Decisión nº 1630 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución13 de Febrero de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteYaquelin Alvarez
ProcedimientoContencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO : AP41-U-2012-000161

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1630

Se inicia el proceso con el escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2009 (folios 2 al 28), por ante el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), por las ciudadanas abogadas M.C.C.G.Y.N.R.P., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.560.127 y 12.484.013 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.475 y 91.969, actuando con el carácter de apoderadas de la sociedad mercantil SYMRISE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04-03-2002, bajo el No. 17, Tomo 31-A Sdo.; a través del cual interpusieron formal recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario 283-2009-08-13 de fecha 18 de agosto de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) , mediante la cual se le determina a la contribuyente por diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%) conforme a la Ley del INCES, para los períodos comprendidos entre el 2º trimestre del año 2002 al 2º trimestre del año 2005, y multa por la cantidad total de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 28.586,73).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior donde se recibió el 10-04-2012 y, se le dio entrada mediante auto de fecha 13 de abril de 2012 (folio 119), por lo que se ordenó librar boletas de notificación a la ciudadana Procuradora y F. General de la República, así como al Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) y al Apoderado Judicial y/o Representante legal de la contribuyente, que en el décimo (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso.

En auto de fecha 20 de julio de 2012 (folio 129), la ciudadana Y.A.G., Jueza Temporal de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa concediendo un lapso de tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que la concesión de dicho plazo implicará la paralización o suspensión de la causa.

Por auto de fecha 27 de julio de 2012 (folios 130 al 131), previo cumplimiento a los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

Con fecha 02 de agosto de 2012 (folios 132 al 138), la ciudadana abogada M.J.C.H., titutlar de la cédula de identidad No. 10.819.223, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), consignó escrito de promoción de pruebas haciendo valer el mérito favorable de los autos, el cual fue ordenado agregar a los autos en fecha 14 de agosto de 2012 (folio 139).

El día 21 de septiembre de 2012 (folio 140), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva e inadmitió la relativa al punto 2 correspondiente a la providencia administrativa Nº 0001-05-646.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto (folio 142) se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado desde el día 26-10-2012, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaran los informes correspondientes.

Con fecha 15 de noviembre de 2012, la ciudadana abogada M.J.C.H., actuando en su carácter de apoderada judicial de la Administración Tributaria presentó su respectivo informe y consigna poder que acredita su representación en autos (folios 144 al 156).

Vencido el lapso de observaciones y visto que en fecha 15 de noviembre de 2012, la ciudadana abogada M.J.C.H., actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) presentó escrito de Informe, el día 19 de noviembre de 2012, este Tribunal dijo Vistos (folio 157).

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - La recurrente.-

    La representación legal de la recurrente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

    Afirma la recurrente que es necesario señalar que el reparo contenido en el Acta de Reparo Nº 0001-08-0579 de fecha 3 de junio de 2008, notificada a SYMRISE C.A en fecha 26 de junio de 2008, la cual da origen al acta culminatoria del sumario objeto de la presente impugnación está fundamentado en las mismas razones y calculado bajo los mismo parámetros del que quedare confirmado mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Nº RCS/283-2007-01-02 notificada a SYMRISE C.A el 23 de febrero de 2007, razón por la cual, la emisión de la nueva A.F. y de la Resolución Culminatoria del Sumario que se impugna, han sido dictadas con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que vicia a ambas de nulidad absoluta.

    En este sentido alega que, el hecho que ambos actos administrativos hayan sido levantados en base a una supuesta providencia administrativa de reposición de sumario, Nº 001-08-579 de fecha 5 de mayo de 2008 que nunca le fue notificado a la recurrente y sin que haya sido decidido el recurso jerárquico interpuesto oportunamente por la misma, habiéndose cumplido los tramites obligatorios de remisión al tribunal competente que dispone el Código Orgánico Tributario, del Recurso Contencioso Tributario que igualmente ejerciere la recurrente en forma subsidiaria contra aquel acto, del cual este resulta una ilegal ratificación, configura un vicio de nulidad que hace nula tanto dicha acta fiscal como también a la Resolución Culminatoria del Sumario.

    Detalla los antecedentes de esta nueva acta, señalando los actos notificados a esta recurrente y contra los cuales ésta ejerce todas las defensas previstas en la normativa jurídica aplicable.

    Señala que en fecha 18 de octubre de 2005 la ciudadana Betty Perfecto, actuando en carácter de Fiscal de Cotizaciones I adscrita a la Unidad de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, procedió a levantar el Acta de Reparo Nº S/N, correspondiente a los aportes causados al INCES en los ejercicios fiscales comprendidos entre el 2º trimestre del año 2002 al 2º trimestre del año 2005, la cual fue posteriormente notificada el 24 de noviembre de 2005, mediante la cual determinó unas supuestas diferencias por concepto de aportes del 2% y del ½% debidos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), originando así un reparo por la cantidad de Quince Mil Ciento Sesenta y Cuatro Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 15.164.83).

    Alega la recurrente que en fecha 19 de enero de 2006 presentó escrito de Descargos, contra el acta de reparo Nº S/N de fecha 18 de octubre de 2005, y en fecha 23 de febrero de 2007 se le notificó de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº RCS/283-2007-01-02 emitida por la Gerencia General de Tributos del INCES, mediante la cual se declaran parcialmente con lugar los argumentos señalados de los Descargos ejercidos contra el Acta de Reparo levantada por la ciudadana B.P., en su carácter de Fiscal de Cotizaciones I del INCES, con ocasión de la investigación fiscal iniciada a la recurrente en relación con los aportes al INCES correspondientes a los trimestres 2/3 y 4/2002; 1/2/3 y 4/2003; 1/2/3 y 4/2004 y 1y2/2005, en la cual confirma el Reparo determinado en el Acta de Reparo con respecto a las diferencias de aportes al INCE del 2% que ascienden a la cantidad de Trece Mil Cuatrocientos Veinte Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs.13.420,69), e improcedente el reparo del ½%.

    En fecha 30 de marzo de 2007 presentó Recurso Jerárquico y subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº RCS/283-2007-01-02 emitida por la Gerencia General de Tributos del INCE.

    Manifiesta que en fecha 26 de junio de 2008, la Unidad Estadal de Administración Tributaria Distrito Federal y M. del INCES, notificó a SYMRISE C.A el informe de fiscalización y el Acta de Reparo Nº 0001-08-0579, mediante las cuales se pretende que dicha recurrente nuevamente realice el pago de la cantidad de Trece Mil Cuatrocientos Veintiún Bolívares (Bs. 13.421,00) por concepto de supuestas diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%).

    Declara que en fecha 2 de agosto de 2008 la recurrente consignó ante la Gerencia General de Tributos, Unidad Estadal de Administración Tributaria Distrito Federal y Estado Miranda del INCES, escrito de Descargos contra el Acta de Reparo Nº 0001-08-0579, y en fecha 18 de agosto de 2009 la mencionada Gerencia procedió a emitir la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-08-13, mediante la cual confirma el Acta de Reparo antes mencionada. Contra dicha Resolución Culminatoria de Sumario la recurrente procedió a ejercer el presente Recurso Jerárquico y subsidiariamente Recurso Contencioso tributario.

    Alega la invalidación del Acta de Reparo Nº 0001-08-0579 de fecha 03 de junio de 2008 y de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-08-13 del 18-08-2009 impugnada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, por haber sido notificada luego de haber transcurrido un año desde el vencimiento del plazo para presentar los descargos.

    Señala la recurrente que la Gerencia General de Tributos del INCES no notificó la Resolución Culminatoria del Sumario recurrida dentro del plazo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para consignar los descargos , ya que la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-08-13 fue emitida en fecha 18 de agosto 2009 y le fue notificada el 26 de agosto de 2009, es decir, transcurridos dos (2) días del vencimiento del antedicho plazo de un (1) año, que venció en fecha 24 de agosto de 2009.

    Esgrime que la Resolución Culminatoria del Sumario recurrida esta viciada de falso supuesto de hecho y de derecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que es nula de nulidad absoluta.

    Aduce la recurrente que la Gerencia General de Tributos del INCES al emitir la Resolución Impugnada que le fue notificada en fecha 26 de agosto de 2008, ha incurrido en el vicio de falso supuesto, al considerar que las remuneraciones correspondientes a las vacaciones, bono vacacional y bonificaciones por retiro debían ser contabilizadas como si formaran parte de la base de calculo del aporte del dos por ciento (2%), en la forma dispuesta en el articulo 10 numeral 1 de la Ley sobre el instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista INCES, y por el numeral 1 del articulo 62 del Reglamento de la Ley del INCE.

    Al respecto la recurrente hace referencia al artículo 10 de la Ley del INCE donde se establece que la contribución de los patronos equivalentes al dos por ciento (2%) corresponde al total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie…”; luego hace referencia también al ordinal 2º que establece: “El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportados por éstos…”. Y por último y para los fines de determinar la base imponible de la contribución del 2%, la recurrente hace referencia al artículo 133 parágrafos 2º y de la Ley Orgánica del Trabajo, para extender la definición que se maneja como S.N..

    Manifiesta que el INCES utilizó como base imponible del aporte del 2% elementos remunerativos que no forman parte de la definición de salario normal.

    Argumenta la improcedencia de la multa prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por cuanto si la determinación efectuada por el INCES está viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, la sanción tambiés es improcedente.

    Opone la prescripción de los montos reclamados correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003, ya que en el caso de las obligaciones que supuestamente mantiene pendientes SYMRISE C.A, ya han transcurrido notablemente mucho más tiempo que los cuatro (4) años que el Código Orgánico Tributario establece como tiempo mínimo para que opere la prescripción, conforme al articulo 55 del Código Orgánico Tributario.

    Solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo aquí recurrido al tribunal superior de lo contencioso tributario, de conformidad al artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

    Solicita la recurrente que el recurso contencioso tributario sea declarado con lugar y disponiendo en consecuencia la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-08-13 del INCES y del Acta de reparo que le dio origen.

  2. - El Instituto.-

    Por su parte, la apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la oportunidad procesal de Informes sostuvo lo siguiente:

    Alega que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha siso conteste en cuanto al criterio que debe prevalecer en torno a la definición de salario normal y cuales son las partidas que deben incluirse como parte integrante del mismo, además que se debe tomar en cuenta la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal sobre este tema.

    Manifiesta que no procede la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por falso supuesto de hecho y de derecho, debido a que no están dados los supuestos legales establecidos en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

    Indica que no están demostrados suficientemente los requisitos para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo, por lo que la abogada del INCES solicita se declare improcedente la mencionada suspensión.

    Solicita que la resolución impugnada sea confirmada en su totalidad y en caso de resultar vencida, se le exima de costas de conformidad con el artículo 1 de la Ley del INCES, en virtud del servicio público que presta y por haber tenido suficientes motivos racionales para litigar, así como en concordancia con la sentencia No. 1238 del 30-09-2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: I.R..

    II

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

  3. Antecedentes.

    De la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos que anteceden a este proceso:

    1.1. Mediante Providencia Administrativa para Reposición de Sumario No. 0001-08-0579 de fecha 05-05-2008 (Folio 100), se autorizó a la ciudadana L.R.S.. B, funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Cooperación Educativa y Socialista (INCES), a fin de practicar una fiscalización en materia de Aportes y del cumplimiento de los deberes formales a la sociedad mercantil SYMRISE C.A., para lo cual se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el tercer (3°) trimestre del año 2001 hasta el segundo (2°) trimestre del año 2005. El sistema utilizado para la determinación del Reparo fue sobre Base Cierta.

    1.2. En fecha 03-06-2008, la funcionaria L.R.S.. B, formuló Acta de Reparo No. 0001-08-0579, a la sociedad mercantil SYMRISE C.A (folios 95 al 99)

    1.3. Con fecha 18-08-2009, se dictó Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2009-08-13 (folios 37 al 47), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y Socialista (INCES), mediante la cual se le determina a la contribuyente por diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%) y multa conforme a la Ley del INCES, para los períodos comprendidos entre el 2º trimestre del año 2002 al 2º trimestre del año 2005, y multa por la cantidad total de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 28.586,73), discriminados así: i) diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%) conforme al artículo 10 numeral 1 de la Ley de INCE y, ii) multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario mas agravantes (1 y 3) y atenuantes (2 y 3) previstas en el artículo 95 y 96 ejusdem (113 %) en la cantidad de QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON SETENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 15.165,73).

    1.4. El día 30-09-2009, la contribuyente SYMRISE C.A, interpuso Recurso Jerárquico y Subsidiariamente Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2009-08-13 de fecha 18-08-2009, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y Socialista (INCES).

  4. Delimitación de la controversia.

    Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado estudio el punto previo atinente a si se cumplieron o no los extremos dispuestos en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, y en consecuencia, si quedó consumado o no el lapso de caducidad de un (01) año previsto para que la Administración Tributaria dictara y notificara válidamente la respectiva resolución culminatoria del sumario administrativo, para luego determinar si el acto recurrido se encuentra afectado en su validez por adolecer del vicio de falso supuesto al imponer pago a la contribuyente por concepto de diferencias en los aportes realizados del 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCES y la respectiva sanción de multa prevista en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario, así como dilucidar si opera o no la prescripción de los montos reclamados correspondientes a los ejercicios fiscales de 2002 y 2003.

    El Tribunal pasa a analizar la controversia planteada en el caso de autos, haciéndolo de la siguiente manera:

    Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta J. considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

  5. Observa esta juzgadora que la recurrente alega la invalidación del Acta de Reparo Nº 0001-08-0579 de fecha 03 de junio de 2008 y de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-08-13 del 18-8-2009 de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, por haber sido notificada luego de haber transcurrido un año desde el vencimiento del plazo para presentar los descargos.

    Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse en torno al cumplimiento o no de los extremos previstos en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente, y en consecuencia, determinar si quedó o no consumado el plazo perentorio de un (1) año establecido para que la Administración Tributaria dictara válidamente la resolución culminatoria del sumario administrativo objetada.

    A los fines descritos, debe esta sentenciadora iniciar su análisis a partir del contenido de las disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente, aplicable al caso bajo examen:

    Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

    Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial…”

    Artículo 192. La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

    Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el S. y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

    Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo S. y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes..”..(Resaltado del tribunal).

    De la lectura de las citadas disposiciones se desprende que una vez levantada el acta fiscal, los contribuyentes o responsables tienen un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, para consignar su declaración y en caso de no haber sido presentada, corregir la que hubieren presentado o allanarse al pago de las cantidades reparadas; luego, una vez transcurridos estos quince (15) días hábiles, sin que se hubiere presentado la declaración omitida, rectificada o se hubiere producido el pago, la Administración Tributaria dará por iniciado el respectivo sumario administrativo, concediendo a dichos contribuyentes o responsables un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que presenten los descargos.

    Asimismo, al vencimiento de estos veinticinco (25) días hábiles contará la Administración Tributaria con el plazo máximo de un (1) año dentro del cual deberá tomar su decisión y notificarla, emitiendo de esta manera la resolución culminatoria del sumario; por tales motivos, tanto la decisión como la notificación deben producirse dentro del indicado plazo máximo de un (1) año, el cual es computado por días calendarios o continuos, contándose, en consecuencia, desde el día siguiente a aquél en que vence el lapso para presentar el escrito de descargos (25 días hábiles) y terminando el día equivalente del año calendario siguiente a aquél.

    Con base en lo expuesto, destaca este tribunal que son tres los lapsos que deben computarse a objeto de verificar si la resolución culminatoria del sumario administrativo fue dictada y válidamente notificada dentro del plazo máximo de un (1) año; a saber: i) el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal; ii) el de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del vencimiento de los quince anteriores, para presentar el escrito de descargos y, iii) el de un (1) año calendario o continúo contado a partir del vencimiento de los veinticinco (25) días hábiles de los descargos. (vid. Sentencia de esta S.N.. 00615 de fecha 08 de marzo de 2006, caso: Industrias Azucareras, S.A., ratificada en decisión N.. 00868 del 05 de abril de 2006, caso: Acumuladores Fulgor, C.A.).

    Precisado lo anterior, de la lectura de las actas procesales, este Tribunal Superior observa que se evidencia de la providencia administrativa de reposición de sumario, Nº 001-08-579 de fecha 5 de mayo de 2008 que riela al folio 100 del asunto que fue notificada a la recurrente el 27-05-2008.

    Asimismo, se aprecia que el Acta de reparo Nº 0001-08-0579 (folios 85 al 99), fue levantada en fecha 3 de junio 2008 y la notificación el 26 de junio de 2008, no fue efectuada en la persona del responsable o su representante, sino en la persona de un empleado de la empresa con firma ilegible y con el sello húmedo de SYMRISE, C.A., sin embargo, los artículos 162 y 164 del Código Orgánico Tributario vigente establecen el principio general de las notificaciones en materia tributaria, por lo que en el caso bajo análisis se evidencia que se verificó el supuesto de notificación contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente. Ante tal circunstancia considera esta juzgadora que debe conferirse el diferimiento establecido en el artículo 164 eiusdem, hasta el quinto (5to) día hábil siguiente de practicada la notificación y por lo cual el día 04 de julio de 2008 comenzaba a computarse el lapso de quince (15) días para que la contribuyente pudiese allanarse al pago, y que vencía el 25 de julio de 2008; en consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la referida fecha comenzaban a correr los veinticinco (25) días hábiles para presentar el escrito de descargos, el cual venció el día 29 de agosto de 2008, y a partir de ese momento, comenzaba a computarse el plazo de un (1) año para que la Administración Parafiscal dictara y notificara válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo recurrida, teniendo hasta el día 29 de agosto de 2009 para hacerlo.

    En sintonía con lo expuesto, se evidencia que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2009-08-13, fue dictada el 18 de agosto de 2009 y notificada por la Administración Tributaria en fecha 26 de agosto de 2009, motivo por el cual, juzga este Tribunal que tal Resolución fue emitida por la Administración Parafiscal dentro del plazo legalmente establecido para dictar y notificar dicho acto. Así se decide.

  6. Nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario por estar viciada de falso supuesto.

    Al respecto, pasa este Tribunal analizar acerca de la gravabilidad o no de las partidas de vacaciones, bono vacacional y bonificaciones para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970 vigente para los periodos fiscalizados

    Se aprecia entonces que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de vacaciones, bono vacacional y bonificaciones para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General de Tributos del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE vigente para los períodos fiscalizados, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%), las vacaciones, bono vacacional y bonificaciones pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores.

    A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, el cual es del siguiente tenor:

    El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

  7. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

  8. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

  9. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

  10. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

    Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

    Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

    Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las las vacaciones, bono vacacional y bonificaciones pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

    Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

    En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

    De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, aplicable rationae temporis establece lo siguiente:

    Artículo 133: (omissis)...

    Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

    .

    Artículo 146: (omissis)...

    A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

    Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las vacaciones, bono vacacional y bonificaciones no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

    Vistos los planteamientos y alegatos del apoderado judicial de la recurrente, y concretado este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las vacaciones, bono vacacional y bonificaciones con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

    Efectuado el análisis e interpretación del artículo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

    Asimismo, entiende el Tribunal que los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional, bonificaciones no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni regidos por el rubro “remuneraciones de cualquier especie”; pues se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a recompensar o beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (vid. Sentencias Nos. 00422 de fecha 1º de abril de 2009, caso: Procter & Gamble Industrial, S.C.A. y 00871 del 11 de junio de 2009, caso: O.C., S.A.).

    Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas vacaciones, bono vacacional y bonificaciones no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, no reúnen los elementos integradores de éstos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

    En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa correspondiente a las partidas de vacaciones, bono vacacional y bonificaciones. Así se decide.

    En cuanto a la sanción de multa de ciento trece por ciento (113%) del tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE aplicable rationae temporis), impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.165,73), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad que enmarca a dicha multa, declara igualmente la nulidad de la misma. Así se decide.

    Por cuanto la declaratoria anterior acarrea la nulidad íntegra del acto administrativo impugnado y la invalidación de todas las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria en este caso, resulta inoficioso entrar a analizar los demás alegatos esgrimidos por la contribuyente accionante en su escrito recursorio. Así se declara.

    III

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto por las apoderadas judiciales de la contribuyente SYMRISE, C.A., contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-08-13 de fecha 18 de agosto de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), en la cual se le determina a la contribuyente por diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%) conforme a la Ley del INCE, para los períodos comprendidos entre el 2º trimestre del año 2002 al 2º trimestre del año 2005 y multa, por la cantidad total de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 28.586,73).

    En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-08-13 de fecha 18 de agosto de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), en la cual se le determina a la contribuyente por diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%) conforme a la Ley del INCES, para los períodos comprendidos entre el 2º trimestre del año 2002 al 2º trimestre del año 2005 y multa, por la cantidad total de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 28.586,73).

SEGUNDO

Se EXIME de la condenatoria en costas al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

P., R. y Comuníquese. C. lo ordenado

N. de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiéndole copia certificada, de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) y a la contribuyente, conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. L. boletas

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

YAQUELIN A. GOMEZ

LA SECRETARIA,

Y.L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las diez y diez de la mañana (10:10 a.m.)

LA SECRETARIA,

Y.L.R..-

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