Decisión nº PJ0152011000143 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 25 de Octubre de 2011

En el libelo, alega el demandante TAMARE A.Q.P., que en fecha 19 de agosto de 2005, comenzó a prestar sus servicios para la empresa JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A., realizando labores como campero, obrero de campo, con una jornada laboral que comenzaba a las cinco de la mañana, cuando el demandante y otros obreros eran recogidos en la plaza de “Encontrados”, por un camión de la referida empresa, para comenzar a prestar ciertamente los servicios desde las siete de la mañana hasta las doce meridiano y reingresar a la una de la tarde hasta las cuatro de la tarde, donde se embarcaba nuevamente en el camión para ser trasladado hasta la plaza de Encontrados, recibiendo ordenes directas del ciudadano E.P..

De esta manera, la demandada, por medio del referido ciudadano distribuía a todos los obreros de conformidad con el trabajo que hubiera que realizar diariamente en cualquiera de sus haciendas, pudiendo estar por tiempo determinado en una hacienda o sector como lo denominaba la demandada, siendo que en el presente caso se encontrada trabajando en el sector S.B.d.K. 4, realizando labores de campo.

Arguye el demandante que en fecha 15 de octubre de 2007, fue recogido al igual que varios otros obreros en la plaza de Encontrados a las 5 de la mañana, en un camión 350 propiedad de la demandada, siendo que la demandada no asigna ese día al demandante en el sector de S.B., por el contrario fue asignado él como los demás obreros que se encontraba en el camión, para laborar en el Sector del Kilómetro 11, mejor conocido como “Sector Principal”, en la vía que conduce a El Guayabo a Encontrados, en donde se encuentra la sede o sector principal de la empresa o Hacienda El Chao, con ocasión de una jornada de vacunación.

Finalizada la jornada de vacunación, el ciudadano E.P. le ordenó al grupo de trabajadores embarcarse para ser trasladados al Sector o Hacienda del Kilómetro 4, denominado Sector S.B., para iniciar su jornada del día, siendo embarcados un grupo de veintitrés trabajadores, entre ellos, el demandante, en una camioneta Toyota, marca Hi Lux, tipo pick up, año 2006, color blanco, cuyo propietario es J.R.V. & Cia, S.A., y ante la negativa de los trabajadores, por la poca capacidad del vehículo, fueron amenazados con ser despedidos si no se embarcaban, siendo conducido el vehículo por el ciudadano León Fernández, quien formaba parte del grupo de trabajadores, y cuando se encontraban en camino o carretera para la referida Hacienda, siendo aproximadamente entre las 7 y 30 y 8 y 30 de la mañana, el chofer perdió el control total del vehículo, sufriendo un volcamiento, y todas las personas que se encontraban embarcadas, entre ellas el demandante, cayeron al pavimento, donde fue recogido por vehículos transeúntes de la vía y llevado al Ambulatorio Médico de Encontrados donde recibió los primeros auxilios, pero dada la gravedad del accidente fue remitido para el Hospital de S.B.d.E.Z., en la cual ingresó inconsciente.

Narra el actor que según los informes de las autoridades la causa del accidente fue el estallido del neumático trasero derecho, que dejó una marca con su rin, recorriendo 300 metros aproximadamente desde el sitio donde perdió el control. Encontrándose la vía en condiciones seca, sin obstáculos y el tiempo estaba claro.

Que según certificado emitido en fecha 27 de mayo de 2009, el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, le diagnosticó traumatismo de miembro inferior derecho, fractura de tercio medio de tibia y peroné, ameritando tratamiento médico (inmovilización) –rehabilitación, ocasionando secuelas al trabajador de pseudos artrosis de tibia, ameritando tratamiento quirúrgico, actualmente con limitación para la marcha, certificando accidente de trabajo, que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Igualmente indica que su salario normal diario era de Bs. 20,49, que es igual a la cantidad de Bs. 614, 70 mensuales y como salario integral diario la cantidad de Bs. 21,75.

Alega que la patronal le siguió cancelando su salario hasta el 31 de agosto de 2009, cuando dejó de hacerlo, por lo cual se considera despedido injustificadamente, sin que la accionada le haya hecho el pago de sus prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo.

Con base a los hechos anteriormente narrados, reclama a JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A. y a INVERSIONES EL CHAO S.A., los siguientes conceptos y cantidades de dinero:

Prestación de antigüedad, artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 2.812,28,oo.

Vacaciones fraccionadas Bs.25,61

Bono vacacional fraccionado Bs.15,37

Indemnización Sustitutiva de Preaviso. Articulo 125 L.O.T., Bs.1.305,oo.

Indemnización por Despido, articulo 125 L.O.T. Bs. 1.305,oo.

Indemnización Prevista en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo Bs. 47.632,50.

Responsabilidad Civil extracontractual establecida en el Articulo 1.185 del Codigo Civil con ocasión al Daño Material por lucro cesante Bs.257.559,30.

Responsabilidad Objetiva y el Daño Moral Bs. 315.917,02

Finalmente, estima el monto de la demanda en la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F 632.531,28), más los intereses de mora y la indexación.

De su parte, la empresa demandada negó que a través del ciudadano E.P., haya obligado en forma alguna, ni mucho menos amenazado al demandante para que se embarcara en el vehículo de su propiedad descrito e identificado en actas, y que estuviera involucrado en un accidente de tránsito. Que tampoco era cierto que el demandante se hubiera rehusado a embarcarse en el referido vehículo.

Igualmente negó que haya procedido a embarcar a 23 personas en la parte trasera de la camioneta tipo pick-up, marca Toyota, modelo Hi-Lux, que esa afirmación plasmada en el libelo de demanda resulta totalmente falsa, porque resulta materialmente imposible que veintitrés personas puedan ser acomodadas en el área de carga (cajón) de una camioneta de ese modelo y con esas características; en virtud de ello, negó que hubiera ordenado embarcar exceso de personas en dicho vehículo.

Además negó que haya incurrido en falta de vigilancia, resguardo y custodia del vehículo de su propiedad, ni mucho menos que haya menoscabado en forma alguna los derechos humanos del demandante.

Negó que el demandante padezca una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que en efecto, el certificado de incapacidad emanado del INPSASEL, es totalmente inconsistente e impreciso, ya que en forma ligera, declara un mismo tipo de incapacidad para un grupo de ocho personas, prescindiendo de toda formalidad y seriedad en un asunto tal delicado como es la propia salud de las personas involucradas.

Asimismo, negó que actualmente el demandante padezca de “…dolor de fuerte intensidad en la pierna derecha de su cuerpo, miembro inferior derecho, que le imposibilita la movilización como consecuencia de ver sin resultado los tratamientos recibidos, con dolor extendido a la cadera, espalda, imposibilidad por dolor en marcha, con sensación anormal de los sentidos o de la sensibilidad general en el miembro inferior derecho, por edema o inflación, caracterizado por una sensación de hormigueo, aunado a trastornos de humor, adormecimiento o acorchamiento de la pierna y sistema nervioso central o periférico, conocida clínicamente como parestesias, insomnio severo, baja autoestima, irritabilidad con familiares y amigos, tristeza sin motivo, angustia, llanto y disminución de la libido y apetito…”.

Negó que el demandante actualmente tenga mermada su capacidad física, emociona, productiva y social, así como su instinto o sentido de superación como persona, así como que padezca de una enfermedad de tipo ocupacional y que no se encuentre apto para desempeñar cualquier tipo de trabajo.

En este mismo sentido, negó que la empresa se haya negado en forma alguna a atender los requerimientos y las exigencias del demandante en relación al accidente que sufriera, ni mucho menos que por tal motivo el demandante haya recibido improperios, insultos o amenazas por parte de la demandada.

Negó que se haya negado a reintegrar y reubicar al demandante en otro puesto de trabajo, posterior a la ocurrencia del accidente en el que estuvo involucrado, tal como lo admite el demandante en el libelo de demanda, el trabajador estuvo percibiendo su salario y demás beneficios laborales durante los dos años posteriores a la ocurrencia del accidente.

Negó que el demandante haya sido despedido directa ni indirectamente, por el contrario, tal como lo afirma en el libelo de demanda, luego de 2 años y 2 meses en los cuales estuvo disfrutando de su salario y de sus beneficios laborales, sin prestar servicios, aludiendo que estaba suspendido médicamente, que la demandada le exigió al trabajador que reincorporara a su puesto de trabajo y en virtud de su negativa se vio en la obligación de dejar de pagarle su salario. Que dicho período de inactividad sobrepasa todos los lapsos legales de duración de una suspensión médica más aún cuando era el propio patrono quien le cancelaba el 100% del salario devengado; ello a pesar de que el trabajador estaba debidamente inscrito en el Seguro Social.

Negó que haya cometido un hecho ilícito, en relación al accidente acaecido, en consecuencia negó que existiera ningún tipo de causalidad entre el supuesto hecho ilícito y los presuntos daños, lesiones, secuelas o incapacidades señaladas. En virtud de ello, al no haber violentado ninguna norma de seguridad e higiene en el trabajo, resultan improcedentes las pretensiones del demandante con fundamento al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, negó que le adeude al demandante por concepto de responsabilidad subjetiva la cantidad de Bs. 47.632,50 que equivalen a 2.190 días de salario integral ó 6 años, como indemnización según lo prevé la norma señalada. Que a tal efecto, es necesario para declarar procedente las indemnizaciones reclamadas, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo y que para ello corresponde al demandante la carga de probar tales incumplimientos, a fin de que opere la responsabilidad patronal subjetiva, y de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Negó que le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de indemnización de daño material por lucro cesante, ya que no era cierto que haya cometido un hecho ilícito que a decir del demandante estuvo configurado por el hecho de embarcar a veintitrés personas en un vehículo con capacidad para tres personas, y que tal circunstancia queda desmentida categóricamente del informe policial del accidente, de fecha 15 de octubre de 2007, elaborado por el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre, puesto de Vigilancia el Guayabo, de cuyo contenido, señala que ahondará en los hechos reconocidos por la parte demandada. Que no existe constancia en autos que la demandada haya sido responsable de la comisión de un hecho ilícito, requisito indispensable para la procedencia de una indemnización por lucro cesante.

Negó que el demandante sea acreedor de una indemnización por concepto de daño moral por la cantidad de Bs. 315.917,02, toda vez que el actor no logró demostrar que la demandada haya cometido un hecho ilícito, por lo que la relación de causalidad no ha sido demostrada. Que en relación a lo que el demandante considera como hecho ilícito resulta un argumento inconsistente e impreciso, toda vez que en actas existen elementos que contradicen tal afirmación, así pues, que en el acta policial de accidentes de tránsito de fecha 15 de octubre de 2007, en la parte donde se identifica a los autores y participantes del accidente, sólo se identifica al demandante. Que en contraposición a esto, se tiene el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de S.d.l.T.Z., expediente administrativo signado con el Nro. ZUL-47-IA-09-0353, que igualmente corre inserto en actas, que en dicho informe se hace referencia a un número de 8 personas involucradas en el accidente, lo cual resulta entre otras cosas contradictorio.

Señaló que por otra parte, tal y como lo afirma el demandante en el libelo, la ocurrencia del accidente tuvo lugar debido a que uno de los neumáticos del vehículo se reventó mientras el vehículo estaba en marcha, lo que ocasionó que el conductor perdiera el control del mismo, que tal circunstancia es igualmente corroborada en el acta policial de Tránsito levantada el día que ocurrió el accidente en el lugar del mismo; en el mismo informe el funcionario de tránsito, al dejar constancia de las condiciones de la carretera señala, “la capa de rodamiento se encuentra en regular estado”.

Manifestó que los hechos señalados resultan de vital importancia al momento de determinar si efectivamente existió un hecho ilícito causante del accidente en cuestión, ya que, la rotura de un neumático es sin duda un hecho fortuito de fuerza mayor y evidentemente impredecible, por lo que resultaría temerario afirmar que existió dolo o culpa por parte de la demandada en los hechos ocurridos, elementos intrínsecos a la configuración de un hecho ilícito, toda vez que no estaba en sus manos predecir o evitar el accidente en cuestión; más aún cuando existen un sin número de elementos que pudieran ser capaces de provocar el accidente, entre ellos, defecto de fábrica del neumático, condiciones de la vía (pavimento en mal estado), etc.

Que en resumen, el hecho de que en un vehículo se embarquen tres, ocho o veintitrés personas, no constituye en sí un hecho ilícito, más aún cuando en el informe del accidente levantado por las autoridades competentes, no se deja constancia ni se evidencia ningún tipo de violación a la norma por parte de la patronal o sus dependientes, concluyendo que para proceda la indemnización por daño moral y lucro cesante, debe ser demostrado no sólo la comisión de un hecho ilícito y la existencia de un daño, sino además la relación de causalidad que existe entre uno y otro, es decir, que el daño es producto directo del supuesto hecho ilícito, cuestión esta que no ha sido probada ni podrá demostrarse en el transcurso de este proceso, por todas las razones y circunstancias señaladas y que serán demostradas al momento de evacuar y valorar las pruebas promovidas.

Negó que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 632.531,28, por todos los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

Ahora bien, admitió que el demandante prestó servicios para la demandada durante el tiempo y el horario de trabajo señalado, devengando el salario indicado y realizando las labores señaladas en el libelo de demanda.

Admitió además que el demandante no ha recibido el pago de sus prestaciones sociales, pero no porque la patronal se niegue a pagarlas, sino porque el mismo trabajador se negó a recibirlas, aun después de haber estado más de dos años sin laborar y percibiendo el salario y demás beneficios.

Asimismo, reconoció que en fecha 15 de octubre de 2007 el demandante sufrió un accidente a bordo de un vehículo propiedad de la demandada, siendo cierto que en dicho accidente el demandante resultó lesionado, pero también es cierto que la demandada procedió a brindarle inmediata atención médica de primera, aun y cuando el trabajador estaba inscrito en el Seguro Social. Que fue trasladado a un centro de salud y de allí en adelante la demandada corrió con todos los gastos médicos, incluyendo cirugías, tratamientos, terapias, medicamentos, gastos de traslado, etc. Que la atención médica recibida por el demandante siempre fue de primera calidad en clínicas privadas y con especialistas reconocidos; que asimismo, el demandante a lo largo de su recuperación, gozó de su salario íntegro con todos sus beneficios, pagado por la demandada durante más de 2 años luego de ocurrido el accidente.

Señaló que el demandante actualmente se encuentra totalmente recuperado por lo que no padece de la discapacidad alegada en el libelo de demanda. Que la demandada en todo momento fue diligente y responsable en todo lo relacionada al accidente, atendiendo al trabajador con sentido de humanidad y sin escatimar esfuerzos ni gastos, por lo que la presente reclamación resulta injustificada y desmesurada, siendo cierto que en la ocurrencia de un accidente laboral existe la denominada responsabilidad objetiva contemplada en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a pesar de no ser reclamada pudiera corresponderle, sin embargo, que queda demostrado que el demandante estaba debidamente inscrito en el Seguro Social, no obstante la demandada sufragó la totalidad de los gastos médicos procurando el bienestar del trabajador y su óptima recuperación, lo que sin duda libera a la patronal de cualquier tipo de obligación económica pendiente.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

Teniendo en consideración los alegatos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, visto la forma como la demandada dio contestación a la demanda y visto la sentencia dictada por el Tribunal a quo, ha quedado fuera de toda controversia que el ciudadano Tamare Quintero prestó servicios para las sociedades mercantiles JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A., e INVERSIONES EL CHAO, S.A., desde el 19 de agosto de 2005 desempeñando el cargo de Obrero de Campo; que para el desempeño de su labor, era recogido en la Plaza de Encontrados a las 5:00 am por un camión de la empresa, para comenzar a realizar o efectuar sus labores a las 7:00 am hasta las 12:30 pm, luego reingresaba a su labor a la 1:00 pm hasta las 4:00 pm; devengando un salario básico de Bs. 614,70.

Asimismo, quedó fuera de controversia que en fecha 15 de octubre de 2007, el demandante sufrió un accidente en un vehículo propiedad de la demandada, en el cual resultó lesionado y como consecuencia del mismo, presentó TRAUMATISMO DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO: FRACTURA DE TERCIO MEDIO DE TIBIA Y PERONÉ, que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, todo ello según consta de certificación de fecha 27 de mayo de 2009, emitida por el Médico Especialista en S.O. I, Raniero Silva, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

Igualmente ha quedado admitido que el demandante gozó de su salario pagado por la demandada hasta el 31 de agosto de 2009.

Finalmente observa este Tribunal que no es objeto de controversia, la declaratoria de procedencia respecto a los conceptos referidos a la prestación de antigüedad en la cantidad de Bs. 4.806,62; intereses de antigüedad Bs. 1.476,45; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado Bs. 58,60.

En virtud de lo anterior, se observa que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada, se encuentra limitada a determinar primeramente, si el motivo de terminación de la relación de trabajo entre el ciudadano Tamare Quintero y la empresa demandada fue por despido injustificado o por una causa ajena a la voluntad de las partes como lo alegó la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, todo lo cual conlleva a determinar además la procedencia o no de las indemnizaciones por despido reclamadas por el actor de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De otra parte, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente ocurrió un accidente laboral y que la parte demandada incurrió en un hecho ilícito que haya provocado el alegado infortunio laboral sufrido por el demandante, toda vez que el actor arguyó en su libelo de demanda que el accidente fue con ocasión al exceso de personas embarcadas en un vehículo propiedad de la demandada: tres en la cabina delantera, ocupando ya el total de número de puestos para lo que fue diseñada la camioneta y en la cabina o cajón posterior veinte personas, estando la cabina posterior sin puestos, sin asientos, sin adaptación para el traslado no de tantas personas, de ninguna persona, descubierta por completo, sin ningún tipo de protección, no apto ese espacio de la camioneta para uso de personas, y que adicionalmente estuvo sometido a un extremo de ilegalidad, irresponsabilidad, falta de vigilancia, resguardo y custodia de la cosa (vehículo: camioneta) que llega a tocar puntos el resquebraje de la patronal para con su personal, ya que no cuentan con la debida dotación de transporte, para ser trasladados de un sector a otro, por lo que no tiene ningún tipo de implementos de seguridad que le permitiera resguardar al demandante su integridad física, requerido de manera obligatoria por la normativa legales.

En consecuencia, corresponde a la parte actora demostrar el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, deberá el actor demostrar en la secuela probatoria que la empresa accionada actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron el accidente en cuestión, que pueda hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal y consecuencialmente determinar si proceden o no los conceptos y cantidades dinerarias reclamadas por el actor y derivadas de la supuesta inobservancia o falta de previsión por parte del patrono. Asimismo, debe determinarse si efectivamente al accionante le corresponde pago alguno por el Lucro Cesante y Daño Moral.

Ahora bien, es de hacer notar que la accionada alegó hechos nuevos a la controversia con los cuales pretendió enervar la pretensión del trabajador actor, invirtiendo la carga probatorio del demandante al demandado excepcionado, en consecuencia, le corresponde a las sociedades mercantiles JESÚS RINCÓN VILORIA & CA, S.A. e INVERSIONES EL CHAO, S.A)., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que la relación de trabajo del ciudadano TAMARE A.Q.P., culminó por causa ajenas a la voluntad de las partes, todo ello en virtud de haberse trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, cargas estas impuestas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Copia simple de recibos de pago correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, los cuales corren insertos a los folios 97 al 113, ambos inclusive. Respecto de estas documentales, se observa que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose pagos por concepto de utilidades de los períodos que van desde el 01.01.2005 al 31.12.2005; 01.01.2006 al 31.12.2006; 01.01.2007 al 31.12.2007; asimismo, las asignaciones canceladas en los meses de junio, julio, noviembre y diciembre de 2008; enero, febrero y marzo, abril y mayo de 2009, con una fecha de ingreso del 19 de agosto de 2005, y con deducciones por concepto de Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional.

   Copia simple de Acta de visita de inspección integral Agrario sobre la constatación del Cumplimiento de la Normativa Laboral, de Empleo y de Seguridad Social por parte del Empleador y la Normativa sobre Salud y Seguridad en el Trabajo, de fecha 22 de junio de 2009, realizada por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, Inspectoría del Trabajo S.B.d.Z.., la cual corre inserta a los folios 115 al 122, ambos inclusive. Con respecto a esta documental, se observa que el juzgador a quo señaló que había sido impugnada por la contraparte, no obstante, de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio no se corroboró dicho medio de ataque, por el contrario la representación judicial de la parte demandada, se pronunció de manera genérica sobre las pruebas aportadas por la parte actora, señalando que habían documentales en las que debieron ser promovida la prueba de informes por cuanto no emanaban de ninguna de las partes en el proceso, en consecuencia, dado que no fue atacada la respectiva documental y visto que se trata de un documento administrativo que no fue desvirtuado su contenido en el proceso, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el ciudadano E.P., titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.684.336 funge como Gerente de la demandada; asimismo, que no se constató la inscripción de los trabajadores ante el IVSS, indicando la empresa que esa información se encuentra en las oficinas de Maracaibo. Asimismo, se evidenció que el empleador no cumple con dotar a los trabajadores de ropa de trabajo, equipos de protección personal, de acuerdo a las condiciones presentes en los sitios de trabajo.

   Copia simple de Acta Policial de Accidentes de Transito No.039/07, de fecha 15 de octubre de 2007, realizada por la Dirección de Vigilancia del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre adscrito al Instituto Nacional de T.T., la cual corre inserta a los folios 124 al 144, ambos inclusive. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento realizado por la autoridad administrativa respectiva, en el cumplimiento de sus funciones y que se encuentra firmado y sellado por el funcionario competente, se entiende que el mismo es un documento público administrativo, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en el Km.8, sector El Javillo, carretera Km.33 en Encontrados ocurrió un accidente de tránsito en fecha 15 de octubre de 2007, que consistía en un volcamiento del vehículo marca Toyota, modelo Hilux, placas 03M-VAV, año 2006, color blanco, tipo pick up, en el que resultaron lesionadas 3 personas: 1) León M.F. (conductor) titular de la cédula de identidad No.5.676.459, con traumatismos generalizados y escoriaciones múltiples; 2) Dycered M.R., titular de la cedula de identidad No.16.767.344, con fractura y traumatismo severo encefálico; y 3) Tamare Q.P., titular de la cédula de identidad No.13.010.831, siendo la causa del accidente el estallido de un neumático; igualmente, se evidenció que dicha acta policial fue realizada en la misma fecha a la 1:00 pm, dejándose constancia que el investigador al llegar al sitio del accidente, los lesionados ya habían sido trasladados al centro hospitalario, por usuarios de la vía, y no había nada en el sitio, no se presentaron testigos, el vehículo fue removido y trasladado a un estacionamiento.

   Copia certificada de Libro de Novedades de la Jefatura de Policía Municipal, correspondiente a las novedades de fechas 15-10-2007 al 16-10-2007, que corre inserta del folio 146 al 148 del expediente. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento realizado por la autoridad administrativa respectiva, en el cumplimiento de sus funciones y que se encuentra firmado y sellado por el funcionario competente, se entiende que el mismo es un documento público administrativo, acreditándose con el que una comisión de la policía municipal de Encontrados, en fecha 15 de octubre de 2007 a las 11:50 am reportó como novedad un volcamiento vía a Encontrados – El Guayabo, de una camioneta marca Toyota, modelo Hilux, año 2006, color blanca, placa 03M-VAV, la cual pertenecía a la Hacienda El Chao, en la cual se estalló el caucho derecho trasero, en los que estuvieron involucrados los ciudadanos: 1) J.P., titular de la cédula de identidad No.7.901.001, 2) D.Q., titular de la cédula de identidad No.13.010.831, 3) J.A., titular de la cédula de identidad No.15.435.473, 4) Freine Pedroso , titular de la cédula de identidad No.08068346718, 5) E.Q., titular de la cédula de identidad No.10.689.949, 6) P.D., titular de la cédula de identidad No.16.165.985, 7) E.M., titular de la cédula de identidad No.22.156.908, 8) A.G., titular de la cédula No.17.913.571; 9) N.M., no tiene cédula de identidad, 10) J.P., titular de la cédula de identidad No.19.440.556, 12) J.V., titular de la cédula de identidad No.E-85.166.092; 13) J.R., titular de la cédula de identidad No.17.580.560, 14) J.E.T., titular de la cédula de identidad No.25.196.158, 15) L.Q., titular de la cédula de identidad No.19.690.667, 16) J.P., no tiene cédula de identidad, 17) C.P., titular de la cédula de identidad No.18.694.144, 18) F.M., no porta documentos, 19) León Fernández, titular de la cédula de identidad No.5.676.459, 20) J.P., titular de la cédula de identidad No.12.847.948, 21) R.M., no porta documentos; donde colaboraron los siguientes cuerpos de Seguridad: Policía Regional, Bomberos del Municipio Catatumbo, Bomberos del Municipio Colon y los médicos Dr. J.P., Dr. R.V.; Dr.G.G., siendo trasladados los lesionados al Ambulatorio de Encontrados No.III, Municipio Catatumbo, Estado Zulia.

   Acta de Novedades del servicio de guardia del 15 de octubre de 2007 hasta el día 16-10-2007, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal (POLICAT), Alcaldía del Municipio Catatumbo del Estado Zulia. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento realizado por la autoridad administrativa respectiva, en el cumplimiento de sus funciones y que se encuentra firmado y sellado por el funcionario competente, se entiende que el mismo es un documento público administrativo, y al ser una trascripción del libro de novedades, su mérito probatorio ya fue establecido y se tiene por reproducido.

   Originales de constancias de hospitalización del Hospital General S.B.d.Z., de fechas 19 de junio de 2009 y 21 de enero de 2010, que corren insertas a los folios 167 al folio 169 del expediente. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento realizado por la autoridad administrativa respectiva, en el cumplimiento de sus funciones y que se encuentra firmado y sellado por el funcionario competente, se entiende que el mismo es un documento público administrativo, probándose con el mismo que el ciudadano TAMARE A.Q.P., en fecha 15 de octubre de 2007, ingresó al Hospital General de S.B. con fractura abierta de tibia y peroné, derecho, y traumatismo, producto de un volcamiento de un vehículo en marcha.

   Copia simple de Informes Médicos del Centro Medico del Sur, suscritos por el Dr. M.B., especialista en traumatología y Ortopedia, del Centro Clínico del Sur, de fechas 17-10-2007 y 21-08-2008, los cuales corren insertos a los folios 170 y 171 del expediente. Respecto de esta documental, se observa que la contraparte en la audiencia de juicio señaló que ha debido ser promovida la prueba de informes a los fines de ratificar la referida documental, lo cual no ocurrió en la presente causa, por lo que son desechadas del proceso.

   Copia simple de informe del Servicio de Ortopedia y Traumatología, número de historia 10.350, de la Dirección Estadal de S.d.L.T.Z., Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 20 de enero de 2009, el cual corre inserto al folio 173 del expediente, y en el cual se lee: “paciente masculino de 30 años de edad de ocupación campero, quien refiere haber sufrido accidente el día 15/10/07 con traumatismo Múltiples y Fractura de 1/3 de Tibia y peroné derechos, además escoriaciones varias. Favor elaborar informe médico detallado”.

   Además en el reverso se lee: Paciente masculino de 30 años de edad, que ingresó en el Hospital General de S.B.d.Z. el 15-10-07, por presentar Traumatismo Generalizados en Accidente Vial (volcamiento), presentando traumatismos múltiples, Fractura del Tercio inferior de Tibia y peroné derecho, escoriaciones múltiples. Le fue practicada limpieza y reducción provisional de la fractura…Actualmente con discreto edema residual, documento que es copia de documento administrativo, del cual se evidencian las consecuencias que para el demandante derivaron del accidente sufrido.

   Copia simple de informe médico, emitido por el Dr. J.N.C.., Médico Fisiatra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 24/03/2009, número de historia 13010831, del Departamento de Medicina Física y Rehabilitación, el cual corre inserto al folio 174, y del cual se lee: al examen se evidencia deformidad y edema al foco de la fractura y pie derecho, con dolor a la palpación en pie derecho, limitación de la amplitud articular a rangos finales para la Dorsiflexión-Inversión o coerción, para la marcha logra apoyo del otro pie, consternación de las fases de la marcha. Paciente presenta limitación para la marcha, DIAGNÓSTICO: 1.- Disfuncional para la marcha: 2.- …Tardío de Fractura de Tibia y Peroné derecho. Paciente debe ser revisado por traumatología.

   Respecto de esta prueba se promovió prueba de informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su sede ubicada en la Avenida Sabaneta Larga de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a los fines que rea remitido un informe amplio, detallado y pormenorizado de Servicio de Fisiatría; Departamento de Fisiatría Historia Clínica Número: 13010831, correspondiente al p.T.Q., cuyas resultas no constan en actas.

   Sin embargo, observa el Tribunal que el informe médico en referencia es un documento administrativo emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo contenido no fue desvirtuado, por lo que hace prueba de su contenido antes especificado, en relación a las consecuencias para el demandante derivadas del accidente sufrido.

   Certificación de fecha 22 de mayo de 2009 del ciudadano TAMARE A.Q.P., expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.l.T.Z., la cual corre inserta a los folios 175 y 176 del expediente. Con respecto a esta documental, se observa que conforme lo establece el artículo 76 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente, le otorga carácter de documento público al informe que emana del referido Instituto, contentivo de la certificación del origen del accidente o enfermedad y la discapacidad de la cual padece el demandante, y siendo que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Vid. Sentencia No.0879 del 29 de julio de 2010), la única vía legal para impugnar dicho instrumento es la tacha de falsedad, que al no haber sido propuesta en el presente caso, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que al demandante se le diagnosticó un TRAUMATISMO DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO: Fractura de Tercio Medio de Tibia y Peroné, que le origina una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

   Copia simple de Recurso de Reconsideración interpuesto por la patronal contra los actos administrativos de fechas 27 de mayo de 2009 y 01 de junio de 2009, dictados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, los cuales corren insertos a los folios 178 al folio 189, ambos inclusive. Con respecto a esta documental al tratarse de copia simple de un expediente administrativo que no fue impugnado, la misma se tiene como fidedigna verificándose con la misma que la demandada interpuso recurso de reconsideración en contra de las providencias administrativas (8 providencias), de fechas 27 de mayo y otra del 01 de junio de 2009, emanadas del Instituto Nacional de Prevención; salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.l.T.Z., no obstante las referidas documentales no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: J.E.G.R., FLANKLIN ACOSTA BRACHO, NEILKIN JOHAN CANTILLO BRACHO, JEORMAN JHONATHAN y A.M.T.B., observando el Tribunal que no fueron evacuadas, por lo que no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA

   JESÚS RINCÓN VILORIA & CA, S.A. e INVERSIONES EL CHAO, S.A.

1. - Prueba documental:

   Original y copia al carbón de comprobante de pago, recibos y facturas relacionadas con gastos médicos, consultas, medicamentos, terapias, exámenes médicos, gastos de traslado y viáticos, pagadas por su representada en beneficio del trabajador reclamante, los cuales corren insertos a los folios 191 al 225, ambos inclusive, observando el Tribunal que se refieren a documentos emanados de terceros que no fueron ratificados por sus autores, por lo que carecen de valor probatorio, por lo que son desechados del proceso.

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: L.E.V., J.S.C., A.P.V., H.B.P., J.L.D., observando el Tribunal que no fueron evacuadas, por lo que no existe elemento probatorio alguno sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada.

3. - Promovió la prueba de experticia médica, solicitando al Tribunal que designe un profesional de la medicina en el área ocupacional a fin de que realice un examen médico completo al trabajador y determine su capacidad física actual y su aptitud para el trabajo, con todos los pronunciamientos que amerite el caso.

   En fecha 13 de enero de 2001, el Tribunal a quo libró oficio solicitando al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) le enviara lista de los médicos ocupacionales adscritos a ese instituto, y en fecha 23 de febrero de 2011, designó a la médico ocupacional D.P., que fuera seleccionada de la lista remitida por el INPSASEL, siendo juramentada en fecha 17 de marzo de 2011, y visto que no pudo realizarse el examen médico antes de la audiencia de juicio, y que en esta la parte demandada desistió de ese medio de prueba, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, respectivamente, procede ahora este Juzgador a efectuar sus consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, en los términos que se expresan a continuación:

   La pretensión en la presente causa es el cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo. En este sentido, la parte demandada admitió la relación laboral, el salario, el tiempo de servicio alegado por el actor y la ocurrencia del accidente, pero negó que este fuera su responsabilidad pues alegó un hecho fortuito e impredecible.

   Al respecto, tenemos que todo trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional que haya producido una lesión discapacitante tiene el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales a demandar las prestaciones e indemnizaciones que deriven de la ocurrencia del infortunio, atendiendo a la responsabilidad del patrono.

   La demanda laboral por infortunio de trabajo tiene un objeto inmediato, como lo es el cobro de prestaciones e indemnizaciones derivadas del infortunio y un objeto mediato que consiste en la determinación del origen de esas cantidades dinerarias que constituyen las prestaciones e indemnizaciones que se reclaman en la demanda.

   La pretensión de la demanda por infortunio de trabajo debe cumplir con los requisitos que dispone el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que es necesario determinar en primer lugar si el accidente o la enfermedad son laborales, verificando el nexo causal, es decir, si el accidente o la enfermedad ocurrió en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo; en segundo lugar determinar de dónde derivan las prestaciones o indemnizaciones que se reclaman, atendiendo a la responsabilidad del patrono.

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ibidem, -casos de no responsabilidad patronal.-

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador, si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, así como un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional surja como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a una fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás. En relación con la Ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   De otra parte, el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, define el accidente de trabajo como “todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerado como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias”.

   De la misma manera, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) de fecha 26 de julio de 2005, vigente para el momento de la ocurrencia del accidente del ciudadano Tamare Quintero, regula lo que se entiende por accidentes de trabajo, siendo del tenor siguiente: “Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo”.

   Además de los accidentes que se originan por la prestación del servicio o labor, el legislador incluyó aquellos accidentes que pudieran ocurrir con ocasión del trabajo, los cuales vincula directamente como si se tratara de los accidentes que ocurren por la prestación del servicio, en tal sentido la LOPCYMAT contempla en su articulado los casos en los cuales también se consideran accidentes de trabajo aquellos que ocurren en momentos en los cuales no se está prestando exclusivamente la labor para la cual fue contratado el laborante, entre ellos menciona el accidente ocurrido en el trayecto del trabajador a su sitio de trabajo o de regreso –el accidente in itinere-

   El accidente in itinere, es considerado como un accidente de trabajo ocurrido sin estar prestando el trabajador la labor para la cual fue contratado, pero con ocasión de aquélla, al tratarse de un accidente acontecido en el trayecto del trabajador de su sitio de trabajo o en su regreso. En estos casos limita tal consideración a ciertos requisitos, como serían que el hecho causante del accidente ocurriere en el trayecto habitual hacia o desde el sitio donde presta servicios, o si ha habido algún cambio de trayecto, que éste –el cambio- haya sido necesario, por causas no imputables al trabajador y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido. Este supuesto no dejaría de preocupar, ante el volumen de casos que pudieran figurarse, pero de fácil materialización, que traerían como consecuencia la responsabilidad del patrono, al considerarse como un accidente de trabajo el ocurrido en el trayecto habitual hacia o desde el sitio donde presta servicios.

   Ahora bien, imaginemos que un trabajador aborda un transporte diariamente para presentarse a su trabajo –metro, autobús- o toma un ascensor para llegar al piso donde se encuentra instalada la empresa para la cual laboral y, sin culpa, intromisión, importunación ni participación del empleador, ocurre un accidente –choque de vehículos, descarrilamiento del vagón del tren o desprendimiento del ascensor- que trae como consecuencia en contra del trabajador una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, nos preguntamos ¿ tendría el patrono responsabilidad en un accidente ocurrido a su trabajador cuando no le estaba prestando un servicio, y, adicionalmente, calificado como accidente de trabajo? La afirmación a la pregunta resulta fácilmente comprensible cuando se trata de una empresa que tiene como obligación – legal o convencional- transportar a los trabajadores al centro de labores y su regreso. (Castillo Serrano, Mario. Legislación en Prevención, Salud y Seguridad Laboral 2da Edición, págs. 87 y 88).

   Dentro de este mismo orden de ideas, observa este Tribunal como el autor Carlos Sainz Muñoz, en su obra titulada “La Responsabilidad in Itinere de los (trayecto) Empleadores en los Accidentes Ocupacionales”, Barquisimeto 2010, hace mención en su Capítulo III a las REFERENCIAS CONCEPTUALES DE CARÁCTER GENERAL DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACCIDENTES OCUPACIONALES IN ITINERE, y al respecto señala los mandamientos para prevenir los accidentes, a.e.v.e. sentido común al transitar así como la imprudencia, la negligencia o la impericia.

   Respecto al sentido común al transitar, mencionó un programa patrocinado por un locutor ya fallecido, en el cual se llamaba “Maneja con sentido común” y explicaba como concientizar a la audiencia que conducir implicaba una responsabilidad especial tanto del conductor en beneficio de su propia seguridad y de su familia; como que los conductores usen su propio medio de transporte, lo cual podía ser desde una bicicleta, una moto o un vehículo hasta aquellos conductores que hacen de esta actividad el ejercicio de una profesión y entre ellos se presentan distintas formas por ejemplo, a su modo de ver, no era correcto que un trabajador utilizare como medio de transporte un vehículo de carga; o un vehículo que no es utilizado como transporte de personas porque no tiene esas características; además que se ha visto como van 15 ó 20 trabajadores en un camión de barandas o sea barandas de estacas que son completamente descubiertos, existiendo ahí evidentemente un riesgo adicional que puede producir una colisión cuando los vehículos para transportarse los trabajadores de su sitio de residencia hasta su sitio de labor y viceversa tienen que estar adecuados y autorizados para poder ser utilizados como transporte bien sea como personal del trabajador y de su familia o bien como traslado común.

   Respecto a la imprudencia, la negligencia o la impericia, señala el autor, que otro de los elementos que aplica indistintamente y que pueden a su modo reducir, prevenir, limitar y hasta evitar los accidentes in itinere en los traslados del trabajador desde su sitio de residencia al sitio de labor o donde en último caso va a recibir las instrucciones de la empresa, constituye tanto para el trabajador o la trabajadora que usa el medio de transporte exigir o imponerse si es él que usa un medio de transporte o exigirlo al medio que va a utilizar el trayecto, que no incurra en imprudencia en negligencia o impericia, así pues explica lo que debe entenderse por imprudencia, y al respecto menciona el cometer actor inseguros, no respetar las señales de tránsito, no conducir con sentido común y evitar todos aquellos actos que conlleven en sí mismos una actitud descuidada en el ejercicio de la conducción; el término negligencia no es más que en cierta forma; utilización de normas sobre la conducción de vehículos, la protección a los propios pasajeros, a los peatones y evitar todo acto que conlleve por omisión de cumplir las normas de tránsito, de sentido común la posibilidad de un accidente in itinere, la impericia, de su parte es un factor que agrava, facilita e incrementa los actos inseguros y por ende la responsabilidad in itinere cuando el propio trabajador utilice un medio de conducción a través de un vehículo en el cual no haya tenido adiestramiento, la pericia, o haber obtenido el certificado o la licencia que le autorice para manejar un determinado vehículo.

   Asimismo, el autor C.S.M.2., alude una de las orientaciones que tiene desde el punto de vista doctrinal el maestro A.R. (argentino) quien al respecto hace referencia a cuál es la base sobre la que se fundamentan las responsabilidad al accidente in itinere y señala que: “1. La responsabilidad por el accidente tiene un fundamento social; 2. el accidente in itinere se produce por motivo del trabajo, ya que si el trabajador no hubiese concurrido a laborar, el siniestro no se hubiese presentado. Se da, por lo tanto nexo de caso de causalidad entre el trabajo y daño producido”. A su modo de ver la opinión tiene un fundamento basado en dos circunstancias que son simultáneas y concurrentes: se produce la responsabilidad del patrono en los accidentes en trayecto (in itinere), fundamentándose en un hecho social, recordando también que el trabajo ha sido considerado como un hecho social y por lo tanto los siniestros, lesión y la propia muerte del trabajador producida durante, con ocasión o consecuencia del trabajo se considera como un accidente laboral, pero lo que sucede en estos tipos de accidente es que precisamente se extiende esa calificación de accidente de trabajo al que sufren los laborantes en su trayecto desde su residencia al sitio donde laboran o viceversa; pero el maestro Ruprecht añade adicionalmente que el accidente in itinere se produce en relación a un elemento de causalidad o mejor dicho de causa efecto entre el trabajo o labor que realiza el laborante y el daño producido estableciendo una vinculación simultánea en el sentido de hacer una afirmación en contrario; de no haber concurrido el trabajador a su sitio donde debía laborar no se hubiese producido el accidente in itinere.

   Así las cosas, se tiene que de los hechos acaecidos en autos se constata por no haber sido un hecho negado, que ciertamente el demandante era recogido en la Plaza de Encontrados a las 5:00 am por un camión de la empresa demandada para comenzar a realizar o a efectuar sus labores diarias como Campero, Obrero de Campo, a las 7:00 am hasta las 12:30 pm y luego desde la 01:00 pm hasta las 04:00 pm, donde se embarcaba nuevamente en el camión para ser trasladado hasta la Plaza de Encontrados, siendo además un hecho admitido por no haber sido igualmente negado, que la empresa demandada distribuye a los obreros de campo según los trabajos que se requieran en cualquiera de sus haciendas, cumpliendo el demandante su jornada de trabajo diaria en la hacienda o sector S.B.d.K. 4, donde se encontraba realizando labores de Campo que le asignare su superior inmediato. Pero que fue el caso que en fecha 15 de octubre de 2007 no es trasladado al Sector S.B., sino que es trasladado al Sector o hacienda del Kilómetro 11, llamada Sector Principal, de la Vía que conduce a El Guayabo y Encontrados, mejor conocida como Hacienda El Chao, con ocasión a la jornada de vacunación contra la rubéola y el sarampión que se estaba realizando a todos los trabajadores y finalizada la jornada de vacunación, se produjo un cambio de vehículo, donde a la altura del Kilómetro 8, carretera El Javillo, que conduce a El Guayabo, y a Encontrados, siendo aproximadamente entre las 07:30 am y 08:30 am la camioneta pierde el control y sufre un volcamiento, en el cual el demandante resultó lesionado.

   Así pues, de conformidad con lo previsto en las citadas disposiciones legales y la doctrina, el Tribunal establece que el caso bajo examen se trata de un accidente in itinere, toda vez que el hecho de que el demandante no haya sido trasladado a su sitio de trabajo en la hacienda S.B.d.K. 4, sino a la Hacienda el Chao, en virtud de una jornada de vacunación, y luego ser embarcado de regreso para ser trasladado, ahora si, a la Hacienda S.B. para iniciar su jornada del día, no era del interés propio del trabajador, existiendo así el nexo de causalidad entre el trabajo y el daño producido al demandante, ya que si no hubiese concurrido a laborar, el siniestro no se hubiese presentado.

   Ahora bien, ante tal situación resulta necesario, determinar si el accidente ocurrido se debió al hecho ilícito de la demandada, esto es, si fue generado por la imprudencia, la negligencia, la impericia o cualquier otro hecho o conducta que sea contraria a derecho, o por haber violentado alguna norma de seguridad e higiene en el trabajo, toda vez que el demandante en su escrito de demanda alegó que el hecho ilícito de la demandada no se configuró en la orden de embarcarlo a la camioneta, ya que los trabajadores se encontraban cumpliendo con una rutina de trabajo y como rutina de trabajo formaba parte el recibir y cumplir órdenes, pero lo que si se configuraba era el hecho de embarcar según su decir a 23 trabajadores en una camioneta con capacidad para 3 personas en su cabina delantera único espacio para montar personas y sin adecuación en su cajón posterior, que aún en el supuesto negado de una adecuación todavía no tiene capacidad para 20 personas, teniendo además los cauchos en estado de deterioro.

   De su parte, la representación judicial de la empresa demandada si bien admitió la ocurrencia del accidente en un vehículo de su propiedad, no obstante negó que haya procedido a embarcar de manera obligatoria a 23 personas en la parte trasera de la camioneta tipo pick up, marca Toyota, modelo Hi-Lux, porque según su decir, resulta materialmente imposible que 23 personas puedan ser acomodadas en el área de carga (cajón) de una camioneta de ese modelo y con esas características, en consecuencia, negó que su representada hubiera ordenado embarcar exceso de personas en dicho vehículo, negando así que haya incurrido en falta de vigilancia, resguardo y custodia del vehículo de su propiedad, ni mucho menos que haya menoscabado en forma alguna los derechos humanos del demandante. Asimismo, rechazó que haya cometido un hecho ilícito en relación al accidente acaecido ni que exista ningún tipo de causalidad entre el supuesto hecho ilícito y los presuntos daños, lesiones, secuelas o incapacidades señaladas, por cuanto la rotura de un neumático era sin duda un hecho fortuito de fuerza mayor y evidentemente impredecible, no estando en sus manos predecir o evitar el accidente en cuestión; más aún cuando según su decir existen un sin número de elementos que pudieron ser capaces de provocar el accidente, entre ellos, defecto de fábrica del neumático, condiciones de la vía (pavimento en mal estado), etc.

   Respecto de lo anterior, se observa de las pruebas que constan en autos una primera Acta Policial de Accidentes de Tránsito levantada por el Funcionario del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre, ciudadano A.G., identificando que hubo un volcamiento con tres lesionados en el Kilómetro 8 Sector El Javillo, Carretera Kilómetro 33 Encontrados, en fecha 15 de octubre de 2007, a las 07:30 am. Ahora bien la hora de la referida actuación fue a las 10:00 am, señalando en la misma en cuanto a las condiciones de la vía que estaba seca y respecto de las condiciones climatológicas estaba claro, aunado a ello, se constata de la actuación del funcionario que al llegar al lugar del accidente pudo constatar según afirma que se trataba de un volcamiento en la vía con tres lesionados, los cuales ya habías sido auxiliados y trasladados al Centro Hospitalario por usuarios de la vía, y no había nadie en la vía, tampoco se le presentaron testigos, lo que hace que este Tribunal se pregunte, cómo le consta que hubo tres lesionados cuando ya no estaban en el sitio, quiere decir que los hechos señalados no le constan de manera fehaciente según sus propias manifestaciones por cuanto si bien gozan de fe pública sus dichos éste mismo señaló que no había nadie.

   Ahora bien, existe una segunda documental referida a las novedades ocurridas durante el servicio de guardia de 24 horas desde el 15 de octubre de 2007 hasta el 16 de octubre de 2007, emitidas por el Instituto Autónomo de Policía Municipal (POLICAT), en el cual se señala que siendo las 08:40 am sale una comisión en las unidades motorizadas para la vía del Km. 4 Encontrados y Guayabo con el fin de prestar apoyo a un accidente ocurrido en esa vía. A las 11:50 am, regresa la comisión con la novedad de que hubo un volcamiento en la Vía Encontrados – el Guayabo, de una camioneta la cual pertenecía a la Hacienda El Chao, en la cual se le estalló el caucho derecho estando involucrados en la misma veinte ciudadanos, y donde colaboraron varios funcionarios de varios cuerpos de seguridad con el fin de darles mayor atención médica a los lesionados donde luego fueron trasladados al Ambulatorio de Encontrados N° III Municipio Catatumbo, Estado Zulia. Así pues, se observa de esta novedad ocurrida que ciertamente los involucrados en el accidente fueron veinte personas, tomando en consideración que la comisión salió a las 08:40 am del día 15 de octubre de 2007, y dejó constancia del hecho sucedido.

   Finalmente, consta en autos documental que corre inserta a los folios 150 y 151 del expediente, referida a decisión emitida por el INPSASEL la cual está agregada al expediente de manera errónea, por cuanto la primera hoja ha debido ser la que corre inserta al folio 151 y la segunda la que corre inserta al folio 150, de la cual se evidencia la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración interpuesto por la parte demandada en contra de los actos administrativos contentivos de certificaciones de accidente de trabajo de ocho ciudadanos incluyendo entre ellos al ciudadano Tamare Quintero.

   Así pues, encuentra este Tribunal que efectivamente en el accidente acaecido se encontraban aproximadamente veinte personas, tal como lo alegó el demandante en su escrito de demanda, igualmente se pudo constatar el estado en el que quedó el vehículo en el que se trasladaba el demandante así como el resto de los involucrados en el infortunio laboral, a esto, observa el Tribunal que el actor logró demostrar la cantidad de personas que iban en la camioneta tipo pick-up, marca Toyota, modelo Hi-Lux, por lo que el hecho alegado por la demandada en cuanto a que era materialmente imposible que 23 personas pudieran ser acomodadas en el área de carga de una camioneta, si bien es un hecho cierto, por cuanto a todas luces atenta contra el sentido común al transitar, por cuanto ello conlleva a un riesgo adicional, el mismo quedo desvirtuado en el proceso, ya que como se dijo efectivamente fue demostrado.

   En este sentido, puede observarse además que la parte demandada no logró demostrar los diversos elementos que pudieron ser capaces de provocar el accidente señalados por ésta en la contestación de la demanda, como lo son el defecto de fábrica del neumático, ya que no sólo se trata de efectuar alegaciones sino que éstas deben ser probadas en el proceso, aunado a ello, tampoco demostró que la vía o el pavimento estuviera en mal estado, por el contrario se dejó constancia que la vía estaba seca y además estaba en condiciones climáticas claras, existiendo en consecuencia un riesgo al haber embarcado a veinte personas en una camioneta la cual no está diseñada para transportar personas y mucho menos en exceso, en consecuencia, la demandada como patrono del ciudadano Tamare Quintero, ha debido lograr su máxima seguridad y bienestar, garantizándole su salud, lo cual no ocurrió en la presente causa ya que actuó de forma irresponsable e imprudente al cometer un acto inseguro y al no evitar cualquier acto que conllevara en sí mismo una actitud descuidada por su parte que en definitiva le causó un daño al trabajador, ya que debía prever que de ocurrir un accidente lógicamente los más afectados iban a ser las personas que estaban en el cajón de la camioneta quienes no tenían ningún tipo de seguridad que pudiera evitar que sufrieran lesiones que los incapacitara, tomando en consideración que este acto inseguro pudo provocar hasta la muerte del trabajador al caer al pavimento, por lo que indiscutiblemente la parte demandada incurrió en hecho ilícito toda vez que se demostró en el proceso la relación de causalidad entre dicho hecho y el daño causado al demandante. Así se determina.

   Establecido lo anterior, observa el Tribunal que el ciudadano Tamare Quintero reclama la indemnización prevista en el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que refiere que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, que cause al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, deberá aquel resarcirlo dentro de los parámetros establecidos en la norma en cuestión, que establece el salario correspondiente a no menos de 3 años ni más de 6 años, contados por días continuos.

   Ahora bien, ha quedado establecido que la parte empleadora incumplió con las normas de higiene y seguridad industrial, al exponer al demandante en un acto inseguro de embarcarse en una camioneta en su parte trasera junto con diecinueve personas más, lo cual originaba un riesgo adicional en la ocurrencia del accidente.

   Al respecto, cabe señalar que conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, surge la obligación legal de pagar las prestaciones indemnizatorias previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando se den las situaciones de hecho en ella contempladas y sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la misma al empleador, y se requiere que la enfermedad o accidente ocupacional sea consecuencia del incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad industrial establecidos por dicho cuerpo legal (Vid. sentencia del 09 de diciembre de 2005, Caso J.G.P. / Dell´Acqua), pudiendo evidenciar este Tribunal que por la actitud imprudente de la demandada se desencadenó la ocurrencia del accidente, siendo evidente que la demandada incumplió con los deberes establecidos en el Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que hace surgir para ella la responsabilidad subjetiva del empleador.

   Ahora bien, en lo que respecta a la indemnización a pagar, conforme al numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud de que quedó demostrado en autos que el actor, como consecuencia de un accidente de trabajo, sufre una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, resulta procedente el pago de la indemnización contemplada en el citado precepto legal, por lo cual se condenará a la parte accionada a cancelar al demandante una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos, es decir, 1.826 días por el salario integral diario del trabajador devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, el cual fue establecido en la sentencia dictada por el a quo y no apelada expresamente dicha estimación por ninguna de las partes, en la cantidad de bolívares 31 con 33 céntimos, lo cual arroja la cantidad de bolívares 57 mil 208 con 58 céntimos. Así se decide.

   Respecto al lucro cesante peticionado, observa este Tribunal que si bien quedó demostrado en autos que el accidente ocurrido se debió al hecho ilícito de la demandada, no obstante fue certificada una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, siendo ésta aquella que genera en la víctima de la contingencia ocupacional una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta, (artículo 81 de la LOPCYMAT). Ahora bien, es de advertirse que en el caso bajo análisis, al demandante le fue certificado el padecimiento de ese tipo de discapacidad -total permanente para el trabajo habitual- motivo por el cual se aplica el contenido del referido artículo, y se declara la improcedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, puesto que, de la definición que hace la Ley de la clasificación del daño sufrido por el trabajador, se entiende que mantiene su capacidad de generar ganancias, sólo que dedicándose a la realización de otra actividad distinta a la desarrollada por él antes de la contingencia. Sobre esta indemnización la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 (caso: Y.R. Rivero contra Domínguez & Cía, S.A), señaló lo siguiente:

   …Igualmente, se niega la indemnización de lucro cesante por la pérdida de beneficios laborales futuros por su actividad como ayudante de litógrafo hasta alcanzar la vida útil probable, calculados de acuerdo al contrato colectivo anual, pues ha quedado evidenciado en autos que la discapacidad no es absoluta y el actor actualmente continua desempeñándose en la misma empresa cumpliendo otras actividades…

   (Destacado del Tribunal).

   Igualmente en sentencia de fecha 21 de enero de 2011 (caso: E.E. Colmenares contra Corporación Habitacional El Soler, C.A.), dispuso lo siguiente:

   …Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante…

   (Destacado por el Tribunal)

   De otra parte, establece el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que el trabajador con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad, y mientras el trabajador es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al 100% de su último salario de referencia de cotización, observando el Tribunal que fue un hecho admitido por el propio actor que la empresa demandada luego de la ocurrencia del accidente y así quedó demostrado en autos, continuó pagándole su salario por un período de 1 año 10 meses y 16 días.

   No obstante lo anterior, observa el Tribunal que si bien la demandada canceló al demandante los salarios generados desde el 15 de octubre de 2007 hasta el 31 de agosto de 2009, sin embargo, no cumplió con recapacitarlo y reinsertarlo laboralmente en la empresa tal como lo disponen los artículos 81 y 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sino que procedió a dejarle de cancelar el salario, lo que se traduce a todas luces en un despido injustificado, debido a que en lugar de detener o interrumpir el pago debió, como se dijo anteriormente, reinsertarlo o reubicarlo en un puesto de trabajo dado que estaba incapacitado de manera total permanente para el trabajo habitual, no logrando demostrar la parte accionada que al demandante se le haya llamado a laborar y este se hubiere negado, aunado a que tampoco se puede afirmar como lo hizo la representación judicial de la parte demandada que el motivo de finalización de la relación de trabajo se debió a una causa ajena a la voluntad de las partes, toda vez que no existen dudas en cuando a la reubicación que debió hacer la empresa del demandante a los fines de prestar sus servicios en otra actividad distinta a la desarrollada por éste, correspondiéndole en consecuencia, las indemnizaciones por despido reclamadas de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, como fueron condenadas por el juzgado a quo. Así se decide.-

   Por otra parte, el demandante reclama una indemnización por daño moral, la cual estimó en la cantidad de Bs. 315.917,02 en virtud de que además del sufrimiento físico que le ha conllevado soportar el padecimiento derivado del accidente de trabajo, tenido que soportar otras consecuencias y efectos con motivo de la ocurrencia del infortunio de trabajo, que han opacado, socavado y perturbado el desarrollo normal de su personalidad en el plano personal, laboral, familiar y social, en el entendido de que su equilibrio psicológico y emocional se ha venido y se encuentra afectando por un estado anímico negativo y depresivo, jaquecas, dolor permanente, temor a la pérdida de la pierna y sobre todo su miembro inferior derecho, pérdida del apetito, pérdida de la libido, falta de concentración, tristeza, insomnio, ansiedad, sintiendo una terrible angustia y depresión.

   Ahora bien, conforme a la doctrina y jurisprudencia venezolana, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, sin embargo, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, la Sala de Casación Social en doctrina consolidada, ha señalado que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, por lo cual, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Vid. Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

   De allí que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencia anteriormente referida, pasa este Tribunal a cuantificar el daño moral que considera procedente a favor del demandante, en virtud de la aplicación de la responsabilidad objetiva del empleador en la ocurrencia del infortunio laboral:

   La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El trabajador producto del accidente laboral padece de Traumatismo de miembro inferior derecho: Fractura de Tercio Medio de Tibia y Peroné, que le origina una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, de allí que el demandante no está totalmente imposibilitado para trabajar, pudiéndolo hacer en otras actividades pero con limitaciones debido a su estado de salud.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que debe imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa, pues quedó evidenciado de autos que la demandada actuó mediante un acto inseguro al embarcar al demandante junto con 19 personas más en el cajón de una camioneta tipo pick-up, marca Toyota, modelo Hi-Lux, poniendo en riesgo la salud de su trabajador, exponiéndolo sin previsión a la ocurrencia de un accidente en el que efectivamente salió lesionado en virtud de no haberle garantizado una máxima seguridad como lo dispone la LOPCYMAT al momento de ser trasladado de una hacienda a otra a los fines de cumplir con su rutina de trabajo.

   3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos no se puede evidenciar que el accidente de trabajo haya provenido de una conducta intencional de la víctima, ya que no se demostró que el demandante hubiese querido ir embarcado junto con los demás trabajadores en el cajón de la camioneta, sólo cumplió órdenes para ser trasladado a la hacienda a la cual le presta sus servicios.

   4. Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante se trata de un obrero de campo, que según refiere no tiene título, no es profesional, sin embargo sabe leer y escribir, pero no tiene primaria cursada, quien devengaba un salario como contraprestación por sus servicios prestados del cual depende su sustento diario.

   5. Capacidad económica de la accionada para responder por el daño: No se evidencia de autos la capacidad económica de la demandada, sin embargo se trata de una empresa que se dedica a la producción agrícola y pecuaria teniendo alrededor de dieciséis haciendas, lo cual fue alegado por el actor y no negado por la parte demandada, por lo cual posee suficiente capacidad económica para honrar el derecho del demandante de que sean satisfechas las indemnizaciones pecuniarias derivadas del accidente de trabajo que le causó un daño al demandante.

   6. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la empresa demandada pagó al demandante el salario de 1 año 10 meses y 16 días, después de ocurrido el accidente además, el demandante se encontraba inscrito en el Seguro Social, tomando en consideración que si bien no consta en auto el registro de asegurado, el actor en ningún momento alegó no estar inscrito, por el contrario además señaló que le era descontado de su salario el Seguro Social Obligatorio, lo cual se evidenció de los recibos de pago, aunado a que el demandante no reclamó las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, lo que hace a este Tribunal tener como indicio que efectivamente sí estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio.

   7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y CINCO MIL (Bs. 35.000.000), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se decide.

   En cuanto a los demás conceptos demandados, referentes a las prestaciones sociales del demandante, las partes en la oportunidad de la audiencia de apelación no hicieron ninguna referencia u objeción en relación a su procedencia o cuantía, de allí que ese aspecto de la sentencia de primera instancia queda inmodificado, y atendiendo al principio de la autosuficiencia del fallo, este Tribunal pasa a reproducirlos así:

1. -PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: En relación a la reclamación de prestación de antigüedad según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se verifica de las actas procesales específicamente de los recibos de pagos consignados por la parte actora, los montos objeto de cálculo, de la siguiente manera:

   PERIODO SALARIO NORMAL BISEMANAL SALARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DÍAS DE ANTIGÜEDAD TOTAL

   DIARIO DIARIO ANTIGÜEDAD

   POR MES

   Agosto.05 189 13,5 0,56 0,26 14,33 0 0

   Septiembre.05 189 13,50 0,56 0,26 14,33 0 0,00

   Octubre.05 189 13,50 0,56 0,26 14,33 0 0,00

   Noviembre.05 405 28,93 1,21 0,56 30,70 5 153,48

   Diciembre.05 189 13,50 0,56 0,26 14,33 5 71,63

   Enero.06 222,07 15,86 0,66 0,31 16,83 5 84,16

   Febrero.06 222,07 15,86 0,66 0,31 16,83 5 84,16

   Marzo.06 222,07 15,86 0,66 0,31 16,83 5 84,16

   Abril.06 222,07 15,86 0,66 0,31 16,83 5 84,16

   Mayo.06 222,07 15,86 0,66 0,31 16,83 5 84,16

   Junio.06 222,07 15,86 0,66 0,31 16,83 5 84,16

   J.2.1.0. 0,31 16,83 5 84,16

   Agosto.06 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Septiembre.06 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Octubre.06 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Noviembre.06 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Diciembre.06 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Enero.07 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Febrero.07 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Marzo.07 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Abril.07 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   M.2.,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   Junio.07 222,07 15,86 0,66 0,35 16,88 5 84,38

   J.2.1.0. 0,35 16,88 5 84,38

   Agosto.07 222,07 15,86 0,66 0,40 16,92 7 118,44

   Septiembre.07 222,07 15,86 0,66 0,40 16,92 5 84,60

   Octubre.07 222,07 15,86 0,66 0,40 16,92 5 84,60

   Noviembre.07 222,07 15,86 0,66 0,40 16,92 5 84,60

   Diciembre.07 222,07 15,86 0,66 0,40 16,92 5 84,60

   Enero.08 222,07 15,86 0,66 0,40 16,92 5 84,60

   Febrero.08 222,07 15,86 0,66 0,40 16,92 5 84,60

   Marzo.08 222,07 15,86 0,66 0,40 16,92 5 84,60

   Abril.08 286,9 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30

   M.2.,9 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30

   Junio.08 286,9 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30

   Julio.08 286,9 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30

   Agosto.08 286,9 20,49 0,85 0,57 21,92 9 197,24

   Septiembre.08 286,9 20,49 0,85 0,57 21,92 5 109,58

   Octubre.08 286,9 20,49 0,85 0,57 21,92 5 109,58

   Noviembre.08 286,9 20,49 0,85 0,57 21,92 5 109,58

   Diciembre.08 286,9 20,49 0,85 0,57 21,92 5 109,58

   Enero.09 372,97 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,45

   Febrero.09 372,97 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,45

   Marzo.09 372,97 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,45

   Abril.09 372,97 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,45

   Mayo.09 410,2 29,30 1,22 0,81 31,33 5 156,67

   junio.09 410,2 29,30 1,22 0,81 31,33 5 156,67

   julio.09 410,2 29,30 1,22 0,81 31,33 5 156,67

   Ago-09 410,2 29,30 1,22 0,81 31,33 5 156,67

   Bs. 4.806,62

   En total, le adeudan las demandadas al accionante, por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de bolívares 4 mil 806 con 62 /100 céntimos. Así se decide.

2. - INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   A las cantidades acreditadas mensualmente por Antigüedad hay que calcularles el rendimiento que obtuvieron por intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, a la tasa promedio entre la activa y pasiva (que es publicada en Gaceta Oficial en forma mensual por el Banco Central de Venezuela) tomando como referencia a los seis (6) principales bancos del país, por encontrarse la prestación de antigüedad depositada en la contabilidad de la empresa, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo.

   En el siguiente cuadro se expresan la antigüedad acumulada del mes respectivo, la cual es multiplicada por la tasa promedio publicada por el Banco Central de Venezuela y dividida por el número de días del año (360 días a los efectos legales) y dividida por el número de días del mes (30 a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo), lo que da como resultado el rendimiento o interés del mes a calcular, según se explica en el cuadro siguiente, multiplicando la tasa promedio establecida por el ente emisor (la doceava parte) por el acumulado mensualmente y el producto se suma para obtener el total de intereses, que suman la cantidad de Bs.1.476,45.

   MES

   GACETA ANTIGÜEDAD ACUMULADA MENSUALMENTE

   PROMEDIO ENTRE ACTIVA Y PASIVA 1/ INTERESES MENSUALES ACUMULADOS

   OFICIAL NO.

   FECHA DE LA GACETA

   Nov-05 38.537 05/10/2006 153,48 12,95 1,66

   Dic-05 38.560 09/11/2006 225,11 12,95 2,43

   Ene-06 38.580 08/12/2006 309,27 12,71 3,28

   Feb-06 38.600 09/01/2007 393,43 12,76 4,18

   Mar-06 38.622 08/02/2007 477,59 12,31 4,90

   Abr-06 38.640 08/03/2007 561,75 12,11 5,67

   May-06 38.660 10/04/2007 645,91 12,15 6,54

   Jun-06 38.680 10/05/2007 730,07 11,94 7,26

   Jul-06 38.700 07/06/2007 814,23 12,29 8,34

   Ago-06 38.722 10/07/2007 898,61 12,43 9,31

   Sep-06 38.743 09/08/2007 982,99 12,32 10,09

   Oct-06 38.766 11/09/2007 1067,37 12,46 11,08

   Nov-06 38.783 04/10/2007 1151,75 12,63 12,12

   Dic-06 38.806 08/11/2007 1236,13 12,64 13,02

   Ene-07 38.826 06/12/2007 1320,51 12,92 14,22

   Feb-07 38.847 10/01/2008 1404,89 12,82 15,01

   Mar-07 38.869 13/02/2008 1489,27 12,53 15,55

   Abr-07 38.885 06/03/2008 1573,65 13,05 17,11

   May-07 38.905 08/04/2008 1658,03 13,03 18,00

   Jun-07 38.926 08/05/2008 1742,41 12,53 18,19

   Jul-07 38.946 05/06/2008 1826,57 13,51 20,56

   Ago-07 38.968 08/07/2008 1945,01 13,86 22,46

   Sep-07 38.989 07/08/2008 2029,61 13,79 23,32

   Oct-07 39.009 04/09/2008 2114,21 14 24,67

   Nov-07 39.034 09/10/2008 2198,81 15,75 28,86

   Dic-07 39.053 06/11/2008 2283,41 16,44 31,28

   Ene-08 39.073 04/12/2008 2368,01 18,53 36,57

   Feb-08 39.097 13/01/2009 2452,61 17,56 35,89

   Mar-08 39.114 05/02/2009 2537,21 18,17 38,42

   Abr-08 39.135 10/03/2009 2646,51 18,35 40,47

   May-08 39.155 07/04/2009 2755,81 20,85 47,88

   Jun-08 39.174 08/05/2009 2865,11 20,09 47,97

   Jul-08 39.193 04/06/2009 2974,41 20,3 50,32

   Ago-08 39.217 09/07/2009 3171,65 20,09 53,10

   Sep-08 38.537 05/10/2006 3281,23 19,68 53,81

   Oct-08 38.560 09/11/2006 3390,81 19,82 56,00

   Nov-08 38.580 08/12/2006 3500,39 20,24 59,04

   Dic-08 38.600 09/01/2007 3609,97 19,65 59,11

   Ene-09 38.622 08/02/2007 3752,42 20,24 63,29

   Feb-09 38.640 08/03/2007 3894,87 19,65 63,78

   Mar-09 38.660 10/04/2007 4037,32 19,76 66,48

   Abr-09 38.680 10/05/2007 4193,99 19,98 69,83

   May-09 38.700 07/06/2007 4350,66 19,74 71,57

   Jun-09 38.722 10/07/2007 4507,33 18,77 70,50

   Jul-09 38.743 09/08/2007 4664 18,77 72,95

   Ago-09 38.766 11/09/2007 4806,62 17,56 70,34

   Total de Intereses de Antigüedad

   Bs.1.476,45

   En consecuencia, le corresponde al demandante por concepto de intereses devengados por la prestación de antigüedad depositada en la contabilidad de la empresa, la cantidad de bolívares 1 mil 476 con 45 céntimos.

3. - VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   Le corresponde por un (1) mes completo de servicio la proporción de 24 días (16 de vacaciones y 8 de bono vacacional) que son dos (2) días, a razón de último salario normal de Bs.29,3, de lo cual resulta la cantidad bolívares 58 con 60 céntimos.

4. - INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LITERAL D:

   Al no haber alegado ni probado la demandada una causal de despido de las establecidas en la Ley, y tener más de dos (2) años de servicios, habiendo determinado este Tribunal que la terminación de la relación de trabajo no finalizó por causa extraña a la relación de trabajo, sino por despido injustificado, le corresponde al trabajador por el presente concepto la cantidad de 60 días a razón de Bs. 31,33 (Último Salario Integral Diario), lo que da como resultado la cantidad de bolívares 1 mil 879 con 80 céntimos.

5. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, NUMERAL 2:

   Al no haber alegado ni probado la demandada una causal de despido de las establecidas en la Ley, y tener más de dos (2) años de servicios, le corresponde al trabajador por el presente concepto la cantidad de 60 días a razón de Bs.31,33 (Último Salario Integral Diario), habiéndose determinado que en el caso concreto ocurrió un despido injustificado, da como resultado la cantidad de bolívares 1 mil 879 con 80 céntimos.

   INTERESES DE MORA Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, y la indemnización prevista en el artículo 130,3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 31 de agosto de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 31 de agosto de 2009 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 14 de mayo de 2010 para el resto de los conceptos laborales acordados, esto es, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   En relación a la cantidad condenada por concepto de daño moral, ésta será objeto de indexación, únicamente en el caso de que las demandadas no den cumplimiento voluntario a la presente sentencia.

   En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo que se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano TAMARE A.Q.P. y, en el dispositivo del fallo se ordenará a las sociedades mercantiles JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A., e INVERSIONES EL CHAO, S.A., pagar al demandante la cantidad antes indicada por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, indemnización contemplada en el numeral 3) del artículo 130 de la LOPCYMAT, así como el daño moral. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 12 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión.

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano TAMARE A.Q.P. frente a las sociedades mercantiles JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A, e INVERSIONES EL CHAO, S.A.

   En consecuencia, se condena a las codemandadas a pagar al demandante la cantidad de bolívares 102 mil 309 con 85 / 100 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva de esta decisión, de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, indemnizaciones establecidas en el artículo 130,3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y daño moral, más intereses moratorios y la corrección monetaria.

   4) SE MODIFICA el fallo apelado.

   5) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada en cuanto al recurso de apelación ejercido.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a veinticinco de octubre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   _________________________________

   R.H.H.N.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 10:47 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000143

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   _________________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jlma

   VP01-R-2011-000449

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 25 de octubre de dos mil once

   201º y 152º

   ASUNTO: VP01-R-2011-000449

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   R.H.H.N.

   SECRETARIO