Decisión nº S2-171-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 22 de Junio de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 21 de junio de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición formulada por la parte accionada, a la medida innominada de prohibición de continuidad de la obra civil que se lleva a cabo en el retiro sur, específicamente en el área de terreno ubicada entre la fachada del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y la pared medianera donde funcionaba el BINGO SEVEN STAR, decretada en fecha 21 de marzo de 2011, condenando en costas a la demandada; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“Una vez valoradas las pruebas presentadas, esta Juzgadora entra a analizar los requisitos de procedibilidad necesarios para el decreto de las medidas cautelares:

Con respecto al fumus bonis iuris, adicionalmente a los requisitos analizados para el decreto de la medida, consigna el actor un documento autenticado ante la Notaría Novena de Maracaibo, donde son narrados los hechos y circunstancias del desarrollo de la Asamblea de Propietarios del Centro Comercial Paseo Las Delicias, celebrada en fecha 16 de marzo de 2011, con sus respectivas resultas, en la cual el ciudadano P.S., en su carácter de Presidente de la Junta de Condominio, expresó claramente que no había autorizado la construcción que estaba realizando Comercial Reyes, C.A.

En relación al fumus periculum in mora, el apoderado judicial de la parte demandada opositora alega que no existe ni se encuentra probado en autos la real existencia de este requisito, ya que los alegatos y pruebas presentadas por el actor no evidencian la existencia del peligro referido a que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. En este punto es preciso aclararle al demandado que en el decreto de la medida, se especifican claramente los motivos por los cuales se encuentra cubierto el mencionado extremo, a saber:

En relación al periculum in mora, en vista del evidente congestionamiento de los Tribunales en la actualidad, el cúmulo de causas pendientes y lo tardío que puede resultar la resolución de cualquier juicio, puede hacerse ilusoria la ejecución de un posible fallo a favor de la parte actora.

De la anterior trascripción se desprende que sí fue motivado y especificado el peligro en la mora, al fundamentarse en la posible tardanza del proceso, en virtud del congestionamiento de los Tribunales, este de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente Nº 2003-1443, la cual expresa:

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

(Destacado Nuestro)

En razón de los argumentos explanados y ratificando plenamente los fundamentos expresados en el Decreto de fecha 21 de marzo de 2011, esta Sentenciadora declara IMPROCEDENTE la oposición a la medida innominada de paralización de la obra, ejecutada en la presente causa. Así se declara.”

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 28 de febrero de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió demanda de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios incoada por los ciudadanos S.H.D.G., J.F. y E.F., por intermedio de su apoderado judicial S.D.J.G., en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), con fundamento en lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, a fin de obtener el cumplimiento del documento de condominio del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 1° de diciembre de 1988, bajo los Nos. 1314 al 1393, folios del 1634 al 1716, tercer trimestre.

En fecha 17 de marzo de 2011, el representante judicial de los accionantes solicitó de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes medidas cautelares:

• Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el local N° 8 del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, propiedad de la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA).

• Medida innominada de prohibición de protocolización en el Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de cualquier título o contrato vinculado con el título adquisitivo del local supra referido.

• Medida innominada de prohibición de continuación de las obras civiles o nueva edificación, actualmente en ejecución en el CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS.

• Medida innominada de imponer al Síndico Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, del decreto de suspender el otorgamiento de la permisología necesaria para llevar a cabo la construcción in comento, hasta tanto concluya la presente causa.

• Medida innominada de custodia y resguardo de los libros de actas de asambleas y de junta de condominio.

• Medida innominada temporal de prohibición de disposición de residuos de sólidos en el área del estacionamiento del centro comercial.

• Medida innominada de prohibición de causar más daños a la fachada sur del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS.

• Medida innominada conforme a la cual se ordene al Síndico Municipal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, remita copia certificada de diversas actas contenidas en el expediente N° OMPU-10-12-0901.

• Medida innominada en virtud de la cual se ordene excluir de las deliberaciones de la asamblea ordinaria convocada para celebrarse el día 10 de marzo de 2011, lo referente a la entrega y memoria de la Junta Directiva saliente, punto “a” COMERCIAL REYES, con el objeto de que se redacte en su verdadero alcance.

En tal sentido, manifiesta que el fumus boni iuris se desprende de los documentos de propiedad de sus representados, del documento de propiedad de la sociedad mercantil accionada respecto del local N° 8 del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y del documento de condominio de dicho centro comercial, agregado en actas.

Refiere, que el periculum in mora se encuentra constituido por la tardanza que supone todo proceso judicial y por la construcción ilegal realizada por la sociedad mercantil accionada en complicidad con la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS o con el administrador de la misma, cuyo alcance, complejidad o medidas exactas desconocen, la cual se está ejecutando sin ningún permiso ni control por parte del órgano regulador de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (OMPU), y no puede ser autorizada -según sus aseveración- por no cumplir con las variables urbanas fundamentales, generando además, el almacenamiento de abundantes residuos en el ángulo sur-este del estacionamiento posterior, perteneciente a los locales Nos. 67 y 68, lo que vulnera -según su dicho- el derecho de toda persona de disfrutar individual y colectivamente de una vida y de un ambiente sano y seguro, como lo expresa el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que se encuentra vinculado con disposiciones urbanísticas y ambientales de orden público, vale decir, Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, Ley de Propiedad Horizontal, Ley Penal del Ambiente, Ley Orgánica del Ambiente y Ley de Residuos y Desechos Sólidos.

Consecuencialmente, considera que en virtud de haber vulnerado -según su criterio- la accionada su obligación de no hacer contemplada en el mencionado contrato de condominio, resulta ineludible la demolición de la nueva edificación, máxime que implica ésta el riesgo de la estructura del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, de sus servicios de aguas blancas, electricidad, aguas servidas, entre otros, y afecta el derecho de propiedad de sus poderdantes. Finalmente, aduce que las providencias cautelares innominadas son solicitadas a los fines de evitar mayores daños dimanantes de la ejecución de ciertos actos por parte de la demandada.

En fecha 21 de marzo de 2011, el Tribunal de Primera Instancia decretó medida innominada de prohibición de continuidad de la obra civil que se lleva a cabo en el retiro sur, específicamente en el área ubicada entre la fachada del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y la pared medianera donde funciona el BINGO SEVEN STAR; negando del mismo modo, el resto de las providencias cautelares solicitadas.

En fecha 7 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de oposición a la medida innominada decretada, en el cual aseveró que demostraron los actores el requisito de pendente litis con la demanda de cumplimiento de contrato daños y perjuicios. Aunadamente, indicó que el periculum in mora no debe ser meramente especulativo sino que debe ser demostrado, lo cual no ocurrió en la presente causa. En tal sentido, afirma que su poderdante celebró en fecha 9 de septiembre de 2009, un contrato de arrendamiento sobre el terreno objeto de litigio, con el objeto de ser utilizado exclusivamente para deposito y área de descarga, aunadamente suscribió -según su dicho- la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, en fecha 12 de noviembre de 2003, un contrato de adosamiento de parcela, con la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS MULTIPLES, C.A., propietaria del BINGO SEVEN STAR, en su carácter de colindante para poder realizar las referidas obras civiles, de lo que se desprende que nunca ha actuado su mandante de facto, máxime que al momento de suscribir el contrato de adosamiento fungía como directiva de la Junta de Condominio la co-demandante E.F..

Asimismo, aduce que los colectores de basura situados en el ángulo sur-este del aludido centro comercial pueden ser utilizados por todos los propietarios, que el pago del canon de arrendamiento es un beneficiado para los propietarios, que en fecha 7 de enero de 2011, el Centro de Procesamiento U.d.M.M. (CPU), le otorgó a su poderdante la notificación del inicio de las obras, por lo cual empezó a realizar las obras civiles, cumpliendo con las variables urbanas fundamentales según expediente N° CPU-OMPU-022-11-20.000434, otorgándole un plazo para consignar los requisitos pendientes. Señala, que las aludidas obras están siendo ejecutadas con base a un proyecto presentado ante un órgano administrativo, que no existen daños estructurales en el centro comercial, que se construyó -según su dicho- una fosa con agua de paso. Asevera, que no demostraron los accionantes que su mandante no tuviera bienes suficientes para responder de las resultas del fallo.

Señala, que si bien es cierto que el requisito de fumus boni iruis, lo acreditaron los accionantes con los documentos de propiedad y con las resultas de las inspecciones extrajudiciales practicadas por el Notario Público Décimo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, no es menos cierto que su poderdante actúa conforme a los documentos de arrendamiento y de adosamientos suscritos. En lo que respecta al periculum in damni, aduce que los actores en su solicitud cautelar no expresaron en que consistía el mismo. Por los fundamentos expuestos insta se declare con lugar la oposición de parte y se revoque la medida decretada.

En fecha 21 de junio de 2011, el Tribunal a-quo dictó decisión en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada por el apoderado judicial de la parte demandada en fecha 28 de junio de 2011, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que ambas partes presentaron los suyos en los términos siguientes:

El apoderado judicial de la parte demandada J.C.M., realizó primeramente una síntesis cronológica de los hechos ocurridos en el proceso y citó un extracto de la sentencia recurrida, de la que infiere que el Juzgador a-quo fundamentó su decisión y desestimó la oposición formulada por su representada en los siguientes aspectos: a) en el hecho de haber alegado su mandante que no están cubiertos los extremos del fumus boni iuris y el periculum in mora; b) en el hecho de ser impertinentes los documentos administrativos promovidos por su representada para demostrar su derecho de ocupar la zona de terreno sub litis y que había obtenido la permisología para construir, debido a que procuraban acreditar hechos atinentes al fondo de la controversia, y, que la testimonial evacuada no aportaba elementos de convicción a la causa, siendo igualmente impertinente la inspección judicial solicitada y evacuada en la incidencia cautelar; c) en el hecho de haber sido acreditado el fumus boni iuris por los motivos expresados en el decreto cautelar y con el acta de asamblea de propietarios conforme a la cual el presidente de la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS expresó que no había autorizado la construcción, y que el periculum in mora quedó demostrado por la conclusión según la cual la tardanza de los juicios podía hacer ilusoria la ejecución del fallo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 244, 243 ordinales 4º y 5º y 209 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la nulidad de la sentencia apelada por considerar que la misma se encuentra inmotivada por no haberse expuesto -según su criterio- ningún argumento de hecho ni de derecho que sustente su dispositivo y en virtud de haberse vulnerado -según su dicho- el principio de congruencia, ello producto de no haber resuelto de manera precisa el Sentenciador a-quo, los argumentos expuestos por su representada al momento de hacer oposición a la medida, específicamente, al no haberse indicado en ninguna parte del fallo sobre la denuncia argüida, relativa a la inexistencia del alegato y prueba que demostrara el periculum in damni, ya que en la solicitud cautelar nunca fue invocado dicho requerimiento.

Así, en relación al vicio de inmotivación asevera que en la decisión en la cual se decretó la providencia cautelar se precisó que no estaba cubierta la apariencia del buen derecho para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por los demandantes, por cuanto y según el criterio del Juzgador a-quo, en la sentencias donde se reclaman daños y perjuicios dicho requerimiento es inexistente, no obstante en la misma decisión y en la recurrida se determinó que si se encontraba cubierto dicho requerimiento por lo cual se decreto la medida innominada, dando a entender que la apariencia del buen derecho que debe acreditarse en sede cautelar debe ser distinta para una y otra medida, como si ambas no hubieran sido requeridas en un mismo juicio, siendo tal argumento ilógicos porque el fumus boni iuris siempre es el mismo para cualquier medida cautelar.

Por otra parte, se patentiza la inmotivación puesto que en la decisión apelada se remitió a los motivos expuestos en la sentencia en la cual se decretó la medida innominada bajo estudio, en lo que respecta a la acreditación del fumus boni iuris, indicándose solo en ésta que dicho elemento se desprende de documentos que demuestran que los accionantes son propietarios de locales en el CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, los cuales solo se citan sin especificarse -según su dicho- que hechos se desprenden de cada uno de ellos, máxime que no explica el Juzgador de la causa las razones que justifican que la tramitación del juicio causaría un fallo que al final no podría ejecutarse.

Aduce, que no se encuentran acreditados en actas el fumus boni iuris, el periculum in mora ni el periculum in damni, ya que no hay pruebas que demuestren que la construcción adelantada por su mandante es ilegal, y que le causa daños a la estructura del centro comercial y a los locales propiedad de los accionantes, pues no es suficiente acreditar que son condóminos del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, especialmente porque no se demostró que su representada puede hacer nugatoria la ejecución del fallo, producto de ello considera vulnerado los artículos 1.394 y 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil. Arguye que la pretensión cautelar en este tipo de procesos, debe perseguir la obtención de una decisión judicial que evite la consumación de un perjuicio, de manera que los denunciados daños no lleguen a convertirse en irreparables. Citó sentencias y doctrina al respecto.

Esboza, que en el supuesto negado de considerarse demostrados los requisitos de procedibilidad, es necesario considerar que su representada logró desvirtuarlos con los medios probatorios consignados en autos, desechados arbitrariamente -según su dicho- por el Juzgador a-quo, en tal sentido, reprodujo lo expuesto por su mandante en el escrito de oposición, respecto de lo cual asevera que la recurrida en vulneración del principio de igualdad procesal y favoreciendo de manera evidente a los actores, sí valoró el acta de asamblea de los propietarios del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, en el cual el presidente de la Junta de Condominio del mencionado centro comercial manifestó que no había autorizado la construcción de la obra, valoración que extrañamente no le pareció que atañe al fondo del asunto principal. Aduce, que los actores no impugnaron los medios probatorios promovidos por su poderdante, por lo que estima que el Juzgador de primera instancia suplió defensas. Asevera, que al haber demostrado su mandante que era arrendataria del espacio en el cual ejecuta la construcción, que fue autorizada por la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y que fueron notificadas las autoridades competentes, logró desvirtuar la presunción que se formó la sentenciadora al momento de decretar la medida. Por los motivos expuestos, insta se revoque la sentencia apelada y se declare con lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada.

Por su parte, la apoderada judicial de la demandante A.G.M., realizó una síntesis cronológica de los hechos y manifestó que en la presente causa se acreditó el fumus boni iuris con el documento de condominio, el título adquisitivo del local N° 8 propiedad de la sociedad mercantil accionada y con los títulos adquisitivos de sus poderdantes, instrumentos que tienen el carácter de indubitados dada su condición de públicos. En lo que se refiere al periculum in mora constituido por la tardanza que supone el complejo y lento proceso judicial señala que el mismo fue considerado por el Sentenciador a-quo; en lo que respecta al periculum in damni, indica que en el escrito de solicitud de la medida cautelar se precisó que se encuentra configurado por la actitud de la demandada de continuar las ilegales construcciones de las obras civiles, a pesar de las múltiples notificaciones y reclamos efectuados por los solicitantes de las medidas y sin ningún permiso ni control por parte del órgano regulador o de control de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (OMPU), lo que afecta los derechos de la propiedad comunitaria.

Considera que el escrito de oposición a la medida cautelar es inconsistente y confuso, fundamentado en supuestos falsos y sin vínculo con los presupuestos de procedibilidad, pues en lo que respecta al fumus boni iuris no desvirtuó la demandada los documentos públicos indubitados acompañados junto al escrito libelar; en lo atinente al periculum in mora alega que pretende la accionada que no se aplique la medida innominada en razón de poseer abundante patrimonio representado en catorce tiendas y un capital de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,oo), aspecto éste que no es aplicable al caso sub iudice -según su criterio-, y en lo que concierne al periculum in damni aduce que es falso que no hayan alegado sus representados la configuración de tal elemento en el escrito de solicitud cautelar. Sobre los medios probatorios acompañados por la demandada junto a su escrito de oposición, afirmó que no puede inferirse de una inspección realizada por un notario que la obra no se esté continuando, máxime que no precisó dicho funcionario desde cuando se paralizó la misma; que en la presente causa no se discute una controversia arrendaticia a lo que se adiciona el hecho de haber sido suscrito -según su dicho- el contrato de arrendamiento consignado por la accionada, en fraude a la Ley, por tercero ajeno al proceso; que en el contrato de adosamiento no se facultó a la demandada para realizar la construcción in examine, señalando seguidamente el valor probatorio otorgado por el Sentenciador de la causa a la pruebas promovidas por la accionada y por su representada.

Arguye, que se evidencia del expediente N° OMPU-10-12-0901, que la Oficina de Planificación Urbana adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo Estado Zulia, ordenó la paralización de la construcción realizada por la sociedad mercantil COMERCIAL REYES C.A., (COMRECA), seguidamente comparecieron la querellante y los querellados ante dicho organismo, oportunidad en la cual les fue notificado que se mantenía la orden de paralización, sin embargo, le fue concedido a la demandada un lapso de treinta días para que tramitara la permisología requerida, no obstante, en fecha 21 de enero de 2011, fue notificada la demandada por desacato, ante lo cual ésta interpuso o parece haber interpuesto, la solicitud de permiso de la ilegal construcción, cuya veracidad se desconoce, por lo que, al no haberse ejercido el recurso correspondiente contra dicha decisión, la misma quedó definitivamente firme. Refiere que la obra se desarrolla sin ingeniero responsable en trasgresión del artículo 12, literal “g” y el artículo 18 de la Ordenanza sobre Control de Edificaciones, Construcciones Ilegales y Demoliciones del Municipio Maracaibo.

Estima, que de revocarse la medida se estarían favoreciendo intereses privados individuales en perjuicio de intereses colectivos del entorno social y de la comunidad de propietarios del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, y se estaría vulnerando el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, que la decisión cautelar debe estar en sintonía con la decisión administrativa de paralización de la obra civil. Por los fundamentos expuestos solicita se ratifique la medida decretada por el tribunal de la causa, y se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

En la oportunidad pautada para la presentación de las observaciones, solo la representante judicial de la parte demandante A.G.M., presentó los suyos en los términos siguientes, esboza entre otros aspectos, que la mayoría de las decisiones citadas por la demandada se refieren a obligaciones de hacer que no pueden ser aplicadas a las obligaciones de no hacer como la presente causa. Ratificó lo expuesto en el escrito libelar, específicamente en los folios 21, 25 y 26, así como lo expuesto en el escrito de informes consignados por ante esta Superioridad, en lo referente a la interpretación del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Refiere, que el periculum in mora es diferente en las medidas cautelares típicas y en las medidas innominadas, por lo que debe valorarse en cada caso en concreto, en tal sentido, aduce que en las medidas innominadas basadas en obligaciones de no hacer, donde no se discute una pretensión patrimonial, solo opera la premisa basada en la tardanza en la tramitación del juicio, pues no debe demostrarse -según su criterio- los actos del demandado tendentes a burlar la efectividad de la sentencia esperada.

Asevera, que al haber quedado demostrada la conducta de la demandada, lesiva de la propiedad comunitaria, queda evidenciado el periculum in mora específico o el periculum in damni, considera, que el no haber utilizado la frase lingüística de periculum in damni no implica que los presupuesto fácticos que lo constituyen enmarcados en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, no fueron alegados, máxime que el Juez conoce el derecho. Resulta asimismo improcedente -según su criterio- el hecho de pretender la accionada la continuidad de la obra producto de tener suficiente patrimonio, pues de ser así, nunca se decretaría una medida innominada frente a quienes dispongan de suficientes bienes, en detrimento de la igualdad jurídica a una tutela cautelar efectiva prevista en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cita sentencias y doctrina. Afirma que sí fue alegada la configuración de éste elemento, en el libelo de la demanda a los fines de evitar mayores daños dimanantes de ciertos actos por parte de la demandada, y luego en el pedimento de la medida innominada, expuesto en el aparte B (particular 1 del decreto) y en el aparte C (particular 2 del decreto).

Señala, que en el presente caso el derecho y los intereses jurídicamente tutelados con la medida, son el derecho a la propiedad comunitaria de rango constitucional, cuya lesividad ha sido ostensiblemente con la continuidad de la obra e incluso con la conducta dañosa al bien sub litis, demostrados con las inspecciones extralitem y con las fotografías que acompañaron con el libelo de la demanda, donde se demuestra la colocación de metálicos o pilastras a la estructura del Centro Comercial, disposición de residuos en los estacionamientos propiedad de la demandada, y la perforación de los elemento estructurales del Centro Comercial, así como también, se han vulnerado normas de estricto orden público, e incluso intereses colectivos y difusos, contemplados en varias leyes nacionales y locales, entre ellas, la Ley de Propiedad Horizontal, Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y Ordenanzas locales, Ley Orgánica Ambiente, Ley Peal del Ambiente, Ley Sobre Residuos y Desechos Sólidos.

Seguidamente, realizó una síntesis cronológica de los hechos ocurridos en el proceso y arguyó que el contrato de arrendamiento que fue ocultado por mucho tiempo a los propietarios o condóminos del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, no posee vínculo con el acto de disposición de construir una adicional edificación en él, además, que en documento indubitado que riela en la pieza de medida, el Presidente de la Junta de Condominio manifiesta no haber autorizado la susodicha construcción. Alega, que al haberse suscrito un pretendido contrato de arrendamiento, para luego construir en un área de terreno propiedad comunitaria, no disponible para el comercio por disposición expresa de la Ley Especial de Propiedad Horizontal, le permite presumir que estamos en presencia de varios ilícitos de acción pública y privada contemplados en nuestra legislación penal sustantiva.

Considera que no se configuran en la decisión apelada los vicios de inmotivación e incongruencia denunciados por la parte demandada, máxime que el primero no se perfecciona cuando los motivos aportados por el Juez sean escasos o exiguos; en esta perspectiva indica que el Juzgador debe valorar en sede cautelar, las pruebas promovidas sin pronunciarse sobre su contenido puesto que en tal caso podría ser recusado en el juicio principal, por preverlo así el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Esboza, que en el decreto en el que se ratificó la medida cautelar innominada expuso el Juzgador a-quo, que el fumus bonis iuris se materializa con la consignación de un conjunto de documentos públicos demostrativos de la propiedad de los co-demandantes y con el contrato constitutivo del condominio del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS. En cuanto a la existencia de los daños y perjuicios causados al CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, estima que los mismos se evidencian de las resultas de las inspecciones realizadas los días 06 y 14 de Enero de 2011.

Afirma, que la demandada ha realizado un conjunto de maniobras interponiendo peticiones y escritos por ante el órgano regulador competente, Oficina Municipal de Procesamiento Urbano (OMPU), a los fines de tratar de confundir al operador de justicia, pretendiendo crear una falsa apreciación de que ha quedado habilitada para realizar la edificación. Alega, que en los casos particulares de nulidades de asambleas de sociedades mercantiles el soporte de la pretensión cautelar dimana y es regulado por los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, los cuales se refieren al derecho de los socios minoritarios a denunciar ante el Juez de Comercio las irregularidades graves de los administradores en el cumplimiento de sus deberes y la falta de vigilancia de los comisarios.

Asevera, que la accionada ha realizado una serie de actos orientados a afectar los intereses y derechos vinculados con la propiedad comunitaria, entre ellos: a) la propuesta de adquirir el área de terreno que fue negada en la asamblea de propietarios, b) la propuesta insistente por ante miembros de la Junta de Condominio para lograr el supuesto arrendamiento, c) el supuesto contrato de arrendamiento suscrito en fraude a la Ley de Propiedad Horizontal, d) la maniobra por ante el Notario, de hacerle creer al funcionario que se trataba de una parcela, y la ilegitima representación de los supuestos arrendadores. Seguidamente adujo lo que pretendía demostrar la demandada con los medios probatorios aportados en actas. Insta sea valorada la ejecutoriedad del acto administrativo de paralización de las obras civiles, se decrete la nulidad del fallo apelado, se revoque la decisión in comento y se suspendan los efectos de una eventual sentencia favorable a la demandada en lo referente a mantener la ejecución material de la prohibición de continuidad de la obra civil, hasta tanto se produzca la decisión definitiva en el contencioso administrativo.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia, se contrae a sentencia dictada por el Juzgado a-quo en fecha 21 de junio de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por la parte accionada, a la medida innominada de prohibición de continuidad de la obra civil que se lleva a cabo en el retiro sur, específicamente en el área de terreno ubicada entre la fachada del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y la pared medianera donde funcionaba el BINGO SEVEN STAR, decretada en fecha 21 de marzo de 2011, condenando en costas a la demandada. Del mismo modo, colige este Juzgador Superior que la apelación interpuesta por la demandada-recurrente deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Sentenciador a-quo, por cuanto considera que no quedaron demostrados los elementos de impretermitible concurrencia para el decreto de la medida innominada bajo estudio, a lo que se adiciona el hecho de estimar que debe ser declarada la nulidad de la decisión recurrida por estar viciada con los vicios de inmotivación e incongruencia.

Ahora bien, verificado como ha sido por este Sentenciador Superior, los vicios denunciado por el apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes, resulta impretermitible emitir el correspondiente pronunciamiento:

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0616 de fecha 5 de noviembre de 2009, bajo ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, expediente N° 096-0076, expresó lo siguiente:

“Al respecto, mediante sentencia N° 291 de fecha 31 de mayo de 2005, (Caso: M.R. c/ Estación de Servicios El Rosal C.A.), esta Sala señaló lo siguiente:

...Uno de los requisitos formales de la sentencia es el que prevé el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, que es el referido a la motivación del fallo; requisito que obliga a los jueces a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión; al mismo tiempo, exige que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa. De esta manera, se controla la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo y, garantiza adicionalmente, el legítimo derecho de defensa de las partes, al conocer éstas los motivos de la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el sentenciador, podrán interponer los recursos previstos en la ley para la revisión de la legalidad del fallo.

Dentro de este marco verifica este Juzgador Superior que el Sentenciador de la causa determinó en la decisión recurrida, la existencia del periculum in mora, manifestando los motivos que lo llevaron a arribar a tal convicción, asimismo, hizo alusión al fumus boni iuris, no obstante, no indicó nada en relación al periculum in damni, requisito de impretermitible concurrencia de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas innominadas, es decir, no procedió el Juzgador a-quo a verificar la configuración de éste elemento, aspecto necesario para poder considerarse que la decisión dictada se encuentra ajustada a lo previsto en el artículo 243 eiusdem, por consiguiente, al no poder obtenerse plenamente de la sentencia apelada los motivos de hecho y de derecho que le permitieron declarar al Sentenciador de Primera Instancia, sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada el día 21 de marzo de 2011, formulada por la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), colige esta Superioridad que vulneró el Jurisdicente de la causa, lo estatuido en el ordinal 4° de la norma in comento, en consecuencia, esta Superioridad declara la procedencia del vicio de inmotivación, por tanto, se anula el fallo recurrido, procediendo este Tribunal de Alzada en uso de sus facultades verticales jurisdiccionales, a descender en su debida oportunidad, sobre el conocimiento del fondo del asunto, en atención a lo normado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Precisado como ha sido la configuración del vicio de inmotivación y consecuencialmente la nulidad de la decisión recurrida, se hace innecesario proceder a analizar el vicio de incongruencia de la sentencia. Y ASÍ SE DECIDE.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Juzgador Superior, pasa este operador de justicia a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

• Copias certificadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de septiembre de 2011, del expediente N° 44.792, contentivo del juicio principal de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS seguido por los ciudadanos S.H.D.G., J.F. y E.F. en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), asimismo contentivo de todo lo ocurrido en la pieza de medida.

Este Juzgador Superior les otorga el correspondiente valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, producto de ser copias expedidas y certificadas por la Secretaria del Juzgado a-quo, en fecha 27 de septiembre de 2011, de las cuales se desprende, entre otros aspectos, los medios probatorios consignados por las partes durante la incidencia cutelar, así como tmabién, todo lo acaecido en el juicio principal. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Conclusiones

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, esta determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según c.H.L.R., en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia asentó en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., lo siguiente:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...) (Negrillas de este Juzgador Superior)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que el operador de justicia puede decretar, sin embargo también plantea la posibilidad del decreto de cualquier otro tipo de providencia cautelar que resulte adecuada, que es lo que se conoce como medidas innominadas, pero bajo el cumplimiento de determinados requisitos dispuestos en su parágrafo primero en el siguiente tenor:

(...Omissis...)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

El temor fundado de que puedan causarse lesiones graves a que hace referencia la citada norma, es el requisito que se conoce como el periculum in damni, indispensable para el decreto de las medidas innominadas y con relación al cual, el autor R.O.-Ortíz, de la obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, editorial Paredes Editores, S.R.L, Caracas, 1997, páginas 519, 822 y 823, señala:

(...Omissis...)

De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un ‘peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso’, pues la noción de ‘partes’ implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente).

El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que ‘es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra’, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, y concluye diciendo >.

Concebimos este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. (…).

(...Omissis...)

(…) el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la n.m. que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos (sic), requiere:

a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y

b) que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (‘periculum in mora’), ‘apariencia de buen derecho’ (‘fumus boni iuris’), y por último, el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (‘periculum in damni’); (…).

La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso

.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…)

“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

(...Omissis...)

De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

(...Omissis...)

La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

que

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

De este modo, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido lo anterior, desciende este Juzgador Superior a determinar si en la presente causa se cumplen los requisitos establecidos legalmente para la procedencia de la providencia cautelar solicitada, de tal manera, se obtiene de las copias certificadas por la secretaria del Tribunal de la causa, supra valoradas, que los accionantes acompañaron junto a su escrito libelar, entre otros medios probatorios, los documentos que los acreditan como propietarios de los locales Nos. 9, 10, 60, 61, 22 y 104 del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, protocolizados por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fechas 4 de mayo de 1989, bajo el N° 24, tomo 10, protocolo 1°; 8 de febrero de 1989 bajo el N° 18, tomo 10, protocolo 1°, y, 7 de abril de 1989, bajo el N° 1, tomo 3, protocolo 1°, así como también, el documento de condominio del referido centro comercial, protocolizado por ante la precitada oficina de registro el día 1° de diciembre de 1988, bajo el N° 20, tomo 44, protocolo de trascripción, del cual se obtiene las estipulaciones establecidas convencionalmente, con los cuales queda comprobado prima facie, la configuración del fumus boni iuris o presunción del buen derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, colige este Sentenciador Superior que se obtiene de las resultas de las inspecciones judiciales extra litem practicadas por el Notario Público Décimo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fechas 4 y 6 de enero de 2011, que la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), ha realizado en el área de terreno ubicada entre la fachada sur del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y la pared medianera donde funcionaba el BINGO SEVEN STAR, una construcción, que en las mismas se singularizada; asimismo, se obtiene de actas que el CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO (CPU), adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, ordenó la paralización de la construcción in comento en razón de no haberse obtenido el permiso requerido, en fecha 22 de diciembre de 2010, así como también notificó por desacato a la accionada, en fecha 27 de diciembre de 2010.

En el mismo sentido, colige este Juzgador Superior que no obstante a constatarse, entre otros documentos, la solicitud de constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales y la notificación de inicio de la obra, presentadas por la accionada ante el CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO (CPU), CATASTRO OMPU-TIERRAS, adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en fecha 07 de enero de 2011, y la solicitud de autorización para remodelación de edificaciones, fechada 7 de enero de 2011, realizada por ante el aludido organismo, por parte de la demandada, de ésta última se desprende que no se habían entregado para la mencionada fecha todos los recaudos necesarios para la construcción, a lo que se adiciona la información remitida por el Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de abril de 2011, en la que se precisó que no se ha cumplido con el proceso de evaluación y aprobación del proyecto de prevención y protección contra incendio por parte de la tienda CENTRO 99.

De la misma manera, instituye esta Superioridad que no obstante a haberse celebrado un contrato de adosamiento entre el condominio del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS MULTIPLES C.A., el mismo no facultan a la accionada para realizar la obra civil por ella ejecutada. Asimismo, debe precisarse que si bien es cierto que en el contrato de arrendamiento suscrito entre la demandada en calidad de arrendataria y los ciudadanos P.S.B. y M.T.D.R., en calidad de arrendadores, sobre la zona de terreno sub litis, se permite la realización de transformación, cambios, modificaciones o mejoras en el inmueble arrendado, no es menos cierto que el precitado ciudadano manifestó en asamblea de accionista celebrada el día 16 de marzo de 2011, que no había autorizado la construcción bajo estudio, aspecto éste que deberá ser esclarecido en el juicio principal por no corresponder a la sede cautelar.

Aunadamente, debe puntualizarse que según lo estipulado en el artículo 2 del capítulo III DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS COSAS COMUNES, del documento de condominio del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, para poder modificarse las áreas o cosas comunes es necesario el acuerdo en asamblea de co-propietarios, ya sea ordinaria o extraordinaria, lo cual no se desprende de actas en esta etapa del proceso.

De la misma manera, observa este Sentenciador Superior que los co-propietarios del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS, remitieron diversas comunicaciones a la Junta de condominio de dicho centro comercial y a su administrador, a los fines de obtener la suspensión de la construcción in examine, lo que en sintonía con las precedentes consideraciones permiten concluir a este operador de justicia en sede cautelar, que quedaron comprobados en autos el periculum in mora y el periculum in damni, dado que existe una presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho de los actores, tanto por la tardanza de la tramitación del juicio como por los hechos de la accionada tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, así como también, peligro de un daño inminente de difícil reparación a los derechos de los demandantes, dada la conducta de la accionada de insistir en la continuación de la obra. Y ASÍ SE DECIDE.

Por los fundamentos expuestos, comprobada la concurrencia de los tres requerimientos ineludibles, vale decir, fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, resulta acertado en derecho para este Sentenciador Superior, declara sin lugar la oposición formulada por la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), y por consiguiente, se confirma la medida preventiva innominada de prohibición de continuidad de la obra civil que se lleva a cabo en el retiro sur, específicamente en el área de terreno ubicada entre la fachada del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y la pared medianera donde funcionaba el BINGO SEVEN STAR, decretada por el Tribunal de la causa en fecha 21 de marzo de 2011. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, puntualiza este Tribunal de Alzada que sí se desprende de actas la alegación por parte de los actores de la existencia del periculum in danmi, sin embargo, es necesario hacer del conocimiento de la parte recurrente que el Juez conoce el derecho, motivo por el cual, de no haberse alegado tal requerimiento, y haberse determinado la comprobación del mismo, la medida hubiera sido asimismo procedente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En otra perspectiva, no puede este Sentenciador de Alzada proceder a analizar la decisión en la cual se decretó la medida cautelar, por cuanto el objeto de la apelación lo constituye la decisión de fecha 21 de junio de 2011 en la cual se declaró la improcedencia de la oposición formulada por la demandada-recurrente a la medida innominada decretada en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.

Aunadamente, esclarece este Juzgador Superior que no obstante a haberse declarado sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada formulada por la sociedad mercantil demandada, declarado con lugar el vicio de inmotivación denunciado por dicha parte, resulta impretermitible declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, dado que fue otorgado uno de los pedimentos formulados por la demandada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, aclara este Arbitrium Iudiciis que no existe condenatoria en costas en lo que respecta al recurso de apelación, por cuanto el mismo fue declarado parcialmente con lugar, empero, se condena en costas a la parte demandada producto de haber sido confirmada la medida preventiva decretada por el Tribunal de la causa en fecha 21 de marzo de 2011, y haber resultado vencida totalmente en la presente incidencia. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho y doctrinarios aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti-especie, aunado al examen de los alegatos de las partes, es determinante para este Sentenciador Superior ANULAR la decisión proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 21 de junio de 2011, en virtud de la procedencia del vicio de inmotivación alegado por la accionada, y por consiguiente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandada-recurrente, en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS seguido por los ciudadanos S.H.D.G., J.F. y E.F., en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), por intermedio de su apoderado judicial J.C.M., contra sentencia de fecha 21 de junio de 2011 proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA la aludida decisión de fecha 21 de junio de 2011 proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la oposición formulada por la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), por consiguiente, SE CONFIRMA la medida preventiva innominada de prohibición de continuidad de la obra civil que se lleva a cabo en el retiro sur, específicamente en el área de terreno ubicada entre la fachada del CENTRO COMERCIAL PASEO LAS DELICIAS y la pared medianera donde funcionaba el BINGO SEVEN STAR, decretada por el Tribunal de la causa en fecha 21 de marzo de 2011.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente, por haber resultado vencida totalmente en la presente instancia, en virtud de la declaratoria sin lugar de la oposición formulada a la providencia cautelar innominada decretada por el Tribunal de la causa en fecha 21 de marzo de 2011, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/ar.