Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 10 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución10 de Febrero de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 6
PonenteFrennys Bolivar
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 6

Caracas, 10 de febrero de 2011

200° y 151°

Ponencia de la Jueza FRENNYS BOLIVAR

EXP. N° 2953-2010 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho P.A.V.Z., F.S.N. y B.C.T.C., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S., en contra del auto dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de enero de 2011, en el cual declara “INADMISIBLE la solicitud de auxilio judicial formulada en fecha 22 de diciembre de 2010 por la presunta comisión del delito de difamación, dependiente de instancia privada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal venezolano, todo de conformidad con los artículos 447 numeral 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión del expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dió cuenta y se designó ponente a la Juez FRENNYS BOLIVAR.

I

En fecha 31 de enero de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

- I –

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho P.A.V.Z., F.S.N. y B.C.T.C., en su carácter de apoderados de los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S. en su escrito de apelación señalan lo siguiente:

…omisis

Como antes se expresó, recurrimos del auto recurrido dictado el diez (10) de enero de 2011, por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que expresa:… omisis…

II

Violación de la tutela judicial efectiva

Nulidad Absoluta por Infracción de la ley por falta de aplicación del artículo 173 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal

El auto recurrido se encuentra manifiestamente inficionado de nulidad absoluta, al no haber resuelto la solicitud de auxilio judicial de manera coherente y racional, ajustada a la obligación de motivación dispuesta en el ordenamiento adjetivo penal tanto a las decisiones pronunciadas en forma de sentencia como a los pronunciados como AUTOS. En este sentido,… de una lectura del contenido del auto recurrido se verifica que se nos impide saber a ciencia cierta el por qué de la inadmisibilidad decretada, pues a lo largo del auto recurrido se hace referencia de forma inconexa y contradictoria a la supuesta existencia de la EXCEPTIO VERITATIS (art.443.2 del Código Penal), a la supuesta presencia de una CUESTIÓN PREJUDICIAL (Arts. 28, 35 del Código Orgánico Procesal Penal) y a la SUSPENSION DEL LAPSO DE PRESCRIPCION (Art.109 del Código Penal), para luego decir en el Dispositivo que se declaraba inadmisible la solicitud de auxilio judicial con fundamento en el literal b) del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, sin que exista conexión lógica y jurídica para la azarosa selección de normas sustantivas y adjetivas realizadas por la juzgadora.

Así las cosas, se desconoce si la invocación oficiosa de una cuestión prejudicial significa en definitiva que la juzgadora la acordó o no la acordó, pues en la parte destinada a la inexistente motivación se dice que la acción que pretenden ejercer nuestros mandantes deberá esperar las resultas de un inexistente p.p. que la jueza da por acreditado sin prueba alguna, pues no hace referencia ni a imputación ni a acusación fiscal CONCRETAS contra nuestros mandantes, quienes dicho sea de paso no poseen cualidad de parte imputada en ningún p.p., pero en la Dispositiva nada se declara en relación a la prejudicialidad insistentemente citada e invocada en el auto recurrido. Se desconocen sus efectos, como se desconoce lo que realmente quiso decir la juzgadora.

De igual manera, en el auto recurrido se dice que por efecto de la exceptio veritatis se encuentra presente una cuestión prejudicial todo lo cual no se compadece de manera lógica y mucho menos jurídica, careciendo de explicación coherente y razonable la referencia a instituciones jurídicas disímiles. Lo mismo ocurre cuando el a quo señala que por efecto de la exceptio veritatis y la cuestión prejudicial, el plazo de la prescripción se encontrará en supuesto conforme a único aparte del artículo del Código Penal Venezolano, pero que no obstante ello, el derecho de acceso a la jurisdicción por parte de nuestros mandantes no ha sido afectado, pues pueden hacerlo con fundamento en las condiciones “reguladas por el legislador” como expresa se dice en la sentencias 234/2005 y 1757/2007 dictadas por la Sala Constitucional ¡las cuales hacen referencia al auxilio judicial!

Como guinda del pastel de desatinos jurídicos, a pesar de la seudo motivación contenida en el auto recurrido denota con claridad el reconocimiento de la justificación de la cualidad de víctima de nuestros defendidos en el delito de difamación por el cual solicitaron una investigación preliminar arbitrariamente negada, circunstancia fácilmente perceptible con la sola invocación de la exceptio veritatis, cuestiones prejudiciales y suspensión del plazo de la prescripción de la acción penal declaradas por la juzgadora, en el auto se pasa a decir que nuestros mandantes no acreditan su justificación de víctimas del delito de difamación, todo lo cual reitera la existencia de la inmotivación alegada en la presente denuncia, pues verdaderamente desconocemos cómo arribó el aquo a la decisión de inadmitir la solicitud de auxilio judicial propuesta en nombre de los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S.. Incluso, si la juzgadora quería excluir la cualidad de víctimas de nuestro defendido (sic), debió analizar el contenido del artículo 442 del Código Penal donde se establece el delito de difamación, para relacionarlo con los hechos expuestos por nuestros defendidos quienes alegaron ser sujetos pasivos de ese delito y este análisis resulta inconsistente en el auto recurrido, el cual reitera, resulta MANIFIESTAMENTE INMOTIVADO POR ILÓGICO, INCOHERENTE, CONTRADICTORIO Y ARBITRARIO, violentándose flagrantemente el mandato imperativo del legislador dispuesto para que TODAS LAS DECISIONES, dictadas por medio de sentencias o autos SEAN MOTIVADAS, lo que se encuentra previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente estipula:… omisis…

Como bien es conocido por esta proba Corte de Apelaciones, el vicio de inmotivación genera, necesariamente, la indefensión, al no permitirle a las partes dentro de un proceso conocer los motivos del fallo jurisdiccional, impidiendo además delimitar la cosa juzgada y preparar el escenario para las vías recursivas ordinarias o extraordinarias y en el caso que nos compete, es paladinamente inmotivada la decisión recurrida ya que no dio respuesta jurídica congruente a la petición fiscal que busca traer al proceso iniciado por nuestra representada a sus presuntos agresores… omisis…

El Juzgado 12° en funciones de Control, al momento de dictar decisión objeto de examen el día 10 de enero de 2011, no ciño su actuación a los postulados de motivación exigidos por nuestra Constitución…

Así las cosas, al quedar demostrado que la juez a quo incurrió en falta de motivación, lo cual no es ninguna manera subsanable, dando lugar a la NULIDAD DE LA DECISION POR VIOLACION DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA…

III

Violación de la tutela judicial efectiva, del principio de legalidad procesal y del debido proceso por cuanto en el auto recurrido se realizan consideraciones de fondo vedadas para el juez de control que conozca de una solicitud de auxilio judicial.

…denunciamos que el auto recurrido incurre en la inobservancia a la ley por la indebida aplicación de los artículo 109 y 443.2 del Código Penal, así como de los artículo 28, numeral 1 y 35 del Código Orgánico Procesal penal, al haber entrado a realizar consideraciones de FONDO que sólo resultarían de la competencia del JUEZ DE JUICIO, que conozca de la acción penal dependiente de instancia de parte. En efecto… el auto recurrido usurpó competencias exclusivas de los Juzgadores de Juicio que actúen luego de instado el procedimiento dependiente de parte previsto en los artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, pues no ciño su actuación únicamente a verificar si la solicitud de auxilio judicial incoada por los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S. versaba sobre un delito de acción privada y si estaban presentes los requisitos de ley, sino que, para declarar inadmisible la suficientemente sustentada solicitud de investigación preliminar, procedió a realizar un incoherente circunloquio argumentativo para aplicar artículo del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal no previstos como requisitos para la procedencia del auxilio judicial, sino dispuestos para regular aspectos atinentes al FONDO DEL P.P., como lo son, por ejemplo: la exceptio veritatis o excepción de veracidad, dispuesta en el artículo 443.2 del Código Penal, las cuestiones prejudiciales dispuestas como una de la excepciones oponibles conforme al artículo 411 del Código Orgánico Procesal penal, en relación al artículo 28, numeral 1 de la misma Ley, y la suspensión del plazo de la prescripción dispuesta en el único aparte del artículo 109 del Código Penal…omisis…

Se ve con claridad la manifiesta usurpación de funciones realizada por la juez de la recurrida, cuando sin la competencia atribuida a los tribunales de juicio, conoce de aspectos de fondo sobre los cuales únicamente podría pronunciarse el Juez de Juicio tras la inmediación de la prueba, extrayendo consecuencias absolutamente ajenas y desnaturalizadoras del procedimiento preparatorio al ejercicio de la acción penal de instancia de parte denominado como auxilio judicial, el cual sólo busca, como dice la propia sentencia citada en la recurrida: …omisis…

El auxilio judicial NO CONSTITUYE EL ESCRITO DE ACUSACION PRIVADA NI MUCHO MENOS PUEDE ASIMILÁRSELE, pues, quien se considere víctima de un delito dependiente de instancia de parte a través de esta figura especialísima busca identificar al FUTURO QUERELLADO, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o recabar elementos de convicción a través de una investigación preliminar tras la cual todavía le será potestativo ejercer o no la acción penal privada. Es en esencia, un procedimiento preparatorio de tipo investigativo, no es el proceso cognoscitivo propiamente dicho.

A lo largo de la recurrida vemos que se desnaturaliza el propósito y la naturaleza jurídica del auxilio judicial al hacer referencia a cualidades inexistentes a la fecha, como son “acusado”, “querellado” y “querellante” y dentro de esa línea argumentativa ajena a la legalidad, conoce sobre cuestiones que serían justamente las que se debatirían dentro de un eventual juicio oral y publico, como lo son “causas desencadenantes de los hechos difamatorios”, la justificación o no de las imputaciones determinadas difamatorias – que no desconoce la recurrida-, su “verdad” o “falsedad”, llegando incluso a erigir “condicionamiento” no previstos en la ley ni para el ejercicio del auxilio judicial y mucho menos previsto para el ejercicio de la acción penal que a futuro pretendan ejercer nuestros mandantes, supeditándolos a la conclusión de otros procesos desconocidos por falta de inmediación probatoria por la propia juzgadora y que no formen parte de la notoriedad judicial también erradamente invocada en el auto recurrido.

En fin, de la argumentación estructurada en el auto recurrido se denota como deliberadamente elaborada con la finalidad de negarles a nuestros mandantes el acceso a la investigación previa a la cual tienen derecho como SUJETOS PASIVOS DEL DELITO DE DIFAMACION y por ende VICTIMAS, obstruyéndoles el derecho al debido proceso, vulnerándoles el derecho a la defensa puesto que la juzgadora entró a suplir aspectos que sólo podrían ser alegados EN FASE DE JUICIO por la contraparte y sin competencia de ninguna naturaleza se pronunció sobre cuestiones prejudiciales y la supuesta suspensión del plazo de prescripción de la acción penal, para rechazar en definitiva sin suficiente sustento jurídico el auxilio judicial y las diligencias dependiente de este, que buscan acreditar el hecho punible padecido por nuestros representado e identificar con plenitud a quien podría ser su responsable, para que, luego decidan si hacen uso o no del derecho de acción dispuesto a favor de estos por las leyes penales.

Así las cosas, consideramos que la recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de aplicación de los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana…, así como el artículo 49.1 del debido proceso, derecho a la defensa y del derecho acceso a las pruebas y el primer párrafo del artículo 253, todos de la Carta Magna, referido al principio de legalidad procesal, donde se establece que: …omisis…, normas que resultaron obviados al aplicarse de manera indebida los artículo 109 y 443.2. del Código Penal y 28 y 35 del Código Orgánico Procesal Penal como fundamento de la inadmisibilidad de la solicitud de auxilio judicial planteada por lo ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S..

IV

Violación del principio pro accione por la creación, por parte de la recurrida, de causales de inadmisibilidad del auxilio judicial no previstas en la ley

En sintonía con la denuncia contenida en el Capítulo previo, encontramos que la recurrida incurre en inobservancia a la Constitución y las Leyes por falta de aplicación de los artículo 26, 29, 60 y 253 de la Constitución de la República… y en relación a lo previsto en los artículos 23, 119.1. del Código Orgánico Procesal Penal y 442 del Código Penal y DESCONOCE ABIERTAMENTE LA DOCTRINA VINCULANTE DISPUESTA POR LA SALA CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECE QUE LAS CAUSALES DE INADMISIBILIDAD DEBEN SER INTERPRETAAS DE FORMA CERRADA, FAVORECIENDO EN TODO TIEMPO EL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN. ..

Así las cosas, en la solicitud de auxilio judicial que inicia las presentes actuaciones, nuestros representado afirmaron ser SUJETOS PASIVOS DEL DELITO DE DIFAMACION PREVISTO EN EL ARTÍCULO 442 DEL CODIGO PENAL, donde establece: …omisis…

Ahora bien, al referirnos a la noción de víctima, necesariamente debemos hablar sobre el origen de esa cualidad, es decir, en el p.p. sólo se podría ser víctima de un delito, ya que la víctima en principio es el sujeto pasivo del ilícito penal sustantivo o persona directamente ofendida por el delito, como lo dice el numeral 1 del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal; justamente por haber sido lesionados o puestos en peligro bienes jurídicos que le pertenecen y que se encuentran tutelados penalmente. Si partimos de la clásica e inobjetable noción referida a que el delito de difamación protege como bienes jurídicos el honor la reputación de una persona, sólo esa o esas personas que afirmen ser titulares de los derechos de honor y reputación conculcados dolosamente podrían considerarse VICTIMAS DEL DELITO DE DIFAMACIÓN…. Omisis…

Así las cosas, la decisión recurrida no resiste el análisis sobre la titularidad de los derechos al honor y reputación invocados como derechos conculcados por nuestros mandantes al momento de presentar la solicitud de auxilio judicial de marras, por ello, incurre en inobservancia a la Constitución de la República… en relación a lo previsto en los artículos 23, 119.1 del Código Orgánica (sic) Procesal PENAL Y 442 DEL Código Penal y así pedimos formalmente sea declarado, mediante la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la decisión apelada…

V

Pedimentos

… ADMITA A TRÁMITE…

… ADMITA la totalidad del expediente como medio de prueba...

…DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION…

-II-

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada en fecha 10 de enero de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…omisis…

En este punto estima menester esta Juzgadora establecer que ciertamente es un hecho comunicacional como categoría del hecho notorio, que existen intereses colectivos que han sido afectados por parte de sociedades de comercio cuyo objeto social está orientado al área de la construcción de viviendas unifamiliares cuyos accionistas y representantes legales están siendo objeto de investigaciones penales como presuntos autores del delito de ESTAFA a la cual han adicionado el calificativo de inmobiliaria, a saber, “ESTAFA INMOBILIARIA”, porque las presuntas víctimas han denunciado a través del circuito de medios públicos estatales haber efectuado el pago fraccionado para la adquisición de viviendas de este tipo las cuales se hallaban en construcción y las empresas promotoras de las mismas recibieron dichas sumas de dinero y a la fecha se encuentran morosos en la entrega efectiva de los bienes inmuebles y han demandado de sus deudores el pago adicional de cantidades de dinero por concepto de reajuste del precio final de venta, caso que aducen los aquí solicitantes no ser el suyo.

Abundando más en como quien aquí decide fijo se oficio los hechos anteriormente indicados, tenemos que, como es sabido el hecho comunicacional como categoría de los hechos notorios están exentos de prueba, por cuanto su fundamento es que los mismos son conocimiento manejados por una generalidad de individuos, invocando para ello el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión de fecha 15 de marzo de 2000, en la causa N° 00-0416, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, criterio que quien aquí decide, estima necesario citar a los fines ilustrativos en los términos que de seguidas se transcriben…omisis…

Ahora bien, precisado lo anterior, tenemos que se colige de la solicitud en comento que el ciudadano M.V.R.A. presuntamente expuso a los ciudadanos C.D.S.S. y F.O.M. y a las sociedades de comercio por éstos dirigidas al escarnio público a través de una transmisión televisiva de corta duración en la que denuncia haber sido objeto de la presunta comisión del delito de estafa por éstos últimos.

Luego, señalan igualmente los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S. que tales afirmaciones son falsan (sic) en razón a que la inejecución por su parte de su obligación de entrega del bien objeto de la venta se debió a que el ciudadano M.V.R.A. no había cancelado el precio de la misma en los términos convenidos, aduciendo también que el inmueble aún se encontraba en construcción por lo que se infiere que la obra tampoco fue concluida, motivo por el cual los hoy solicitantes habían demandando (sic) al ciudadano M.V.R.A. ante la jurisdicción civil por concepto de resolución de contrato.

Ahora bien, tenemos que ya existe un juicio ante la jurisdicción civil, en el que no se ha producido una sentencia definitivamente firme que le reconozca su derecho pretendido, luego puede colegirse lógicamente de las ideas anteriores que existe o pudiera existir una causa penal en la que el aquí acusado M.V.R.A. resulte presuntamente perjudicado con la acción de los hoy solicitantes F.O.M. y C.D.S.S., la cual se sitúa como causa desencadenante del hecho difamatorio objeto de la solicitud en comento, siendo así como ha de tenerse en cuenta el supuesto previsto en el artículo 443 ordinal 2 del Código Penal, cuyo tenor es el siguiente: …omisis…

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión 1287, de fecha 12 de junio de 2002, expresó:… omisis…

En tal sentido, el ejercicio de la acción que los hoy solicitantes pretenden ejercer estaría condicionada por argumentación en contrario a su absolución en el juicio que estuviere en curso o en el que esté por iniciarse con motivo de los hechos por los cuales aducen haber sido difamados por aquél que resulta victima de una acción delictiva previa presuntamente perpetrada por los hoy solicitantes, es decir, que para que los hoy solicitantes puedan acreditar la falsedad de las afirmaciones realizadas presuntamente por un ciudadano M.V.R.A. deberán o ser exculpados del delito de orden público como lo es el delito de ESTAF, ó en el caso del juicio instruido por la jurisdicción civil deberán ser reconocidos como titulares de los derechos objeto de su pretensión, siendo válido argüir que para que tal acción prospere requiere de una prueba ad substantiam Actis consistente en que la veracidad de los hechos alegados por el hoy solicitante del auxilio judicial dependerá de la falsedad de los hechos por los cuales tiene o tendrá causa judicial como consecuencia del hecho difamatorio referido por el aquí acusado M.V.R.A., por lo que no estaría plenamente acreditadas las circunstancias de modo que permitan deducir la comisión del ilícito por el cual pretende constituirse como acusador privado, situación que se conecta también con la cualidad de victima que se atribuye, pues, el legislador instituyó para el juzgamiento de los delitos de acción de naturaleza privada que quien lo solicitare deberá ostentar la legitimatio ad causam, vale decir, la cualidad agraviado, como lo explica L.L., se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien ejercita en tal manera, siendo que su acción como consecuencia de esta cuestión prejudicial estaría diferida hasta la resolución de la misma conforme a las previsiones del artículo 109 en su único aparte del Código Penal, por lo que en modo alguno puede tenerse al presente fallo como impediente para que los aquí solicitantes hagan uso de su potestad y derecho a acceder a la jurisdicción para la tutela judicial efectiva de sus intereses jurídicos, conforme a las previsiones del artículo 26 de la Constitución Nacional…., empero, en las condiciones reguladas por el legislador, ello obedeciendo a razones de economía procesal, sobre ello expresó la Sala Constitucional …, en decisión N° 234, de fecha 14 de marzo de 2005, ratificada en decisión N° 1757, de fecha 13 de agosto de 2007, lo siguiente: …omisis…

DISPOSITIVO

Declara INADMISIBLE la presente solicitud de auxilio judicial presentada por los ciudadano F.O.M. y C.D.S.S., quienes pretenden constituirse en acusadores privados del ciudadano M.V.R.A., por la presunta comisión del delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 443 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 402 literal b del Código Orgánico Procesal Penal.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vista la apelación ejercida por los profesionales del derecho P.A.V.Z., F.S.N. y B.C.T.C., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S. y vistas las actas que conforman el expediente, esta Sala de Apelaciones observa:

Los recurrentes, acuden ante el Tribunal de Control, a los fines de solicitar un auxilio judicial, para poder constituirse en acusadores privados en contra del ciudadano M.V.R.A., por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal. En la mencionada solicitud consta una relación detallada de los hechos y circunstancias que permiten - según los apoderados judiciales- determinar la comisión de un delito enjuiciable a instancia de parte, la justificación acerca de la condición de víctima de los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S.. Asimismo expresan, la necesidad del auxilio judicial y las diligencias requeridas, tales como:

1.Oficiar al C.N.E., solicitando información sobre el último domicilio, que aparezca en sus registros, correspondiente al ciudadano M.V. RIVERO ALARCON….

2. Oficiar a las principales compañías de telefonía móvil celular del país MOVISTAR, MOVILNET Y DIGITEL, a los fines de que informen sobre el último domicilio, que aparezca en sus registros, correspondiente al ciudadano M.V.R.A..

3. Oficiar al Ministerio del Poder Popular para Interior y Justicia a los fines de que informe sobre los ANTECEDENTES PENALES y REGISTROS POLICIALES que pueda poseer el ciudadano M.V. RIVERO ALARCON…

4.- Oficiar a la Consultoría Jurídica de VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, solicitando que se informe sobre: a) Los datos sobre la persona natural o jurídica que produjo y dirigió el micro denominado ESTAFA INMOBILIARIA, protagonizado por el ciudadano M.V. RIVERO ALARCON…, b) Fecha y lugar exactos de grabación del micro…., c) Fecha y lugar exactos de edición del micho…d) Fechas, horas exactas y número de transmisiones del micro…., e) Los datos de identificación y contacto de las personas naturales que fungieron como guionistas, camarógrafos del micro…, f) Los datos de identificación y contacto de la persona natural que ordenó o autorizó la puesta al aire del micro denominado …., g) En caso de que se trate de alguna producción nacional independiente, se remita el contrato o instrumento jurídico suscrito entre el eventual productor y la televisora donde se hayan convenido las transmisiones de los micros denominados ESTAFAS INMOBILIARIAS.

5. Oficiar al canal VENEZOLANA DE TELEVISION para que remita copia, en formato VHS o DVD, correspondiente al micro…

6. En el caso de que la investigación preliminar se evidencie la participación de personas que sean periodistas de profesión, solicitamos que se oficie al Colegio Nacional de Periodistas, con el objeto de obtener los datos de inscripción, matricula, año, de dichos periodistas.

7. Cualquier otra diligencia, que conforme a las resultas de las anteriores sea necesario practicar…

De esta forma, vistos los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, esta Sala de Apelaciones, observando que las denuncias expuestas se encuentran estrechamente vinculadas entre sí, concretándose en que el auto dictado por el Tribunal de Control les “impide saber a ciencia cierta el por qué de la inadmisibilidad decretada”, manifestando lo inconexa y contradictoria de la decisión con respecto a la supuesta existencia de la exceptio veritatis, a la supuesta presencia de una cuestión prejudicial y a la suspensión del lapso de prescripción, manifestando además los recurrentes, que con tal pronunciamiento usurpó competencias exclusivas de los Juzgadores de Juicio y en razón de la inobservancia de la Constitución y las Leyes por falta de aplicación de los artículos 26, 29, 60 y 253 de la Constitución de la República en relación a lo previsto en los artículos 23, 119.1. del Código Orgánico Procesal Penal y 442 del Código Penal como el desconocimiento de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional cuando de inadmisibilidad se trata. Concluyen solicitando sea decretada la nulidad del auto dictado.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones en la forma siguiente:

Con relación al alegato de la inconexa y contradictoria decisión, se observa, que la jueza del Tribunal a quo, para decretar inadmisible el auxilio judicial, en primer lugar plantea “de oficio” los hechos, fundamentada en que se trata de un hecho notorio todo lo relacionado con las inmobiliarias, sin embargo en el establecimiento de ese hecho, en forma alguna concreta cual sería la acción que presuntamente se sigue en contra de los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S.. Luego de ese establecimiento de hechos en forma oficiosa, la juzgadora de instancia, hace un análisis referido a exceptio veritatis, a que se contrae el artículo 443 ordinal 2° del Código Penal, cuando en su ordinal segundo se refiere que a la persona culpada del delito de difamación no se le permitirá prueba de la verdad o notoriedad del hecho difamatorio, sino en los casos siguientes: “Cuando por el hecho imputado se iniciare o hubiere juicio pendiente contra el difamado.”. Sigue el a quo, y estampa en su decisión que la acción de los solicitantes del auxilio, está condicionada a que se decida el delito de estafa o el juicio instruido por la jurisdicción civil por parte de los hoy solicitantes, para concluir en la inadmisibilidad del auxilio judicial. Ante ésta motivación aparente, lo que surge es una evidente contradicción de normas sustantivas y procesales que confunden y violan el derecho a tutela judicial efectiva, toda vez que la presente incidencia judicial se inicia por la solicitud que hicieren los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S. al Tribunal de la recurrida, referida a un “AUXILIO JUDICIAL” a tenor de lo previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en un error la decisión al pronunciarse sobre el fondo de lo que pudiera ser el resultado de una acción privada (por delitos de acción privada) o sobre cuestiones que pueden intentar las partes ante un juez de juicio. Es evidente que en el auto impugnado, se decidió como si se tratase de una acusación privada, ya que la fundamentación para su inadmisibilidad, la decretó el a quo, por cuanto según su criterio, debe resolverse lo relativo a una presunta denuncia que obra en contra de los solicitantes, que no aparece acreditada en autos. A tal conclusión arriba esta Alzada, toda vez que es el artículo 405 del Código Adjetivo Penal, donde se establecen las causales de inadmisibilidad de la acusación privada, como lo seria la falta de un requisito de procedibilidad para intentar la acción, atribución que es única y exclusiva del juez de juicio al realizar un examen sobre la admisibilidad de la acción penal.

Ha quedado evidenciado que le fue solicitado a la jueza de la recurrida el auxilio judicial de conformidad con el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma ha debido pronunciarse conforme con el artículo 403 ejusdem, en donde se consagra que el juez de control debe a.e.l.p. o no del auxilio solicitado.

Así, tal y como fue citado en el auto impugnado, nuestro M.T.d.J., ha explicado ampliamente en que consiste el auxilio judicial, en los términos siguientes:

“…La figura del “auxilio judicial” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción. En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar. Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal. El auxilio judicial contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentra dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal. Los procedimientos preparatorios pueden ser de diversa naturaleza. Hay algunos que deben cumplirse como presupuesto indispensable para incoar una acción, como ocurre en cierta forma con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, o como sucedía con el “nudo hecho” del señalado Código de Enjuiciamiento Criminal… El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer. Siendo la naturaleza del auxilio judicial investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción… Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el auxilio judicial solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica. (Sentencia N° 234, de la Sala Constitucional, del 14 de marzo de 2005, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, exp. N° 04-1515). (Subrayado de la Sala).

En lo transcrito, se determina la potestad que tiene todo ciudadano que se considere víctima en un p.p., y que pretenda constituirse en acusador privado, de solicitar ante el Juez de Control el auxilio judicial con el fin de que se ordene la práctica de una investigación preliminar, para lo cual el juez, de considerar que efectivamente se trata de un delito de acción privada y luego de verificada la procedencia de la solicitud ordenará al Ministerio Público la prestación del auxilio necesario, si corresponde. Siendo que tal competencia del juez de control, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, ello con el fin de evitar que el juez de juicio que ha de conocer de la acción privada, se vea involucrado en la investigación de los particulares y por ende se contamine con los resultados de la misma y toda vez que los particulares no cuentan con los mecanismos oficiales para constatar la verdadera identificación de la persona contra la cual se pretende accionar o se quiere acreditar el hecho. Es así como el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 403. Resolución del Juez de Control. Si el Juez de Control considera que se trata efectivamente de un delito de acción privada, y luego de verificada la procedencia de la solicitud, ordenará al Ministerio Público, la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretenda constituirse en acusador privado.

Una vez concluida la investigación preliminar, sus resultas serán entregadas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo.

(Subrayado de la Sala)

En relación a la norma ut supra, precisa el autor E. P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Vadel Hermanos Editores. Quinta Edición 2007. pág. 526, señala:

Si el juez de control considera que efectivamente se trata de un delito de acción privada, y luego de verificada la procedencia de la solicitud ordenará al Ministerio Público la prestación del auxilio necesario, si corresponde, como manera de suplir la imposibilidad probatoria del particular querellante….

Con fundamento a lo analizado, este Tribunal Colegiado en cumplimiento a lo consagrado en la Ley Adjetiva Penal, considera que en el caso sub iudice, el Juez de Control asumió atribuciones que son únicas y exclusivas del juez de juicio, al decretar la inadmisibilidad del auxilio judicial con fundamento en el artículo 443.2 del Código Penal, referido a la exceptio veritatis o el planteamiento de una cuestión prejudicial, cuya facultad corresponde a las partes en el proceso de instancia privada, de acuerdo con el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, y aun cuando no cita el artículo 405 del mismo Código, sin embargo intrínsicamente en la decisión se pronuncia sobre una “inadmisibilidad” y no sobre la procedencia o no del auxilio judicial, conforme con el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que realizó un análisis de la presunta conducta de quien pudiese a futuro ser acusador, resolviendo en ese momento sobre el fondo del asunto, obviando con ello el juez de instancia darle respuesta efectiva a los solicitantes sobre el auxilio judicial que le fue peticionado, tal como lo denuncian los recurrentes al señalar que inobservó el contenido de los artículos 26, 29, 60 y 253 de la Constitución de la República en relación a lo previsto en los artículos 23, 119.1. del Código Orgánico Procesal Penal y 442 del Código Penal.

En este orden de ideas, observa esta Sala que en la decisión recurrida existe una errónea aplicación de la Ley, al declarar la inadmisibilidad de la solicitud del auxilio judicial de conformidad con el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en suspenso dicha solicitud de auxilio judicial, por cuanto no se pronuncia sobre sí la misma es procedente o no, tal como lo establece el artículo 403 ejusdem, incurriendo así en un pronunciamiento que no se corresponde con la citada norma y por ende, en una motivación inadecuada y contradictoria a los planteamientos explanados en la solicitud, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003). (Subrayado de la Sala).

En virtud de lo expuesto, el derecho a la tutela judicial efectiva, es un derecho reconocido por nuestra Carta Magna así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, su origen es consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, a los postulados de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele a los órganos de administración de justicia, la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

En virtud de este principio, todos los ciudadanos tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión, como garantía procesal que tienen los mismo a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, bien sea favorable o adversa a alguno de los peticionantes. Por ello es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas, garantizando la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que efectivamente el Juez en funciones de control incurrió en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, lo que acarrea la Nulidad de la decisión recurrida. Por lo tanto, se retrotrae la causa al estado en el cual se encontraba antes del dictamen de la decisión aquí anulada, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena que un Juez de control distinto al que dictó la decisión recurrida conozca de la solicitud de auxilio judicial, de conformidad con el artículo 403 del mismo Código, prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en el artículo 434 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados P.A.V.Z., F.S.N. y B.C.T.C. en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos F.O.M. y C.D.S.S..

SEGUNDO

ANULA la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de enero de 2011, en el cual declara “INADMISIBLE la solicitud de auxilio judicial formulada en fecha 22 de diciembre de 2010 por la presunta comisión del delito de difamación, por existir violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental y de una norma procesal prevista en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se ORDENA retrotraer la causa al estado en la cual se encontraba antes del dictamen de la decisión aquí anulada, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del mismo y en consecuencia, que un Juez de control distinto al que dictó la decisión recurrida conozca de la solicitud de auxilio judicial, de conformidad con el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en el artículo 434 ejusdem.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

LA JUEZ-PONENTE

DRA. FRENNYS BOLIVAR

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

PMM/MM/FB/yc/.-

EXP. N° 2953-2010 (Aa)-S-6.

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