Decisión nº PJ0152015000082 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 4 de Junio de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Recurso de apelación VP01-R-2015-000013

Asunto Principal VP01-L-2013-001848

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana T.I.C.R., mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.628.054, representada por los abogados M.R., J.B., A.S., K.A., J.O., O.C., K.R., Yetsy Urribari, A.R., B.V., Edelys Romero, A.P., C.J.d.P., en contra de la EMPRESA SOCIALISTA PRO AMBIENTE DEL SUR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de enero de 2011, quedando anotada bajo el número 45, Tomo 1-A, representada por el abogado H.O.R., en reclamación de accidente de trabajo, la cual fue declarada parcialmente procedente.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la actora fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

En fecha 19 de mayo del año 2008, inició la prestación de servicios de naturaleza laboral como obrera, para la EMPRESA SOCIALISTA PRO-AMBIENTE DEL SUR, C.A.

Cumplió un horario de trabajo de lunes a lunes de 07:00 a.m., a 04:00 p.m., sin disfrutar de días de descanso, ganando un salario mensual de 3 mil 116 bolívares con 00/100 céntimos.

Sus actividades como obrera consistía en hacer censos para la adquisición de viviendas del gobierno de manera eventual, cuando se presentan eventos políticos tenia que prestar servicios, también en campañas políticas.

En fecha 16 de septiembre del año 2009, cuando se encontraba realizando sus labores como trabajadora social, realizando un censo en el sector Yukpa, parroquia D.F.d.M.S.F., al culminar su trabajo, como a las 07:00 p.m., se retiro del sector donde se encontraba, caminando hasta la vía principal para tomar algún transporte público; en el trayecto del recorrido, de repente, cae en un gran hueco algo profundo, dándose un fuerte golpe en la cervical; sintiéndose algo mareada y adolorida, pidió ayuda y en vista de que nadie llegó, tuvo que salir del hueco por sus propios medios, caminando hasta que agarró el transporte público y se trasladó a su casa, en donde llamó a los compañeros de trabajo E.Q. y J.L. (sic) lo cuales llegaron en una ambulancia y la trasladaron hasta el Hospital Noriega Trigo.

En el Hospital le diagnosticaron Traumatismo Cervical posterior a la caída, latigazo cervical post trauma, dándole de alta y colocándole un collarín y mucho reposo, después de tres días comenzaron las convulsiones y los dolores incontrolables en la región cervical, y en vista de que los dolores se presentaron más fuertes fue evaluada nuevamente por el Dr. H.P., especialista en neurocirugía diagnosticándole EPILEPSIA POST TRAUMATICA, debiendo guardar reposo y seguir al pie el tratamiento médico; siendo evaluada nuevamente por el Dr. H.P. en el Hospital Noriega Trigo diagnosticándole: Traumatismo Cervical posterior a caída luego comienza con convulsiones, dolor incontrolable en región cervical, temblor en brazos y piernas, asociado a marcha inestable y atrofia de los músculos de miembros inferiores y de columna torazo-lumbar, debilidad muscular importante en miembros inferiores y de columna torazo-lumbar, se aprecia debilidad muscular importante en miembros inferiores por deterioro funcional, informe este de fecha 04 de diciembre de 2010, donde certifica la Incapacidad total y permanente por asignaciones de pensiones forma 14-08.

Le realizaron resonancia magnética de columna lumbrosacra en el Centro Médico de Occidente arrojando ligera prominencia de anillo fibroso de disco intervertebral L4-L5. En fecha 12 de marzo de 2012, por ordenes médicas le realizaron electromiografía como resultado “Lesión Radicular Motora Parcial Moderada C5-C6 izquierda, con elementos de cronicidad lesión troncolar motora parcial moderada (compromiso axono-mielinico) de ambos nervios mediano a predominio izquierdo en el túnel del carpo, con elementos de cronicidad, Lesión Radicular Motora Parcial Moderada L5-L1 izquierda, con elementos de cronicidad.

Actualmente no puede cumplir con sus obligaciones como madre, como trabajadora debido a que por este accidente que tuvo, se la pasa acostada, no puede salir a la calle sola porque le dan crisis de epilepsia, haciendo la empresa caso omiso a su situación, por lo que fue tratada por un psicólogo ocupacional del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, en fecha 05 de julio de 2012, donde se le diagnosticó dificultades para centrar su atención y concentración, fugas de ideas y pensamientos de contenido ansioso relacionado con el área religiosa y sentimiento de tristeza y preocupación, relacionado a la crisis convulsiva, encontrándose suspendida por la empresa no por el seguro social, guardando reposo.

El accidente fue dictaminado y certificado por el médico ocupacional R.G., adscrito a la Diresat Zulia (INPSASEL), quien certificó: 1) Traumatismo Cráneo Encefálico Moderado, 2) Latigazo Cervical Post Trauma, que originan en la trabajadora una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual.

Que tal y como lo determinó el Inpsasel, el accidente de trabajo se debió a la violación por parte de la empresa de las normas de seguridad previstas y contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Ley Orgánica del Trabajo y Reglamento de Higiene y Seguridad, que no contaban con un servicio de seguridad y salud en el trabajo, ni contaban con un programa de seguridad y s.l., ni contaba con un programa de evaluación médica integral para sus trabajadores, ni le otorgaba los implementos o equipos de seguridad necesarios para que los trabajadores pudieran de manera segura prestar sus servicios personales.

El accidente de trabajo que padece, alega, fue consecuencia de la negligencia de la empresa, por no haberla capacitado para realizar los censos a las diferentes comunidades. Por lo que demanda a la EMPRESA SOCIALISTA PRO-AMBIENTE DEL SUR, C.A., el accidente de trabajo que padece.

En tal virtud, reclama los siguientes conceptos:

Daño moral, por la comisión de un hecho ilícito lo que se subsume entre los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, en virtud del informe del INPSASEL donde se diagnostico: ACCIDENTE DE TRABAJO que produce: 1-Traumatismo Cráneo Encefálico Moderado. 2- Latigazo Cervical Post Trauma. Tal daño, señala, fue causado o se debió a la acción y la omisión (culpa) por parte de la empresa por enviarla a prestar servicios en un sitio donde no era seguro, sin comunicarle los riesgos a los cuales estaba expuesto al momento de realizar el censo, trayendo dicho accidente convulsiones, dolor incontrolable en región cervical, además de temblor en brazos y piernas, asociados a marcha inestable y atrofia en los músculos de miembros inferiores y de columna torazo-lumbar.

Lucro Cesante, por cuanto, a su decir, la violación de las Normas de Seguridad e Higiene y la Culpa en el Accidente de Trabajo sufrido por ella por parte de la empresa, le produjo como consecuencia directa, una pérdida de su capacidad física, tal como lo determina el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como causó la discapacidad total y permanente que padece, por lo que dejará de producir el sustento necesario para su núcleo familiar y el suyo propio, señalando que existe, a su decir, una evidente responsabilidad legal por parte de la empresa por no haber cumplido con las obligaciones contenidas en los artículos del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones yy Medio Ambiente de Trabajo.

Expone que el hecho ilícito generador de la pérdida directa e indirecta de su capacidad productiva se encuentra establecido en el artículo 1273 del Código Civil, concatenado con los artículos 1185 y 1191, lo que traduce un lucro cesante y daño emergente, ya que la incapacidad trae como consecuencia directa e inmediata que no tendrá un salario adecuado para subsistir, al momento del accidente contaba con 33 años de edad, y según el promedio de vida útil del venezolano es de sesenta (60) años, quedándole 27 años de vía útil, 360 días X 27 años: 9720 días X 68,26 ( último salario), arroja la cantidad de 663 mil 487 bolívares con 02 céntimos, por concepto de lucro cesante.

Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, de conformidad con el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debido a la discapacidad total y permanente, que actualmente padece por culpa, negligencia e imprudencia de la demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo, por la suma de 147 mil 441 bolívares con 06 céntimos, suma esta que se obtiene de sumar 2160 días (6 años X 360 días), para un total de bolívares 147 mil 441 con 60 céntimos.

Señala que todos los conceptos antes especificados suman la cantidad de bolívares 810 mil 928 con 80 céntimos, que reclama a la EMPRESA SOCIALISTA PRO AMBIENTE DEL SUR, C.A.

Conforme consta de las actas procesales, el día 19 de marzo de 2014, fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que el caso fue decidido conforme a la admisión de los hechos.

Sin embargo, se denota que fue consignado escrito de contestación a la demanda en la que dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que la actora haya ingresado a prestar servicios personales el día 19 de mayo del 2008, como obrera para la EMPRESA SOCIALISTA PRO AMBIENTE DEL SUR, C.A., cumpliendo un horario de lunes a lunes de 07:00 a.m., a 04:00 p.m., sin días de descanso ganando un salario de 3 mil 116 bolívares, consistiendo en hacer censos para la adquisición de viviendas.

Negó que le haya ordenado a la demandante el día 16 de septiembre de 2009, a realizar trabajos sociales en el sector Yukpa de la Parroquia D.F.d.M.S.F.d.E.Z., que deba pagar cantidad alguna de Daño Moral, Daño Emergente y Lucro Cesante, careciendo de fundamento legal la cantidad de 810 mil 928 bolívares con 80 céntimos.

Afirma que la accionante prestó servicios laborales como obrera en el cargo de mantenimiento interno de patio, desde la fecha de constitución de la EMPRESA SOCIALISTA PRO AMBIENTE DEL SUR, C.A., admitiendo que le reconoce la antigüedad desde el 01/01/2010, como se evidencia en la cuenta individual de la Dirección General de Afiliaciones y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Admite como cierto que la ciudadana T.C., ingresó a la Corporación Socialista Alcaldía Bolivariana de San Francisco, el día 01 de enero del 2010, y u cargo y funciones era de mantenimiento interno de patio y su salario mensual de 1 mil 224 bolívares con 74 céntimos, que es cierto la obligación de cancelarle las prestaciones sociales desde la fecha de ingreso 01 de enero de 2010, la fecha de su incapacidad el 22 de enero de 2013, cuando le fue diagnosticada 67% de incapacidad, lo cual esta siendo tramitado, ya que la trabajadora no ha comenzado a percibir la pensión de incapacidad por I.V.S.S, por dificultades administrativa, asumiendo la responsabilidad cancelándole el 100 % del salario, así como el cesta ticket, así como adelanto de prestaciones sociales y diferentes ayudas, solicitando una ayuda de 92 mil 800 bolívares para realizarse una artroscopia de rodilla izquierda, más 20 mil para gastos post-operatorios y que luego la operarían de la pierna derecha, presentando un presupuesto de la Clínica Metropolitana de Maracaibo.

No reconoce que tenga responsabilidad alguna en un supuesto accidente de trabajo por las siguientes razones: 1) Un supuesto accidente laboral, 16 de septiembre de 2009 a las 07:00p.m., en un hueco que cayo, por el sector de los Yukpas. A) La empresa demandada no existía para la fecha del accidente. B) El horario de trabajo que la demandante alega finaliza a las 04:00 p.m., y la demandante señala que el hecho ocurrió a las 07:00 p.m.

Que no tienen responsabilidad alguna en la reclamación.

Al respecto, no puede dejar de advertir este Juzgado Superior que la empresa demandada al consignar la contestación a la demanda, lo hizo a través de un profesional del derecho que acreditó su representación en una carta poder otorgada sin ningún medio de autenticidad, situación que en modo alguno fue objeta por la parte demandante, observando el Tribunal que en dicho escrito se admite la existencia de la relación de trabajo, pero con una fecha de inicio distinta a la alegada por la actora, al igual que se señala que la actora desempeñaba un trabajo de mantenimiento interno de patio y se admite que se le adeudan prestaciones sociales y que el 22 de enero de 2013, le fue diagnosticado un 67% de incapacidad, lo cual esta siendo tramitado, ya que la trabajadora no ha comenzado a percibir la pensión de incapacidad por I.V.S.S, por dificultades administrativa, asumiendo la responsabilidad cancelándole el 100 % del salario, así como el cesta ticket, así como adelanto de prestaciones sociales y diferentes ayudas, solicitando una ayuda de 92 mil 800 bolívares para realizarse una artroscopia de rodilla izquierda, más 20 mil para gastos post-operatorios y que luego la operarían de la pierna derecha, negando los hechos expuestos por la demandante y declinando cualquier responsabilidad en el accidente.

Sin embargo, al no haber asistido la empresa demandada a la instalación de la audiencia preliminar, en el caso concreto se ha producido la admisión absoluta de los hechos expuestos en el libelo de demanda, por lo cual, corresponde a la jurisdicción verificar la conformidad con el derecho respecto a lo peticionado, de allí que en modo alguno se considerarán los alegatos expuestos en la contestación de la demanda.

En fecha 19 de marzo e 2014, el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, publicó sentencia con la siguiente fundamentación:

…En el presente caso el ciudadana T.C.R., comenzó a prestar sus servicios a la demandada desde el día 09/10/2008 hasta 16/09/09 ocupando el cargo de Obrera-Trabajo Social. El Tribunal declara que una vez revisada la petición de la demandante y encontrándola que no es contraria a derecho, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante y en tal sentido: este Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCION INTENTADA, condenándose a la parte demandada, al pago de los siguientes conceptos y montos:

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

Tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al Juez de la causa, determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que han sido establecidos por la jurisprudencia para ello, específicamente, el test del daño moral consagrado en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), se estableció en la misma que el juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permita controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el juez, que ha venido a marcar la pauta en los casos de infortunios del trabajo; todo ello producto de esta responsabilidad objetiva derivada de la propia existencia de la empresa, la cual se beneficia de las actividades de sus trabajadores y genera con ello un riesgo funcional, surge así la obligación de reparación por concepto del daño moral, dada la admisión de los hechos ocurrida en el caso de marras por la incomparecencia de la demandada Empresa Socialista Pro- Ambiente del Sur C.A. a la celebración de la Audiencia Preliminar, quedó admitido que el hecho generador del daño a la ciudadana T.C.R., se genero de la prestación del servicio, en consecuencia lo cual hace este Tribunal en los siguientes términos:

LA IMPORTANCIA DEL DAÑO, TANTO FISICO COMO PSIQUICO: Se constata que la trabajadora sufrió, como consecuencia del accidente de trabajo, Un Traumatismo Cráneo Encefálico, Latigazo Cervical Post Trauma, patología considerada como enfermedad Ocupacional agravada por el trabajo que la ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Parcial y Permanente Para el Trabajo Habitual, con limitaciones para el desarrollo de actividades de realizar, trayendo como consecuencia convulsiones, dolor incontrolable en región cervical, temblor en brazos y piernas, asociados a marcha inestable y atrofia de los músculos de miembros inferiores y de columna tronco-lumbar, debilidad de miembros inferiores, lo cual constituye una patología agravada con ocasión del accidente de trabajo. Situación que ha impedido a la demandante desde la fecha de su retiro tener un trabajo similar al que venia desempeñando.

EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: En virtud de la admisión de los hechos ocurrida en el presente procedimiento, debido a la incomparecencia de la parte demandada a la p.A.P., quedó demostrada la responsabilidad directa del patrono.

LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA. No se desprende de autos que la trabajadora haya realizado algún acto tendiente a generar o agravar la enfermedad.

GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE. Así como su posición social y económica: Se observa que la trabajadora no tiene un grado de instrucción alto, y se desempeñó en la empresa como Obrero, aún cuando en el libelo de la demanda aparece trabajo social.

POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se observa que el actor declara que se ha desempeñado como obrero- trabajo social de la empresa, siempre en forma productiva, carece de fortuna o medios económicos suficientes para subsistir, catalogándola este Juzgado como una persona de condición económica humilde.

LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: no se observa en actas procesales que la empresa demandada no prestara asistencia de implementos y equipos de trabajo adecuados que determine el incumpliendo de normas preventivas contempladas el la Lopcymat.

REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN: Como consecuencia de lo expuesto, debe establecer este Juzgado, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al Juez en la tarea de cuantificar el daño moral, que la indemnización por la que debe ser condenada la empresa demandada, asciende a la cantidad de CIEL MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00). ASÍ SE DECIDE.

Además, se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a la que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. ASI SE DECIDE.

LUCRO CESANTE: si bien es cierto que la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar trajo como consecuencia la admisión de los hechos ocurrida en el presente juicio que incoara el ciudadano T.C.R. en contra de la empresa socialista Pro-Ambiente del Sur, C.A., en actas procesales se evidencia que el accidente de trabajo ocurrido a la parte actora, fue producto de una fuerza mayor extraña al trabajo, no fue provocado por la patronal empleado, no son causas imputable a la misma, aunado a ello, la misma demandante alega en su escrito libelar que su horario de trabajo, era de 7 de la mañana a 4 de la tarde, y que a las 7PM, decidió retirarse del sector en virtud que estaba oscuro y solitario. Para todos es sabido a vos pópulos que la mayoría de las vías peatonales en el municipio San Francisco no están debidamente pavimentadas, y que se corre el riesgo de no tener, las precauciones debidas al caminar de caer en cualquier hueco u orificio mal tapado, no por ello significa que la demandada le sea imputable tal circunstancia, que genera una responsabilidad de hecho ilícito. En actas procesales, no se evidencia fehacientemente la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado, es decir. el accidente ocurrido a la actora y los efectos producidos por la culpa, negligencia, impericia o imprudencia por parte de la entidad de trabajo demandada, no se evidencia que tal accidente de trabajo, fue provocado intencionalmente como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. La relación de causalidad entre el hecho ilícito que causo el accidente de trabajo y el daño causado, el cual ha sido criterio pacifico y reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en sentencia de fecha 12-05-2010, ponente el Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso J.G.S. vs. Schlumberger de Vzla S.A y Pdvsa Petróleo S.A). Considera este juzgador que los conceptos de Daño Emergente y Lucro Cesante, solicitado por la parte actora, son Improcedente, en virtud que la responsabilidad subjetiva de la patronal demanda no se encuentra fehacientemente demostrada, como la causante de provocar el accidente de trabajo. Así se Decide.

INDEMNIZACION PREVISTA EN LA LEY ORGANICA DE PREVENCIÓN, CONDICIÓN Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO. ART 130. LOPCIMAT.

La actora reclama la cantidad de 147.441,6 Bolívares por concepto de indemnización prevista en esta norma debido a la Discapacidad total y Permanente, al privarle según la actora de ganancias que el tiempo de vida útil debido a la incapacidad permanente al trabajo y la factibilidad de vida útil, imputada esta condición a la culpa, negligencia e imprudencia de la demandada, en la ocurrencia del accidente de trabajo.

En actas procesales, no se evidencia fehacientemente la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado, es decir. el accidente ocurrido a la actora y los efectos producidos por la culpa, negligencia, impericia o imprudencia por parte de la entidad de trabajo demandada, no se evidencia que tal accidente de trabajo, fue provocado intencionalmente como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, ya que el accidente ocurrió en plena vía publica y en circunstancia de fuerza mayor extraña al trabajo. Este juzgador no tiene elementos de convicción que determine la responsabilidad subjetiva de la demanda, lo que forzosamente conlleva a declarar Improcedente el concepto reclamado. Así se Decide.

Se condena a la parte demandada EMPRESA SOCIALISTA PRO-AMBIENTE DEL SUR, C.A. a pagar a la demandante ciudadano T.C.R., la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000). Si la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas y la corrección monetaria para lo cual el perito se servirá de los índices del Banco Central de Venezuela el índice inflacionario desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica. Procesal del Trabajo. No se condena en costas a la demandada en virtud de la naturaleza parcial de la decisión…

La representación judicial de la parte demandante, fundamentó su apelación señalando:

Que fue declarada parcialmente con lugar la demanda existiendo admisión de los hechos, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, no fue condenado el lucro cesante ni daño emergente, por lo que solicita se declare con lugar todos los conceptos por tener un 67% de discapacidad a raíz del accidente laboral.

Planteada en los términos expuestos la controversia sometida al conocimiento de la Alzada, encuentra este Juzgado Superior, no habiendo la demandada ejercido recurso de apelación, y teniendo en consideración los alegatos del recurso de apelación ejercido por la parte actora, atendiendo al principio de prohibición de reformatio in peius, que queda fuera de controversia la condenatoria por concepto de daño moral en favor de la parte demandante y a cargo de la demandada en la cantidad de bolívares cien mil, por lo cual, la altercación queda limitada a determinar la procedencia de los conceptos reclamados referidos a las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por lucro cesante.

Visto lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar si el hecho controvertido en la presente causa ha quedado demostrado en el proceso:

Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante

1. - Prueba documental:

   Copia Certificada del expediente administrativo signado con el número ZUL-47-IA-12-0276, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), que contiene entre otros documentos, informe de investigación de accidente, levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que es un documento público, conforme lo establece el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, del cual se evidencia que el accidente sufrido por la trabajadora fue una caída a un mismo nivel, siendo el agente causal del accidente la vialidad pública, con la presencia de abertura y hueco desprotegido.

   Se deriva del informe de investigación que en la empresa existen delegados de prevención, que estos tuvieron conocimiento del accidente, que para el momento del accidente no se encontraba constituido y registrado ante el INPSASEL el Comité de Seguridad y S.L., que no existe un Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo ni un Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo; que la empresa no había realizado los estudios pertinentes del puesto de trabajo para adaptar los métodos de trabajo, así como las máquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores y trabajadoras; que la tarea ordena al trabajador no estaba indicada en su descripción de cargo, no contaba con procedimientos seguros de trabajo o instrucciones de cómo llevar a cabo la tarea o actividad realizada por el trabajador.

   Certificación Médica emanada del INPSASEL, documento que es público, conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que no fue objeto de tacha, y sin que se evidencie que se haya solicitado su nulidad ni suspendido sus efectos en vía contencioso administrativa, del cual se evidencia que el Instituto en referencia certificó accidente de trabajo, que produce traumatismo cráneo encefálico moderado, latigazo cervical post trauma, que origina en la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, con imposibilidad para realizar actividades que requieran exigencia mental y concentración elevada, además que impliquen someterse a posturas forzadas y movimientos repetitivos del cuello.

   Al respecto, debe observar el Tribunal que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 135 dictada en fecha 19 de marzo de 2015 en el caso: Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A, consideró que no podía quedar demostrada la responsabilidad del patrono regulada en la LOPCYMAT, sólo con lo establecido en la certificación de enfermedad ocupacional, que fuera dictada por el INPSASEL, por cuanto la responsabilidad regulada en la LOPCYMAT es de carácter subjetivo, por lo que el trabajador deberá demostrar la responsabilidad del patrono, por lo que la Sala expresó que “el juez de la recurrida erró al establecer que la Certificación Nro. 0059-10 de fecha 27 de enero de 2010, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), constituye el medio de prueba para demostrar el hecho ilícito –incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo o negligencia– por parte de la empresa demandada.”

   Inclusive, la Sala en la referida sentencia, sostuvo “que la reclamación por indemnización propuesta en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está basada en la teoría de la responsabilidad subjetiva, esto es, el daño material, por lo que la procedencia de tal indemnización –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta (sentencia Nro. 56 del 3 de febrero de 2014, caso J.G.M.A. contra Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y Pepsi Cola Venezuela, C.A.).

   En consecuencia, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es imperativo que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta.

   Cálculo de Indemnización realizado por el INPSASEL, a los fines de celebrar una transacción, sin embargo la documental en referencia no incide en lo absoluto en las resultas de la presente causa, puesto que tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social en la sentencia Nº 141 dictada en fecha 20 de marzo de 2015 en el caso: Corporación Venezolana de Televisión, C.A, el informe pericial emitido por el INPSASEL, no determina la responsabilidad del patrono, por cuanto ello es competencia del Poder Judicial, además que el informe pericial es un acto de mero trámite, que sólo sirve para firmar una transacción en sede administrativa, por lo que no sería vinculante para los Jueces de la República.

   A este respecto, la Sala en la referida sentencia señaló “que la decisión del a quo interpretó adecuadamente el artículo 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, otorgándole su verdadero sentido, derivando de ello, que el Oficio Nro. 01440-12 contentivo del cálculo pericial, solicitado por el ciudadano Mixiades J.C.H., emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es un acto de mero trámite, el cual no es recurrible por vía judicial debido a su naturaleza. En consecuencia, se concluye que la decisión recurrida no adolece del vicio de errónea interpretación delatado, por lo que desecha la presente denuncia.

   A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social advierte que la cantidad indicada en el oficio contentivo del cálculo del monto mínimo a pagar por concepto de indemnización −el cual, como se determinó, constituye un acto de mero trámite− tiene validez sólo en aras de celebrarse una transacción laboral en vía administrativa, la cual deberá ser homologada por el Inspector del Trabajo; por tanto, de no materializarse dicha transacción, en un eventual juicio laboral que se pudiera presentar, será al juez a quien corresponda cuantificar la indemnización, conteste con los alegatos y probanzas de las partes.”

   En este sentido, la Sala ratifica el criterio expuesto en la sentencia Nº 1498 dictada en fecha 27 de octubre de 2014 en el caso: Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía “Simón Bolívar” en la que determinó que el informe pericial “no es vinculante para el juez laboral, a quien corresponde en virtud del principio de la legalidad la competencia para determinar la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono y, una vez establecida aquella, estimar la indemnización pecuniaria del caso de autos, facultad conferida por mandato expreso del parágrafo primero del artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”, por lo que “si bien el medio probatorio delatado como desconocido se trata de un documento público, hecho que no se encuentra en tela de juicio, la estimación monetaria que éste fija no constituye un parámetro determinante, toda vez que la facultad de establecer dicho cálculo corresponde al juez laboral y no al titular de dicha Dirección, y por ende, el juez de la causa se encuentra plenamente facultado en la construcción de su decisión, a la luz del principio de la legalidad, estandarte de cabecera de nuestro ordenamiento jurídico, para valorarlo y –como en efecto lo hizo– determinar el alcance de su utilidad en el proceso.”

   Recibos de pago en copias simples, que se trata de documentos privados que no están suscritos por nadie, y que nada aportan a la solución de la controversia.

   Exámenes e informes médicos. Observando el Tribunal que se trata de la fotocopia de documentos privados, presuntamente emanados de terceros ajenos a la controversia, por lo cual, no se les atribuye ningún mérito probatorio, al no ser ratificados en juicio.

   Informe Médico de fecha 15 de marzo de 2012, conforme al cual se diagnostica por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que la trabajadora sufrió accidente automovilístico en el 2008 con trauma cervical y craneal y posteriormente en 2009, sufre traumatismo cervical posterior a caída, debilidad muscular importante en miembros inferiores y se confirma luego de biopsia en músculos la existencia de Polimiositis.

   Evaluación de Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento administrativo que no fue impugnado, en el cual se refiere que la causa de la lesión se debe a accidente automovilístico con trauma cervical y craneano, diagnosticándose latigazo cervical post-trauma en colisión vehicular, epilepsia post-traumática, se establece que se trata de paciente femenina quien sufre accidente automovilístico en 2008 con trauma cervical y craneano y posteriormente en 2009 sufre traumatismo cervical posterior a caída.

   Certificación expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, observando el Tribunal que se trata de original de documento de Incapacidad Residual de fecha 22 de enero de 2013, en el cual se certifica como diagnóstico de incapacidad traumatismo craneoencefálico moderado complicado con epilepsia, osteoartrosis lumbar, con una pérdida de capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento, documento que es administrativo y que hace prueba de su contenido.

   De lo anterior deriva que la causa de la pérdida de capacidad para el trabajo sufrida por la trabajadora no es de origen exclusivamente ocupacional, por cuanto con anterioridad a la caída sufrida e investigada por el Inspsasel, había sufrido un accidente automovilístico del cual derivó un trauma cervical y craneano.

   Informe Médico. Observando el Tribunal que se trata de la fotocopia de un documento privado, presuntamente emanado de un tercero ajeno a la controversia, por lo cual, no se le atribuye ningún mérito probatorio, al no ser ratificado en juicio.

2. Prueba de informe:

   Solicitó oficiar al Centro Médico de Occidente y al Instituto de Enfermedades Neurológicas Electroencefalografía, C.A., en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, no se evacuó la prueba de informe, por lo que no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento.

   3- Prueba de experticia:

   Solicitó instar al experto Dr. R.G. quien es médico especialista en medicina Ocupacional del Inpsasel oficiar al Centro Médico de Occidente y al Instituto de Enfermedades Neurológicas Electroencefalografía, C.A., en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, no se evacuó la prueba de informe, por lo que no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En relación a la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, en el presente asunto fue resuelto conflicto negativo de competencia funcional donde fue señalado por este Juzgado, que la demandada es una persona jurídica de derecho público constituida de acuerdo a las normas de derecho privado, y que se define como una Empresa de Propiedad Social Indirecta, esto es, una unidad productiva cuya propiedad es ejercida por el Estado, en este caso, el Municipio, a nombre de la comunidad.

   En este sentido, es claro que el capital accionario de la empresa de propiedad social indirecta Empresa Socialista Pro Ambiente del Sur, C.A., en un porcentaje equivalente al cien por ciento (100%), pertenece al Municipio San F.d.E.Z. y, por tanto, la nombrada empresa es además una empresa municipal en los términos del artículo 102 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008.

   La señalada disposición es del tenor siguiente:“Artículo 102.- Las Empresas del Estado son personas jurídicas de derecho público constituidas de acuerdo a las normas de derecho privado, en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social”.

   Además, como se dijo es una empresa de propiedad social indirecta, en los términos establecidos en Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economía Popular.

   Por lo que la naturaleza jurídica de Empresa Socialista Pro Ambiente del Sur, C.A., es una empresa municipal bajo la modalidad de Empresa de Propiedad Social Indirecta, y forma de Compañía Anónima; y esclarecido como fue que las prerrogativas procesales son de derecho estricto, por comprender una excepción al principio de igualdad procesal, en consecuencia, no cabe en relación a ellos la extensión por analogía a entes o personas, a menos que la misma sea expresa y claramente determinada por la ley. En tal sentido, se indicó que la Sala Constitucional ha establecido que cuando el artículo 102 de la, hoy derogada, Ley Orgánica de Régimen Municipal establecía que el “Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional”, se estaba refiriendo, y así debe interpretarse, recalcó, al Municipio como entidad político territorial, independientemente de los demás órganos que lo compongan. Por tanto, puntualizó la Sala Constitucional, las empresas, asociaciones civiles o fundaciones municipales, vista su independencia dada su propia personalidad jurídica, requieren, necesariamente, que exista previsión legal expresa que otorgue tales prerrogativas y que por tanto, cuando el artículo 154.de la Ley Orgánica de Régimen Público Municipal alude a que cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad, se refiere a aquellos que afecten el patrimonio del Municipio como persona jurídica territorial, y no de aquellos entes que tienen su propia personalidad jurídica.

   Visto lo anterior, este Juzgado Superior determinó que en el presente caso no podía aplicarse la prerrogativa procesal que establece el artículo 154 de la Ley Orgánica de Régimen Público Municipal a una sociedad de carácter municipal, como lo es la Empresa Socialista Pro Ambiente del Sur, C.A., al no tener fundamento legal, en aplicación de la previsión que no abarca de modo alguno –ni directa e indirectamente- a una persona jurídica con las connotaciones de la Empresa Socialista Pro Ambiente del Sur, C.A.

   Atendiendo a que la demandada no compareció a la celebración de la instalación de la audiencia preliminar, existe una admisión de los hechos libelados y por ende un relevo de pruebas, pero ello no obsta a que la demanda esté revestida de aquello que la doctrina ha denominado como “carga estática de la prueba”, o lo que es igual, la “carga alegatoria”, y en la presente causa, existe una ausencia de elementos que para este juzgador resultan de cognición sobre los hechos que la actora pretende se tengan como ciertos.

   Así pues plantea la demandante que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, le ha certificado: 1) Traumatismo Cráneo Encefálico Moderado, 2) Latigazo Cervical post Trauma, que origina en la trabajadora una Discacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con imposibilidad para realizar actividades que requieren exigencia mental y concentración elevada, además que impliquen someterse a posturas forzadas y movimientos repetitivos del cuello; que los hechos sucedieron el día 16 de septiembre de 2009, aproximadamente a las 07:00 p.m., cuando la accionante se encontraba realizado sus actividades de trabajo, los cuales consistían en la realización de censo en el sector Yukpa, Parroquia Domicilia F.d.M.S.F., y al culminar la tarea, cuando decide retirarse del sector, en el momento que se desplazaba por la vialidad cae en el “gran hueco”, ocasionando lesiones a la trabajadora.

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha afirmado en reiteradas oportunidades, entre ellas en decisión número 768 de fecha 06 de julio de 2005, el criterio que sigue: “… El trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social, el cual ha continuación se transcribe: Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación…”.

   Ante esta situación, imperante resulta hacer uso de las máximas de experiencia y demás facultades conferidas en los artículos 2, 5 y 6 de la Ley Adjetiva Laboral, y en tal sentido, vale destacar que ciertamente la Certificación de Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, estableció la ocurrencia de un accidente de trabajo, por el cual la demandante sufrió: 1) Traumatismo Cráneo Encefálico Moderado; 2) Latigazo Cervical post Trauma, que produjo en la trabajadora una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, pero no podía quedar demostrada la responsabilidad del patrono regulada en la LOPCYMAT, sólo con lo establecido en la certificación de enfermedad ocupacional, que fuera dictada por el INPSASEL, por cuanto la responsabilidad regulada en la LOPCYMAT es de carácter subjetivo, por lo cual, la Certificación emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), no constituye el medio de prueba para demostrar el hecho ilícito –incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo o negligencia– por parte de la empresa demandada.

   Así las cosas, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005:

   todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)

   .

   Es importante destacar que los accidentes de trabajo son eventos totalmente prevenibles ya que la gran mayoría de los factores de riesgo en las actividades laborales son introducidos sin estudios de su efecto en salud; en general, las normas de prevención se desarrollan una vez producido el daño y muchas de estas aparecen mucho tiempo después de ser conocidos sus efectos. No obstante, cuando ocurre un accidente es el fracaso de la seguridad en la empresa por cuanto las medidas previstas para controlar aquellas circunstancias que de manera repentina pueden producir un daño no resultan efectivas.

   De lo cual surge que las causas básicas de la ocurrencia del accidente; se circunscriben en factores personales que son: 1) La falta de conocimiento o de capacidad para desarrollar el trabajo que se mantiene encomendado, 2) La falta de motivación o motivación inadecuada, 3) Por tratar de ahorrar tiempo o esfuerzo y por evitar incomodidades, y 4) Por lograr la atención de los demás y expresas hostilidades. Y los factores de trabajo que son: 1) La falta de normas en el trabajo o normas de trabajo inadecuadas, 2) Diseño o Mantenimiento inadecuado de las máquinas y equipos, 3) Hábitos incorrectos, 4) Uso y desgaste normal de equipos y herramientas, y 5) Uso anormal e incorrecto de equipos, herramientas e instalaciones.

   Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; establece aquellas indemnizaciones que son procedentes cuando por impericia, imprudencia y negligencia ( hecho ilícito), las haya ocasionado la empresa, lo que la doctrina venezolana denomina responsabilidad subjetiva, generada por el hecho ilícito , que es totalmente distinta a la responsabilidad objetiva generada con ocasión al trabajo sin culpa del patrono, denominada también esta última como la teoría del riesgo profesional.

   Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

   El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

   .

   Al respecto, observa quien sentencia que el a quo si bien dio por sentado la existencia del accidente sufrido por la demandante y que le ocasionó a la trabajadora una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, consideró que el demandante no cumplió con la carga alegatoria de establecer la relación causal entre el daño sufrido y la labor realizada para su empleadora, lo cual a juicio de esta Alzada no es lo determinante para establecer la existencia de la responsabilidad subjetiva del empleador en el accidente sufrido por la actora, puesto que dicha ausencia de vínculo causal hubiera llevado, igualmente a la declaratoria de improcedencia de la responsabilidad objetiva del patrono en el agravamiento de la enfermedad, lo cual no ocurrió en el caso de autos.

   Por el contrario, lo determinante para proceder a establecer la responsabilidad subjetiva del empleador conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es el incumplimiento por parte del empleador de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

   En efecto el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, sólo será procedente cuando éste hubiere incumplido la normativa de seguridad y salud, es decir que “…responde por haber actuado en forma culposa, (…), lo cual debe ser demostrado [alegado] por el trabajador” (SCS/TSJ N° 545 de fecha 8.5.2014 (GABRIEL JIMÉNEZ vs. MULTISERVICIOS GERARDO, C.A.):

   Y en este sentido, se observa que debido a la admisión de los hechos, ha quedado establecido respecto a la actora que el 16 de septiembre de 2009, cuando se encontraba realizando sus labores de trabajo como trabajadora social realizando un censo en el sector Yukpa, al culminar su trabajo, a eso de las siete de la noche, decidió retirarse del sector en vista de que estaba oscuro y solitario, se retiró caminando hasta la vía principal para tomar el transporte público, cuando en el trayecto del recorrido de repente cae en un gran hueco algo profundo, cayendo parada de cuerpo entero, por lo que sufrió un fuerte golpe en la parte de la cervical.

   Igualmente ha quedado admitido que la empresa no contaba con un servicio de seguridad y salud en el trabajo, no contaba con un programa de seguridad y salud en el trabajo, que no contaba con un programa de evaluación médica integral para sus trabajadores, no le otorgaba los implementos o equipos de seguridad necesarios para que sus trabajadores pudieran prestar de manera segura sus servicios personales, que no le comunicó a los trabajadores de los riesgos a que estaban expuestos al momento de realizar sus labores, que no fue capacitada para realizar los censos a las diferentes comunidades.

   Con relación a este punto, de las documentales existentes en actas se observan, Informe de Investigación de Accidente (folio 34), descripción especifica del accidente según la trabajadora (folio 37), informe para la calificación del accidente (folio 50), certificación número 0732-2012 de fecha 16 de agosto de 2012 (folio 57-58), Calculo de indemnización (folio 60), Informes médicos del IVS (87-90); de los cuales se evidencian no sólo la certificación del accidente como ocupacional, el diagnóstico de la discapacidad total y permanente sufrida por la accionante, la pérdida de capacidad para el trabajo, sino también que dicha pérdida de capacidad no sólo responde al accidente de trabajo, sino que igualmente, la trabajadora antes de la caída ocurrida el año 2009, en el año 2008 había sufrido un accidente automovilístico que le causó trauma cervical y craneano, sufriendo además de polimiositis, enfermedad más frecuentes en mujeres que en hombres, cuya causa es desconocida, aunque se cree que está relacionada con factores autoinmunes, genéticos y quizás algunos virus, y en raros casos, la causa es atribuida a infecciones, y que según la literatura médica (Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos de América), comúnmente aparece en el adulto, presentando debilidad muscular proximal bilateral, frecuentemente advertido por el paciente por la fatiga y cansancio exagerado al caminar y a veces la debilidad se presenta como la incapacidad de cambiar de posturas o de elevar los brazos sobre la cabeza, debilidad que es generalmente progresiva, acompañada por inflamación linfocítica.

   Por lo tanto en el caso concreto, tanto de los hechos admitidos y tal como se pudo observar de la documentación supra valorada, no se logra evidenciar que el accidente sufrido por la actora, “cae en un gran hueco algo profundo” fue originado por el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones impuestas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo cuando la actora se encontraba realizando sus laborales habituales, pues los incumplimientos alegados y que han quedado admitidos en virtud de la admisión de hechos en que incurrió la accionada, esto es, no contar con un servicio de seguridad y salud en el trabajo, no contar con un programa de seguridad y salud en el trabajo, no contar con un programa de evaluación médica integral para sus trabajadores, no otorgara los implementos o equipos de seguridad necesarios para que los trabajadores pudieran prestar de manera segura sus servicios personales, no comunicarle a los trabajadores de los riesgos a que estaban expuestos al momento de realizar sus labores y no ser capacitada para realizar los censos a las diferentes comunidades, en nada tienen relación directa o causal, los incumplimientos, con el hecho de caer en un gran hueco algo profundo, que señala la actora, pues es de sentido común el cuidado que las personas deben observar al caminar por la vía pública, evitando caer en huecos, o evitando los obstáculos, más cuando afirma la parte demandante que se trataba de un gran hueco algo profundo, por lo cual es evidente para este tribunal que los incumplimientos detectados por el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales, puedan ser la causa de caer en un hueco, más cuando se le califica como grande, de allí que siendo que la reclamación por indemnización propuesta en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está basada en la teoría de la responsabilidad subjetiva, por lo que la procedencia de tal indemnización –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado derive de un hecho ilícito del patrono, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta, razón por la cual, no existiendo relación directa entre la conducta del agente y el daño sufrido por la actora, no resulta procedente la reclamación planteada en relación a las indemnizaciones del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a la reclamación del lucro cesante, debe observar el Tribunal que este tampoco resulta procedente en el presente asunto, puesto que su estimación necesariamente deriva del hecho ilícito del patrono que guarde relación directa con el daño sufrido, que al no haberse establecido el nexo causal entre los incumplimientos del patrono con la normativa de higiene y seguridad en el trabajo y el daño sufrido, presentando además la trabajadora una enfermedad de origen normalmente desconocido como lo es la Polimiositis, igualmente debe ser declarado improcedente. Así se decide.

   En efecto, la Sala de Casación Social ha explicado reiteradamente, que para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta.

   En relación con la reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tal indemnización –la cual implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

   Por último, ha de ratificarse que la parte demandante se limitó a recurrir sólo respecto a los aspectos del fallo que le fueron desfavorables supra indicados, sin proceder a pronunciarse sobre los demás conceptos indicados en la sentencia recurrida, como lo son los montos condenados por el a-quo por concepto de daño moral, conformándose con la estimación efectuada por el a-quo en cuanto a la condenatoria por daño moral, y en sintonía con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. (caso: L.B.N. vs. MEIN, C.A. (MEINCA), el límite en el objeto de la apelación implica la conformidad con el resto de la sentencia cuyo contenido no fue objeto del recurso, lo cual impide a este Juzgador examinar los aspectos no apelados, por lo que ha quedado firme la procedencia de la condenatoria del daño moral, por las razones especificadas por el a-quo en su motivación y que se han expuesto anteriormente al transcribir la sentencia de primera instancia, conforme a los parámetros motivados en la sentencia recurrida, todo de acuerdo al principio tantum devolutum quantum apellatum, por lo cual, de conformidad con el principio de autosuficiencia del fallo, en el dispositivo de esta sentencia se condenará a la demandada a pagar a la accionante la cantidad de bolívares cien mil por concepto de daño moral, y si la parte accionada no cumpliera voluntariamente con la condenatoria, deberá pagar intereses de mora sobre las cantidad condenada y la corrección monetaria, calculados por un único perito designado por el Tribunal de ejecución, para lo cual el perito aplicará la tasa activa determinada por el Banco central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, así como el Índice Nacional de Precios, conforme a los boletines emitidos por el ente emisor, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la fecha de pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica. Procesal del Trabajo.

   Se impone en consecuencia el fallo desestimativo del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, confirmando la decisión recurrida, sin que haya imposición de costas procesales. Así se decide

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana T.I.C.R. en contra de EMPRESA SOCIALISTA PRO-AMBIENTE DEL SUR, C. A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la accionante la cantidad de bolívares cien mil por concepto de daño moral. 3) CONFIRMA el fallo apelado. 4) No hay condenatoria en costas procesales en relación al recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z..

   Dada en Maracaibo el cuatro de junio de dos mil quince. Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   El Juez,

   L.S. (Fdo.)

   ____________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   _____________________________

   Á.F.P.

   Publicada en el mismo día de su fecha a las 08:44 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152015000082

   La Secretaria,

   L.S. (Fdo.)

   _____________________________

   Á.F.P.

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, cuatro de junio de dos mil quince

   205º y 156º

   ASUNTO: VP01-R-2015-000013

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada Á.F. certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   A.F.P.

   SECRETARIA