Decisión nº 12 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución18 de Febrero de 2015
EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMaría F Torres Torres
ProcedimientoApelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2014-001162/6.771

PARTE ACTORA:

Sociedad mercantil SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A. domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 12 de agosto de 1993, bajo el Nro. 26, Tomo 69-A-Pro, y SURAMERICANA DE LICORES CENTRO, C.A., domiciliada en Cagua, estado Aragua e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 12 de abril de 2000, bajo el nro. 70, tomo 17-A, posteriormente modificados sus estatutos sociales e inscritos por ante la oficina de Registro Mercantil supra identificada, según asiento inscrito en fecha 19 de marzo de 2002, bajo el número 27, tomo 142, representadas judicialmente por los profesionales del derecho; E.T.S. y A.V.G., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, identificados con las cedulas de identidad números; 9.879.654 y 11.314.145; respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números; 39.626 y 85.383; respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Mirandaen fecha 06 de febrero de 1996, bajo el nro. 65, tomo 18-A-Qto, representada judicialmente por los profesionales del derecho; Jose Enrique D´Apollo, G.d.J.G. y G.F.A., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, identificados con las cedulas de identidad números; 7.308.173, 12.391.772 y 14.584.400, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números; 19.692, 71.182 y 112.356; respectivamente.

MOTIVO:

Apelación contra la sentencia dictada el 13 de octubre del 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Mercantil, en lo Civil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 16 de octubre del 2014 por la abogada A.V.G., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida cautelar innominada, solicitada por la parte accionante.

El recurso en mención fue oído en un solo efecto por el Juzgado de la causa, mediante auto del 23 de octubre del 2014, acordándose remitir las actas que considerase pertinentes la parte actora, previa certificación por Secretaria, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

El 19 de noviembre del 2014, la secretaría dejó constancia de haber recibido las presentes actuaciones en fecha 18 del mismo mes y año; dándosele entrada el 25 de noviembre del 2014, fecha en la cual este ad quem se abocó al conocimiento de la presente causa, y se fijó el décimo día de despacho siguiente a dicha data, la oportunidad para la presentación de informes, los cuales fueron consignados por ambas partes, en su oportunidad procesal.

En fecha 16 de diciembre de 2014, vistos los escritos de informes presentados, se acordó agregarlos a los autos por Secretaría y se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho, contados a partir de dicha data inclusive, para la presentación de las observaciones a los informes. Los cuales fueron presentados oportunamente por la parte actora.

Mediante auto dictado el 15 de enero de 2015, el tribunal dijo vistos y fijó treinta días calendarios para dictar sentencia.

Encontrándonos dentro del plazo para sentenciar. Se procede a decidir, con arreglo al resumen descriptivo, razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Consta de las actuaciones remitidas en copia certificada a esta superioridad, que los abogados, E.T.S. y A.V.G., actuando como apoderados judiciales de la Sociedad mercantil SURAMETICANA DE LICORES 2000, C.A., y SURAMERICANA DE LICORES CENTRO, C.A, interpusieron demanda por Daños y perjuicios por Abuso de Derecho, contra la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., en este sentido, la parte actora solicitó el decreto de una medida cautelar innominada de protección a los intereses económicos de la sociedad mercantil SURAMETICANA DE LICORES 2000, C.A., y SURAMERICANA DE LICORES CENTRO, C.A, prohibiendo a la sociedad mercantil, Pernod Ricard Venezuela C.A., comercializar sus productos a los clientes en las zonas que le pertenecen a su representada en el territorio nacional, así como del portafolio de productos, el libelo de la demanda está formulado en los términos que se resumen:

  1. - Que sus representadas SURAMERICANA DE LICORES 2000 C.A. y SURAMERICANA DE LICORES CENTRO C.A., tienen principalmente como objeto social la compra-venta, importación y distribución de licores, bebidas alcohólicas y alimentos; asimismo tienen identidad de accionistas los ciudadanos W.C.Á. y D.D.M..

  2. - Que SURAMERICANA DE LICORES, sostuvo una relación comercial desde el año 1999 con Pernod Ricard Venezuela C.A. (denominada El Muco Bebidas C.A.), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha seis (06) de febrero de 1996, anotada bajo el N° 65, Tomo 18-A-Qto., modificada su denominación social a la actual de conformidad con documento inscrito en el Registro Mercantil antes citado en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2001, anotado bajo el N° 43, Tomo 619-A-Qto.

  3. - Que SURAMERICANA DE LICORES 2000 C.A., se constituyó en el distribuidor exclusivo de los productos de PERNOD RICARD, no permitiéndosele ya y desde ese momento distribuir ningún otro producto que no fuera de PERNOD RICARD.

  4. - Que en fecha 27 de agosto de 2004, fue impuesto por PERNOD RICARD a su representada, la cual se vio obligada a firmar so pena de terminación del contrato de distribución antes señalado por parte de PERNOD RICARD, un addendum o reforma de dicho contrato.

  5. - Que lo cierto era que para ese momento PERNOD RICARD había planeado una estrategia para proceder en contra de su principal competidor como lo es DIAGEO VENEZUELA C.A., y de esta forma obligó a su representada SURAMERICANA DE LICORES para que hiciera una denuncia contra DIAGEO VENEZUELA C.A. por ante la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), por violaciones de las normas establecidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LPPELC), por abuso de poder. Es decir, que su representada se tuvo que ver envuelta en un procedimiento legal en contra de una gigantesca empresa transnacional para que PERNOD RICARD no le diera por terminado el contrato de distribución que venía desarrollando entre ellas.

  6. - Que todavía en el año 2014, cursan apelaciones relacionadas con la denuncia antes transcrita por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

  7. - Que es importante destacar, que el objeto de su representada ciertamente esta constituido por la distribución de bebidas alcohólicas y con esta denuncia a DIAGEO VENEZUELA C.A., se cerró para siempre las puertas de poder por algún hecho futuro prestar sus servicios a esta empresa.

  8. - Que no es solo el hecho que SURAMERICANA DE LICORES 2000 C.A. y SURAMERICANA DE LICORES CENTRO C.A., constituyen una Unidad Económica, sino que específicamente dicho contrato de distribución hizo especial énfasis en arroparlas a ambas bajo los efectos del mismo, creándole de esta manera derechos y obligaciones en forma completamente idénticos a cada una de ellas.

  9. - Que SURAMERICANA DE LICORES es parte integral de las estrategias de ventas de PERNOD RICARD, y asimismo que dicho contrato constituye “UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUISVA”.

  10. - Que en dicho contrato de distribución exclusiva quedaron especificadas las condiciones comerciales, el portafolio de productos asignados al distribuidor aliado, los territorios asignados, etc; y asimismo se estableció que la duración de dicho contrato seria de cinco (05) años.

  11. - Que previo acuerdo entre PERNOD RICARD y SURAMERICANA DE LICORES con objeto de firmar un nuevo contrato de distribución con condiciones diferentes a las que se encontraban vigentes, que en definitiva eran mejores para SURAMERICANA DE LICORES, según se evidencia del acuerdo suscrito entre las partes en fecha 16 de enero del 2009.

  12. - Que el nuevo contrato de finiquito al contrato de distribución entre PERNOD RICARD VENEZUELA Y SURAMERICANA DE LICORES, fue producido el 31 de marzo del 2009.

  13. - Que dicho documento en resumen estableció que luego de la suscripción de varias prorrogas del contrato de fecha 05 de mayo del 2006, las partes acordaron finiquitar totalmente dicho contrato de distribución en los términos ahí establecidos.

  14. - Que de conformidad con lo expuesto anteriormente y estando dentro del plazo acordado para la discusión de los términos del nuevo contrato que regiría entre las partes, en fecha 08 de julio del 2013, el ciudadano H.G. en su condición de director comercial de PERNOD RICARD envió vía correo electrónico desde la dirección hernan.grateron@pernod-ricard.com, al representante legal de SURAMERICANA DE LECORES ciudadano W.C. un borrador del contrato de servicios de distribución, venta, cobranza y ejecución de Trade Marketing.

  15. - Que llama poderosamente la atención que dicho borrador es identificado como “TERCER BORRADOR 25 DE JUNIO DE 2013”, según se puede apreciar en el encabezamiento de cada una de las cincuenta y un (51) páginas que lo componen, es decir, que PERNOD RICARD venía preparando a su total antojo, con todo el abuso de poder de una gran corporación, en forma arbitraria y completamente inconsulta con su representada, el contenido de dicho contrato y mucho menos las condiciones que supuestamente regirían al mismo.

  16. - Que luego de ser revisado dicho tercer borrador del contrato de servicios de distribución, venta, cobranza y ejecución de Trade Marketing, fue celebrada una reunión entre los ciudadanos W.C. en representación de SURAMERICANA DE LICORES y H.G. en representación de PERNOD RICARD, en dicha reunión W.C. expuso todas sus observaciones a dicho contrato y demostró claramente la inhabilidad del mismo por diversas razones, obteniendo como respuesta de H.G. que ese era el contrato aprobado por PERNOD RICARD NEW YORK, y que no podían hacerse cambios al mismo, que ese era el contrato definitivo que forzosamente debía SURAMERICANA DE LICORES aceptar, ya que de lo contrario se daría por terminada la relación comercial existente entre ambas empresas. Que con posterioridad a esto, y a requerimiento de SURAMERICANA DE LICORES fueron celebradas sin éxito alguno sendas reuniones entre los representantes jurídicos de ambas empresas, a fin de lograr que PERNOD RICARD depusiera su arbitraria posición con respecto al nuevo contrato, a los fines de poder dar continuidad a la relación contractual que venía desarrollándose desde hace tantos años entre las partes.

  17. - Que en todo momento sus representadas informaron a PERNOD RICARD, que con la terminación de la relación contractual y la interrupción abrupta y arbitraria de los despachos de mercancía se le estaba causando una grave e irreversible situación financiera, así como graves daños y perjuicios a SURAMERICANA DE LICORES, ya que la existencia de esta última dependía única y exclusivamente de la relación comercial que llevaba con PERNOD RICARD, ya que en definitiva SURAMERICANA DE LICORES tal y como lo señalaron con anterioridad era una mercerizada, un apéndice de PERNOD RICARD.

  18. - Que PERNOD RICARD, de forma completamente intransigente no consideró las criticas y observaciones al contrato, hechas por SURAMERICANA DE LICORES ya que ese nuevo modelo de negocio que se le estaba imponiendo no era sustentable bajo ningún concepto, procediendo como consecuencia que PERNOD RICARD dio irreversiblemente por terminada toda la relación comercial que las había unido durante tantos años, y simplemente de la manera más olímpica le manifestó a SURAMERICANA DE LICORES que su nuevo distribuidor seria a partir del primero (1°) de octubre la sociedad mercantil TAMAYO & CIA.

  19. - Que con esto SURAMERICANA DE LICORES se quedó literalmente en la calle, al quedarse sin trabajo, ya que PERNOD RICARD se lo arrebató de la manera más vil, no importándole todos los daños que le ocasionaba, ya que SURAMERICANA DE LICORES no le quedó mas remedio que cerrar sus puertas ya que la gigante PERNOD RICARD simplemente y de manera unilateral decidió no continuar la relación comercial que venía satisfactoriamente desarrollándose durante tantos años, situación ésta que dejó sin empleo a las ciento siete (107) personas que prestaban sus servicios en las diferentes áreas a SURAMERICANA DE LICORES.

  20. - Que bajo el panorama antes narrado, sus representadas se vieron en la obligación de cerrar sus empresas que durante tantos años habían sido la fuente de trabajo de todos y cada uno de sus empleados, así como, el único medio para adquirir el lucro que obtuvieron los accionistas de sus representadas.

  21. - Que es a raíz de la suspensión de despacho de mercancía a los depósitos de las sociedades mercantiles SURAMERICANA DE LICORES 2000 C.A. y SURAMERICANA DE LICORES CENTRO C.A.; y después de las publicaciones efectuadas en prensa de los comunicados contentivos de la información de la comercialización de las marcas en la zona de Caracas y en el Centro del país, zonas que hasta días antes de esas publicaciones habían sido de distribución exclusiva por sus representadas, y que ahora serian atendidas por TAMAYO & CIA, cuando sus representadas se ven en la necesidad de dar inicio al proceso de cierre de sus instalaciones y fin de sus actividades laborales, por lo que se comienza a firmar transacciones con sus empleados con la mediación de la Notaría Pública del Municipio Chacao del Estado Miranda.

  22. - Que con lo antes expuesto demuestran claramente que la posición de PERNOD RICARD de no continuar con la relación comercial con SURAMERICANA DE LICORES obedecía a un plan previamente orquestado, el cual debía tener la anuencia de su casa matriz en Francia, contra la cual ejercerán igualmente la acciones legales correspondientes en su debida oportunidad, ya que a TAMAYO & CIA no podían serle impuestas las condiciones comerciales que pretendió imponer a SURAMERICANA DE LICORES, por el simple hecho que TAMAYO & CIA, maneja un portafolio de productos propios y PERNOD RICARD no le podía exigir exclusividad en la venta de sus productos, además le garantizó el territorio Caracas-Centro, que era el que venía manejando su representada, y el cual no le era garantizado a esta última en el “contrato de servicios de distribución, venta, cobranza y ejecución de Trade Marketing”, que se le estaba imponiendo. Simplemente PERNOD RICARD buscó la manera más sencilla de deshacerse de su distribuidor aliado más antiguo y más grande, su distribuidor aliado que potenció e hizo crecer las marcas de PERNOD RICARD en el país, que no saben porque razón o con que fin, ya que no existe una explicación lógica a ese desbastador proceder en el caso que les ocupa por PERNOD RICARD.

    Invocaron lo expresado en el artículo 1.185 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, que a continuación se transcribe:

    Artículo 1.185. El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

    Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho…

    (Copia textual).

    El petitorio de la demanda está formulado en los siguientes términos:

    …PRIMERO: En reparar el daño causado a Suramericana de Licores, mediante la suscripción de un nuevo contrato de distribución, paritario e igualitario en condiciones económicas y comerciales.

    SEGUNDO: En caso de existir una imposibilidad jurídica de suscribir un nuevo contrato, en pagar a Suramericana de Licores, la cantidad de Quinientos Setenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 575.000.000,00), que representa el cumplimiento equivalente a la utilidad obtenida por Suramericana de Licores, en sus Cuatro (4) años de vigencia de contrato.

    TERCERO: Las costas y costos del presente juicio…

    (Copia textual).

    Asimismo, solicitaron el decreto de una “medida cautelar innominada”, formulada en los siguientes términos:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 585 Ordinal Primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente del tribunal, se sirva dictar medida cautelar innominada de prohibición a la demandada Pernod Ricard Venezuela, C.A., de comercializar sus productos a los clientes en las zonas que le pertenecen a nuestras representada en el territorio nacional, así como del portafolio de productos.

    Consta en el presente expediente, debidamente certificadas, las siguientes actuaciones:

  23. - Marcado “A”, instrumento-poder autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de junio del 2005, anotado bajo el N° 62, Tomo 63, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, donde se evidencia la representación de los abogados S.G.E., E.T.S., A.R.M., B.R.M., H.P.B., J.M.G.E., A.V.G., Y.d.J.B.T. y G.R.A.; en nombre de la sociedad mercantil SURAMERICANA DE LICORES 2000 C.A.

  24. - Marcado “B”, instrumento-poder autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, en fecha 1° de septiembre de 2003, anotado bajo el N° 57, Tomo 148, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, donde se evidencia la representación de los abogados S.G.E., E.T.S., A.R.M., B.R.M., H.P.B., A.V.G., J.M.G.E. y R.Y.; en nombre de la sociedad mercantil SURAMERICANA DE LICORES CENTRO C.A.

    En fecha 13 de octubre del 2014 el Juzgado a quo se pronunció sobre la medida solicitada, en los siguientes términos:

    …Subsumiendo todo lo anterior al caso que nos ocupa, esta Juzgadora Considera que en el supuesto bajo análisis, donde la parte Actora solicita una protección a los intereses económicos de su empresa, en el sentido que se le prohíba a la Demandada, por si misma o por medio de cualquier tercero, comercializar sus productos a los clientes y zonas que tenia bajo sus atribuciones la empresa SURAMERICANA DE LICORES 2000,C.A., ya que aparentemente existe un temor fundado que la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., se marche del país, dejando sólo una pequeña oficina de representación y atención a las marcas. Sumado a esto el daño que presuntamente le causo el cambio de proveedor en la distribución, que causó un perjuicio irreparable, llevándose la nueva empresa distribuidora TAMAYO & CIA, los beneficios y esfuerzos desarrollados por su representada en tantos años de esfuerzo.

    De un profundo análisis, no se observa, a priori, de estas actas procesales, que exista alguna amenaza de lesión, periculum in damni, más bien lo solicitado como medida cautelar, comprendido en la suspensión en la distribución de licores por parte de la Demandada, no restablecería la posible situación jurídica infringida, si supuestamente ya el daño ha sido causado, por lo que la medida no es el medio idóneo para garantizar que no se produzca el daño.

    Ello significa que, a juicio de quien aquí decide, no se cumple con dos de los requisitos pertinentes para la procedencia de las Medidas Innominadas, como los son el periculum in mora, que si bien es cierto la producción de la empresa siempre generara ganancias que económicamente pueden asegurar la resulta del fallo, caso contrario si suspende su producción y distribución haciendo mas difícil el cumplimiento de la futura Sentencia, y el periculum in dammi, sin lo cual la medida solicitada resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-

    …Omisis…

    Así las cosas, observa esta Juzgadora, que en el caso presentado, no se evidencia de manera fehaciente el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos a los cuales se hizo referencia anteriormente, por lo que este Juzgado Quinto De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil, Transito Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, de conformidad a lo establecido en el Segundo Aparte y Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la parte Actora, en virtud de que la misma no llena los extremos de Ley. Y ASÍ SE DECIDE…

    (Copia textual).

    Es justamente de esta decisión del 13 de octubre del 2014, que recurren los apoderados judiciales de la parte actora.

    Lo anterior constituye, en opinión de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.

    MOTIVOS PARA DECIDIR

    Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.

    En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.

    De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece.

    Precisado lo anterior, es menester hacer referencia a los escritos de informes consignados ante esta alzada por las partes que integran la presente controversia, así tenemos;

    De los informes de la parte actora.

    La representación judicial de la parte actora en el escrito de informes presentado ante esta alzada, alegó lo siguiente:

    Que sus representadas intentaron la acción por abuso de derecho contra la hoy demandada Pernod Ricard Venezuela, C.A., derivada de la relación contractual que mantuvieron desde el año 1.999, hasta el mes de septiembre de 2013.

    Que en los inicios de dicha relación los beneficios económicos para las partes se materializaron gracias a la ardua y constante labor realizada por Suramericana de Licores, quienes con el transcurso del tiempo consolidaron un mercado sólido para la recién debutante en el territorio nacional, como lo fue Pernod Ricard Venezuela, C.A., quien de mano de su mandante obtuvo el primer puesto en ventas nacionales de los productos comercializados por la demandada, que fue así que Suramericana de Licores consiguió hacerse de un mercado, incluyendo zonas determinadas y una vasta clientela para obtener lo que efectivamente tuvo en las ventas del país.

    Que luego de posesionar las marcas y productos de Pernod Ricard Venezuela, C.A., ésta de manera inconsulta y con verdaderas tácticas de dominio de mercado y abuso de derecho, le presentó un nuevo contrato de distribución para ser suscrito por las partes, violando acuerdos previos y costumbres mercantiles, inaceptables para Suramericana de Licores.

    Que sus representadas invirtieron grandes sumas de dinero para lograr desarrollar zonas económicas y promoción de portafolios de productos, lo cual se destruía por la acción de dominio y abuso de derecho de la demandada, partiendo de la premisa básica y fundamental que Suramericana de Licores, sólo le estaba permitido comercializar los productos de Pernod Ricard Venezuela, C.A.

    Que al ser imposible la suscripción del nuevo acuerdo de distribución y comercialización con Pernod Ricard Venezuela, C.A., ésta haciendo uso de su posición de dominio y abuso de derecho, inicia conversaciones con varios distribuidores nacionales para que se encarguen de las ventas de sus productos.

    Que es allí donde se configuran los supuestos necesarios para obtener una cautela de manera anticipada, toda vez que Pernod Ricard Venezuela, C.A., y la nueva empresa contratada en mejores condiciones a las ofrecidas a Suramericana de Licores, aprovechan el mercado cautivo y gran clientela que a lo largo de más de quince (15) años forjó a Suramericana de Licores, que la actitud asumida por Pernod Ricard Venezuela, C.A., lo demuestra fehacientemente, que todos los clientes y por supuestos, las zonas comerciales son aprovechadas por la demandada y la empresa Tamayo & Cia, quien sustituyó a Suramericana de Licores, en la comercialización y distribución del portafolio de productos que eran explotados por sus representadas, que ahí está comprobada de manera palmaria el periculum in damni, que adicionalmente a eso, Suramericana de Licores, luego del casamiento comercial cierra sus operaciones por falta de productos que comercializar, que ahí se materializan aún más los daños causados por Pernod Ricard Venezuela, C.A. gracias a su posición de dominio y abuso de derecho, al apartarlos y tomar “manus militaris”, de todos los clientes y zonas comerciales desarrolladas por Suramericana de Licores, a lo largo de la relación comercial que existió; que es menester indicar que la lista de clientes y las zonas comerciales pertenecen de manera exclusiva a Suramericana de Licores.

    Que la sentencia interlocutoria dictada por el juzgado de instancia, en fceha trece de octubre de 2014, no apreció, de manera cabal, los supuestos constituidos para que acordara la medida innominada solicitada en protección a los intereses de sus representadas.

    Que el requisito denominado fomus bonis iuris se cumple de manera íntegra cuando se realiza el silogismos jurídico, necesario para acordar la cautela anticipada que solicitan.

    Que con base a la definición que consta de la decisión hoy impugnada, fueron acompañados e indicados en su escrito libelar, todos los medios de prueba que constituyen la presunción grave del derecho reclamado.

    Que en efecto se realizó un estudio detallado de la propuesta de contrato y el anterior acuerdo, donde se evidencia de manera palmaria que el proyecto de contrato no era paritario ni justo, menos equitativo, simple y llanamente se impuso el criterio de dominio de supremacía entre las partes por Pernod Ricard Venezuela, C.A., que otro elemento adicional a ser considerado como medio de prueba lo constituye el hecho cierto que la hoy demandada, publicó un aviso en los diarios El Nacional y El Universal, ambos de circulación nacional, el día 30 de septiembre de 2013, que dichos ejemplares los acompañaron a su escrito de informes.

    Que en dicho aviso anunciaron que es la sociedad de comercio Tamayo & Cia, la nueva empresa distribuidora de Pernod Ricard Venezuela, C.A., para el territorio que era exclusivo de sus representadas, como lo era la zona Caracas-Centro del país, ante ello, se hicieron la siguiente interrogante; ¿si a esa nueva empresa Pernod Ricard Venezuela, C.A.,le impuso la condición de exclusividad que le exigió siempre a Suramericana de Licores? Y que la respuesta es evidentemente que no, por cuanto Tamayo & Cia, distribuye en el mercado nacional diversos y variados productos, que más aún en mucho tiempo, ésta fue competencia de Pernod Ricard Venezuela, C.A. y de Suramericana de Licores.

    Que en cuanto al requisito del periculum in mora, acompañaron publicación aparecida en los medios nacionales, el día 28 de agosto de 2014, en el Diario El Universal, donde se anuncia que Pernod Ricard Venezuela, C.A., suprime en Venezuela una gran cantidad de puestos de trabajo por expresas disposiciones de su casa matrix ubicada en Paris-Francia, lo que ciertamente era una cortina de humo ya que lo que realmente se estaba produciendo era la salida de Pernod Ricard Venezuela, C.A. del país, dejando la comercialización de sus productos directamente en manos de Tamayo & Cia.

    Que como se podrá apreciar, los tres requisitos exigidos por las normas de carácter procesal se cumplen a cabalidad y no fueron debidamente apreciados por el Juzgado de instancia de manera exacta como le fueron expuestos en una acción de abuso de derecho, que todo los lleva al pleno convencimiento que la cautela anticipada solicitada es procedente en derecho.

    Que es harto conocido que las medidas preventivas tienen el carácter de instrumentales y asegurativas, por lo cual es necesario un análisis exhaustivo, a los fines de determinar la procedencia de la misma, que la doctrina extranjera está coincidiendo a nivel mundial que se deben decretar medidas cautelares anticipadas, como en el caso de marras, para evitar que se continúe con la ejecución de daños a la parte que sufrió del abuso de derecho y de posesión de dominio; la obtención por parte de Pernod Ricard Venezuela, C.A., y Tamayo & Cia, de una vasta clientela propiedad de Suramericana de Licores, para continuar comercializando los productos propiedad de Pernod Ricard Venezuela, C.A., que por ello es que se hace necesario proteger a sus mandantes del continuo abuso de derecho y posesión de dominio que realiza Pernod Ricard Venezuela, C.A.

    Finalmente solicitaron que con base a lo expuesto y al documento acompañado, declarar con lugar la apelación ejercida en contra de la decisión de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por el tribunal de la causa y en consecuencia revocar dicha decisión y acordar la medida cautelar innominada solicitada en los términos de su escrito libelar.

    De los informes de la parte demandada.

    La representación judicial de la parte demandada en el escrito de informes presentado ante esta alzada, alegó lo siguiente:

    Que en fecha 30 de septiembre de 2014, las sociedades mercantiles Suramericana de Licores 2000, C.A., y Suramericana de Licores Centro, intentaron demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Pernod Ricard Venezuela, basada en un supuesto abuso de su representada generado por una supuesta terminación de la relación comercial que existía entre dichas sociedades de comercio por la distribución de productos fabricados por Pernod Ricard Venezuela. Que es importante resaltar que esta fue la segunda demanda intentada por Suramericana, en términos absolutamente idénticos y con la misma pretensión tanto de fondo como cautelar.

    Que el conocimiento de esta segunda demanda correspondió al Juzgado Quino de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

    Que en dicha demanda, Suramericana solicitó al Juzgado Quinto el decreto de una medida cautelar innominada la cual prohíba a PRV comercializar sus productos en el territorio nacional. Que no existe error de interpretación posible; que las demandas pretendían que el tribunal de la causa emitiera nada menos que una orden judicial mediante la cual pura y simplemente se le prohibiera a una empresa venezolana, principal fabricante y distribuidor de licores en el país, que vendiera sus productos en Venezuela por sí misma o por intermedio de cualquier otro distribuidor.

    Que los alegatos en que Suramericana fundamenta su pretensión indemnizatoria y el decreto de la medida cautelar innominada que solicita son los siguientes:

    (i) Que en fecha 31 de marzo de 2009 suscribió con PRV un contrato de distribución de productos de su representada, cuyo término de vigencia (4 años) expiró sin que las partes hubiesen acordado suscribir un nuevo contrato.

    (ii) Que luego de la expiración del contrato de distribución antes mencionado, las partes acordaron una prórroga temporal del mismo hasta el 30 de septiembre de 2013, lapso durante el cual se mantuvieron en conversaciones para suscribir un nuevo contrato de distribución, nuevo contrato que nunca se suscribió por cuanto Suramericana y PRV no lograron ponerse de acuerdo respecto a los términos y condiciones de ese nuevo contrato, considerando Suramericana que la propuesta de PRV para ese nuevo contrato constituía un “modelo económico inviable”.

    (iii) Que PRV “terminó la relación comercial” mediante “la interrupción abrupta y arbitraria de los despachos de mercancía”, ocasionando daños a Suramericana ya que la existencia de las demandantes “dependía única y exclusivamente de la relación comercial que llevaban con Pernod Ricard.”

    (iv) Que a Suramericana “no le quedó mas remedio que cerrar sus puertas ya que la gigante Pernod Ricard simplemente y de manera unilateral decisión no continuar la relación comercial” y que posteriormente PRV, luego de la negativa de Suramericana a suscribir el nuevo contrato de distribución de sus productos.

    (v) Que PRV abusó de su derecho al no renovar o suscribir un nuevo contrato de distribución con Suramericana luego de la terminación del contrato que existía entre las partes, y al suscribir un contrato de distribución con Tamayo & Cia.

    Que en fecha 13 de octubre de 2014, el Juzgado Quinto de Primera Instancia dictó decisión negando la medida cautelar innominada solicitada por Suramericana por considerar que dicha solicitud no cumple con los requisitos exigidos por la ley para el decreto de la medida.

    Que de una simple lectura del libelo de demanda, evidencia que la pretensión indemnizatoria de Suramericana se fundamenta en el simple hecho de que Suramericana, luego de la expiración del plazo de vigencia del contrato de distribución que mantuvo con PRV, pretendió obligar a PRV a firmar con ella un nuevo contrato de distribución bajo las condiciones y términos que Suramericana unilateralmente quería imponer y pretende además impedir a PRV que ejerza su libre facultad para elegir y contratar a un nuevo distribuidor de sus productos luego de que PRV y Suramericana no hayan logrado un acuerdo para suscribir ellas un nuevo contrato de distribución.

    Que la libertad de asociación es un derecho autónomo de ejercicio libre e independiente por parte de cualquier persona natural o jurídica en Venezuela en los términos establecidos en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la libertad de asociarse, de permanecer en comunidad o de contratar es una consecuencia del principio de autonomía de la voluntad de las partes que rige toda relación jurídica de derecho privado en Venezuela, principio según el cual las partes se asocian y/o contratan si quieren hacerlo y bajo los términos en que acepten hacerlo, sin que exista la posibilidad de que una persona natural o jurídica pueda ser obligada a asociarse o a contratar con otra sino desea hacerlo. Que si Suramericana no estuvo de acuerdo con las condiciones que PRV propuso para la firma de un nuevo contrato de distribución y si PRV no estuvo de acuerdo con las condiciones planteadas por Suramericana para la firma de dicho nuevo contrato, ambas disfrutaban de la misma libertad que le conceden la Constitución y las leyes para decidir no contratar entre ellas. Que ni PRV estaba obligada a aceptar las condiciones de Suramericana, ni ésta estaba obligada a aceptar las de PRV. Por ello al no llegar las partes a un acuerdo respecto a las condiciones en que se suscribiría el nuevo contrato de distribución, pues simplemente no suscribieron ninguno.

    Que carece de asidero constitucional pretender, como en efecto pretende Suramericana, que PRV se viera obligada a suscribir con ella un nuevo contrato de distribución bajo las condiciones que Suramericana quería imponer a su conveniencia y que no fueron aceptadas por PRV. Que no existe disposición alguna en el ordenamiento jurídico que avale tal posibilidad, mucho menos que fundamente la pretensión de Suramericana de que PRV, tenga que aceptar por la fuerza suscribir un nuevo contrato en condiciones idénticas a las que regían el contrato anterior que existió entre las partes y cuyo plazo de vigencia había expirado, que por ello la pretensión procesal en la que se sustenta la medida cautelar solicitada por Suramericana es inconstitucional y, por tanto, la medida misma comparte dicha inconstitucionalidad.

    Que Suramericana pretendía que el Tribunal de la causa, y ahora esta alzada, decreten una medida cautelar innominada que simplemente prohíba a PRV, “de golpe y porrazo” ejercer su actividad comercial, para la cual está debidamente autorizada por los organismos administrativos competentes, ordenando la paralización absoluta del giro comercial de su representada, que con apoyo en una mera pretensión contractual, Suramericana pretende que un Tribunal de justicia emita una orden judicial de naturaleza confiscatoria prohibiendo a PRV, una de las principales distribuidoras de bebidas del país, comercializar sus productos en todo el territorio nacional. Es decir que PRV cierre sus puertas, paralice sus operaciones y deje de producir en Venezuela, poniendo en riesgo los puestos de trabajo de todos sus empleados y afectando gravemente el mercado de distribución de bebidas en toda Venezuela, que esto es ni mas ni menos, lo que pretende Suramericana en su solicitud de decreto de medida cautelar.

    Que la inconstitucionalidad de esta pretensión cautelar es tan evidente que no merece mayores análisis, más aún cuando se percatan que la pretensión de Suramericana se reduce al pago de una indemnización de naturaleza pecuniaria, para lo cual luce absolutamente desproporcionada, además de incoherente e inconveniente, la solicitud de una medida cautelar que conlleve a la paralización absoluta de las actividades comerciales de PRV. Se hacen las siguientes interrogantes; ¿Prohibir a PRV comercializar sus productos obligándola a paralizar sus operaciones es la forma adecuada de garantizar las resultas de un juicio donde se pretende el pago de una indemnización pecuniaria? ¿O, por el contrario, el decreto de la medida cautelar que solicita Suramericana generaría consecuencias que más bien impedirían garantizar las resultas de este juicio?

    Que la respuesta que cualquier persona sensata dé a esas interrogantes es suficiente para evidenciar lo desproporcionado e irracional de la medida cautelar solicitada por Suramericana y que así lo dijo la sentencia apelada.

    Que en el escrito libelar, los demandantes, luego de solicitar la medida cautelar contra PRV, no hacen mención a cómo se cumplen los requisitos de procedencia, y no lo hacen porque simplemente ninguno de esos requisitos se cumplen.

    Que el fundamento central de la demanda de Suramericana es que el período de vigencia del contrato de distribución que existía entre las partes expiró, que PRV no aceptó prorrogar el contrato vencido ni firmar un nuevo contrato bajo las condiciones exigidas por Suramericana y que eso le generó un daño patrimonial. Sin embargo la propia demandante reconoce en diversos párrafos de su demanda que el contrato de distribución suscrito por las partes terminó, por el vencimiento natural de su período de vigencia, el 30 de septiembre de 2013. Que reconoce también la demandante que luego de la expiración de ese contrato, las partes mantuvieron conversaciones para negociar la firma de un nuevo contrato pero que no lograron ponerse de acuerdo en los términos del mismo ya que PRV no aceptó las condiciones a las que aspiraba Suramericana. En otras palabras, que el fundamento de la demanda de Suramericana es que PRV no aceptó firmar un contrato que la demandante deseaba firmar con su representada, sin que existiera obligación legal ni contractual para PRV de suscribir dicho nuevo contrato, mucho menos de suscribirlo en los exclusivos términos que deseaba Suramericana.

    Que la pretensión de la parte actora no posee sustento jurídico, ya que la libertad de contratación y asociación reconocida constitucionalmente en Venezuela impide que una persona natural o jurídica pueda ser constreñida a suscribir un contrato en contra de su voluntad, que Suramericana no acompañó un solo medio de prueba que evidencie la existencia de alguna obligación de PRV de suscribir ese nuevo contrato de distribución que había expirado, que esa circunstancia evidencia claramente que en el presente caso no se cumple el requisito de la presunción de buen derecho exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar.

    Que tampoco acompañó Suramericana un solo medio de prueba que constituya presunción grave de que la ejecución del fallo se torne ilusoria, por lo que tampoco se cumple el requisito del peligro en la demora exigido en la disposición legal antes mencionada. Que un concepto tan indeterminado y vacuo como “el retardo de los procesos judiciales”, no puede ser suficiente para considerar que existe el riesgo de que el fallo que se dicte en esta causa devenga ilusorio, menos aún cuando su representada se ha apersonado inmediatamente en el juicio a darse por citada para exponer sus defensas contra la temeraria demanda intentada en su contra a fin de obtener una pronta resolución de esta controversia. Que por expreso mandato del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, Suramericana estaba obligada a acompañar a su demanda un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que la ejecución del fallo se haga ilusoria, pero que lo cierto es que la demandante no hizo siquiera el intento de cumplir con dicha carga probatoria.

    Que mucho menos puede considerarse cumplido el requisito adicional exigido por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando la medida solicitada es del tipo innominada, el llamado periculum in damni. Que nuevamente la demandante no hizo el menor intento de demostrar la existencia de un temor fundado de que PRV pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos. Que tampoco explica en su libelo la demandante cuales serían esas supuestas lesiones graves. Ni siquiera alega estar sufriendo lesiones graves o de difícil reparación que ameriten el decreto de una medida cautelar innominada como la que pide.

    Que en definitiva la actividad probatoria e incluso argumentativa de Suramericana para solicitar la medida que aspira contra PRV fue absolutamente nula, a pesar de lo cual pretende que se decrete dicha medida.

    Que es pacifica y de vieja data la doctrina de casación que impone al Juzgador la obligación de valorar la existencia de los requisitos exigidos por la ley para el decreto de cualquier medida preventiva o cautelar que soliciten las partes y señalar con precisión en el decreto de la medida cuáles son los medios de prueba que demuestran la existencia de dichos requisitos.

    Alegó la parte demandada, la falta de probidad de las demandantes, en ese sentido señaló que consideraba necesario hacer del conocimiento a esta alzada que el pasado 7 de abril de 2014, las demandantes habían presentado esta misma demanda, exactamente idéntica, palabra por palabra a la que hoy sustancia el Juzgado Quinto y de la cual se derivó esta apelación, cuyo conocimiento en aquella oportunidad correspondió al Juzgado Segundo de Primera Instancia, quien admitió la demanda mediante auto del 14 de abril de 2014, acompañaron marcado “A” copia de la mencionada demanda y auto de admisión.

    Que luego de insistir ante el Juzgado Segundo en el decreto de la medida cautelar solicitada en dicha demanda, sin haber obtenido dicho decreto, en fecha 06 de mayo de 2014 las demandantes desistieron de ese procedimiento.

    Que ahora vuelve Suramericana a presentar de nuevo la misma demanda, correspondiendo en esta oportunidad al Juzgado Quinto, el cual negó la medida solicitada, que eso evidencia que la única intención de Suramericana con la presentación de esta demanda es tratar de obtener por todos los medios el decreto de la inconstitucional y descabellada medida cautelar innominada que solicitan y, al no haber logrado ese objetivo ante el juzgado segundo, volvieron a presentar la misma demanda intentando que un Tribunal distinto sí decrete dicha medida. Que esta conducta de las demandantes y de sus apoderados judiciales constituye una evidente violación a las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la lealtad y probidad con que deben actuar las partes en el proceso, ya que las demandantes no sólo pretenden evadir el procedimiento de distribución de causas presentando varias veces la misma demanda tratando de conseguir un juez al que puedan convencer de decretar la medida que solicitan, sino que además utilizan al proceso judicial como herramienta para lograr un fin ilícito como lo es el de obtener el decreto de una medida cautelar cuyo único objetivo es presionar ilegítimamente a PRV con un eventual cierre total de sus operaciones para obtener un pago que no está soportado en una causa justa, ni legal ni contractualmente. Que esta indebida utilización del proceso constituye un claro supuesto de fraude procesal cuyas consecuencias han sido expresamente establecidas por la doctrina de la Sala Constitucional y que van desde la declaratoria de nulidades procesales hasta el establecimiento de sanciones disciplinarias. Que lo anterior no sólo constituye una razón adicional para negar el decreto de la medida cautelar solicitada por Suramericana sino también amerita la aplicación de los correctivos establecidos en los ya citados artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

    Hubo observaciones por parte de la actora, las cuales fueron consignadas en fecha 13 de enero de 2015.

    Para emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar innominada se observa;

    La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido inveteradamente el criterio según el cual, negada la medida preventiva por el tribunal a quo, el juez de alzada asume la plenitud de la jurisdicción para examinar el mérito de la cautela, acordándola si considera satisfechos los extremos de ley. Con base en tal doctrina, procede esta juzgadora a verificar si están debidamente acreditados los requisitos que justifiquen el decreto de la medida innominada solicitada.

    Ahora bien, la Sala Constitucional de nuestro m.T., en sentencia dictada el 24 de marzo de 2001, expediente 00-0066, sostuvo lo siguiente:

    Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo del juicio y la oportunidad en la que se dicta la sentencia definitiva, pueden ocurrir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución de la sentencia. Por esta razón, se ha previsto la posibilidad de que puedan ser solicitadas y decretadas diversas medidas, cuya finalidad se limita a garantizar la eficacia práctica de la sentencia.

    De lo expuesto se infiere que la tutela judicial no es tal, sin el poder cautelar concedido a los jueces para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva del proceso. Pero la utilización de esa atribución, debe fundamentarse en la razonabilidad de la medida acordada para conseguir la finalidad propuesta de asegurar la efectividad de la sentencia. Desde luego, que la naturaleza de las medidas entraña una diferente perspectiva en la protección de la ejecución de los fallos. Así, las medidas denominadas como típicas, producen efectos que van desde el aseguramiento de bienes en los que se pueda cumplir el fallo (embargo preventivo), hasta garantizar la disponibilidad de bienes (prohibición de enajenar y gravar). En cambio, las llamadas medidas innominadas, están dirigidas a evitar que la situación de hecho o de derecho existente se modifique durante el curso del juicio.

    (Omissis)

    El tribunal pasa a examinar el mérito de la incidencia, a cuyo fin, se observa:

    Las medidas cautelares, asegurativas o provisionales, se encuentran reglamentadas por el legislador en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:

    Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

    .

    Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    1° El embargo de bienes muebles;

    2° El secuestro de bienes determinados;

    3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

    Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

    Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

    Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

    Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

    .

    Se deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…”.

    La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia proferida el 3 de abril del 2014, expediente Nº 2013-000654, caso BANCO DEL CARIBE C.A. (BANCARAIBE) contra DROGAS DE VENEZUELA S.A. (DROVENCA), reiteró el criterio establecido por esa Sala el 21 de junio del 2005, sentencia RC.00407, dictada el 21 de junio del 2005, expediente Nº 2004-000805, caso Operadora Colona C.A. contra J.L.D.A. y otra, así:

    ...omissis…

    De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

    Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

    (…Omissis…)

    Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (‘periculum in mora’).

    Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…

    .

    Del contenido de las normas y jurisprudencia supra transcritas, se infiere que la medida cautelar no es facultativa, el juez debe acordarla cuando están satisfechos los requisitos de procedencia, como una manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva. Por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

    Las medidas cautelares requieren, básicamente, de dos requisitos: en primer lugar, el fumus bonis iuris, referido a la verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades de que el solicitante sea el titular del derecho, y, en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la presunción al peligro de infructuosidad del fallo, que se refiere al fundado temor de que quede ilusoria su ejecución. El otorgamiento de una cautela sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de ese mismo derecho fundamental.

    En lo que respecta a la solicitud de medidas cautelares innominadas, este tribunal debe puntualizar lo siguiente:

    Tal como ha señalado la jurisprudencia, las medias innominadas requieren la concurrencia de varios requisitos, a saber: en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades de que el solicitante sea el titular del derecho; en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, que se refiere al fundado temor de que quede ilusoria su ejecución o que no pueda reparar daños colaterales mientras no actúa la voluntad definitiva de la ley por medio de la sentencia de mérito, y en tercer lugar el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión.

    En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

    Con respecto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución de fallo, consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extra procesal que obligue a acordar la cautela.

    En relación al tercer requisito, el mismo está constituido por el real y efectivo temor de que, durante el procedimiento la parte pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, que la sentencia no esté en capacidad de reparar, o se vislumbra como de difícil reparación. El eventual daño cuya “presunción” debe constar en el expediente, puede ocurrir a través de un acto aislado en el tiempo, o puede provenir de alguna situación que se presente sucesiva y ello justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad.

    En el caso bajo estudio, observamos que la Juez de Primera Instancia en ejercicio de la autonomía que le asiste de valorar si estaban dadas o no las condiciones para decretar la medida cautelar innominada, señaló;

    …De un profundo análisis, no se observa, a priori, de estas actas procesales, que exista alguna amenaza de lesión, periculum in damni, más bien lo solicitado como medida cautelar, comprendido en la suspensión en la distribución de licores por parte de la Demandada, no restablecería la posible situación jurídica infringida, si supuestamente ya el daño ha sido causado, por lo que la medida no es el medio idóneo para garantizar que no se produzca el daño.

    Ello significa que, a juicio de quien aquí decide, no se cumple con dos de los requisitos pertinentes para la procedencia de las Medidas Innominadas, como los son el periculum in mora, que si bien es cierto la producción de la empresa siempre generara ganancias que económicamente pueden asegurar la resulta del fallo, caso contrario si suspende su producción y distribución haciendo mas difícil el cumplimiento de la futura Sentencia, y el periculum in dammi, sin lo cual la medida solicitada resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE

    , Copia textual

    Para decidir se observa;

    En primer lugar, corresponde analizar la verosimilitud de buen derecho, al respecto, observa esta juzgadora que de la revisión de las actas procesales, se evidencia que la sociedad mercantil Suramericana de Licores, C.A., sostuvo una relación comercial con la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., cuya relación comercial consistía en la distribución por parte de Suramericana de Licores, de productos fabricados por Pernod Ricard Venezuela, C.A., hecho éste que ambas partes reconocen en el presente litigio; todo lo cual configura la verosimilitud de buen derecho, pues los solicitantes de la medida que nos ocupa, son los solicitantes del derecho reclamado, con lo que se configura el primer supuesto de procedencia de la medida innominada. Y así se establece.-

    En segundo lugar, es menester considerar el periculum in mora o peligro de infructuosidad del fallo y el periculum in damni o fundado temor de daño inminente. En el caso de autos, la sociedad mercantil Suramericana de Licores, señaló que luego de haber posesionado las marcas y productos de Pernod Ricard Venezuela, C.A., ésta de manera inconsulta y con tácticas de dominio de mercado y abuso de derecho, le presentó un nuevo contrato de distribución para ser suscrito por las partes, violando acuerdos previos y costumbres mercantiles, inaceptables para Suramericana de Licores. Asimismo, alegó la parte actora que su representada; Suramericana de Licores invirtió grandes sumas de dinero para lograr desarrollar zonas económicas y promoción de portafolios de productos, exclusivamente de Pernod Ricard Venezuela, C.A., ello en virtud que Suramericana de Licores era Distribuidor exclusivo de Pernod Ricard y no le estaba permitido comercializar otros productos, y al no suscribir un nuevo acuerdo de distribución y comercialización con Pernod Ricard Venezuela, C.A., ésta contrató con la empresa Tamayo & Cia, C.A., empresa que si puede comercializar otros productos, es decir, no es distribuidor exclusivo de Pernod Ricard Venezuela, materializándose con ello, a criterio de quien decide, las mejores condiciones que alega Suramericana de Licores, le fueron ofrecidas, siendo Suramericana distribuidor exclusivo de Pernod Ricard, y a causa de esa circunstancia, Suramericana de Licores cerró sus operaciones por falta de productos para comercializar, situación que deja ver el fundado temor de daño inminente, o periculum in damni, por lo que es forzoso concluir que también se configura dicho requisito. Y así se establece.-

    En este mismo orden de ideas, con respecto al peligro de infructuosidad del fallo, o periculum in mora, como quiera que Pernod Ricard tiene su casa matriz en Francia, y siendo una empresa que comercializa sus productos internacionalmente, la misma pudiera trasladar su sede de Venezuela a otro país, lo cual, si bien es un acto aislado en el tiempo, justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad del daño, ello de acuerdo a la doctrina señalada supra, con lo que se demuestra el peligro de infructuosidad del fallo (periculum in mora), que en definitiva se dicte, así como también el fundado temor de daño inmininete (periculum in damni), al tomar Pernod Ricard Venezuela, C.A., todos los clientes y zonas comerciales desarrolladas por Suramericana de Licores, a lo largo de la relación comercial que existió entre ambas partes, relativas a la distribución por parte de Pernod Ricard Venezuela, C.A., hecho éste que ambas partes reconocen en el presente litigio, en consecuencia se encuentran cumplidos los tres requisitos exigidos por la Ley y por la Jurisprudencia patria, para la procedencia del decreto de la medida innominada que nos ocupa. Y así se establece.-

    Después de las consideraciones anteriores, es necesario referirse a la pertinencia de la medida innominada solicitada y recordar que en el derecho comparado existe la posibilidad de que el juez adopte una medida cautelar distinta a la solicitada, y que sea, a su juicio, la que mejor se adecue a la situación concreta, sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, el juez no tiene la facultad para crear medidas innominadas de oficio ni para cambiar los deseos de las partes expresados en la solicitud, salvo en el procedimiento de amparo.

    En la situación analizada, la parte actora solicita medida cautelar innominada de prohibición a la demandada Pernod Ricard Venezuela, C.A., de comercializar sus productos en las zonas que les pertenecen a su representada en el territorio nacional, así como del portafolio de productos.

    En cuanto a esta solicitud, este tribunal concuerda con la pertinencia de la misma en relación al fondo de la controversia, que no es otra cosa que la indemnización de daños y perjuicios, por lo que estima, con base en lo ya expresado, que la medida innominada aquí solicitada está ajustada a derecho, pues cumple con los tres requisitos de procedencia para su decreto, los cuales se refieren, tal como se señaló de manera específica en líneas arriba a; el fumus bonis iuris o presunción del buen derecho que se reclama, el periculum in mora o peligro de infructuosidad del fallo y el periculum in damni o peligro de daño inminente, en consecuencia en el dispositivo de este fallo, se acordará la medida innominada que se describe a continuación: La prohibición a la parte demandada Pernod Ricard Venezuela, C.A., de comercializar sus productos en las zonas que les pertenecen a la parte actora; sociedad mercantil Suramericana de Licores 2000, C.A., y; sociedad mercantil Suramericana de Licores Centro, C.A., en el territorio nacional, así como del portafolio de productos. Y así se establece.-

    En cuanto al argumento de la parte demandada relativo a que la inconstitucionalidad de la pretensión cautelar que nos ocupa es tan evidente que no merece mayores análisis, más aún cuando se percatan que la pretensión de Suramericana se reduce al pago de una indemnización de naturaleza pecuniaria, para lo cual luce absolutamente desproporcionada, además de incoherente e inconveniente, la solicitud de una medida cautelar que conlleve a la paralización absoluta de las actividades comerciales de PRV. Haciéndose las siguientes interrogantes; “¿Prohibir a PRV comercializar sus productos obligándola a paralizar sus operaciones es la forma adecuada de garantizar las resultas de un juicio donde se pretende el pago de una indemnización pecuniaria? ¿O, por el contrario, el decreto de la medida cautelar que solicita Suramericana generaría consecuencias que más bien impedirían garantizar las resultas de este juicio?”, este tribunal observa; en primer lugar el derecho constitucional a la libre asociación, no se encuentra transgredido, debido a que lo pretendido por la parte actora es la indemnización de daños y perjuicios por abuso de derecho y no una acción distinta a ésta y en segundo lugar la prohibición de comercialización de que trata esta medida es en el territorio nacional, siendo evidente que Pernod Ricard, teniendo su sede en Francia, como antes se indicó, comercializa sus productos a nivel internacional, todo lo cual desvirtúa el argumento de la parte demandada relativo a que el otorgar la medida solicitada generaría consecuencias que más bien impedirían garantizar las resultas del juicio, lo que obliga a esta juzgadora a desestimar dicha defensa. Así se decide.-

    Finalmente, con respecto al alegato de la demandada, según el cual la conducta de las demandantes y de sus apoderados judiciales constituye una evidente violación a las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, es decir; a la lealtad y probidad con que deben actuar las partes en el proceso, a juicio de esta sentenciadora, la conducta de la parte actora, no da lugar a sanción alguna por parte de quien suscribe, por cuanto si bien es cierto consta en autos que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, admitió una demanda cuyas partes son las mismas que integran este juicio y con similares características al caso de autos, en fecha 14 de abril de 2014, es decir con posterioridad a la admisión de la demanda objeto de la medida innominada que nos ocupa, esto es, 13 de octubre de 2014, no se evidencia de las actas procesales pronunciamiento alguno por parte del mencionado Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, con relación a la cautela solicitada . Así se decide.-

    Dadas las condiciones que anteceden, considera esta juzgadora que se encuentran presentes en el expediente en estudio, los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, relativos a; el fumus bonis iuris o presunción del buen derecho que se reclama, el periculum in mora o peligro de infructuosidad del fallo y el periculum in damni o peligro de daño inminente, por lo que es pertinente su decreto. Y así se establece.-

    DECISIÓN

    Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 16 de octubre de 2014 por la profesional del derecho, A.V.G., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora Sociedades mercantiles SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A., y SURAMERICANA DE LICORES CENTRO, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 13 de octubre de 2014, que negó la medida cautelar innominada requerida; SEGUNDO: Se decreta medida cautelar innominada, consistente en la prohibición a la parte demandada sociedad mercantil, PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., de comercializar sus productos en las zonas que les pertenecen a la parte actora; sociedad mercantil Suramericana de Licores 2000, C.A., y; sociedad mercantil Suramericana de Licores Centro, C.A., en el territorio nacional, así como del portafolio de productos.

    Queda REVOCADA la sentencia apelada.-

    De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se imponen las costas del recurso a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.-

    Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

    LA JUEZA,

    Dra. M.F. TORRES TORRES

    LA SECRETARIA,

    Abg. E.M.L.R.

    En esta misma fecha 18/02/2015, siendo las 2:48 P.M., se publicó y registró la anterior decisión, constante de veintiocho (28) páginas.

    LA SECRETARIA,

    Abg. E.M.L.R.

    EXP. AP71-R-2014-001162/6.771

    MFTT/Emlr

    Sent. Interlocutoria.-

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