ratificada en el numeral 2 del artículo 87 de la misma Ley Orgánica de Ordenación Urbanística según el cual, se considera como variable urbana fundamental en el caso de edificaciones “el retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno”. De manera que la única determinación que puede hacer la Ingeniería Municipal de acuerdo con este artículo 61, es la del Retiro de Frente, lo cual además no puede hacerlo de una manera discrecional sino ateniéndose a los alineamientos fijados para cada calle o vía si los hubieren, programados en el correspondiente Plan de Desarrollo U.L., para las vías que colindan con el terreno pero, sí estos planos no existiesen, como es el caso del Municipio Sucre, la norma establece que en ningún caso el retiro de frente podrá ser menor de cuatro metros.

   Que igualmente el artículo 61 establece los retiros de fondo, y en este caso no existe lugar a duda que siempre serán aplicables en todos los casos con un mínimo de tres (3) metros, pero en lo referido a los laterales estos se aplicarán en la Zona R-5 tal y como lo han demostrado, en función de lo que se haya establecido previamente en el artículo 56 en función de la variante de vivienda unifamiliar aislada, pareada o continua; que en el caso de vivienda unifamiliar aislada, el retiro lateral se aplicará sobre ambos linderos laterales y no podrá ser menor de tres (3) metros; en los casos de vivienda unifamiliar pareada, el retiro lateral se aplicará sobre uno solo de los linderos laterales bien sea derecho o izquierdo según sea el caso y no podrá ser menor de tres (3) metros no aplicándose retiro lateral de tres (3) metros en el lindero opuesto, pero en los casos de vivienda unifamiliar continua no será aplicable el retiro lateral de tres (3) metros sobre ninguno de los linderos laterales.

   Que el ciudadano Alcalde, pretendió fundamentar que es “a través de la indicación de los retiros que deberá guardar cada parcela” que será la autoridad urbanística quien determine “que tipo de edificación puede erigirse en cada parcela y si en la misma pueden coexistir en parte más de un tipo de edificación”, es decir, el Alcalde pretendió mediante esta interpretación del artículo 61, en primer lugar extender ilegalmente la facultad que otorga dicha artículo a la Ingeniería Municipal de determinar de acuerdo a los planos de alineamiento para cada calle o vía, única y exclusivamente lo relativo al retiro de frente, al resto de los retiros laterales y de fondo, en segundo lugar, hacer uso de esa ilegal extensión de facultad, para darle a la Ingeniería Municipal en total contravención a lo establecido en el artículo 56 ejusdem, otra atribución que no tiene, como sería la de determinar, en función de una supuesta previa determinación de los retiros y de una manera totalmente contraria a derecho, que tipo de edificación puede erigirse en cada parcela, refiriéndose evidentemente a los tipos de variantes de viviendas bien sea aislada, pareada o continua y si en la misma pueden coexistir en parte más de un tipo de edificación, es decir Unifamiliar o Bifamiliar cuando lo legalmente establecido para llegar a dichas determinaciones es el método y los parámetros establecidos en el artículo 56 ejusdem, y que todo ello podría hacerlo la Ingeniería Municipal de una manera totalmente discrecional, sin ningún tipo de limitaciones contraviniendo lo establecido en el artículo 61, para los retiros de frente y omitiendo intencional y deliberadamente toda mención o pronunciamiento en cuanto al artículo 56 ejusdem que como ha demostrado viene a ser la norma en la cual se establece claramente tanto el método como los parámetros para la determinación del tipo de variante de vivienda sea unifamiliar o bifamiliar y si la misma será aislada, pareada o continua, y en consecuencia, la aplicabilidad de los retiros laterales en cada caso en concreto.

   Que el Alcalde reconoció que la parcela donde se ubica la Quinta Palmira está Zonificada como R-5 y que puede ser destinada a vivienda unifamiliar aislada, pareada o continua. Afirmó que ello no se traduce que el propietario de la parcela pueda elegir a conveniencia como disponer de los retiros en la construcción, lo cual es correcto, pero seguidamente hizo una aseveración por demás tendenciosa al asegurar que de acuerdo con el artículo 61, corresponderá a la Ingeniería Municipal determinar conforme a los planos, cuales son los retiros que aplicaran para cada caso en concreto, omitiendo que dicha determinación es exclusivamente en cuanto al retiro de frente, tratando de dar a entender que la disposición del artículo 61 referida únicamente al retiro de frente, es aplicable a la totalidad del resto de los retiros laterales y de fondo.

   Alega que es temeraria la intención del Alcalde, de querer darle a la Ingeniería Municipal, hoy Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., una facultad que no tiene; así como pretender darle mayor jerarquía a un acto administrativo de efectos particulares como lo fue el permiso de construcción del año 1950, para anteponerlo y darle validez sobre las normas contenidas en un acto de efectos generales, que tiene carácter de ley local como lo es la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del año 1992, cuando afirmó que es a través del permiso de construcción que se establece “…cual es el tipo de edificación que se corresponde con la parcela así como los retiros que deben ser respetados por la misma.”, cuando lo ajustado a derecho es que las variables urbanas fundamentales que le corresponden a la parcela, son las establecidas dentro de la Zona R-5 de la mencionada Ordenanza, artículos 54 al 63, ambos inclusive.

   Que existe contradicción del Alcalde cuando expresó que en el permiso de construcción de 1950, se observó “…que una sección de la parcela puede ser continua y otra parte de la misma resulta pareada…”, ya que dichas variantes, se excluyen una a la otra en virtud de la exigencia o no de retiros laterales sobre toda la extensión del lindero y no sobre sectores de lindero, resultando de imposible la coexistencia de ambas variantes en una misma parcela. Si se exige retiro sobre uno de los retiros laterales, es pareada, sino se exigen retiros laterales es continua. El Alcalde pretendió que sobre el lindero izquierdo de la parcela donde se ubica la Quinta Palmira, solo un sector de este sea continua, tratando de excluir de su falaz razonamiento, la construcción adosada que sobre el lindero se observa.

   Que es falso que en el Plano Único perteneciente al Permiso de Construcción Nº 4905, del año 1950, se pueda observar que la edificación aprobada sea del tipo R-5; tampoco se observa ninguna mención al respecto en la copia de dicho permiso, de manera que les resulta falso de toda falsedad que la Municipalidad haya aprobado mediante este permiso de construcción, una edificación del tipo R-5, con los retiros laterales, de fondo y de frente. La Zonificación R-5, le es asignada al terreno en el Mapa de Zonificación a que hace referencia el artículo 2 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del año 1992.

   Que el Alcalde tergiversó los alegatos de la parte recurrente, ya que cuando se refirieron a una medida de 9.5, no se aludía a un metraje, sino que en este término alegaban la medida de longitud del lindero de frente de la parcela donde se ubica la Quinta Palmira, que tiene 9.50 metros de longitud, no metros cuadrados de área de frente, lo cual si tiene que ver con el retiro lateral como en virtud de que es en función de esta medida de longitud del lindero de frente que se determina la variante de vivienda a ser aplicada en un determinado caso en concreto, sea asilada, pareada o continua, de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del año 1992, para la Zona R-5 tal como lo han demostrado.

   Que fue a través de una nota marginal estampada en este Plano Único del Permiso de Construcción del año 1950, el cual en la oportunidad de promoción de pruebas, que el Alcalde, pretendió fundamentar la existencia de un retiro lateral izquierdo, por demás inexistente en la parcela de terreno, omitiendo totalmente las disposiciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del año 1992, que ordenó en sus primeros artículos que todas las disposiciones en ella contenidas son de obligatorio cumplimiento aun para las edificaciones existentes.

   Trajo a colación el contenido de los artículos 1, 3 y 5 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre.

   Que en el caso en concreto la parte demandada pretendió determinar que los retiros laterales a ser aplicados al inmueble Quinta Palmira, se haga mediante una nota marginal estampada en un anexo a un acto administrativo de rango sublegal como lo es el plano promovido por el demandado, plano que además de haber sido elaborado por un particular, se encuentra anexo a un permiso de construcción del año 1950, es decir, 42 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ordenanza; cuando el régimen a ser aplicado para la determinación de dichos retiros se estableció en la aplicación concatenada de los artículo 56 y 61, de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, un acto de efectos generales con carácter de Ley Local de mayor jerarquía que el acto administrativo del permiso de construcción alegado.

   Que el artículo 87, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estableció cuales son las variables urbanas fundamentales que deben ser cumplidas por las edificaciones a ser construidas dentro de una determinada parcela de terreno, las cuales no son otras que todas aquellas previstas en la correspondiente Zonificación R-5, de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del año 1992, cuyas variables urbanas fundamentales se desarrollan en la Sección V, Zona R-5, Vivienda Unifamiliar Aislada, Pareada o Continua, Vivienda Bifamiliar Aislada, Pareada o Continua, artículos 54 al 63, ambos inclusive, incluido el artículo 56, el cual en consecuencia es de obligatoria aplicación por parte de la autoridad urbanística como de obligatorio cumplimiento por parte del propietario y constructor de la correspondiente edificación. Sin embargo, el Alcalde eludió y omitió toda mención y pronunciamiento en relación a dicho artículo 56, el cual está obligado de aplicar y de velar por su cumplimiento de acuerdo a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, con el único fin de causar deliberadamente un daño, violando los derechos que por la aplicación de dicho artículo 56, que les asisten.

   Que las sanciones les corresponden por haber iniciado las obras sin haber efectuado la notificación prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no son las de multa y demolición que les han sido impuestas contrariamente a derecho; sino las contempladas en el numeral 1 del artículo 109 de dicha Ley, en las cuales se encuentra la paralización de la obra y el cumplimiento de lo estipulado en los artículos 84 y 85 ejusdem, es decir, el cumplimiento de la notificación de inicio de obra y obtener la correspondiente C.d.C.d.V.U.F. para poder continuar con la construcción, requisito que han cumplido con la solicitud de Refacción Nº RE-048 de fecha 27-07-2010.

   Concluyen, que por todo lo anteriormente expuesto, ratifican sus alegatos presentados en el escrito de demanda, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, que afectó la Resolución Recurrida Nº 091-06-08-2012, de fecha 06 de agosto de 2012, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano Miranda en sus resueltos tercero y cuarto por fundamentarse en una norma inaplicable al caso en concreto, es decir, al aplicar una supuesta violación a la variable urbana de los retiros laterales previstos en la zonificación y específicamente en la violación de un supuesto retiro lateral izquierdo que como han demostrado es inexistente como resultado de la aplicación del artículo 56 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Sucre Número Extraordinario 382-10/92, de fecha 14 de octubre de 1992, que en el caso en concreto la Quinta Palmira ubicada en la sexta transversal de la Urbanización Campo Claro, Parroquia L.M. en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, le corresponde la variante de Vivienda Unifamiliar Continua, y en consecuencia no le son exigibles retiros laterales ni izquierdo ni derecho tal como lo han demostrado.

   Igualmente ratifican su petitorio en cuanto se declare la Nulidad Parcial del acto administrativo contenida de dicha Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha 06 de agosto de 2012; y que las pruebas promovidas sean valoradas y tomadas en consideración.

   IV

   DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE RECURRIDA

   Las abogadas A.V.C., Pedymar G.R. y C.S.C., actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida presentaron escrito de informes en los términos siguientes:

   Que en el acto recurrido no se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, pues la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. (DIPUL), como órgano emisor de permisos de construcción, tomó en consideración la normativa que aplica en parcelas zonificadas R-5, para la determinación de los retiros.

   Que en efecto el acto administrativo recurrido se fundamentó en las disposiciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, partiendo específicamente de lo establecido en los artículos 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en el cual se hace referencia al cumplimiento de las variables urbanas fundamentales; en el caso en concreto, el numeral 5 referente a los retiros laterales y de fondo, además de la Sección V de la Ordenanza de Zonificación, que contempla en sus artículos 54 al 63, ambos inclusive, la Zonificación R-5, y se establecen las variables urbanas fundamentales que en detalle deben cumplir las edificaciones ubicadas en dicha zona, las cuales se caracterizan como Vivienda Unifamiliar Aislada, Pareada o Continua, específicamente la que es exigida a la parcela donde se encuentra ubicada la Quinta Palmira, como lo son los retiros mínimos establecidos en el artículo 61, de tal Ordenanza.

   Que si bien en la parcela en la que se ubica la Quinta Palmira está clasificada como R-5, en cuanto a los retiros, la misma puede ser vivienda unifamiliar aislada, pareada o continua, y con ello, no quiere decir que el propietario de la parcela pueda elegir a conveniencia como disponer de los retiros al momento de ejecutar alguna construcción, pues como se desprende del artículo 61 de la Ordenanza de Zonificación, corresponderá a la Ingeniería Municipal, determinar en base a los lineamientos fijados para cada calle o vía, cuales serán los retiros que las edificaciones según su tipología sea R-5 o cualquier otra, y que conforme a los planos cuales son los retiros que aplicarán para cada caso en concreto y por ende deberán mantenerse de esta manera, aún cuando haya transcurrido el tiempo, incluso 42 años o más.

   Que en la Resolución recurrida, no se tipifica el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, puesto que en el contenido de la misma se aplicó la normativa jurídica correspondiente al caso en concreto, como lo es el artículo 87, numeral 5, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y el artículo 61, de la Ordenanza de Zonificación, además en todo momento se refiere a los 30 metros de construcción ilegal ubicados en el lateral izquierdo de la parcela, los cuales son como consecuencia, objeto de la sanción y demolición impuesta por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., contenidos en los resueltos tercero y cuarto de la antes mencionada Resolución.

   Que en el caso en concreto, la Autoridad Urbanística estableció en el permiso de construcción Nº 4905, de fecha 21 de septiembre de 1950, cual es el tipo de edificación que corresponde a la parcela, así como los retiros que deben ser respetados por la misma en el transcurrir de los años, sólo por el hecho de velar por las variables urbanas fundamentales.

   Que en referido permiso, se indicó que el área de terreno de la parcela es de 266 metros cuadrados, donde el área de construcción es de 139 m2, equivalente en porcentaje a un 52,25%, y la misma debía guardar un retiro de frente de 6m2, un retiro de fondo de 4m2, y un retiro lateral izquierdo de 3m2, desde la fachada de la construcción y por los 11m2 de largo subsiguientes, sin lateral derecho pudiendo el resto de la edificación desde el lado sur adosarse a los linderos contiguos, es decir, en el permiso de 1950, y en el plano único se observó claramente que la parcela tiene un porcentaje de construcción más beneficioso que el establecido en la actualidad, pero también que una sección de la parcela puede ser continua y otra parte de la misma resulta pareada, por lo que en el lateral izquierdo de la parcela, deben respetarse los retiros indicados, según se indica en el mismo.

   Que en el permiso de construcción Nº 4905, y su Plano Único, promovidos oportunamente, se pudo observar que el tipo de construcción aprobada por esta Municipalidad respecto a la parcela en la cual se encuentra ubicada la Quinta Palmira, es una edificación de tipo R-5, que ante la Municipalidad fue aprobada con los retiros laterales, específicamente el izquierdo, de fondo y de frente, que según el recurrente éstos no le son exigibles de ningún modo, lo cual es erróneo.

   Que aún cuando el recurrente alegó que por ser R-5 y poseer un metraje de 9,5 referente al área de frente mínimo de la parcela, nada tiene que ver con el retiro lateral izquierdo, de hecho el acto recurrido no trata en ninguno de sus fundamentos, o hace mención alguna del retiro de frente, sólo hace énfasis a que la construcción por la cual se le impone la sanción de multa y demolición al recurrente es aquella ubicada en el retiro lateral izquierdo de la parcela, retiro en el cual el propietario de la parcela llevó a cabo la construcción ilegal, que violentó las variables urbanas fundamentales, que le fueron otorgadas a la referida parcela con parámetros incluso más beneficiosos que los actuales en lo que a porcentaje de construcción se refiere.

   Que como prueba de lo expuesto, se puede corroborar con la simple observación del Plano Único del permiso de construcción perteneciente a la parcela, específicamente la nota marginal ubicada en el lateral izquierdo de la edificación aprobada por esa Municipalidad, la cual especificó lo siguiente: “Nota: el retiro mínimo del lateral de la pared de construcción es de tres metros…”, indicando el lateral izquierdo.

   Que es por ello que, a la parcela en cuestión si le son exigibles las variables urbanas fundamentales, específicamente los retiros de fondo, frente y lateral izquierdo, razón por la cual la construcción ilegal de 30 metros, llevada a cabo en el retiro lateral izquierdo de la parcela, tiene como consecuencia la sanción de multa y demolición impuestas, contenidas en los resueltos tercero y cuarto de la Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha 06 de agosto de 2012, sin que se pueda argumentar, que por el hecho que el Plano Único del permiso de construcción sea previo a la Ordenanza de Zonificación actual, el mismo no es aplicable, pues destacan, que se trata de un permiso de construcción otorgado legalmente en 1950, el cual no perdió validez, con la entrada en vigencia de la Ordenanza actual, en tanto ésta ratificó que será la Autoridad Urbanística quien determinará en cada caso, cuales son los retiros que le corresponden a cada parcela.

   Que en razón de lo planteado, la decisión emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, a través de la Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha 6 de agosto de 2012, se fundamentó en la norma jurídicamente correcta en el presente caso, en tanto se verificó que en la parcela en cuestión no se estaban cumpliendo con los parámetros establecidos en el permiso de construcción, por tratarse de una construcción de carácter ilegal en el retiro lateral izquierdo y así solicitan sea declarado por este Tribunal.

   Finalmente en virtud de lo alegado, solicitaron a este Tribunal Desestime los argumentos expuestos por el recurrente y declare SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha 6 de agosto de 2012, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda.

   V

   DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO

   El abogado P.A.R.C., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octogésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, con Competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo, siendo la oportunidad para que el Ministerio Público emitiera su opinión, presentó escrito de informes en los términos siguientes:

   La parte recurrente denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso puesto de derecho, debido a que el Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda interpretó erróneamente el artículo 61, de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre de fecha 1º de octubre de 1992, referente a los retiros en la zonificación R-5, sin concatenarlo con el artículo 56 ejusdem, ya que a su juicio, el inmueble objeto de la sanción le corresponde la variante de vivienda unifamiliar continua y en consecuencia, no le son exigibles los retiros laterales ni izquierdo, ni derecho.

   Que en vista de lo anterior, la representación Fiscal indicó respecto al vicio de falso supuesto, que el mismo es una figura que debe manifestarse concretamente en el seno de un acto administrativo, delimitado por patrones de comportamiento en los cuales la Administración establece conclusiones deliberadas a partir de la ausencia, vacíos, carencias o inexactitud de los hechos que componen el acto, o por la incorrecta subsunción de los hechos en el dispositivo legal correspondiente. La actividad mental que priva en la decisión del procedimiento administrativo, deberá versar exclusivamente sobre aquellos hechos cuyo contenido hayan sido tallados por razón de la asunción de los diferentes medios probatorios, es decir, la Administración a los efectos de obtener una coherente decisión le corresponderá acreditar con pruebas la ocurrencia de hechos, los cuales serán articulados cabalmente en la norma que los regula hipotéticamente.

   Que la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01708, de fecha 24 de octubre de 2007, Caso: Constructora Termini. S.A., contra el Estado Anzoátegui, señaló las dos manifestaciones que comportan el vicio del falso supuesto: 1) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; 2) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.

   Que conforme a lo expuesto anteriormente, correspondió analizar si efectivamente tal y como fue denunciado por la parte recurrente, el órgano administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, dado que se interpretó erróneamente el artículo 61 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre de fecha 1º de octubre de 1992, referente a los retiros en la Zonificación R-5, concatenado con el artículo 56 ejusdem, ya que a su juicio el inmueble objeto de la sanción le corresponde la variante de vivienda unifamiliar continua, y en consecuencia, no le son exigibles los retiros laterales no izquierdo, ni derecho, y al respecto señalaron lo siguiente:

   Que la legalidad de una construcción viene demarcada por un proceso de análisis dentro del cual la Administración debe estudiar las características especiales que comporta las diversas edificaciones que puedan construirse, a los fines de constatar su adecuación al cumplimiento de los planes urbanísticos, pues desde el punto de vista jurídico-administrativo, el urbanismo comprende normas generales y especiales relativas a las actividades de planeamiento fomento, ejecución y control del proceso de desarrollo urbano. Este proceso afecta por igual el uso de la tierra, el transporte de personas y cosas, las construcciones y edificaciones y un amplio espectro de servicios comunales y de infraestructura. Por ello, rectamente entendido, el urbanismo no admite una consideración fragmentaria o parcial del fenómeno urbano sino que, por el contrario, exige una visión o consideración unitaria de éste.

   Que la ordenación urbanística tiene por objeto la racionalización de los usos y aprovechamiento del suelo en función de las necesidades e intereses de la colectividad, los cuales constituyen la finalidad institucional general de dicha ordenación. De esta manera, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala en su artículo 1, como fin directo de la ordenación del desarrollo urbanístico, el crecimiento armónico de los centros poblados, es por ello que debe existir un riguroso control por parte de la Administración Municipal ante la pretendida intención de construcción o edificación en los suelos urbanos.

   Que conforme a lo anterior, la Administración Pública y la población en general deben sujetarse a las determinaciones y disposiciones contenidas en los planes rectores y en la Ordenanza de Zonificación correspondiente, sin que haya lugar ha discrecionalidad alguna ante la formulación imperativa de normas contenidas en los textos legales enunciados, es decir, no puede aplicarse potestad pública que colide o sea contradictoria con tales planes de Ordenación Urbanística, pues estos preceptos son necesarios para una sana convivencia urbana y territorial.

   Que señalado lo anterior, se evidenció que el acto administrativo recurrido se impuso a los recurrentes la sanción administrativa de multa más orden de demolición en virtud de la infracción de las variables urbanas fundamentales contenidas en el numeral 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en el cual se prevén las variables urbanas fundamentales en los casos de edificaciones.

   Que por variables urbanos se debe entender como aquellos aspectos del proyecto de urbanización o edificación que deben ser constatados por el órgano competente y que, en consecuencia, exigen una cierta apreciación o valoración en función de la normativa aplicable; por lo tanto, cuando se pretenden construir urbanizaciones o edificaciones en zonas urbanas, de acuerdo al contenido de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se deben respetar una serie de parámetros que tal ley a los fines de la correcta ordenación y uso del territorio establece variables fundamentales urbanas, siendo que cuando los particulares se exceden en el aprovechamiento de dichas zonas, pueden generarse desequilibrios que pueden afectar el medio ambiente de que se trate y la calidad de v.u..

   Que se evidenció que la variable urbana fundamental cuya violación se imputó a la parte recurrente, fue la referida al numeral 5 “Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación”, y en este sentido, indicó la representación judicial de la parte recurrente, que el inmueble efectivamente tiene zonificación R-5, pero en la variante “Vivienda Unifamiliar Continua” y por lo tanto, no le son exigibles los retiros ni lateral izquierdo, ni el lateral derecho.

   Que el Municipio recurrido manifestó, que los propietarios del inmueble en cuestión, realizaron construcciones en contravención a las normas previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza de Zonificación vigente para el Municipio Sucre, indicando además que el inmueble tiene efectivamente asignada la zonificación R-5, pero en su variante Vivienda Unifamiliar Pareada, en la cual se exige un retiro de frente, de fondo y en el lateral izquierdo.

   Que con respecto a los retiros que deben poseer las construcciones y edificaciones urbanas, los mismos se constituyen como la distancia en metros que separa a las construcciones y edificaciones en cada una de sus dimensiones, distancia esta que va a ser distinta según la ubicación y el tipo de construcción que se pretenda realizar, en materia urbanística estos han sido clasificados como: De Frente: representado por la distancia en metros fijada entre la línea municipal y la fachada de frente; Lateral: constituido por la distancia en metros fijada entre las líneas divisorias laterales de la parcela y la fachada lateral; y De Fondo: viene dado por la distancia en metros fijada entre la línea divisoria de fondo de parcela y al fachada de frente interno.

   Que en el presente caso, se debe determinar si el inmueble propiedad de la parte recurrente, es una Vivienda Unifamiliar Continua (conforme a lo alegado por la parte actora) en cuyo caso al ser edificaciones en contigüidad con otras dos edificaciones colindantes, no les son exigibles los retiros laterales; o si por el contrario se corresponde a una Vivienda Unifamiliar Pareada (tal y como lo alega el Municipio recurrido), las cuales se encuentran en contigüidad con otra edificación, quedando el resto de su perímetro exterior aislado de cualquier otra edificación colindante.

   Que la norma denunciada por aplicación o interpretación errada, es la contenida en el artículo 61 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, de fecha 1º de octubre de 1992, de la cual se desprende que los retiros de las viviendas unifamiliares en cualquiera de sus variantes, serán establecidos por los planos de ingeniería municipal; no obstante, en ningún caso pueden ser menor de cuatro (4) metros para el retiro de frente, y de tres (3) metros para el retiro de fondo y laterales.

   Que consta en las actas que conforman el expediente Inspección realizada por funcionarios del Municipio recurrido en fecha 28 de junio de 2010, donde se dejó constancia del “Levantamiento o construcción de un techo de losacero en al parte alta del inmueble de un área aproximada de 134 mts2, he igualmente se observó otro techo de losacero sobre el retiro lateral izquierdo de un área aproximada de 30 mts2”.

   Que aunado a lo anterior, consta Permiso de Construcción Nº 4905, de fecha 21 de septiembre de 1950, al cual se encuentra anexo Plano Único de Permiso de Construcción, en el cual se evidenció que le inmueble bajo análisis debe verificar un retiro lateral izquierdo de tres (3) metros cuadrados, desde la fachada de construcción, indicando además el retiro de frente, sin hacer mención del retiro lateral derecho, de donde se desprende sin lugar a dudas que efectivamente dicho inmueble tiene zonificación R-5, de la Variante Vivienda Unifamiliar Pareada, por lo que, realizar construcciones en el área a que corresponde dicho retiro, en forma alguna puede adecuarse a la satisfacción de los panes urbanísticos de dicho Municipio y de las normas generales y especiales relativas a las actividades de planeamiento, fomento, ejecución y control del proceso de desarrollo urbano, a saber, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

   Que lo anterior adquiere mayor importancia, al verificarse la posibilidad de que exista un perjuicio a otra vivienda o inclusive a la colectividad que ahí hace vida, lo cual, es un deber ineludible por parte de la Administración Municipal de fungir como principal garante de la normativa existente en este campo, pues como indicaron anteriormente la sana convivencia urbana y territorial se encuentra supeditada al el cabal cumplimiento de las determinaciones y disposiciones contenidas en los planes rectores y en las Ordenanzas de Zonificación correspondiente, sin que haya lugar ha discrecionalidad alguna ante la formulación imperativa de normas contenidas en los textos legales enunciados.

   Que por los motivos señalados, y en virtud de que evidenciaron así como lo demostró la Administración, que el inmueble propiedad de la parte recurrente, tiene una zonificación R-5 en la variante de Vivienda Unifamiliar Pareada, le es exigible el retiro lateral izquierdo de tres (3) metros cuadrados, y los propietarios del inmueble al realizar dichas construcciones en dicha área, violaron la variable fundamental prevista en el numeral 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con el artículo 61 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, tal y como se le señaló en el acto administrativo recurrido, motivo por el cual pueden sostener que la decisión administrativa se haya efectuado en base a una errónea relación entre la Ley y el hecho, o que se haya aplicado una norma que no correspondía, motivo por el cual debe ser desestimada dicha denuncia.

   Que por los razonamientos expuestos, la Representación del Ministerio Público consideró que la Demanda de Nulidad interpuesta por la abogada B.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Técnica Leoper Teleoca, C.A.”, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha 06 de agosto de 2012, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante la cual, se ordenó a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. (DIPUL), realizar el cálculo de la multa únicamente por los treinta metros (30 mts) de construcción que se encuentra en el retiro lateral izquierdo del inmueble y la demolición de dicha construcción, debe declararse SIN LUGAR, y así respetuosamente lo solicitan a este Tribunal.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Al analizar el fondo de la presente controversia se evidencia que el mismo es la pretendida declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha seis (06) de agosto del año dos mil doce (2012), mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano J.J.M., y se confirmó la Resolución identificada con el número 1552, de fecha 13 de septiembre de 2011.

   La parte recurrente para demostrar la nulidad del acto administrativo impugnado, denunció el vicio de falso supuesto de derecho, debido a que el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, interpretó erróneamente el artículo 61 de la Ordenanza de Zonificación.

   Por otro lado, la representación judicial de la parte recurrida esgrimió que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado con el falso supuesto de derecho, debido a que la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., si realizó la subsunción del hecho jurídico en el precepto legal adecuado.

   Recordemos que el vicio de falso supuesto de derecho, se configura cuando los hechos que dan lugar a la decisión por parte de la Administración son cierto, pero se aplica una norma errónea o una norma que no se ala determinada para el caso en concreto.

   El criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa, de fecha 5 de febrero de 2014, expediente Nº 2012-0226, establece que:

   ...el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Vid., sentencia N° 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela).

   Del criterio jurisprudencial citado se desprende que el vicio del falso supuesto de derecho se configura cuando la decisión administrativa es fundamentada en hechos existentes pero al momento de dictar la decisión la Administración subsume los hechos en una norma errónea o inexistente.

   Debido a lo anterior este Juzgado pasa a analizar la motivación para decidir del acto impugnado, que riela en los folios 36 al 40 del expediente principal de la presente demanda, donde se observa:

   (…)

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   a. Del presunto Vicio de Falso Supuesto de Hecho.

   En aras de resolver el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano J.J.M., director de Técnica Leoper Teleoca, C.A., resulta pertinente traer a colación los alegatos esgrimidos para sustentar la presunta incursión de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. en el vicio de falso supuesto de hecho, al señalar que “(…) de los 162 m2 sancionados, solo 30 m2 de ellos se encontrarían realmente en un supuesto retiro… incurriendo así la Dirección, en un error de apreciación y calificación de los hechos a partir de una falsa premisa de que el referido … techo y piso de 164 mts2, aproximado instalaciones eléctricas…, se encuentra en su totalidad en el supuesto retiro lateral izquierdo (…)”.

   En atención a lo esgrimido por el recurrente, es importante resaltar el criterio que ha sostenido la Sala Político Administrativa del máximo tribunal, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho:

   (…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsumen en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

   (…)

   (…) en el caso de las construcciones no permisazas que violan las variables urbanas o construcciones ilegales, estas no solo solicitaron un permiso a la administración para su desarrollo sino que además, su construcción arremete contra las variables urbanas que por disposición legal corresponde a dicha zona, ya sena linderos, retiros, altura de la construcción, etc., en estos casos el particular jamás podrá subsanar como sucede en el caso de las construcciones no permisadas que de no solicitar la permisología acarreará como consecuencia la paralización de la obra hasta tanto cuente con dicho permiso, sino que adicionalmente se ordenaría su demolición debido a que esa construcción simplemente es violatoria de las variables urbanas.

   En virtud de lo anterior, es posible que de acuerdo a lo expuesto en el Recurso de Reconsideración contenido en el acto administrativo Número 0260 de fecha 17 de febrero de 2012, en relación a que la construcción de 164 mts es ilegal e infringe las variables urbanas fundamentales, si se encuentra incurriendo parcialmente en falso supuesto de hecho, toda vez que de acuerdo a lo constatado en el informe citado anteriormente, el área que se encuentra sobre el retiro lateral izquierdo y que por ende sería ilegal es de 30 mts2, más no la totalidad de la construcción, es decir de 164 mts2 como se estableció en el mencionado recurso y en consecuencia solo será subsumible esta porción de la construcción a la infracción establecida en el artículo 87 numeral 5 de la Ley de Ordenación Urbanística anteriormente expuesto.

   En este sentido es de notar que el acto se encuentra viciado parcialmente de falso supuesto de hecho y es por ella que se declara la nulidad relativa, se anulan parcialmente los actos administrativos contenidos en los oficios Nº 1552 y 0260 de fechas de 13 de septiembre de 2011 y 17 de febrero de 2012 respectivamente y se ORDENA a la DIPUL a realizar un recalculo de la multa a imponer como consecuencia de la construcción ilegal realizada sobre el retiro lateral izquierdo de 30 mts2. Así se declara.

   Por su parte en lo que a la demolición se refiere, este recae igualmente, únicamente sobre la construcción ilegal realizada sobre el retiro lateral izquierdo de 30 mts2, sin que esta recaiga sobre el resto de la construcción y así se declara.

2. Del presunto Vicio de Falso Supuesto de Derecho.

   Ahora bien, el recurrente alegó que los actos administrativos contenidos en los oficios Nº 1552 y 0260 de fechas 163 de septiembre de 2011 y 17 de febrero de 2012, respectivamente, se encuentran viciados de falso supuesto de derecho toda vez que, según sus alegatos la DIPUL

   “(…) omite mencionar en el contenido de la Resolución impugnada, cual es la zonificación que rige la parcela ni señala cual es la medida del retiro lateral izquierdo que debe ser respetada (…) Que en oficio de Pendientes sobre una solicitud de Refacción Número RE-048 de fecha 27-07-2010 emanado de esa Dirección, se señala que la zonificación que rige la parcela corresponde a la zonificación R-5 (…) Que siendo como en efecto lo es, la zonificación R-5 la que rige la parcela y en virtud de la longitud de su frente de 9.50 mts., le corresponde la variante de “Vivienda Unifamiliar Continua” según la cual no son exigibles retiros laterales, es decir que a la parcela donde se ubica la Qta. Palmira, avenida 6 Urbanización Campo Claro, no le son exigibles retiros laterales ni izquierdo ni derecho ni de ninguna naturaleza (…)”

   En atención a lo esgrimido por el recurrente, es importante resaltar el criterio que ha sostenido la Sala Político Administrativa del máximo tribunal en fecha 19 de septiembre de 2002, en cuanto al vicio del falso supuesto de derecho:

   A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea i inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

   . (Resaltado nuestro)

   En vista de lo anterior es necesario destacar lo que establece la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre de fecha 01 de octubre de 1992, con respecto a la zonificación R-5 en referencia a los retiros:

   Artículo 61:.- RETIROS: El retiro de frente para la zona R-5 será determinado en cada caso por la Ingeniería Municipal de acuerdo con los planos de alineamiento correspondientes fijados para cada calle o vía, pero en ningún caso será menos a cuatro (4) metros. Los retiros laterales y de fondo no podrán ser menores a tres (3) metros.

   De lo expuesto anteriormente resulta evidente que tanto el retiro de frente como los retiros laterales, ya sea izquierdo o derecho deben ser respetados por las edificaciones que se encuentren dentro de la zonificación R-5, de esta manera lo argumentado por el recurrente quedaría totalmente desvirtuado, cuando alega que por el hecho de encontrarse en una zonificación R-5 y ser una “Vivienda Unifamiliar Continua” no le son exigibles retiros laterales.

   Por lo anteriormente expuesto se evidencia que lo expuesto por la DIPUL en el acto administrativo contenido en el oficio Nº 1552 y ratificado en el acto administrativo Nº 0260 de fechas 13 de septiembre de 2011 y 17 de febrero de 2012 respectivamente, como se transcribe a continuación:

   (…) La construcción en referencia no cumple con lo previsto en los artículos 84 y 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)

   Por lo anteriormente expuesto, se concluye que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que la DIPUL en efecto si realizó la subsunción del hecho jurídico en el precepto legal adecuado, debido que como se expuso anteriormente las edificaciones que se encuentren en el área zonificada como R-5 si deberán respetar los retiros tanto de frente como laterales y Así se declara.

   El recurrente, adicionalmente alega la violación al Principio de Globalidad o Exhaustividad, el cual consiste en el deber de la administración pública de dar respuesta a todos los asuntos que sean sometidos a su consideración por el particular o de oficio con respecto a un recurso.

   (…)

   DECISIÓN.

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, quien suscribe, Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 23 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, resuelve:

Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano J.J.M. en carácter de director de la sociedad mercantil Técnica Leoper Teleoca C.A., en contra de la resolución de fecha 17 de febrero de 2012 Nº 0260, la cual ratificó la Resolución Nº 1552 de fecha 13 de septiembre de 2011.

Dejar sin efectos la multa por el monto de Ciento Noventa y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Seis Bolívares con Cuarenta Céntimos y orden de demolición del inmueble identificado como Quinta Palmira, ubicado en la sexta transversal de la Urbanización Campo Claro, Parroquia L.M. en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda contenidas en la Resolución Nº 1552 de fecha 13 de septiembre de 2011.

ORDENAR la DIPUL realizar el cálculo de una multa únicamente por los 30 mts2 de construcción que se encuentran en el retiro lateral izquierdo del inmueble identificado como Quinta Palmira, Ubicado en la sexta transversal de la Urbanización Campo Claro, Parroquia L.M. en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda. Luego remitir el expediente a la Sindicatura Municipal a los efectos que practique las notificaciones pertinentes.

ORDENAR a la DIPUL la demolición únicamente de la construcción ilegal realizada sobre el retiro lateral izquierdo de 30 mts2, del inmueble identificado como Quinta Palmira, Ubicado en el sexta transversal de la Urbanización Campo Claro, Parroquia L.M. en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda.(…)”

Del acto administrativo parcialmente transcrito, se observa que el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, admitió que la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., erró al momento de dictar el acto administrativo y el recurso de reconsideración, ya que existía un falso supuesto de hecho en esos actos basados en la imposición de la multa a cancelar y en el metraje donde se encuentra la construcción ilegal, así mismo basó sus decisiones en las normas relativas al caso en concreto, como lo es la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre del Estado Miranda, ya que la misma es la que regula la materia urbanística y todo lo relacionado con los retiros y construcciones en este municipio.

De igual manera este Juzgado procede a analizar la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre, de fecha 1º de octubre de 1992, en su artículo 61 que riela al folio 155 del expediente principal, el cual establece:

ARTÍCULO 61º.- RETIROS: El retiro de frente para la zona R-5 será determinado en cada caso por la Ingeniería Municipal de acuerdo con los planos de alineamiento correspondientes fijados para cada calle o vía, pero en ningún caso será menor de cuatro (4) metros. Los retiros laterales y de fondo no podrán ser menores de tres (3) metros.

En el artículo transcrito se observa que se determina el metraje de los retiros que poseerán las viviendas ubicadas en la zona R-5, y que los mismos serán determinados por la autoridad competente que es la Ingeniería Municipal.

Este Juzgado observa que el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, al momento de dictar la decisión del Recurso Jerárquico interpuesto por la parte recurrente, se basó en dicho artículo, ya que es el que establece quien será la autoridad competente para delimitar los retiros de las viviendas ubicadas en la zonificación R-5, así mismo observamos que riela al folio 205 del expediente principal informe de la constancia de cumplimiento de variables urbanas, donde queda establecido en las observaciones que la vivienda denominada Quinta Palmira, ubicada en la Urbanización Campo Claro, 2da Avenida, Parroquia L.M., pertenece a la zonificación R-5, de acuerdo a la Ordenanza de Zonificación de fecha 1 de septiembre de 1982; visto lo anterior podemos percatarnos que no se dan los supuestos para que se configure el vicio del falso supuesto de derecho, ya que la norma en la cual se basó el Alcalde al momento de dictar dicha decisión, no es errada ni inexistente, y es la aplicada a los retiros de dicha zonificación. Así se decide.

Es por lo antes expuesto que este Juzgado declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

VII

DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: Sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano J.J.M., en su carácter de director de la Sociedad Mercantil Técnica Leoper Teleoca, C.A., asistido por la profesional del derecho B.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 41.664, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 091-06-08-2012, de fecha 6 de agosto del año 2012, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano J.J.M. en su carácter de director de la sociedad mercantil recurrente, y se confirmó la resolución Nº 1552 de fecha 13 de septiembre de 2011.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre y al Fiscal General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZ TEMPORAL

MIGBERTH CELLA.

EL SECRETARIO,

O.M.

En esta misma fecha, siendo las once horas ante meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

O.M.

Asunto: 3608-14

MC/OM/jfa