Decisión nº BP12-R-2008-000069 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 7 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre
PonenteMedardo Antonio Paez
ProcedimientoIrregularidades Administrativas

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción

Judicial del Estado Anzoàtegui, Extensión El Tigre.

El Tigre, siete (07) de octubre de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: BP12-R-2008-000069

MOTIVO: IRREGULARIDADES EN EL CUMPLIMIENTO Y DEBERES ADMINISTRATIVOS.-

PARTE DEMANDANTE: La ciudadana T.J.O.C., titular de la cédula de identidad Nº. 12.017.951, representada en el proceso por los por los abogados A.J.O.C. y T.G.R., Inpreabogados Nos 41.270 y 15.993 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: El ciudadano F.T.A.M., mayor de edad, venezolano titular de la cédula de identidad Nº. 12.015.005 en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil PROYECTOS ELECTRICOS Y CIVILES, C. A., (PROECI, C.A.), entidad mercantil inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo o de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 17 de mayo de 2001, bajo el No 46 Tomo 5-A.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDADO: No aparece de autos que haya constituido apoderado (s) judicial (es).

DECISION APELADA: INTERLOCUTORIA.

DECISION QUE SE DICTA EN ESTA ALZADA: INTERLOCUTORIA.

ANTECEDENTES

Conoce este Tribunal Superior, con motivo del Recurso Ordinario de Apelación, propuesto en fecha 11 de abril de 2008, por la parte accionante, asistida de abogados y el cual fue oído en un sólo efecto de acuerdo con auto del Tribunal de la causa de fecha 21 de abril de 2008, siendo recibidas las fotocopias certificadas correspondiente en esta Alzada en fecha 01 de agosto de 2008, fijándose el décimo (10) día de Despacho siguiente al de la fecha del auto para la presentación de informes, fecha que correspondió el día 16 de septiembre de 2008, como se dejó constancia mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2008, sin que ninguna de las partes presentaran escrito de INFORMES, por lo que se dijo “VISTOS” y se fijó el lapso de treinta (30) días siguientes a la fecha del auto para dictar sentencia, y estando dentro de dicho lapso se dicta la misma, haciendo constar que el día 18 de septiembre de 2008, la parte demandante representada por el co-apoderado abogado A.J.O.C., presentó escrito a manera de INFORMES, resultando estos extemporáneos por tardíos, lo que releva a esté Juzgador considerar los alegatos de INFORMES, y REITERA lo asentado en varias anteriores decisiones el deber de los abogados de rendir INFORMES, (Art. 19 Ley de Abogados) lo que deja evidenciado la diligencia del abogado y más aun del apelante, para defender su recurso, así como los intereses de su patrocinado.- La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que, los jueces en su sentencia deben considerar los alegatos de informes de las partes sobre confesión ficta, reposición, cosa juzgada y demás elementos relevantes en la suerte del proceso, so pena de incurrir en el vicio de OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, POR NO SENTENCIAR DE ACUERDO A LO ALEGADO, Y PROBADO EN AUTOS, CRITERIO TAMBIEN SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 12 DEL C.P.C.

Adentrándose esta Superioridad al conocimiento de los autos se evidencia que, la accionante de autos en su escrito de demanda después de explanar los alegatos de su demanda, concluye solicitando: Omissis: “Para salvaguardar los derechos e intereses de la sociedad mercantil PROECI, C.A., y de los accionistas de dicha empresa toda vez que, el ciudadano F.T.A.M., no puede seguir continuando con la administración y representación de la empresa ya que le causaría más daño al patrimonio de la misma y su conducta encuadra perfectamente en el supuesto fáctico del artículo 291 del Código de Comercio, con carácter de urgencia

Es necesario que este Tribunal Mercantil decrete las providencias necesarias para proteger el patrimonio de los accionistas, es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito se decreten las Providencias Cautelares, siguientes: 1) Que se le ordene al accionista Presidente estatutario y administrador F.T.A.M., la separación de la administración de la empresa PROECI, C. A., y se designe un administrador nombrado por el Tribunal para que se encargue de la administración de la empresa PROECI, C. A., 2º) Que se oficie a las entidades Bancarias BANESCO, sucursal El Tigre, para que el mencionado ciudadano F.T.A.M., se abstenga de movilizar la Cuenta Corriente Nº. 0134-0197-71-1971004432, así como otras cuentas que determina en las entidades: BANFOANDES, BANCO EXTERIOR, MI CASA, BANCO DE VENEZUELA y BANCO PROVINCIAL.-

Así mismo solicita se oficie a la Alcaldía del Municipio Aragua de Barcelona, participándole que el mencionado ciudadano ha sido separado del cargo de representación y administración de la empresa PROECI, C. A., y que en consecuencia se abstenga de no permitirle ninguna actuación en representación de la mencionada empresa.-

Con el mismo fin de lo precedentemente expresado solicita se le oficie a la Gobernación del Estado Anzoátegui.-

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD.-

Fundamento la presente acción de DENUNCIA POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES ADMINISTRATIVOS, en el artículo 26 y 112 de la Constitución y en el artículo 291 del Código de Comercio. A los fines legales consiguientes acompaño los recaudos siguientes.

1) Copia Certificada del Registro de Comercio inicial de la empresa (PROECI, C. A), marcada “A”.-

2) Copia Certificada de la Reforma de los Estatutos Sociales, marcada “B”.-

3) Copia Certificada de la Reforma de los Estatutos Sociales, marcada “C”.-

4) “ • “ “ “ “ • “ “ “ “D”.-

5) “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “E”.-

6) Auditoria practicada por el Lic. LISNAURY F.C.P., mediante el cual se evidencia las irregularidades administrativas, marcado “ F”.-

7) Carpeta de Relación de Egresos años 2005, 2006, 2007, donde se evidencia las irregularidades administrativas, marcada “G”.-

8) Carpeta de Relación de Aporte de Préstamo de la Empresa SERCOTC, C. A, a la empresa PROECI, C. A, marcada “H”.-

9) Cuadro de Ingreso por obras años 2006-2007, marcado “F”.-

10) Copia documento de préstamo de Bs. 150.000.000, que le hizo el Banco de Venezuela a PROECI, C.A., marcado “J”.-

11) Copia documento de crédito que le hizo el Banco Provincial a la empresa PROECI, C. A, por Bs. 70.000.000,oo, marcado “K”.-

12) Correspondencia de fecha 07-11-2007, mediante la cual la Alcaldía del Municipio Aragua de Barcelona del Estado Anzoátegui, le notifica a la empresa PROECI, C. A., la rescisión del contrato No L-10-017, marcado “L”.-

13) Correspondencia de fecha 11 de enero de 2008, mediante la cual la Alcaldía antes precisada le notifica a PROECI, C. A, que el contrato L-10-016, no ha sido ejecutado en su totalidad, marcado “LL”.-

14) Copia del documento de venta que hizo F.T.A.M., en representación de PROECI, C. A., al ciudadano. J.A.B.R., sobre el inmueble que conforma el patio y centro de operaciones de la empresa PROECI, C. A., marcado “M”.-

15) Relación de estado de cuenta acumulado que se le adeuda al IVSS, numero patronal E-44008536, correspondiente a los años 2006-2007, signado “ N”, y

16) Libro de la empresa aperturado en fecha 22 de mayo de 2001, marcado “Ñ”.-

En decisión de fecha 08 de abril de 2008, el Tribunal de la causa DECLARÓ IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada, por los motivos que aparecen en dicha decisión y, que esta Alzada transcribe extractos de la misma como lo ha venido asentando la jurisprudencia en el sentido que el sentenciador de Alzada puede transcribir, extractos, o abstenerse, de transcribirlos siempre que haga su propia MOTIVACIÓN. Para no incurrir en los vicios de MOTIVACIÓN ASUMIDA, fundamentando su decisión en los motivos del a quo, o INMOTIVACION, cuando su decisión carece de motivación absoluta, más no cuando motiva escasamente ya que, en este supuesto la decisión será escasa de MOTIVACIÓN, pero no INMOTIVADA.-

Asienta la jueza a-quo en su sentencia: Omisis. Ahora bien, considerando que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se requiere el cumplimiento concurrente de tres requisitos establecidos en el artículo 585 y parágrafo 1º del artículo 588, a saber:

1) La “verosimilitud de buen derecho“, conocido comúnmente como “Fumus Bonis iuris”, constituido por un calculo de probabilidades, según lo decía el maestro P.C., que quien se presente como solicitantes sea necesariamente, el titular del derecho protegido.-

2) El peligro de infructuosidad del fallo, conocido como “Periculum In Mora”, ESTO ES, EL FUNDADO TEMOR DE QUE EL FALLO QUEDE ILUSORIO EN SU EJECUCIÓN O QUE NO PUEDA REPARAR DAÑOS MATERIALES MIENTRAS NO SE ACTÚA LA VOLUNTAD DEFINITIVA DE LA Ley por conducto de la sentencia de mérito.

3) En tercer lugar, el Parágrafo primero del artículo 588 ejusdem establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como “Periculum in Damni”.- Omisis.-

Explana el a quo, extracto jurisprudencial de la extinta CSJ, caso Café Fama de América de fecha 08/07/95 no abandonada hasta la fecha que dice: Omisis: La sociedad anónima como persona jurídica de derecho mercantil, está integrada por varios órganos: La junta Directiva, la Asamblea y Los Comisario, y ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino especificas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, para lograr la confección de su objeto social.- La forma en que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que estos se controlen entre si y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca.-

Por estas razones es que el Juez de Comercio tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades, y en ningún caso un procedimiento de nulidad de asamblea o por irregularidades en la administración, suplir las funciones de la asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar o modificar el balance que presenten los administradores y de removerlos, designarlos entre otras”.-

En consecuencia por lo antes expuesto, que considera esta Juzgadora que la pretensión de la parte actora, a través de la solicitud de medida cautelar innominada, de remover de su cargo al administrador presidente, F.T.A.M., quien de acuerdo a las actuaciones cursantes en autos, representa un cincuenta por ciento (50%) de la sociedad mercantil PROYECTOS ELECTRICOS Y CIVILES, C. A (PROECI, C.A.), sería extralimitarse en sus funciones como Juez Mercantil, ya que dentro de sus facultades no está consagrado la designación de un administrador (lo que sería un tercero dentro de la sociedad mercantil) que se encargue de regir la administración de la sociedad, mercantil, dejando por fuera a los socios quienes son en la definitiva los que determinan el funcionamiento que ha de regir a la sociedad.- Omissis.-

M O T I V A C I Ó N.

Para decidir este Juzgador de Alzada, pasa a analizar la pretensión de la actora en los siguientes términos además de lo ut-supra asentado: En virtud de la naturaleza cautelar que comportan las medidas innominadas; es decir, de prevenir el riesgo manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo, y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, es por lo que resulta indispensable que, para que puedan ser decretadas, se den los presupuestos generales establecidos en la Ley para las medidas típicas o nominadas, es decir, las consagradas en el artículo 585 del C. P. C., a saber: La presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo ( periculum in mora).-

Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, exige que se satisfaga un tercer requisito, este es la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in damni).-

Al respecto el TSJ, en Sala Político Administrativa por sentencia de fecha 17 de febrero de 2000, con ponencia del entonces Magistrado CARLOS ESCARRA MALAVE, ha señalado lo siguiente: Omissis. ……..Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora….. (…….) ha señalado este Tribunal la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesario además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante…..”.-

En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes que evidencien que la parte demandada pueda cuasar daños irreparables o de difícil reparación a la EMPRESA.-

ESPECIAL CONSIDERACION MERECE EL INFORME DE AUDITORIA, QUE LA LIC. LISNAURYS FLORES EMITIO PARA LA JUNTA DIRECTIVA DE PROYECTOS ELECTRICOS Y OBRAS CIVILES, DE FECHA 13 DE FEBRERO DE 2008, DEL MISMO NO PUEDE CONSIDERARSE QUE SE EVIDENCIA IRREGULARIDADES COMO LO AFIRMA LA ACTORA, SOLO REFLEJA QUE LOS ESTADOS FINANCIEROS CONSIDERADOS EN SU CONJUNTO PRESENTAN RAZONABLEMENTE EN TODOS SUS ASPECTOS SUSTANCIALES LA SITUACIÓN FINANCIERA DE LA EMPRESA PROYECTOS ELECTRICOS Y CIVILES, C. A., AL 31 DE OCTUBRE DE 2007.-

Para A.R.R. en su obra “Estudios jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la Ley, que puede dictar el Juez según su prudente arbitrio. Antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.-

Además de lo asentado ut supra, destacando el criterio jurisprudencial transcrito por el a quo, caso CAFÉ FAMA DE AMERICA, que al decidir el juez mediante una medida cautelar innominada la remoción de los miembros de la junta Directiva y del C.C. de la sociedad Mercantil y designar en su lugar un administrador had-hoc, cercenó el derecho de la mencionada sociedad……la posibilidad de resolver si debían o no remover los administradores, y decidir en definitiva a quienes se designarían en su lugar, se cree conveniente adicionar:

El artículo: 52 de nuestra Carta Magna expresa: Toda persona tiene derecho a asociarse con fines lícitos, de conformidad con la Ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho.-

Habida cuenta de lo anterior, este Tribunal considera inconstitucional la designación de un administrador judicial, toda vez, que la designación del mismo cercena el derecho constitucional de asociación consagrado en el referido artículo 52 ejusdem, ya que limita el ejercicio pleno de tal derecho por parte de los socios que integran las sociedades mercantiles objeto del presente juicio.

En consecuencia se declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN PROPUESTO EN EL PRESENTE CASO y, así se decide.-

D I S P O S I T I V O

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado supra indicado en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación incoado por la parte demandante en fecha 11 Abril de 2008 contra la decisión dictada por el a-quo en fecha 08 de abril de 2008, SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión antes indicada, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de estas Circunscripción Judicial sede El Tigre, en todas y cada una de sus partes y TERCERO: Se CONDENA en costas a la parte apelante perdidosa.-

Regístrese, publíquese, comuníquese y déjese copia certificada y en su oportunidad legal remítase el presente expediente al Juzgado de procedencia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre a los siete (07) días del mes de octubre del año 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMP.,

M.A.P.L.S.

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL

En la misma fecha del día de hoy, siendo las dos y diecisiete minutos de la tarde (02:17 p.m.) se dictó y publicó la anterior DECISIÓN, y se ordenó agregar al ASUNTO BP12-R-2008-000069.- Conste.-

LA SECRETARIA

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL

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