Decisión nº 1810 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 2 de marzo de 2011

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2008-000482 Sentencia No. 1810

Vistos

los Informe de la Recurrente

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho R.P.A., L.P.M., A.P., J.E.K.T., G.G.A. y E.C.M., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, portadores de la Cédula de Identidad Nos. 12.870, 22.646, 86.860, 112.687 y 131.177, respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos.12.870, 22.646, 86.860, 112.054, 124.687 y 131.177, respectivamente procediendo en su carácter de apoderados judiciales de “TANQUES PARA GAS, S.A.”, compañía anónima, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de mayo 1957, bajo el Tomo No. 105, Tomo 3-A, cuya última reforma del documento constitutivo y estatutos sociales quedo inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de noviembre de 1984, bajo el No. 48, Tomo 67-A Pro., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GF/0/2008-000268 de fecha 9 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, la cual declaró: “(...)1- Se declaran parcialmente con lugar.... lo que concierne a excluir de la base de cálculo para los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, los conceptos de Cestatickets y Bono Alimentación, por cuanto los mismos no tienen carácter salarial; 2- Se anula parcialmente el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 22 de noviembre de 2007, en la parte concerniente a la deuda determinada, por haberse incurrido en un error material subsanable por la administración, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 3-) Se anula parcialmente el contenido del oficio No. 000005 de fecha 8 de enero de 2008, suscrito por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en lo que respecta al señalamiento de los montos que corresponden a las diferencias de aportes al Fondo de ahorro Obligatorio para la vivienda por la cantidad de Bs. F. 193.749,59 e igualmente se calculó un monto por rendimientos Bs. F.26.883,03; 4- De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.....que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de octubre del 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la cantidad de CIENTO CATORCE MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 114.813,72)... que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de mayo 2008... por la cantidad VENTICUATRO MIL SETENCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS ( Bs. F.24.730,61) y en consecuencia, el monto total asciende a CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 139.544,34)(...)” reparos formulados por concepto de Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y rendimientos, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005,2006, 2007 y 2008.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de julio de 2008, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en la mencionada fecha.

En fecha 30 de julio de 2008, este Tribunal le dio entrada al presente expediente bajo el Asunto AP41-U-2008-000482, ordenándose las respectivas notificaciones de ley.

En fecha 9 de octubre de 2008, cumplidos los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente.

En fecha 28 de octubre de 2008, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas; y se admiten tales pruebas el día 4 de noviembre del mismo año.

En fecha 22 de enero de 2009, únicamente compareció la recurrente quien consignó Escrito de Informes, constante de veinticinco (25) folios útiles, para tales fines.

En fecha 22 de enero de 2009, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (8) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los representantes judiciales del recurrente, en el escrito recursivo señala:

En el Capitulo I de los Antecedentes: Que en fecha 22 de noviembre de 2007, es notificada del Acta de Fiscalización número 001, a través de la cual se establecen diferencias en cuanto a la documentación administrativa, económica, contable y financiera.

Que posteriormente, en fecha 8 de enero de 2008, fue notificada del Oficio Nº 0000005, de la misma fecha, mediante la cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), establece una deuda en la revisión efectuada para los períodos 2001,2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.

Que en fecha 29 de abril de 2008, la recurrente de marras, presentó escrito solicitando una nueva fiscalización a los aportes al Fondo Ahorro Obligatorio para la vivienda.

Que en fecha 18 de junio de 2008, fue notificada de la Resolución No. GR/O/2008-000268, dictada en fecha 9 de junio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVITH), y notificada a la recurrente en fecha 18 de junio de 2008, mediante la cual se le formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los años 2001 hasta 2008 por un monto total de Bs. 139.544,34.

Asimismo, la recurrente destaca que a pesar de estar en desacuerdo con el reparo formulado, procedió en fecha 3 de julio de 2008, a pagar bajo protesta, a los efectos de obtener la solvencia que emite el Instituto, por lo que procedió a interponer formalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución No. GR/O/2008-000268.

En el Capitulo II, referido a las Cuestiones Preliminares:

1- Sobre la Naturaleza Tributaria de Estos Aportes y En Consecuencia de la Competencia de los Tribunales Contencioso Tributarios para conocer del presente Recurso. “(…) que los aportes y obligaciones establecidas en los diversos subsistemas y ahora regímenes prestacionales vinculado a la actividad de Seguridad Social del Estado, necesariamente tiene naturaleza tributaria (…)”.

2- Sobre la Admisibilidad del Presente Recurso Contencioso Tributario. “(…) En el Presente caso, se cumplen todos los requisitos previstos en los artículos 242, 259,260, 261 y 266 del Código Orgánico Tributario para que sea admitido…(…)”.

En el Capitulo III de los Vicios de la Actuación Administrativa que se Impugnan:

1- De la Prescripción de la Obligación Tributaria: “(…) se formularon reparos a nuestra representada por el supuesto incumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas del aporte al Fondo Obligatorio de Vivienda para los períodos coincidentes con los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006,2007 y 2008 sin embargo de acuerdo a las normas antes transcritas las obligaciones correspondientes a los años 2001 y 2002 se encuentran prescritas. (...)”. (Negrillas del Recurrente).

2- Violación al Debido Procedimiento: el contribuyente explano lo siguiente: “(...) En el presente caso, al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal, se le cercenó flagrantemente a nuestra representada el debido procedimiento y el mismo debe ser restablecido por este Tribunal (...)”. Por lo que solicitó a este órgano jurisdiccional anule la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

3- Improcedencia de las Diferencias de Impuesto ya que Tanques para Gas, S.A., realiza adecuadamente sus aportes y retenciones conforme a los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. “(...) Según se desprende del contenido de la Resolución que se somete a control jurisdiccional las supuestas diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat determinadas por el BANAVIH se generan por el supuesto incumplimiento del artículo 172 del la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en vista de que nuestra representada toma el salario normal de los trabajadores como base imponible de los aportes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo(...)”.

A- Falta de aplicación del Parágrafo 4° del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: Los Aportes se calculan sobre la Base del Salario Normal. En cuanto a este punto el recurrente de marras esgrimió lo siguiente: “(...) En la Resolución recurrida se desprende que las supuestas diferencias por el BANAVIH, se derivan de que nuestra representada no tomó en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (...)”

B- Falta de aplicación del artículo 116 de la Ley de Sistema de Seguridad Social: La existencia de un tope para las contribuciones para la Seguridad Social. En cuanto a este punto el contribuyente considero que: “(...) la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece como con meridiana claridad un limite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos como base para la determinación del aporte patronal y del empleado a cualquiera de los regímenes prestacionales. Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda (cuya última y breve reforma fue publicada en la Gaceta Oficial No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006) no contiene ninguna norma que establezca un limite distinto, por lo que debe aplicarse necesariamente el límite máximo establecido en la ley marco (Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social) como base para la determinación de los aportes que deban realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (...)”.

De lo anteriormente señalado por el recurrente, en cuanto al caso in comento arguyo que:”(...) Ahora bien, en el presente caso nuestra representada NO APLICÓ el limite superior de diez (10) salarios mínimos urbanos, establecido en la ley “marco” del sistema de seguridad social venezolano para el cálculo de los aportes, razón por la cual consideramos que el monto que efectivamente le correspondía pagar a nuestra representada por concepto de aportes, no sólo era inferior al señalado en la Resolución Recurrida, sino incluso inferior al pagado por ella.(...)”

Vista las consideraciones antes expuesta por parte del contribuyente, solicita a este Tribunal, que proceda a revocar los reparos formulados por la Administración Tributaria, por lo que discurre fueron levantados en desapego absoluto de normas de mayor entidad como son los artículos 116 de la Ley de Sistema de Seguridad Social y el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. -Sobre la Compensación el recurrente de marras arguyó que: “(...) En vista de todos los argumentos anteriormente expuestos, se evidencia que mi representada tiene a su favor un crédito en contra del BANAVIH por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat. Más intereses moratorios (rendimientos), pagados bajo prostesta, por el monto total de CIENTOTREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA (Bs. 139.544,34), a lo que se generen o causen de acuerdo a lo expuesto, hasta la devolución definitiva de lo pagado por parte del BANAVIH (...)”.

   En virtud de lo anterior, solicita el contribuyente a este Juzgado que: “(...)... como formula alternativa al reintegro en efectivo del monto pagado indebidamente por mi representada, reconozca expresamente dicha cantidad, para así proceder a compensar tanto el monto del tributo como los intereses moratorios derivados de dicho Instituto, logrando así el reíntegro de los pagos indebidos (...)”.

   Por último, solicita que este Juzgado declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y que anule la Resolución No. GR/O/2008-000268, dictada en fecha 9 de junio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   Antecedentes y Actos Administrativos.

   • Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 22 de noviembre de 2007, emanada del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat.

   • Resolución No. GF/0/2008-000268 de fecha 9 de junio de 2008, emanada del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat.

   Informes de las Partes.

   En la oportunidad procesal para la consignación de los escritos de informes compareció el representante judicial de la recurrente quien consignó escrito constante de veinticinco (25) folios útiles, para tales fines.

   Este Tribunal deja constancia que el Banco Nacional para la Vivienda Hábitat, en la oportunidad procesal para consignar escrito de Informes, no compareció a dicho acto.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

   Sin embargo, la recurrente plantea como cuestión previa la Naturaleza Tributaria de los Aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat y en consecuencia la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario; y demás alegatos como: (i) la prescripción de la obligación tributaria, (ii) la violación al debido procedimiento y (iii) la compensación.

   Ahora bien, a esta juzgadora le conviene modificar el orden de conocimientos de los alegatos expuestos por el recurrente, y en este sentido previamente se adentrara a conocer sobre la Naturaleza Tributaria de los Aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat y la posible Prescripción de la Obligación Tributaria, y en relación a los demás alegatos conocerá sobre: (i) Supuesta Violación al Debido Procedimiento; (ii) el Vicio de Falso Supuesto de derecho y (iii) la supuesta Compensación; las cuales este Juzgador pasa a resolver mediante los términos que se profieren a continuación:

   PUNTO PREVIO

   De la Naturaleza Jurídica de los Aportes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Esta Juzgadora debe referirse con respecto a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A.

   Igualmente, esta Juzgadora señala la sentencia de fecha 7 de octubre del año 2009, No. 01414, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el cual dejo sentado lo siguiente:

   (…) Es necesario referir que en sentencia publicada el 18 de septiembre de 2008 bajo el No. 1007, esta Sala dispuso lo siguiente:

   Así, de la normativa transcrita [artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial No. 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993)], se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   Atendiendo al criterio expuesto en el citado fallo, la obligación legal establecida para los patronos de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, constituye una contribución parafiscal, por lo que aquellos actos que, previo el ejercicio de las funciones fiscalizadoras del ente habitacional, determinen su incumplimiento y, por ende, la vigencia de una obligación tributaria, serán recurribles ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario.

   En el presente caso, la actuación administrativa impugnada está dirigida a contestar la solicitud de solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda presentada el 18 de octubre de 2007 por la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.; siendo que tal respuesta estuvo soportada en la existencia de una deuda por diferencias no depositadas al mes de septiembre de 2006 ante el mencionado fondo (FAOV), que asciende a la cantidad de cien mil ciento treinta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 100.137,40), de acuerdo a la revisión hecha por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   Ello así, esto es, encontrándose soportado el acto recurrido en el incumplimiento, por parte de la empresa recurrente, de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, juzga esta Sala aplicable el criterio parcialmente trascrito en líneas anteriores, resultando procedente declarar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo era, en efecto, incompetente por razón de la materia para conocer del recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.

   En tal sentido, esta Sala, actuando como M.I. de la jurisdicción contenciosa (administrativa y tributaria), declara que la competencia para conocer y decidir la presente controversia corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

   En razón de las Sentencias antes mencionadas emanadas de nuestro Alto Tribunal ha quedado claro que la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda su artículo 172, constituyen contribuciones parafiscales, en consecuencia, son competentes para conocer del presente recurso los Tribunales de lo Superiores de lo Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   De la Prescripción de la Obligación Tributaria alegada por el recurrente.

   Otro de los puntos de análisis previos del presente recurso, versa sobre la Prescripción objetada por el Contribuyente de autos, mediante el cual expresó: (…) en el presente caso se formulan reparos a nuestra representada por el supuesto incumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas del aporte al fondo Ahorro Obligatorio de Vivienda para los períodos coincidentes con los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, sin embargo de acuerdo a las normas antes transcritas las obligaciones correspondientes a los años 2001 y 2002 se encuentran prescritas…en el presente caso transcurrió pacíficamente a favor de nuestra representada el lapso de cuatro (4) años establecido por el legislador (…)”.

   Esta Juzgadora se pronuncia sobre la figura jurídica de la Prescripción, en consecuencia, Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación con la prescripción, lo siguiente:

   Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva

   .

   Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

   Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo

   .

   En nuestra Doctrina A.B.C., señala textualmente:

   Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo

   . (Subrayado por el Tribunal).

   La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil como “...un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.

   Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria.

   Asimismo, el artículo 55, 60 numeral 1, 61 y 63 del Código Orgánico Tributario vigente, establece en su contenido lo siguiente:

   Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   (Omissis…).

   Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

   Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

   Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

   Artículo 63. La prescripción del derecho para verificar, fiscalizar, determinar y exigir el pago de la obligación tributaria extingue el derecho a sus accesorios.

   De lo dicho, en el presente artículo se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescribe por el transcurso del tiempo.

   El derecho que tiene la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios así como la acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de libertad prescriben a los cuatro (4) años. También, se mantiene el lapso señalado, en los casos en que un Contribuyente solicite la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Igualmente, el Código Orgánico Tributario prevé los casos en los que el término de prescripción se extenderá a seis años, así como se realizará el cómputo para contar la mencionada prescripción y los casos en los que la misma puede interrumpirse.

   Por otra parte es importante señalar que la fiscalización efectuada al Contribuyente fue de los periodos desde el 2001 hasta el 2007, ambas inclusive, mediante el cual han estado en vigencia dos leyes especiales que en el desarrollo del sistema de la Ley Orgánica de Seguridad Social ha regulado el subsistema de vivienda y hábitat, esto es, la Ley de Política Habitacional y la Ley de Vivienda y Hábitat; siendo solicitado por el recurrente la prescripción de las contribuciones parafiscales que debe supuestamente al antiguo Fondo Mutual Habitacional causadas desde enero de 2002 hasta mayo de 2008.

   Es de observar que las contribuciones parafiscales (aportes) supuestamente debidas por el contribuyente de autos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y previstas en las leyes especiales antes mencionadas, son realizadas por el patrono en nombre propio y por cuenta de sus trabajadores al antiguo Fondo Mutual Habitacional hoy en día el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de manera mensual, por lo que son efectuadas de forma periódica, en consecuencia, al caso de autos por haber el Contribuyente cancelado los referidos aportes objeto de estudio, el término de prescripción será de cuatro (4) años y en vista de que su liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo. Es por ello, que a los fines de determinar si las contribuciones parafiscales supuestamente debidas al referido Banco están prescritas o no, este Tribunal realiza el cómputo correspondiente observando que se encuentran prescritos los períodos desde enero de 2001 hasta diciembre de 2002, ambos inclusive, visto que a la fecha que fue notificada la Visita de la Fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (30 de octubre de 2007) que pudiera considerarse una acción administrativa que pudiera interrumpir la prescripción estudiada en autos, ya se encontraban prescritas los períodos antes mencionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   Analizados los puntos previos, quien aquí decide procederá al conocimiento de los siguientes puntos controvertidos:

   (i) En cuanto al alegato del Recurrente referido a la Violación del Debido Procedimiento.

   Otras de las denuncias expuesta por el contribuyente de autos fue: “(…) al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal, se le cercenó flagrantemente a nuestra representada el debido procedimiento y el mismo debe ser restablecido por este Tribunal.

   (…) en nombre de nuestra representada, …anule de la resolución impugnada de conformidad con lo establecido en los artículos 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario”.

   En lo que respecta al indicado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente expone que el ente parafiscal no aplicó las normas jurídicas contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal, cercenándosele así el debido procedimiento al contribuyente, aplicándose necesariamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el debido proceso.

   Esta Juzgadora observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 01007, de fecha 18 de septiembre de 2008, en la cual se expresa:

   …Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)…

   (Resaltado de este Tribunal).

   Al quedar claro que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda detentan un carácter netamente tributario, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debió aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto, al ser estos aportes de contenido tributario, deben aplicarse las disposiciones instituidas en el mencionado Código de conformidad con lo establecido en su artículo 1.

   Es de acordar, que esta afirmación se debe a que a través del procedimiento de fiscalización establecido de conformidad con lo previsto en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario Administrativo en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el mencionado Código.

   Visto lo anterior, esta Juzgadora observa que en el caso objeto de estudio la recurrente al emitirle el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 22 de noviembre de 2007, de modo propio ejerció los descargos contra dicha Acta ante la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH siendo recibido por la Receptoría de Correspondencia del mencionado Banco en fecha 24 de abril de 2008; mediante el cual le fue contestada los descargos expuestos por el contribuyente mediante la emisión de la Resolución No. GF/O/2008-000268 de fecha 9 de junio de 2008. No obstante, este Tribunal considera que al recurrente no se le viola el Derecho a la Defensa ni el Debido proceso por el simple hecho de que mutus propio ejerció los descargos respectivos y tuvo la oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir en el Acta Fiscal –solicitó se efectuara una nueva fiscalización al recurrente-, no siendo vulnerado sus derechos como lo pretende hacer valer, siendo además contestada su formulación a través de la Resolución objeto de impugnación, en tal sentido, reflexiona quien aquí decide que no existió violación al procedimiento legalmente establecido, por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

   (ii) En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de derecho objeto del presente Recurso.

   El recurrente en otro de sus argumentos expuestos en el escrito recursivo señala que se desprende de la resolución recurrida que las supuestas diferencias determinadas por el BANAVIH se derivaron de que la recurrente no tomó en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de calculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, siendo necesario entonces a está Juzgadora determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, en consecuencia, se considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, y en este sentido refiere:

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad.

   Ahora bien, en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

   Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   (Sala Político Administrativa, Sentencia del 9 de junio de 1990, Caso J.A., S.R.L.).

   En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

   (Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22 de octubre de 1996 de la CSJ-SPA).

   Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

   Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato expuesto por la recurrente de marras.

   Se observa, de la Resolución No. GF/0/2008-000268 de fecha 9 de junio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que la Institución antes mencionada (…) el aporte al ahorrista habitacional no puede considerarse una aporte parafiscal, en principio por la naturaleza social del aporte (…). Igualmente, se evidencia del Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 22 de noviembre de 2007, que la mencionada acta (…) con todas estas evidencias sugiero como encargada de la fiscalización a la empresa en referencia aplicar las sanciones correspondientes por violación de los derechos constitucionales y seguridad social de los trabajadores, aplíquese el articulo 133 de la ley de legislación laboral del trabajo en concordancia con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y hábitat que habla del ingreso total mensual (…).

   Igualmente, se aprecia de la resolución impugnada que el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat explicó suficientemente el porqué el ingreso total mensual es el que debe tomarse en cuenta para los aportes que se encuentran previstos en las Leyes referidas a la materia, haciendo mención de que en cuanto a los conceptos de Cestaticket y Bono de alimentación se deben excluir de la base de cálculo para los aportes del fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda los mencionados conceptos visto que no tienen carácter salarial.

   En vista de lo anterior, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1, lo siguiente:

   Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   (omissis…)

   . (Negrillas de este Tribunal).

   Igualmente, el artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

   Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

   En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su artículo 133, al señalar:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (omissis…)

   .

   No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   (omissis…)

   (Negrillas de esta Juzgadora).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo artículo 133, el cual dispone:

   Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (omissis…)

   (Subrayado de este Despacho).

   Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

   En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente el vicio de falso supuesto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

   Sin embargo, y conforme a lo antes expuesto, esta Juzgadora comparte el señalamiento del Ente Parafiscal en el acto administrativo impugnado Resolución GF/0/2008-000268, fecha 9 de junio de 2008- en cuanto a que los conceptos de Cestatikets y Bono de Alimentación no tienen carácter salarial y por lo tanto, se excluyen de la base de calculo para los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, previsto en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara la nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 240, numeral 3 del Código Orgánico Tributario concatenado con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat correspondiente a los períodos revisados 2003, 2004, 2005, 2006, y 2007; por haber considerado la Administración Tributaria Parafiscal el ingreso total mensual, siendo lo correcto el salario normal del trabajador el que se tomará como base imponible para los aportes que se realice ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 172, numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat. Y ASÍ SE DECLARA.

   Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos que por las diferencias no depositadas para el período de mayo de 2008, se declara, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, de los razonamientos antes expuestos se revoca parcialmente el acto administrativo impugnado –Resolución No. GF/0/2008-000268, de fecha 9 de junio de 2008-, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los términos expuestos en el presente fallo. Y ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien, este Tribunal Superior en cuanto al alegato realizado por el recurrente sobre la Compensación, conviene preciso observar que el recurrente su pretensión es que se ordene el reintegro inmediato por parte del Ente Parafiscal de la cantidad pagada bajo protesto por Bs. 139.544,34; sin embargo, en el caso sub júdice la Contribuyente TANQUES PARA GAS, S.A., consignó mediante copia simple la Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, con el No. Correlativo 53740, con una solvencia hasta junio de 2008, con fecha de expedición 14 de julio de 2008 y válida hasta el 14 de octubre de 2008, el cual riela inserto en la primera pieza del expediente judicial bajo el folio No. 45, por lo tanto, quien aquí decide en virtud de que en párrafos precedentes fue declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado conforme a los términos expuestos en el presente decisión; se ordena a la Administración Tributaria Parafiscal (BANAVIH) tomar en consideración y reconocer el monto pagado bajo protesto por el contribuyente de autos por Bs. 139.544,34, como un crédito a su favor, el cual podrá reintegrarse o en su defecto extinguirse por compensación con futuros aportes, siendo considerado el mencionado monto como un crédito a favor del recurrente vista la declaratoria expuesta en la presente decisión. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho R.P.A., L.P.M., A.P., J.E.K.T., G.G.A. y E.C.M., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, portadores de la Cédula de Identidad Nos. 12.870, 22.646, 86.860, 112.687 y 131.177, respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos.12.870, 22.646, 86.860, 112.054, 124.687 y 131.177, respectivamente procediendo en su carácter de apoderados judiciales de “TANQUES PARA GAS, S.A.”, compañía anónima, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de mayo 1957, bajo el Tomo No. 105, Tomo 3-A, cuya última reforma del documento constitutivo y estatutos sociales quedo inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de noviembre de 1984, bajo el No. 48, Tomo 67-A Pro., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GF/0/2008-000268 de fecha 9 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cuyo contenido se explica por sí sola; en consecuencia:

1. Se ANULA los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat correspondiente a los períodos revisados 2003, 2004, 2005, 2006, y 2007 y los rendimientos del mes de mayo de 2008, de acuerdo a lo expuesto en el presente fallo;

2. Se REVOCA PARCIALMENTE la Resolución No. GF/0/2008-000268 de fecha 9 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme a lo expuesto en la presente decisión;

3. Se ORDENA la notificación a la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y a la contribuyente de autos, conforme al artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres horas y quince minutos de la tarde (3:15 PM ) a los dos (2) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:15 p.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   Asunto: AP41-U-2008-000482

   BEOH/DRC/mjv.