THAIS ROSARIO GONZALEZ DE CUEVAS & SOCIEDADES MERCANTILES TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A. (TRANSURLAGO), CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., Y P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A.

EXP. Nº 00237-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

DEMANDANTE RECURRENTE: T.R.G.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.597.257, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia, actuando en su propio nombre y en representación de sus hijos NOMBRES OMITIDOS.

APODERADAS JUDICIALES: A.H.C.T. y M.A.N., Inpreabogado bajo los Nros. 53.554 y 59.847, respectivamente.

DEMANDADA PRINCIPAL RECURRENTE: Sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A. (TRANSURLAGO), registrada en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de junio de 2.003; representada por la defensora ad-litem, abogada N.R. de Pérez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.992,

CO-DEMANDADAS: sociedad mercantil CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., registrada en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de diciembre de 2000, y P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A; representadas la primera por los abogados C.A.M.Q., Leisa L.G., D.M. y Anyolis A.G., Inpreabogado Nros. 34.558, 8.544, 14.936 y 87.107, respectivamente, y la segunda, por la abogada Azir del Valle Camino, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 126.427.

MOTIVO: Indemnización por Accidente Laboral.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 3 de febrero de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadana T.R.G.d.C., y la demandada principal TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., contra sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2011 por la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede Cabimas, en juicio de indemnización por accidente laboral incoado por la mencionada ciudadana en su nombre y en representación de sus hijos los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, contra las sociedades mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A. (TRANSURLAGO), CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., y P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A.

En fecha 10 de febrero de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación; en su debida oportunidad solamente la demandante recurrente presentó escrito de formalización del recurso, quedando desistida la apelación formulada por la co-demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A. (TRANSURLAGO). Celebrada la audiencia de apelación, la demandante formalizó oralmente su recurso y este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso legal, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer de los recursos interpuestos por ambas partes, está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177, Parágrafo Cuarto, literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T.P.d.P.I.d.J.d.C.J.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la ciudadana T.R.G.C., en su carácter de cónyuge de quien en vida respondía al nombre de F.A.C.C. y en representación de sus hijos los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, demandó por indemnización por accidente de trabajo a las sociedades mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A. (TRANSURLAGO), CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., y P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A., cuyo conocimiento correspondió inicialmente a la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, y posteriormente, con motivo de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

En el escrito de demanda la actora a través de su apoderado judicial señaló que en fecha 23 de enero de 2008, quien en vida respondía al nombre de F.A.C.C., fue contratado por la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A. (TRANSURLAGO), como capitán de lancha, comenzando efectivamente sus labores como capitán de la lancha TRANSURLAGO 1, el día 24 del mismo mes y año, realizando ese día una jornada desde las 5:00 a.m., saliendo desde el muelle Omaca, con personal y equipos de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., dirigiéndose al pozo 155 en el bloque 6 del Lago de Maracaibo, permaneciendo en el mismo hasta las 6:00 p.m. retornando al muelle de origen a las 9:00 p.m., aproximadamente.

Que el viernes 25 del mismo mes y año, salieron nuevamente desde el referido muelle Omaca para dirigirse con personal y equipos de la mencionada empresa CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., al mismo pozo 155 en el bloque 6 del Lago de Maracaibo, con personal de ambas compañías, culminando el trabajo en el pozo, y por instrucciones de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., se dirige a MAERSK 45, ubicada en el bloque 5. Que del pozo 155, bloque 6, salieron a las 6:00 p.m. aproximadamente, llegando a la MAERSK a las 7:00 p.m., aproximadamente; que el equipo y el personal se bajaron de la lancha, y por cuanto ya había comenzado el mal tiempo, el capitán de la lancha F.A.C.C., se dispuso a atracar la lancha en la gabarra, lo que le fue impedido por el personal de CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., quienes le ordenaron que regresaran, insistiendo en ello tanto el operador como el ingeniero A.R.P.V. (+).

Que salieron de la gabarra a la 7:55 p.m. aproximadamente, el capitán FLANKLIN A.C.C. (+), el m.E.G. y el ingeniero A.R.P.V. (+); que luego de 25 minutos de navegación, aproximadamente, tanto el capitán como el marino sintieron la disminución de la velocidad de la lancha, lo que motivo que el m.E.G., revisara la Sala de Máquinas, hallándola llena de agua, generando una serie de acciones por parte del capitán, a fin de salvaguardar a las personas que se encontraban en la lancha, tales como tratar de ubicar un pozo cercano para atracar, pero no había ninguno cerca, que también se prendieron las bombas de achiques y por la cantidad de agua que se encontraba en el compartimiento se hizo insuficiente, que se cerraron las válvulas de toma de fondo a fin de que los motores ayudaran a achicar pero éstos se apagaron, que los tres presentes empezaron a sacar el agua con unos tobos siendo en vano, que el agua entraba por debajo de la lancha demasiado rápido; que aunado a ello el viento y la marea colocó la lancha en dirección hacia el marullo, ocasionando que las olas pasaran por encima de la lancha llenando de agua el compartimiento de los timones, que en solo 7 minutos la lancha comenzó a hundirse, provocando que la tripulación y el pasajero se lanzaran al agua.

Señala que el capitán F.A.C.C. se desprendió de su chaleco salvavidas para entregárselo al ingeniero A.R.P.V. (+) quien no tenía salvavidas, que desde ese momento prácticamente no se supo más del nombrado F.A.C.C.. Que del lamentable accidente, afortunadamente, el ciudadano E.G., marino de embarcación, salvó su vida, logrando luego de varias horas de lucha contra el mal tiempo y el agua, aferrarse a un pozo, permaneciendo toda la noche y prácticamente parte del día siguiente, pues por casualidad fue auxiliado a las 2:30 p.m. del día sábado 26 del mismo mes, por la tripulación de la lancha Nelson 73 de la empresa HERPA, quienes lo trasladaron hasta el pozo MAERSK 45 y fue cuando se notificó el hundimiento de la lancha y la desaparición del capitán FLANKLIN A.C.C. y el ingeniero A.R.P.V..

Que es así como las empresas involucradas, TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO), CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., y P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A., se enteran de lo sucedido y activan planes de contingencia a fin de localizar a las personas desaparecidas; que cuatro días después, localizan fallecido al capitán de la lancha F.A.C.C., como consecuencia del accidente, por asfixia mecánica debido a sumersión (ahogamiento).

Refiere que con ocasión de los hechos narrados se realizó una investigación del accidente por parte de la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, quien emitió un informe complementario de investigaciones de accidente, en fecha 8 de abril de 2008, y concluye que el accidente investigado cumple con la definición de “accidente de trabajo” establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), por constituir un evento ocurrido en el curso, por el hecho y con ocasión al trabajo.

Plantea que demanda solidariamente a las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO), empresa o patrón directo del capitán de lancha F.A.C.C., a CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., cuya actividad económica u objeto social principal es la compra-venta y servicios de guayas de la industria petrolera, y a P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A., empresa dueña de la obra, quien tiene el monopolio de la actividad petrolera; que la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., contrató los días 24 y 25 de enero de 2008 los servicios de TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO) a fin de que esta última transportara por vía lacustre, personal y equipos de la primera nombrada, traslado o transporte que eran indispensables para el cumplimiento de su actividad económica.

Que la empresa TRANSURLAGO, quien era el patrón de F.A.C.C., en la prestación del servicio contratado por CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. tenía por finalidad trasladar a los trabajadores de esta última a los pozos donde se ejecutaba la labor o actividad de mantenimiento de guayas, actividad que se realizaba en ejecución del contrato celebrado entre CONTINENTAL DE GUAYAS C.A. y P.D.V.S.A. PETROLEOS C.A.; por lo tanto, cuando F.A.C.C. prestaba sus servicio como capitán de lancha que transporta el personal y equipos de CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., está participando directamente en el desenvolvimiento de la actividad económica de la contratante, y en consecuencia, la labor que se encontraba desempeñando el mencionado trabajador de TRANSURLAGO, es una actividad conexa a la actividad tanto de CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., como de P.D.V.S.A. PETROLEOS C.A., la cual se produjo con ocasión de las actividades propias de las nombradas empresas, y que trajo como consecuencia la responsabilidad solidaria de las tres empresas en las indemnizaciones que les corresponden a los demandantes, de conformidad con los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como en aplicación de la cláusula 60 de la Convención Colectiva Petrolera.

Refiere que se está en presencia de una empresa que desempeñaba labores que son inherentes o conexas a la industria petrolera, pues la actividad que desempeñaba CONTINENTAL DEL LAGO, a favor de PDVSA PETROLEOS, S.A., es indispensable para el desarrollo del proceso productivo, guardando relación íntima con el negocio de los hidrocarburos; que igualmente, CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., requería del traslado lacustre de sus trabajadores y equipos para el normal desenvolvimiento de su actividad o la prestación de sus servicios. Que la solidaridad patronal se desprende incluso de la exclusividad de la prestación del servicio por parte de TRANSURLAGO C.A. a CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., siendo que TRANSURLAGO tenía una sola lancha con la cual desempeñaba toda su labor o actividad económica; que con esa lancha le prestó servicios en forma exclusiva a CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., hasta el día del nefasto accidente, lo que forzosamente lleva a concluir que se encuentra perfeccionada una solidaridad patronal entre las empresas demandadas, la cual se encuentra reafirmada o perfeccionada en aplicación de la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, solicitando así sea declarado en la definitiva, por configurarse los elementos que determinan la solidaridad patronal entre las empresas demandadas.

Luego de invocar los fundamentos de derecho de la demanda, indica las responsabilidades indemnizatorias a favor de los demandantes, indicando que comprenden responsabilidades contractuales, responsabilidad objetiva patronal, y responsabilidad civil extracontractual. En cuanto a la responsabilidad objetiva patronal, señala que comprenden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, englobando también todo lo referente a la teoría del riesgo profesional, de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y con fundamento en el artículo 1.193 del Código Civil; arguye que la Sala de Casación Social ha establecido que el patrón es responsable tanto por la teoría del riesgo profesional, como por los daños morales previstos en el artículo 1.196 del Código Civil; en relación a daños morales, reclaman atendiendo a lo que la Sala ha denominado “escala de sufrimientos morales” y otros factores necesarios para cuantificar pecuniariamente la indemnización por daño moral, y que según criterio de la misma Sala en sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2002, atienden a varios aspectos, en relación a los cuales indica que en cuanto a la entidad o importancia del daño, que para el momento del fallecimiento el ciudadano F.A.C.C., era un hombre de apenas 40 años de edad, quien se encontraba en perfectas condiciones físicas y mentales, con la energía y salud propia de un hombre de su edad, que nunca había sufrido rigores de alguna enfermedad o accidente que implicaran disminución en sus capacidades físicas o intelectuales. En relación al grado de culpabilidad de las demandadas, así como al acto ilícito que causó el daño, que incumplieron con las normas legales de higiene y seguridad industrial; en cuanto a la conducta de la victima, manifestó que durante el desempeño de su labor el ciudadano F.A.C.C., siempre fue de dedicación y responsabilidad tal como se desprende de las investigaciones realizadas del accidente de trabajo, al punto de desprenderse de su salvavidas para suministrárselo a un tripulante, lo cual evidentemente incidió en el desenlace fatal; en cuanto al grado de instrucción, el mencionado ciudadano era bachiller, con quinto semestre de administración y con un gran interés de mejorar personal y profesionalmente para brindarle un mejor porvenir a su familia, que además ostentaba el perfil profesional requerido para el cumplimiento de su labor, y que el desenlace fatal fue consecuencia del incumplimiento por parte de las empresas demandadas de las normas legales señaladas; que en relación a la posición social y económica de los reclamantes, el núcleo familiar se encuentra integrado por la cónyuge quien por las condiciones físicas de sus tres hijos se encuentra imposibilitada de trabajar formalmente, sin poner en riesgo la atención, evolución y desarrollo de los niños.

En cuanto a las posibles atenuantes, señala que no existen ya que las empresas no cumplieron con las normas de higiene y seguridad, en desmedro de la integridad física del ciudadano F.A.C.C., desentendiéndose hasta la fecha de sus responsabilidades; en cuanto al tipo de retribución satisfactoria, manifiesta que el daño moral que ha ocasionado a la ciudadana T.G. viuda de CUEVAS, por la pérdida de su esposo, es irreparable, y lo es más el dolor y el sufrimiento que ha provocado su muerte a sus hijos, lo que produce daños morales y psicológicos en éstos, pudiendo ser atenuado con una compensación económica que le permita una calidad de vida que soslaye el sufrimiento del cuerpo y del alma de todos ellos; que las consecuencias y efectos de la muerte del trabajador F.A.C.C. en su núcleo familiar, van desde el punto de vista económico hasta la perturbación emocional; que la demandante se encuentra sumergida en una crisis emocional por la pérdida de su compañero, y al mismo tiempo como madre tiene una gran angustia por las implicaciones que en sus hijos ha tenido la lamentable e irreparable perdida de su esposo, en primer lugar, por las condiciones físicas especiales de cada uno de ellos, que exigen la atención personal de su madre y el financiamiento de una serie de tratamientos médicos y psicológicos que les permita a los niños su crecimiento lo mejor posible, sin que ponga en riesgo su integridad física y psicológica.

Indica que el adolescente NOMBRE OMITIDO, con ocasión del trastorno del desarrollo de síndrome de autismo, se encuentra incapacitado de por vida, requiriendo de atenciones médicas de equipos multidisciplinarios entre los que se pueden nombrar pediatras, psicólogos, psicopedagogo, neurólogo, foniatra, entre otros, requiriendo además la alimentación especial propia de los niños que sufren de este síndrome, además de la dedicación y entrega por parte de su madre; que NOMBRE OMITIDO, con ocasión de sufrir una lesión conocida con el nombre de Ureterocele bilateral y transuretero-uretero anastomosis, requiere constante control con nefrología con litiasis, por un tiempo indeterminado; que NOMBRE OMITIDO, con ocasión de los conflictos psicológicos–emocionales, requiere de atención psicológica, psicopedagoga por un tiempo indeterminado; que toda esa situación genera una gran crisis familiar por la pérdida de uno de sus miembros y el efecto de este hecho en todos los demás, perturbando el desarrollo normal de la madre y los hijos, con su equilibrio psicológico y emocional afectado por un estado anímico negativo, depresivo, con gran tristeza, insomnios, ansiedad e incertidumbre en los hombros, con un destino incierto y desalentador, verdaderamente injusto.

En cuanto a la responsabilidad subjetiva, señala que el patrón es responsable por acción o por omisión, por hacer cuando por imprudencia, impericia o negligencia se induce a la ocurrencia del infortunio o accidente laboral, pero también responde por no hacer cuando no cumple con las normas de higiene, seguridad y salud.

Expresa que la responsabilidad civil extracontractual deriva del hecho ilícito en el que incurre el patrón con la inobservancia de normas legales de obligatorio cumplimiento, o la negligencia o la impericia; que la empresa tiene la responsabilidad de indemnizar al trabajador o a sus causahabientes el daño material por lucro cesante, partiendo de la expectativa de vida del venezolano, establecida por la Sala de Casación Social en sentencia número 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en 70 años. Que la responsabilidad civil extracontractual además del hecho ilícito, requiere otros extremos como el incumplimiento de una conducta preexistente, carácter ilícito del incumplimiento culposo; que las empresas demandadas como agentes causantes del daño incumplieron con las obligaciones establecidas en los artículos 236 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo; los artículos 1, 30, 40, 56, 61 y 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; los artículos 862, 864, 700 y 706, literales a, c y d del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; Normas 2260 COVENIN; las cláusulas 33 y 69 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009; que la conducta negativa u omisión por parte de las empresas demandadas al no cumplir con las normas antes señaladas configuran el incumplimiento de la conducta preexistente.

En cuanto al carácter ilícito del incumplimiento culposo, señala que las empresas demandadas violaron normas legales de estricto cumplimiento en especial las mencionadas, lo que en si mismo implica la antijuridicidad del incumplimiento culposo; señala que el daño producido por el incumplimiento culposo, esta contenido en el infortunio laboral sufrido por el trabajador fallecido F.A.C.C., que la muerte del trabajador es el daño producido por el incumplimiento culposo ilícito de las demandadas; en cuanto a la relación de causalidad (relación causa-efecto), que el incumplimiento por parte de las empresas de las disposiciones legales indicadas, generó las condiciones que provocaron el accidente laboral que produjo la muerte del mencionado ciudadano; en cuanto a las indemnizaciones derivadas de las responsabilidades contractuales y extracontractuales con motivo del accidente de trabajo, calculan la responsabilidad objetiva, por cuanto el trabajador no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, reclaman de conformidad con los artículos 567 y siguiente de la Ley Orgánica del Trabajo y literal c) de la Cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero, lo correspondiente a dos años de salario, representando 730 días a razón del último salario normal cuya cantidad fue Bs. 128,62, dando un monto de Bs. 92.892,20; por compensación por el daño moral sufrido por la viuda y por los niños con ocasión de la muerte del fallecido F.A.C.C., demandan la cantidad de Bs. 100.000,oo para cada uno, para un monto total de Bs. 400.000,oo; en cuanto a la responsabilidad subjetiva, por la indemnización establecida en el numeral 1° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, y por cuanto en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el fallecido CUEVAS CHUELLO, medió el hecho ilícito de las empresas demandadas por el incumplimiento de las obligaciones y deberes formales y legales, reclaman el pago del salario correspondiente a 8 años, contados por días continuos, es decir, 2.920 días a razón del último salario básico que fue de Bs. 44,37, para un total de Bs. 129.570,15; en cuanto a la indemnización proveniente del hecho ilícito patronal, de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, por lucro cesante reclaman las cantidades de dinero que debe generar desde la fecha del fallecimiento del trabajador hasta el cumplimiento de la expectativa de setenta y dos años, es decir, desde el 2008 hasta el 2040, resultando a reclamar 32 años de vida útil, traducidos en 11.680 días que reclaman al último salario básico devengado de Bs. 44,37, para un monto de Bs. 518.280,61, para un monto total a reclamar por todos los conceptos descritos, de Bs. 1.141.742,96, al agotarse la vía amigable con los representes de la empresa, más la imposición de costas procesales las que estiman en el 30% del valor demandado, solicitando además la aplicación de la corrección monetaria desde el momento en que surgieron las obligaciones hasta que la sentencia quede definitivamente firme, indicando asimismo, pruebas y domicilio procesal de las empresas demandadas.

Admitida la demanda la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, ordenó el emplazamiento y citación de las co-demandadas, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público y el Procurador General de la República, desprendiéndose de los folios 76 y 82 de la pieza 1, el cumplimiento de las aludidas notificaciones; vencido el lapso de 90 días continuos establecidos en el artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por auto dictado en fecha 29 de julio de 2009, se instó a la parte actora a gestionar por ante el Alguacilazgo las citaciones de las empresas demandadas.

Por diligencia suscrita en fecha 17 de diciembre de 2009, la apoderada judicial de la parte demandante solicitó se acuerde la citación cartelaria; y, por auto dictado en fecha 25 de enero de 2010, se acordó librar un único cartel de citación a las demandadas.

Por diligencia suscrita en fecha 5 de abril de 2010, la abogada M.B., se dio por notificada con en el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A. (fl. 198 de la pieza principal 1).

En diligencia de fecha 14 de abril de 2010, la apoderada judicial de la parte demandante solicitó el nombramiento de defensor ad-litem para cada una de las otras co-demandadas, vencido como se encontraban los quince días correspondientes para que éstas se dieran por citadas (fl. 201 de la pieza principal 1), lo cual fue proveído designando como defensora ad litem de la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., a la abogada N.R., y, como defensor ad-litem de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., a la abogada M.V.Q., a quienes se ordenó notificar para que manifiesten su aceptación o excusa, aceptando ambas abogadas el referido cargo.

Por diligencia suscrita en fecha 17 de mayo de 2010, se dio por citado el abogado J.G., como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. (fl. 213 de la pieza principal 1).

Llegada la oportunidad fijada para llevar a efecto el acto conciliatorio entre las partes, se levantó acta dejando constancia de la asistencia de la parte demandante y de la apoderada judicial de la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A., sin comparecer las otras co-demandadas ni llegar a acuerdo.

Contestada la demanda por la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A. (TRANSURLAGO), niega, rechaza y contradice los términos contenidos en el escrito de demanda; niega que su representada tenga que indemnizar por concepto de responsabilidad objetiva, subjetiva y civil extracontractual por el accidente de trabajo sufrido y que ocasionó la muerte del trabajador F.A.C.C.; señala que el accidente no se debe a su representada ya que según se evidencia de las actas, el mencionado trabajador tomó las medidas previsivas para tal situación, sucediendo que fue él quien se desprendió de su chaleco salvavidas para proporcionárselo al ingeniero A.R.P.V. quien no tenía salvavidas; que es cierto que la empresa al tener conocimiento de lo sucedido activó el plan de contingencia para localizar a las personas desaparecidas, con el resultado de encontrar al ciudadano F.A.C.C. fallecido por asfixia mecánica debido a sumersión (ahogamiento).

Afirma que la empresa dio cumplimiento a lo ordenado en la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a proporcionar al trabajador condiciones de higiene y seguridad adecuadas (art. 286), lo cual comprobaría en su oportunidad, asimismo, la obligación de los patrones de advertir a los trabajadores sobre el riesgo o peligro en el cumplimiento de sus jornadas laborales (art. 237), que del otro trabajador tendría que haber alguna información por ser los dos los que se quedaron en esa situación; que así lo señala la Ley acerca de la obligación que tiene el patrón de indemnizar al trabajador o a sus causahabientes en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Señala que su representada dio cumplimiento a lo consagrado en los artículos 30 de la LOPCYMAT, y artículos 40, 56, 62, 862 y 864 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y norma COVENIN 2260; que es falso lo alegado en cuanto a que no existen atenuantes a su favor, ya que cumplió con las normas antes mencionadas como será demostrado, e igual sobre el daño moral e indemnización que reclama la actora, según la responsabilidad objetiva. Refiere que la situación económica de su representada es deficiente y crítica lo cual tratarán de demostrar en su oportunidad, por lo cual niega, rechaza y contradice cualquier reclamo ante su representada; y, en relación a las pruebas consignadas, impugna las mismas y desconoce las que rielan a los folios 19, 20 y 21, negando que su representada tenga que ser condenada al pago de costas y costos del proceso.

Por su parte, la apoderada judicial de la empresa PDVSA PETROLEOS S.A., al dar contestación a la demanda opone como punto previo la falta de cualidad y legitimación para sostener el juicio en virtud de la demanda incoada por la actora, actuando como herederos de F.A.C.C., a quien demandan de manera solidaria; señala que la actora alega de una manera errónea e infundada una solidaridad laboral y pretende que en v.d.e., su representada sea solidariamente condenada a cancelar una serie de conceptos laborales expresados en el libelo a los cuales se opone por cuanto nada le adeuda su representada a los demandantes. Que la Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada al considerar lo relativo a la responsabilidad solidaria y la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el artículo 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; que también en numerosas causas que han sido conocidas por los Tribunales del Trabajo del Circuito Laboral, han establecido y sentenciado de manera acertada la falta de cualidad por no haberse podido demostrar precisamente la solidaridad que de manera falaz sostienen los demandantes.

Indica que la legislación laboral ha establecido que para que la presunción opere debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, esta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. Resalta que las empresas demandadas principalmente fueron empresas que para la fecha del hecho no prestaban servicios a su representada, por lo cual su mandante jamás puede ser responsable con las obligaciones que adquirieron o hayan adquirido estas empresas con sus trabajadores.

Que según los hechos narrados en el libelo sustentan su posición de estar eximida de responsabilidad a favor de los demandantes, al indicar que en fecha 23 de enero de 2008 el ciudadano F.A.C.C. es contratado por la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO), como capitán de lancha, y que el día 24 del mismo mes y año, realizando una jornada desde las 5:00 a.m., saliendo del muelle Omaca, con personal y equipos de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., evidenciándose del escrito libelar que su representada para el momento del accidente no fungía como patrón del infortunado trabajador ni mucho menos era el beneficiario del servicio prestado por su patrono, ya que en todo momento se manifestó que el servicio de lancha para el cual prestaba servicios el trabajador difunto, era en provecho y beneficio de la sociedad mercantil CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., quien a su vez estuvo haciendo trabajo en beneficio de otras empresas en el Lago de Maracaibo, aunado al hecho que tales empresas utilizaban sus propios instrumentos, equipos y personal con la dirección y coordinación exclusiva de su directiva para la prestación de sus servicios, en la cual su representada en nada participó para la realización del supuesto servicio prestado, en tal sentido, no se le puede catalogar como intermediaria.

Señala que el informe realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) de fecha 8 de abril de 2008, refiere que el día 25 de enero de 2008 ocurrió accidente a los ciudadanos A.P. y F.C., específicamente, hundimiento de la lancha cuando retornaban de realizar un trabajo en la gabarra (RIG) 24 de la empresa MAERSK, trayendo como consecuencia la muerte de ambos ciudadanos por asfixia mecánica debido a sumersión (ahogamiento), corroborando una vez más la falta de cualidad de su representada para ser traída al procedimiento ya que de ninguna manera se configura lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por lo tanto jamás puede considerarse de manera acertada que la demandada principal encuadre en la institución de intermediario, como lo quiere hacer ver la demandante, y según expresa disposición del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni pensar que dicha solidaridad sea por inherencia y conexidad.

Plantea que de las disposiciones contenidas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe entenderse que existe inherencia y conexidad de la industria petrolera cuando son concurrentes las obras o servicios ejecutados por las contratistas en relación a las ejecutadas por la industria petrolera, siempre y cuando habitualmente y en su conjunto constituyan su mayor fuente de lucro, además de constituir una fase indispensable, su objeto social en el proceso productivo de la empresa contratante. Cita jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 25 de mayo de 2006, según el cual para que la presunción opere debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos en un volumen tal que represente el mayor monto de los ingresos globales; que tal como se especifica en el libelo de demanda, el trabajador fue contratado en fecha 23 de enero de 2008, y el penoso accidente ocurrió en fecha 25 de enero de 2008, por lo cual no pudo lograr una continuidad laboral que pueda constituir a favor de éste el derecho a reclamar indemnización alguna ya que no fue continuada la labor ejecutada; y que por todas estas razones, respecto a su representada ni en el actor está presente el interés que es menester según la Ley, en todo juicio para mantener un proceso en sede jurisdiccional, por lo cual solicitó se declare con lugar la defensa opuesta atinente a la falta de cualidad.

Asimismo, a los fines de dar contestación al fondo de la demanda negó, rechazó y contradijo que su representada sea condenada al pago solidario por concepto de responsabilidad objetiva por la suma de Bs. 93.892,20 por cuanto no fue patrona del trabajador, en tanto, desconoce el salario alegado así como todas las condiciones estipuladas en su supuesto contrato de trabajo, que haga procedente algún pago por ese concepto; niega y rechaza que sea condenada al pago solidario por concepto de daño moral por la suma de Bs. 400.000,oo, por cuanto no fueron patronos del trabajador, desconociendo el salario alegado así como todas las condiciones estipuladas en el supuesto contrato de trabajo; que sea condenada al pago solidario por concepto de responsabilidad subjetiva proveniente del supuesto hecho ilícito cometido por la empleadora, al pago solidario por concepto de lucro cesante; niega, rechaza y contradice que su representada haya violado toda normativa relativa a la seguridad e higiene en el trabajo establecidas en la Constitución, Ley Orgánica del Trabajo y Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, que conlleve una eventual indemnización a favor del reclamante, y que su representada sea condenada a pagar la suma de Bs. 1.141.742,96 por la sumatoria de todos los conceptos reclamados.

En cuanto al infortunio laboral manifiesta que el informe realizado por INPSASEL en fecha 8 de abril de 2008, de ninguna manera determina responsabilidad alguna en contra de su representada y ni siquiera de las empleadoras TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO) y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., toda vez que establece que las causas que motivaron la ocurrencia del accidente serían determinadas por las organizaciones competentes (Capitanía de Puerto INEA), ya que la lancha se encontraba sumergida en el Lago de Maracaibo; que de igual manera del informe se puede deducir que las posibles causas del accidente de trabajo las pudo ocasionar el mal tiempo en el Lago de Maracaibo, tal como lo testificara el marino que milagrosamente salvó su vida, por lo que no es posible la procedencia del resarcimiento de indemnización por el hecho ilícito en virtud de ser un hecho proveniente de la naturaleza, es decir, un caso de fuerza mayor, que sin embargo, pudo haber sido evitado por el propio trabajador quien siendo capitán de embarcación y consiente del mal tiempo no pernoctó en el muelle en donde estaba realizando el trabajo.

En cuanto a la carga de la prueba, invoca el criterio establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2000, según el cual la carga de la prueba en materia de accidentes y enfermedades profesionales, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil, deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1354 ejusdem, es decir, le corresponde al actor demostrar en juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, y que en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono proveniente del artículo 1193 del mencionado Código, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño. Que con respecto a la indemnización por lucro cesante, ese concepto debe ser probado por la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, correspondiéndole probar los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa a la patronal. Por último, invoca a favor de su representada el criterio asumido por la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1272 de fecha 4 de agosto de 2009, ratificado en sentencia N° 1022 de fecha 1° de julio de 2008, según el cual no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, pues se trata de resarcimientos intuito personae; pide se declare totalmente sin lugar la acción incoada, más la indexación y la corrección monetaria invocada (fls. 229 al 237 de la pieza principal 1).

Por escrito presentado en fecha 21 de junio de 2010, la apoderada judicial de la parte actora, por cuanto había transcurrido la hora fijada para llevar a efecto la contestación de la demanda sin presentarse representante alguno de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., solicitó se declarara de manera expresa la confesión ficta con todas las consecuencia legales aplicables (fl. 241 de la pieza principal 1).

Abierto el juicio a pruebas, la representación judicial de la actora promovió las que corren en actas, las cuales fueron admitidas por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, por auto dictado en fecha 14 de julio de 2010 (fl. 248 de la pieza principal 1), ordenando materializar las de informes.

En auto de fecha 19 de julio de 2010, por cuanto en fecha 30 de septiembre de 2009, por Resolución N° 2009-0045-B emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue suprimida la Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, creando el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia para el régimen procesal transitorio, así como para el nuevo régimen procesal, dado el estado en que se encontraba la causa, acordó conforme al literal “b” del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, continuar la tramitación del asunto por las normas de la mencionada Ley, prescindiendo de la fase de mediación, acordando su remisión a la URDD para su distribución al Tribunal de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de ese Circuito Judicial; y en fecha 6 de agosto de 2010, el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, le dio entrada al presente asunto, avocándose al conocimiento de la causa, en fecha 8 de noviembre de 2010, fijó oportunidad para que realizar la fase de sustanciación en la audiencia preliminar y para oir a los adolescentes de autos, siendo escuchados los adolescentes NOMBRES OMITIDOS.

Llegada la oportunidad fijada para celebrar la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, presentes la parte actora, la defensora ad-litem de la demandada principal TRANSURLAGO, la ciudadana A.U., en su carácter de presidenta de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., asistida por el abogado C.M., y la apoderada judicial de la empresa P.D.V.S.A. PETROLEOS, S.A., se levantó acta en la cual se dejó constancia de haberle explicado a los presentes que la finalidad del acto era determinar los hechos controvertidos y decidir cuáles medios de prueba requerían ser materializados para demostrar los alegatos de las partes, quedando establecidas las pruebas documentales y de informes promovidas por la parte demandante, dejando constancia de los alegatos efectuados por la apoderada judicial de la empresa PDVSA, ordenando la materialización de la prueba de informe e incorporando las pruebas documentales promovidas (fls. 160 al 162 de la pieza principal 2).

En el acta de audiencia oral de sustanciación se dejó constancia que la parte actora ratificó las pruebas documentales promovidas, la exhibición de documentos y prueba de informes; que la demandada principal no presentó para ese momento medios probatorios; que la co-demandada en solidaridad patronal, empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, no hizo uso de su derecho constitucional de defensa en la oportunidad señalada en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y que la representación judicial de la empresa Petróleos de Venezuela, consignó copias fotostáticas de jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la solidaridad , responsabilidades contractuales y extra contractuales derivadas de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Ley de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Contra la mencionada acta, en fecha 14 de diciembre de 2010, la representación judicial de la co-demandada CONTINENTAL DE GUAYAS, ejerció recurso de apelación, siendo oído dicho recurso mediante auto de fecha 18 de enero de 2011.

Ordenada la remisión de las actuaciones pertinentes en copia certificada para el conocimiento ante esta alzada, formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral y pública, se publicó el fallo en fecha 9 de mayo de 2011 en cuya dispositiva declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el acta de audiencia en fase de sustanciación dictada en fecha 3 de diciembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Cabimas.

Por auto dictado en fecha 30 de marzo de 2011, el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, concluida como estaba la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual recibió el expediente, en fecha 1° de abril de 2011.

Por auto dictado en fecha 5 de abril de 2011, la Juez de Juicio fijó oportunidad para oir la opinión de los adolescentes de autos, fijando igualmente, la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio, ordenó la notificación de los expertos del Equipo Multidisciplinario; posteriormente, por auto de fecha 5 de mayo del mismo año, difirió la celebración de la audiencia de juicio así como la oportunidad para oír a los adolescentes de autos.

En fecha 6 de junio de 2011, se celebró la audiencia de juicio, y encontrándose presentes la parte actora a través de sus apoderadas judiciales, la defensora ad-litem de la demandada TRANSURLAGO C.A., los apoderados judiciales de la co-demandada CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., la apoderada judicial de PDVSA PETROLEOS, S.A., la psicólogo clínico y la trabajadora social II del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, se le concedió el derecho de palabra a todos los involucrados, plantearon sus argumentos y se evacuaron las pruebas aportadas; en fecha 13 de junio de 2011, el a quo dictó el dispositivo del fallo, publicando en extenso el mismo, en fecha 29 de junio de 2011, declarando parcialmente con lugar la demanda incoada en contra de la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., y sin lugar respecto a las empresas CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. y PDVSA PETROLEOS S.A.

Apelado el fallo por la demandante y la defensora ad-litem de la demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., el recurso fue oído en ambos efectos originando el conocimiento por parte de esta alzada.

Recibido el expediente en esta alzada, con vista a los autos y fundamentos alegados por la actora, en fecha dos de marzo de 2012 se dictó auto para mejor proveer y se ofició a la Capitanía de Puertos y al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos del estado Zulia, solicitando información sobre las causas que motivaron la ocurrencia del accidente. Transcurrido el término concedido sin obtener respuesta alguna, se continuó la audiencia oral y pública de apelación y se dictó el dispositivo del fallo.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

La recurrida en su motiva con respecto a la falta de cualidad alegada por la empresa PDVSA PETROLEOS, S.A., señala que ésta no fungió como verdadero patrono del ciudadano F.A.C.C., y en ese sentido no posee legitimidad pasiva para afrontar la presente relación procesal. Asimismo, con respecto a la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., declara la recurrida que igualmente no fungía como patrono directo del trabajador fallecido; y en relación con la demandada principal, tal circunstancia, a juicio del a quo conllevó a declarar que ambas empresas quedaban excluidas de la solidaridad demandada con TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., al tomar en cuenta que la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes o enfermedad profesional se fundamenta en el riesgo que éste asume por ser quien origina y recibe los beneficios del trabajo, en su caso, la empresa TRANSURLAGO, y tratándose de un resarcimiento intuito personae, son los argumentos empleados por el a quo para excluir la solidaridad de las empresas demandadas solidariamente, llegando a la conclusión para declarar en la dispositiva del fallo parcialmente con lugar la demanda contra la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., y sin lugar respecto a las empresas CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. y PDVSA PETROLEOS, S.A.

IV

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la demandante recurrente en el escrito de fundamentación de la apelación, señala que la sentenciadora declaró sin lugar la demanda respecto a las empresas CONTINENTAL DE GUAYAS C.A. y PDVSA PETROLEOS C.A., y para fundamentar su fallo sostiene que la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes o enfermedades profesionales se fundamenta en el riesgo que este asume, por ser quien origina y recibe los beneficios del trabajo, en este caso, la empresa TRANSPORTE y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., y tratándose de un resarcimiento intuito personae, excluye la solidaridad de la empresa PDVSA PETROLEOS S.A. Así también a la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., por cuanto esta última tampoco fungía como patrón directo del ciudadano F.A.C.C.; que tal decisión se toma partiendo del criterio jurisprudencial establecido entre otras, en la sentencia N° 0446 de la Sala de Casación Social de fecha 12 de mayo de 2010.

Refiere que del informe complementario de investigación de accidente de fecha 8 de abril de 2008, emitido con ocasión de la investigación del accidente por parte de la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, se evidencia que: a) la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., en la persona del ciudadano Vílchez (sic) en su condición de Supervisor de la empresa, se limitó a colocar en el muelle la lancha con los trabajadores a disposición de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A; b) que el trabajador fallecido recibió órdenes e instrucciones directamente de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., en un primer momento de parte del ciudadano M.P., en su condición de Gerente de Operaciones de CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A; c) que es el personal de la mencionada empresa quien ordena al trabajador fallecido el cambio de la ruta original, y en ningún momento se requirió o se necesitó aprobación de parte de TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (ausencia del elemento supervisorio de esta empresa), que culminado el trabajo en el pozo 155 en el bloque 6, se trasladaron ya entrada la tarde y cercana la noche al pozo MAERSK 45; que a lo largo de la relación laboral es CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., quien ordena y gira instrucciones al trabajador fallecido; que si bien es cierto el trabajador fue contratado por la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., es CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. quien realmente ejerce la relación laboral con el trabajador.

Alega que se evidencia claramente y en especial del resultado de la aludida investigación realizada por INPSASEL, que la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., ejerció permanente control de la prestación del servicio por parte del hoy fallecido F.A.C.C.; que la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., se limitó a proporcionar la lancha, con dos trabajadores y colocarla a uso y disposición de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., quien ejercía de manera exclusiva el control de la prestación del servicio, quien tanto en el muelle como durante la prestación del servicio controlaba de manera absoluta el ambiente de trabajo, de allí que yerra el Tribunal al declarar la demanda sin lugar con respecto a la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., solicitando así sea declarado por esta alzada.

Aduce que yerra la sentenciadora al aplicar el aludido criterio jurisprudencial, pues el mismo es aplicable a casos distintos como son aquellos donde no se logre demostrar el control del ambiente de trabajo por la contratista, que no es lo que ocurrió en el presente caso, pues la intermediaria TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., nunca tuvo el control del ambiente laboral y siempre estuvo en manos de la contratista CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., y así solicita sea declarado. Igualmente, refiere que la recurrida obvia la aplicación del artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y del mismo modo obvia la aplicación de los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que tanto de los hechos narrados como de las normas legales señaladas, debe concluirse que la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., fue una intermediaria como lo prevé el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo y que por lo tanto la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., quien era beneficiaria y ejerció de manera exclusiva el control total del ambiente de trabajo, son responsables solidariamente de las obligaciones laborales a favor de sus representados, por el fallecimiento del ciudadano F.A.C.C., como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, resultando que ambas empresas son responsables y deben cancelar los conceptos ordenados por la sentencia recurrida y así pide sea declarado.

Consigna a efectos ilustrativos impresión de sentencia N° 0713 dictada por la Sala de Casación Social de fecha 29 de junio de 2011, en la cual se evidencia el criterio jurisprudencial sobre la solidaridad patronal en la responsabilidad de las indemnizaciones provenientes por accidentes de trabajo. Indica que la sentenciadora no se pronuncia sobre la consecuencia legal ante el incumplimiento de la carga legal de contestar la demanda por parte de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., como es la admisión de los hechos alegados y señalados en el libelo de la demanda, tal como establece el artículo 461 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que la aludida norma establece que es esa oportunidad procesal en la cual la parte demandada tiene la carga de señalar los medios de prueba en los cuales soportara su defensa, por lo que al no contestar tampoco indicó medios de prueba en su descargo, por tal motivo, en la audiencia de juicio, solicitaron se desechara cualquier argumento de defensa que presentara la demandada CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., pues la oportunidad procesal había precluído y en consecuencia debía declararse la admisión de los hechos, consignando en ese acto sentencia de la Sala Constitucional N° 2735 de fecha 17 de octubre de 2003; que denuncian ante esta instancia que la recurrida no se pronunció al respecto, solicitando en consecuencia, así sea declarado por este Tribunal.

Señala que como parte de los medios probatorios, promovió la exhibición de una serie de documentos detallados en la sentencia y en el reseñado escrito de formalización, cuya exhibición no fue realizada por las demandadas, sin ser desestimadas por la Juzgadora, al considerar que tenían la carga de consignar un medio de prueba que demostrase que tales documentos se encontraban en poder de las demandadas, concluyendo que el a quo no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Que el a quo desconoce la aplicación preferente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, antes que las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, por mandato expreso del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo la norma aplicable ante el incumplimiento de la exhibición de los aludidos documentos, la prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues todos los documentos solicitados se tratan de documentos que por mandato legal deben tener todas las empresas, y así debió ser declarado en la recurrida. Solicita que en base a todos los argumentos de hecho y de derecho explanados, sean condenadas las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., de manera solidaria al pago de las indemnizaciones acordadas a favor de sus representados por el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano F.A.C.C..

Respecto al recurso de apelación ejercido y no formalizado por la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., demandada principal, esta alzada se pronunció mediante sentencia de fecha 27 de febrero de 2012, declarando perecido el recurso de apelación formulado por la mencionada empresa.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, de acuerdo a la forma en que la actora formalizó el presente recurso, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre los argumentos formulados que se resumen, sobre la base en que yerra el a quo al aplicar en su decisión el criterio jurisprudencial, que alude el cual es aplicable a casos distintos como aquellos en que no se logre demostrar el control del ambiente de trabajo por la contratista, aspecto que según la recurrente no ocurrió en el presente caso; según sus propios dichos, la intermediaria TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., nunca tuvo el control del ambiente laboral y siempre estuvo en manos de la contratista CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., por lo que pide así sea declarado, ya que la recurrida obvia la aplicación del artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica del Trabajo; a su juicio de los hechos y las normas señaladas, debe concluirse que la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., fue una intermediaria como lo prevé el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto, la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., quien era beneficiaria y ejerció de manera exclusiva el control total del ambiente de trabajo, son responsables solidariamente de las obligaciones laborales a favor de sus representados, por el fallecimiento del ciudadano F.A.C.C., como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, resultando que ambas empresas son responsables y deben cancelar los conceptos ordenados en la sentencia recurrida y así pide sea declarado.

Asimismo, alega que la recurrida no se pronuncia sobre la admisión de los hechos como consecuencia del incumplimiento de la carga de contestar la demanda por parte de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., tal como establece el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Además, formula que como parte de los medios probatorios, promovió la exhibición de una serie de documentos detallados en la sentencia, cuya exhibición no fue realizada por las empresas demandadas y por mandato legal deben tener todas las empresas. En base a todos los fundamentos de hecho y de derecho explanados, pide sean condenadas las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., de manera solidaria al pago de las indemnizaciones acordadas en la recurrida a favor de sus representados, por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador fallecido F.A.C.C..

Analizados como han sido tanto el libelo de demanda como el escrito de contestación presentado por las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. y P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A., así como el objeto de apelación de la parte actora formulado en la audiencia oral y pública en la que no hubo contradicción a los fundamentos de apelación alegados por la actora, se puede establecer como hechos controvertidos en esta alzada determinar, la procedencia o no de la responsabilidad de las co-demandadas solidariamente, la existencia de admisión de los hechos por parte de una de las co-demandadas y la estimación de la prueba de exhibición de documentos promovida por la actora, dejando establecido que para determinar la solidaridad reclamada deberá previo al análisis del material probatorio, resolver los dos últimos puntos antes indicados. Así se resuelve.

Determinado lo anterior, se establece que corresponde a esta alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser la Ley aplicable al caso de marras ya que la causa se sustanció ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Cabimas, lugar en el que la mencionada Ley se encuentra totalmente en vigencia. Así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales:

Copia certificada del expediente SOL-2485-08 relativo a la Declaración de Únicos y Universales solicitada ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Cabimas, la cuales consignó la actora con el libelo de la demanda, corriendo agregadas a los folios 25 al 47 de la pieza uno, de la cual se desprende y así se aprecia, que el mencionado órgano judicial declaró a la ciudadana T.R.G.D.C. y a los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, como únicos y universales herederos del ciudadano F.A.C.C., dejando a salvo los derechos de terceros.

Actuaciones contenidas en copia del expediente N° ZUL-47-IA-08-0145 llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, consignadas por la parte actora conjuntamente con el libelo de la demanda, estando relacionadas al Informe Complementario de Investigación de Accidente de fecha 8 de abril de 2008, de cuyas conclusiones se desprende que de acuerdo al mencionado Instituto, el accidente cumple con la definición de “Accidente de Trabajo” establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), por constituir un evento ocurrido en el curso, por el hecho y con ocasión al trabajo del ciudadano F.A.C.C. (folios 48 al 66 de la pieza 1). Esta prueba fue ratificada en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar; y, en relación a la misma, la representación judicial de la co-demandada PDVSA PETROLEOS S.A., en la audiencia de juicio manifestó que debía tomarse en cuenta lo que allí se refiere respecto al mal tiempo, aduciendo que fue un caso fortuito y de fuerza mayor.

Prueba de Informe según oficio DIRESATCOL-0370-2010 de fecha 8 de diciembre de 2010, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago, por medio del cual informa que reposa en los archivos de esa dirección, expediente signado con el N° ZUL-47-IA-08-0145 sobre investigación de accidente ocurrido al ciudadano F.A.C., cursando en el mismo, informe complementario de fecha 8 de abril de 2008, suscrito por la funcionario NEURELIS PINEDA, en su condición de Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrita a Diresat Zulia, remitiendo copia certificada de todas las actuaciones contenidas en el indicado expediente (fls. 218 al 530 pieza principal 2).

Tales actuaciones son una documental de tipo administrativo admitidas por el a quo y evacuadas en la audiencia de juicio, no fueron atacadas por la parte demandada, aunado a ello, las mismas constituyen documentos públicos administrativos, resultando de interés transcribir extracto de sentencia de la Sala Constitucional en decisión Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728, según el cual el concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia, y “se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea autentico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige (…).”

Por las razones antes expuestas, a las referidas actuaciones esta alzada le otorga valor probatorio para dejar en evidencia del Informe Técnico mediante el cual INPSASEL, dejó constancia de las resultas de la investigación del accidente en las sedes de las empresas co-demandadas CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. y TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., y así lo aprecia esta alzada, los factores previos al accidente, y la descripción del accidente después de la investigación, en los siguientes términos:

4. DESCRIPCION DEL ACCIDENTE DESPUES DE LA INVESTIGACION:

   Después de las actuaciones realizadas en las diferentes empresas mencionadas al inicio de este informe, declaración del testigo presencial de nombre E.G. y declaraciones por parte de las empresas TRANSURLAGO y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A, se puede concluir que efectivamente el día 25 De Enero de 2008 ocurrió accidente, a los ciudadanos: A.P., (…) y F.C. (…), específicamente hundimiento de la lancha cuando retornaban de realizar un trabajo en la gabarra (RIG) 45 de la empresa MAERSK; trayendo como consecuencia la muerte de ambos ciudadanos por ASFIXIA MECANICA DEBIDO A SUMERSION (AHOGAMIENTO).

   CAUSAS DEL ACCIDENTE:

   Las causas que motivaron la ocurrencia del accidente serán determinadas por las Organizaciones competentes (CAPITANIA DE PUERTO, INEA), ya que la lancha se encuentra sumergida en el Lago de Maracaibo.

   FACTORES POSTERIORES AL ACCIDENTE:

1. DECLARACION DEL ACCIDENTE ANTE EL IVSS:

   • TRANSURLAGO: se constató que la empresa no declaró el accidente ante el IVSS.

   • CONTINENTAL DE GUAYAS: se constató declaración de accidente ante el IVSS de fecha 30/01/2008.

2. DECLARACIÓN DEL ACCIDENTE ANTE LA UNIDAD DE SUPERVISION DEL MINPPTRASS:

   • TRANSURLAGO: se constató que la empresa no declaró el accidente ante el MINPPTRASS.

   • CONTINENTAL DE GUAYAS: se constató declaración de accidente ante el MINPPTRASS de fecha 01/02/2008.

3. DECLARACIÓN DEL ACCIDENTE ANTE EL INPSASEL:

   • TRANSURLAGO: se constató declaración Inmediata de accidente ante el INPSASEL de fecha 14/03/2008. no se constató declaración formal.

   • CONTINENTAL DE GUAYAS: se constató declaración formal de accidente ante el INPSASEL de fecha 30/01/2008.

4. INFORMES DE INVESTIGACIÓN O INSPECCIÓN POR PARTE DEL SERVICIO DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA EMPRESA:

   • TRANSURLAGO: se constató que la empresa no levantó informe de investigación de accidente; no cuentan con un Servicio de Seguridad y Salud.

   • CONTINENTAL DE GUAYAS: se constató que la empresa no levantó informe de investigación de accidente. Según Doger Marcano se lo realizaron comprometiéndose a llevar a la investigación el día 27/02/2008. nunca la consigno (sic).

5. CERTIFICADO DE DEFUNCION:

   Se constató acta de defunción de los dos difuntos:

   • A.P.:el acta de defunción describe que el trabajador murió a consecuencia de ASFIXIA MECANICA DEBIDO A SUMERSIÓN (AHOGAMIENTO).

   • F.C.: el acta de defunción describe que el trabajador murió a consecuencia de ASFIXIA MECANICA DEBIDO A SUMERSIÓN (AHOGAMIENTO).

   OBSERVACIONES:

   1. todos los documentos consignados por las empresas y las actas de investigación del accidente, levantadas en las fechas mencionadas al inicio del presente informe, reposan en los expediente (sic) N° ZUL-47-IA-08-0145, ZUL-47-IA-08-0146.

   2. la empresa TRANSURLAGO actualmente no posee oficinas, está funcionando desde la casa de la representante legal de nombre Y.V..

   4. La Lancha actualmente se encuentra sumergida en el Lago de Maracaibo, por ello no se pudieron determinar las causas del accidente, las mismas serán establecidas por los Organismos Competentes.

   5. La empresa TRANSURLAGO nunca consignó documentación referida a la Gestión de Seguridad y Salud, solo dos (02) registro (sic) de mantenimiento y listas de chequeo de lancha.

      CONCLUSIÓN

      El accidente investigado cumple con la definición de “Accidente de Trabajo” establecido en el artículo 69 numeral de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Lopcymat) del 26 de Julio de 2005. Por constituir un evento Ocurrido en el Curso, por el hecho y con ocasión al trabajo de los ciudadanos: F.A.C.C., titular de la cédula de identidad N°: V-7.961.159 quien trabajaba para la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A (TRANSURLAGO) y A.R.P.V., titular de la cédula de identidad N°: v-14.150.707, quien trabajaba para la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A.

      La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos: donde conste autorización o aprobación por parte de la empresa P.D.V.S.A. de la sub-contratación de TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. por parte de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS para la ejecución del trabajo de fecha 25 de enero de 2008; notificación de riesgo general que debió hacerse al trabajador fallecido F.A.C.C. por ambas empresas; notificación de riesgos específicos del fallecido trabajador de fecha 25 de enero de 2008; sistema de atención de primeros auxilios, transporte de lesionados, atención médica de emergencia y planes de contingencia para la fecha del acaecimiento del accidente laboral de fecha 25 de enero de 2008; informe levantado sobre las investigaciones del accidente de trabajo de fecha 25 de enero de 2008 en el cual falleció el mencionado trabajador; notificaciones del accidente de trabajo ante INPSASEL, Seguro Social y Ministerio del Poder Popular del Trabajo; inspecciones de servicio de la lancha TRANSURLAGO 1, los días 24 y 25 de enero de 2008; control de mantenimiento de los dos últimos años de la lancha TRANSURLAGO 1; control de mantenimiento ejecutado a la lancha TRANSURLAGO 1, en el año 2007; facturas de los trabajos de mantenimiento y reparaciones ejecutadas a la lancha TRANSURLAGO.

      En la audiencia de juicio, no fue presentada la documentación solicitada en exhibición, por lo que la actora solicitó se aplicara la consecuencia legal por la no exhibición de los citados documentos, ante lo cual la representación de la empresa TRANSURLAGO, C.A. manifestó que quien podía dar mejor información era su representada; la representación judicial de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., manifestó que la parte demandante debió traer copia de los documentos que exigen se exhiban para poder ser cotejada y demostrar la veracidad de las mismas; y, la representación judicial de la co-demandada PDVSA PETROLEOS, S.A., solicitó se excluya a su representada de la referida exhibición por cuanto a ésta no se le solicitó la misma.

      Sobre la exhibición de documentos como medio de prueba la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé lo siguiente:

      Artículo 82:

      La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y; en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

      Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

      El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

      Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

      Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

      De acuerdo con la precitada norma el cumplimiento de estos requisitos en la prueba de exhibición, deben ser verificados por el Juez antes de proceder a su admisión o no, pues con la única excepción contenida en la norma, solo sí la prueba cumple con los extremos legales provenientes invocados, es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo antes señalado, a saber: la de tener como exacto el texto del documento, como aparezca de la copia que haya sido consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, correspondiendo al Juez, en la oportunidad de valorar esa prueba en la sentencia definitiva, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción a los efectos de su valor probatorio.

      Al respecto, de la revisión y análisis de las actas procesales, esta alzada constata que la promovente no acompañó ningún medio de prueba por escrito relacionado con la exhibición que pide; y si bien pudiera inferirse que tales documentos por su naturaleza reposan en poder de su adversaria, excluyendo a la empresa co-demandada PDVSA PETROLEOS, S.A., por cuanto la referida exhibición no se le solicitó a ésta; no surge de actas que en aplicación del primer párrafo contenido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que baste que la actora solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, ante la falta de exhibición por la parte demandada, puedan producirse los efectos de tener como ciertos los datos afirmados por la solicitante según lo dispuesto en el mismo artículo, por cuanto la parte promovente, no suministró los datos ni el contenido de tales documentos; siendo necesario precisar que no consta en autos medio de prueba que haga presumir la existencia de tales documentos que solo fueron enunciados por la promovente, por lo que es inadmisible la prueba de exhibición en los términos planteados por la promovente. Así se decide.

      Contrato de arrendamiento de embarcación celebrado entre las empresas TRANSURLAGO, C.A. y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., en fecha 24 de enero de 2008, consignado por la parte actora por diligencia suscrita en fecha 19 de enero de 2011 (fls. 534 y 535 pieza principal 2), el cual opuesto a las referidas empresas demandadas no estando impugnado se estima y se aprecia en su valor probatorio, quedando demostrado la existencia de la contratación celebrada por arrendamiento de embarcación en fecha 24 de enero de 2008, entre ambas empresas.

      Copias certificadas emitidas por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de actas constitutivas de las empresas, de las que se evidencia y así se aprecia que la sociedad mercantil CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., fue constituida en fecha 6 de diciembre de 2000, bajo el N° 05, Tomo 5-A, cuya representante legal es la ciudadana A.U., titular de la cédula de identidad N° 10.206.372, y TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., constituida en fecha 4 de junio de 2003, bajo el N° 58, Tomo 4-A, cuya representante es la ciudadana Y.D.C.V., titular de la cédula de identidad N° 7.797.529 (fls. 10 al 145 de la pieza principal N° 2)., cuyo capital social de la primera como consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de junio de 2008 es de Bs. 2.000.000,oo y la segunda de Bs. 100.000, oo según Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 12 de enero de 2006.

      Riela en autos Informe Técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

      En referido Informe Técnico Integral, luego de identificar a los adolescentes involucrados, relaciona el caso, identifica a los progenitores de los adolescentes, refiriendo el fallecimiento del progenitor, y contiene reseña de la entrevista sostenida con la progenitora ciudadana T.G. viuda DE CUEVAS y las opiniones de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, describe el área físico-ambiental y socio-económica de la vivienda donde residen los hermanos NOMBRES OMITIDOS junto a su progenitora, indicando entre otros que algunas paredes están deterioradas, los techos de zinc y asbesto con cielo raso deteriorados en algunas áreas, que cuentan con un mobiliario y electrodomésticos modesto y deteriorado, observándose algunas áreas de la vivienda deterioradas, problemas de filtraciones de agua, orden e higiene en todas las áreas de la vivienda.

      En cuanto al área socio-económica, indica que la progenitora percibe Bs. 1.200,oo mensuales por pensión de sobreviviente del S.S.O., y la relación de ingresos y egresos es desfavorable, señalando la referida progenitora que el saldo negativo lo cubre el abuelo materno y los tíos paternos. En la valoración social, refiere entre otros que la progenitora ha sido garante del bienestar integral de sus hijos, luego del fallecimiento del progenitor, y que con posterioridad a dicho fallecimiento, la calidad de vida de los hijos se ha visto afectada al extremo de no poder mantener el control médico que requiere tanto NOMBRE OMITIDO, quien padece de autismo, como NOMBRE OMITIDO, a quien le ha observado algunos cambios de conducta.

      En lo atinente al informe psicológico practicado al joven NOMBRE OMITIDO, de 18 años de edad, en los antecedentes se refiere que a los 20 meses de nacido fue diagnosticado con un trastorno generalizado del desarrollo (autismo infantil), en cuanto a las técnicas utilizadas indica fueron la entrevista clínica, observación y aplicación de pruebas proyectivas según la edad, los aspectos evaluados fueron el cognitivo, emocional social y examen mental; y el período de evaluación fue enero de 2011. En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE10) de la OMS, y de la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de Trastornos Mentales (DSM-IV) de la Asociación Psiquiátrica Americana, en el eje trastornos clínicos, indica “sin diagnóstico”, en el eje Trastornos de la personalidad y retardo mental, indica “F84.0 Trastorno Autista (299)”, caracterizado por un patrón de alteración cualitativa de la interacción social, comportamientos no verbales como lo son el contacto ocular, expresión facial, falta de reciprocidad social o emocional, ausencia de la tendencia espontánea de compartir con otras personas, incapacidad para desarrollar relaciones con compañeros, alteración cualitativa de la comunicación, retraso o ausencia del lenguaje oral y ausencia del juego realista y espontáneo; y, en la escala de evaluación de la actividad global “EEAG: 70 (En una escala del 1 al 100), refleja un mediano funcionamiento en las áreas de funcionamiento.

      En relación al adolescente NOMBRE OMITIDO, de 14 años de edad, los antecedentes personales refieren que presentó complicaciones al nacer asociadas a ictericia y malformación en las vías urinarias, requiriendo seis intervenciones quirúrgicas para lograr reconstruir la malformación, que presenta dos implantes en las vías urinarias, generando consecuencias a nivel renal, circulatorios asociados a hipertensión “padece de frecuentes dolores de cabeza y se le suben los electrolitos”, manifestando la progenitora que requiere seguimiento por urología y nefrología, que no ha sido posible por problemas económicos. En cuanto a los resultados de la evaluación, señala entre otras cosas, que es un adolescente de frágil contacto social, por lo que se muestra tímido e inseguro al establecer relaciones interpersonales, que las pruebas proyectivas reflejan indicadores de baja autoestima, rechazo e inhibición, que evidencia preocupación por su apariencia física, no obstante, es un adolescente que se encuentra comprometido con su familia, centrado en las metas que se establece en su formación académica, proyectándose como un futuro médico.

      En lo atinente al diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación internacional de Enfermedades (CIE10) de la OMS, y de la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales (DSM-IV), de la Asociación Psiquiátrica Americana, en los ejes de trastornos clínicos y de la personalidad y retardo mental, el aludido informe indica “Sin Diagnóstico” y en la escala de evaluación de la actividad global, indica “EEAG: 80 (En una escala de 1 al 100). Lo cual refleja algunos síntomas leves”.

      Por último, señala el Informe que el adolescente NOMBRE OMITIDO, de 13 años, en sus antecedentes personales presentó complicaciones neonatales asociadas a paro respiratorio, ameritando un mes en UCI, ocasionando problemas respiratorios durante los tres primeros años de vida, al padecer de 10 neumonías, padeciendo también desmayos por los que fue diagnosticado como epiléptico y medicado por ello, descartándose posteriormente tal diagnóstico y sustituido por el de presentar dificultades de aprendizaje. En lo relativo a los resultados de la evaluación, se indica que presenta un lenguaje medianamente fluido por cuanto evidencia defectos en su entonación, en cuanto a su tono afectivo se observó falta de respuesta emocional, carente de los signos sociales convencionales, consciente de la causa por la que acude a evaluación psicológica; se muestra como un adolescente tímido, retraído, sensible al rechazo y al fracaso asociado a la dificultad para establecer y mantener relaciones interpersonales, maneja preocupación ansiosa e inquietud por los cambios ocurridos por la ausencia de la figura paterna y por su necesidad de adaptarse al ambiente escolar; posee sentimientos de inferioridad asociados a los indicadores reflejados por las pruebas de infantilismo, sentimientos de minusvalía y análisis que debilita la voluntad; que en el área familiar, se evidencia identificado plenamente con su grupo familiar, viendo en su progenitora la figura que le brinda apoyo y protección, observando respeto hacia sus hermanos mayores; que maneja tristeza debido a los cambios ocurridos en la dinámica familiar, ocasionándole dificultades en el sueño, falta de concentración caracterizada por preocupaciones persistentes sobre su situación económica insuficiente.

      En cuanto al diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios señalados anteriormente, en el eje de trastornos clínicos, indica “Sin diagnóstico…”, en el eje de trastornos de la personalidad y retardo mental, establece “F84.0 Trastorno Autista (299.00)”, caracterizado por un conjunto de síntomas asociados a incapacidad de establecer y desarrollar relaciones interpersonales adecuadas a su nivel evolutivo, ausencia de conductas espontáneas encaminadas a compartir placeres, intereses o logros, falta de reciprocidad social o emocional, uso esteriotipado o repetido del lenguaje idiosincrásico, alteración cualitativa de la comunicación, y preocupación excesiva por un foco de interés; en el eje de escala de evaluación de la actividad global se indica “EEAG: 65 (En una escala del 1 al 100). Lo cual refleja síntomas moderados en algunas áreas de funcionamiento”.

      En lo relativo a la ciudadana T.G.B., progenitora de los adolescentes, refiere que las pruebas proyectivas reflejan indicadores de indecisión e inmadurez emocional, mostrándose débil ante las situaciones de estrés agudo, con tendencia a manejar pobremente sus impulsos, y otros indicadores importantes tienen que ver con autodominio, energía y amenaza. En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios anteriormente indicados, en los ejes de trastornos clínicos y de personalidad y retardo mental, “Sin diagnóstico”, y en el referido a la escala de evaluación de la actividad global, “E.E.A.G. 80, en una escala global de 1 al 100, reflejan síntomas transitorios que constituyen reacciones esperables ante agentes estresantes”.

      Señala el Informe Técnico que en el diagnóstico familiar, de acuerdo a la evaluación psico-social realizada, el Equipo considera que existen elementos significativos que ameritan la atención y respuesta por parte del Tribunal conocedor de la causa a fin de que la familia sea indemnizada por la pérdida irreparable del progenitor y los daños inestimables tanto emocionales como económicos que presentan los hermanos NOMBRES OMITIDOS. En las conclusiones integrales, señala que el joven MARTIN y el adolescente NOMBRE OMITIDO presentan diagnóstico de autismo por lo cual requieren de seguimiento y tratamiento por las especialidades de psicopedagogía y neurología, que el adolescente LUIS presenta problemas relacionados con el sistema genitourinario, requiriendo atención médica en las especialidades de urología y nefrología; que se evidenciaron a nivel clínico en los hermanos NOMBRES OMITIDOS, indicadores de preocupación ansiosa, tristeza e inestabilidad emocional, asociados a los cambios ocurridos en su dinámica familiar luego del fallecimiento de su progenitor.

      En las recomendaciones, considera indispensable garantizar el seguimiento clínico que a.N.O., asociado a su diagnóstico de autismo, así como el del adolescente NOMBRE OMITIDO en las especialidades de urología y nefrología, y terapia psicológica individual con el propósito de facilitar las herramientas para el fortalecimiento de su autoestima, evaluación neurológica y psiquiátrica al adolescente NOMBRE OMITIDO, con tratamiento psicológico y psicopedagógico; con el propósito de minimizar síntomas asociados al diagnóstico de autismo, estimando el Equipo Multidisciplinario conveniente que el grupo familiar sea indemnizado por la pérdida irreparable del progenitor, a fin de que a los mismos se les garantice su derecho a la salud en cuanto al control médico psicológico que requieren por sus necesidades y capacidades diferentes, a la educación y a una alimentación sana, balanceada y adecuada en cantidad y calidad.

      En el acta de la audiencia de juicio, (fls.67 al 74 pieza principal 3), la psicólogo clínico GILIANA PEÑA CROES, adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fue juramentada y procedió a dar sus conclusiones sobre el referido informe de la siguiente manera: “Aun y cuando no se solicitó practicar informe al joven adulto, visto el caso se procedió a practicarle informe; arrojando que desde los 20 meses presentó problemas de autismo, sin embargo el joven logró ser estimulado. Respecto a Luís se corroboró que presenta preocupación ansiosa por el presente y futuro; a Á.C. (sic), se le diagnosticó Autismo infantil. Los hermanos están afectados emocionalmente. Su mamá funge como apoyo.”

      Al ser interrogada por la parte demandante, sobre sí el señor se limitaba a ser solo un proveedor, contestó que en la familia hubo un cambio en la parte económica y afectiva; que la situación de los niños es consecuencia del accidente de su padre, que el señor se encargaba de la parte económica y la señora había dejado de trabajar por la enfermedad de sus hijos, se dedicaba a su cuidado. Al preguntarle la parte demandada, respecto a cómo los niños tenían conocimiento del problema económico; la psicóloga respondió que los adolescentes están psicológica y emocionalmente conscientes de lo que pasa en la casa en el día a día; que el dinero de la señora no es suficiente para ellos.

      Asimismo, juramentada la Lic. NATHALIE LUCART, en su carácter de Trabajadora Social II del mencionado Equipo Multidisciplinario, procedió a dar sus conclusiones respecto al informe practicado, manifestando que se trasladó a la vivienda el día 10 de diciembre, que los vecinos señalaron que esa familia había pasado por muchas necesidades, que se evidenció un poco deteriorado el inmueble, y se entrevistó a la progenitora; indicó que ésta no trabaja fuera del hogar por las enfermedades de sus hijos, que el padre se dedicaba a lo económico, que el hijo mayor padece de autismo, el segundo presentó varias intervenciones por problemas renales, y el menor presenta problemas de conducta; que la señora percibe sólo la cantidad de Bs. 1.200,oo por pensión de sobreviviente del Seguro Social, la cual es insuficiente para cubrir lo de sus hijos, que hay una gran necesidad económica por la pérdida del progenitor.

      En relación con el Informe Técnico aprecia esta alzada que en la oportunidad en que se realizó la visita al hogar donde reside el grupo familiar materno, se pudo contactar que el área físico-ambiental y socio-económica de la vivienda donde residen los hermanos NOMBRES OMITIDOS junto a su progenitora, presenta estado de deterioro, cuentan con un mobiliario y electrodomésticos modesto y deteriorado, orden e higiene en todas las áreas de la vivienda. En cuanto al área socio-económica, la progenitora percibe Bs. 1.200,oo mensuales por pensión de sobreviviente del Seguro Social Obligatorio, y recibe ayuda del abuelo materno para cubrir las necesidades, que la progenitora ha sido garante del bienestar integral de sus hijos, luego del fallecimiento del progenitor, y que con posterioridad a dicho fallecimiento, la calidad de vida de los hijos se ha visto afectada al extremo de no poder mantener el control médico que requiere tanto NOMBRE OMITIDO, quien padece de autismo, como NOMBRE OMITIDO, a quien le ha observado algunos cambios de conducta.

      Asimismo, se aprecia que en lo atinente al informe psicológico practicado al joven NOMBRE OMITIDO, de 18 años de edad, tiene como antecedente diagnosticado con un trastorno generalizado de autismo infantil; en relación al adolescente NOMBRE OMITIDO, de 14 años de edad, los antecedentes personales refieren que presentó complicaciones al nacer asociadas a ictericia y malformación en las vías urinarias, requiriendo seis intervenciones quirúrgicas para lograr reconstruir la malformación, que presenta dos implantes en las vías urinarias, generando consecuencias a nivel renal, circulatorios asociados a hipertensión, los resultados de la evaluación señala entre otras cosas, que es un adolescente de frágil contacto social, por lo que se muestra tímido e inseguro al establecer relaciones interpersonales, que las pruebas proyectivas reflejan indicadores de baja autoestima, rechazo e inhibición, que evidencia preocupación por su apariencia física, no obstante, es un adolescente que se encuentra comprometido con su familia, centrado en las metas que se establece en su formación académica, proyectándose como un futuro médico. Por último, señala el Informe que el adolescente NOMBRE OMITIDO, de 13 años, en sus antecedentes personales refiere que presentó complicaciones neonatales asociadas a paro respiratorio, problemas respiratorios durante los tres primeros años de vida, al padecer de 10 neumonías, se muestra como un adolescente tímido, retraído, sensible al rechazo y al fracaso asociado a la dificultad para establecer y mantener relaciones interpersonales, maneja preocupación ansiosa e inquietud por los cambios ocurridos por la ausencia de la figura paterna y por su necesidad de adaptarse al ambiente escolar; posee sentimientos de inferioridad asociados a los indicadores reflejados por las pruebas de infantilismo, sentimientos de minusvalía y análisis que debilita la voluntad; que en el área familiar, se evidencia identificado plenamente con su grupo familiar, viendo en su progenitora la figura que le brinda apoyo y protección, observando respeto hacia sus hermanos mayores; que maneja tristeza debido a los cambios ocurridos en la dinámica familiar, ocasionándole dificultades en el sueño, falta de concentración caracterizada por preocupaciones persistentes sobre su situación económica insuficiente.

      En lo relativo a la progenitora de los adolescentes, las pruebas proyectivas reflejan indicadores de indecisión e inmadurez emocional, mostrándose débil ante las situaciones de estrés agudo, con tendencia a manejar pobremente sus impulsos, y otros indicadores importantes tienen que ver con autodominio, energía y amenaza. En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios anteriormente indicados, la progenitora no se encuentra incorporada al mercado laboral por cuanto presta la atención y cuidado a sus hijos; así el referido informe esta alzada lo aprecia y estima en todo su contenido para dejar demostrado las condiciones de habitabilidad y psico-social en la que habita el grupo familiar, derivadas de un documento administrativo que no resultó impugnado por ninguna de las partes.

      No existiendo ningún otro medio de prueba que analizar solo se aprecia que la empresa demandada como principal (TRANSURLAGO), no presentó en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar medios probatorios, como reza en el acta que corre agregada a los folios 160 al 162 de la pieza principal 2; y en relación con las empresas demandadas solidariamente, CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., no hizo uso de su derecho a la defensa, pues no contestó la demanda ni promovió ningún tipo de prueba que le favorezca; y, la empresa P.D.V.S.A. PETROLEOS, sólo consignó copias fotostáticas de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, invocadas a su favor para ser eximidas de la solidaridad que se le demanda.

      Corre agregada al folio 61 de la pieza principal 3, acta levantada con motivo de la opinión del joven NOMBRE OMITIDO, expresando que vive con su madre y hermanos, que está asistiendo a la escuela, que su mamá le hace comida, que NOMBRE OMITIDO lo trataban bien, que ellos lo cuidaban, que su mamá le compra ropa y que ella no trabaja; dejando constancia la Juez de Juicio en la referida acta, que aun cuando es autista, se encontraba en aparente buen estado de salud.

      Al folio 63 de la misma pieza, se encuentra inserta el acta contentiva de la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO, quien manifestó que estudiaba el quinto año de ciencias en el Colegio J.A.A., que le va bien, que los profesores lo tratan bien y los alumnos son buenos, que va con promedio de quince, que el colegio es fuerte, que vive con su mamá y sus hermanos, que ella trata de cubrir algunos gastos de la casa trabajando ocasionalmente pero no le ha ido bien con eso, que son sus tíos quienes les han ayudado y también para los estudios, que la ropa se las compra su tío y para la comida los ayudan sus abuelos, que a r.d.l.m. de su papá no les han dado ninguna indemnización, sólo una pensión que tiene su mamá, que ha sido muy difícil superar la muerte de su papá, que él era quien les daba todo y hacía lo imposible por darles lo que necesitaran.

      Igualmente, al folio 65 de la indicada pieza 3, corre agregada el acta de la opinión dada por el adolescente NOMBRE OMITIDO, quien expresó que estudiaba el octavo grado en el Colegio Mi Ángel de la Guarda, que le iba bien, que los profesores son buenos a veces, otras veces mal porque sus compañeros a veces se portan mal, que a veces lo tratan bien; que él siempre se queda callado en posición de descanso cuando termina lo que tiene que hacer en la escuela; que tiene promedio de quince, que vive con su mamá y hermanos, que ella lo trata bien, que nadie nunca le ha pegado, que a veces unos niños en la escuela se meten con él y los acusa porque no le gusta causar problemas. Refirió que su mamá compra las cosas de la casa, que ella a veces trabaja en algo, que lo hace para mantenerlos, que sus abuelos a veces le compran la ropa en navidad y cuando comienza la escuela también, que otras veces sus tíos también les compran, pero que no le gusta pedir; que su mamá trabaja siempre para mantenerlos porque cuando su papá estaba vivo trabajaba para mantenerlos pero que ya no es igual sin él, que todo ha cambiado, que desea que las cosas cambien, que la casa donde viven la compró su papá pero algunas cosas ya están dañadas.

      De las opiniones dadas por el joven y los adolescentes, aprecia esta alzada que en sus dichos proyectan la vinculación afectiva entre ellos y la madre, así como denotan la ausencia y evocan la figura paterna, la manera en que viven en su mundo familiar, dando cuenta en referencia a la forma en que se encuentran emocionalmente, ante la ausencia del progenitor.

      VI

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Cabe advertir, que la parte demandante recurrente al momento de ejercer su recurso de apelación centralizó el mismo en la responsabilidad solidaria en materia de infortunios laborales de la empresa demandada como principal TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. y las co-demandadas PDVSA PETROLEOS, S.A. y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., luego con una serie de argumentos, ejerce una apelación específica sobre tres puntos específicos de la recurrida.

      Al respecto, resulta conveniente citar jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de enero de 2007, según la cual: “Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia patria es inveterada y ha señalado que el sistema de doble grado de jurisdicción se rige por el principio dispositivo y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum)”.

      Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que ha sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

      Así pues, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

      Es preciso establecer pues, que debe limitarse esta alzada a los fundamentos expuestos por la recurrente en la formalización del presente recurso, en aplicación de la máxima “tantum devollutum quantum appellatum”, según la cual, el juzgador que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero el recurso difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente; de allí que la prohibición de “reformatio in peius” impone el deber de ceñirnos rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso ejercido, por lo que la potestad cognitiva queda circunscrita al gravamen denunciado por la parte apelante en el presente recurso. En consecuencia, determinada la apelación especifica realizada por la parte demandante recurrente, y verificado que las co-demandadas PDVSA PETROLEOS, S.A. y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., no ejercieron recurso de apelación contra de la sentencia emitida por el a quo, y para la empresa TRANSPORTE y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A, al no haber sido formalizado el recurso, fue declarado el perecimiento del mismo, esta alzada debe señalar que los hechos controvertidos relacionados con esta segunda instancia se limitan a determinar la procedencia de la responsabilidad solidaria en materia de infortunios laborales de la empresa co-demandada principal TRANSURLAGO y las empresas co-demandadas solidariamente PDVSA PETRÓLEO S.A. y CONTINENTAL DE GUAYAS, en el entendido que la sentencia recurrida fue consentida por ambas partes en el resto de su alcance, y en base a ello fueron valoradas las pruebas promovidas.

      Ahora bien, analizados, examinados y valorados los medios probatorios aportados por la parte actora, está demostrado que sólo la demandante promovió y evacuó pruebas, en tal sentido, por la forma en que la demandada principal dio contestación a la demanda, ha quedado reconocido fundamentalmente la prestación de servicio personal del trabajador fallecido, el cargo desempeñado, el salario percibido, la fecha de inicio de la relación laboral, el horario de trabajo y la ocurrencia del accidente de trabajo el día 25 de enero de 2008.

      En relación con los fundamentos de hecho y de derecho alegados por la actora en el recurso de apelación, en primer lugar, debe esta alzada pronunciarse en relación con la admisión de los hechos respecto a la empresa co-demandada CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A.

      A tales fines es preciso traer a colación sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social, contentiva de doctrina judicial en materia de carga probatoria, la cual es del tenor siguiente:

      (…), según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, expediente Nº 98-819).

      Al respecto, se declara procedente la defensa alegada por la actora, rectificando con ello el contenido de la recurrida en lo concerniente a este punto, pues constatada la contumacia de la nombrada sociedad mercantil, al no contestar la demanda ni promover pruebas, tal como quedó declarado mediante acta de fecha 3 de diciembre de 2010 dictada en audiencia en fase de sustanciación por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, asunto confirmado por ante esta alzada mediante sentencia de fecha 9 de mayo de 2011, es forzoso concluir en la admisión de los hechos por parte de la sociedad mercantil CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. Así se declara.

      A los fines de resolver el punto relacionado con la prueba de exhibición alegado y denunciado en la formalización por la parte actora, esta alzada se permite traer a colación sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2007, dictada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en sentencia N° 1158 de fecha 21 de octubre de 2010 y más recientemente, en sentencia N° 17 de fecha 27 de enero de 2011, según la cual dejó establecido lo siguiente:

      Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca de contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado (…).

      De acuerdo con lo que prevé el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia antes citada, el cumplimiento de estos requisitos en la prueba de exhibición, deben ser verificados por el Juez antes de proceder a su admisión o no, pues con la única excepción contenida en la norma, sólo si la prueba cumple con los extremos legales provenientes invocados, es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo antes señalado, a saber: la de tener como exacto el texto del documento, como aparezca de la copia que haya sido consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento

      Al respecto, de la revisión y análisis de las actas procesales, esta alzada constata que la promovente no acompañó ningún medio de prueba por escrito relacionado con la exhibición que pide; y si bien pudiera inferirse que tales documentos por su naturaleza reposan en poder de su adversaria, excluyendo a la empresa co-demandada PDVSA PETROLEOS, S.A., por cuanto la referida exhibición no se le solicitó a ésta; no surge de actas que en aplicación del primer párrafo contenido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que baste que la actora solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, ante la falta de exhibición por la parte demandada, puedan producirse los efectos de tener como ciertos los datos afirmados por la solicitante según lo dispuesto en el mismo artículo, por cuanto la parte promovente, no suministró los datos ni el contenido de tales documentos; siendo necesario precisar que no consta en autos medio de prueba o algún indicio que haga presumir la existencia de tales documentos que solo fueron enunciados por la promovente, ni que se encuentran o se han encontrado en poder de las referidas empresas; por lo tanto, si bien la recurrida yerra al invocar la norma aplicable al caso de autos, no incurrió en error, al no tener como cierto el contenido de los documentos solicitados, por cuanto la parte actora no suministró el contenido de tales documentos, lo cual ha sido verificado por esta alzada al momento de analizar esa prueba a los efectos de su valor probatorio, declarada inadmisible por cuanto no fue promovida debidamente, razón por la cual, sobre este particular punto se desestiman los alegatos de la recurrente. Así se decide.

      En tercer lugar, corresponde a esta alzada determinar la existencia de solidaridad patronal entre la demandada principal y las empresas PDVSA PETROLEOS, S.A. y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., por cuanto la recurrente en su formalización alega que recurrida obvió la aplicación de los artículos 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), y los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con la responsabilidad del contratista y los contratantes ante el trabajador, alegando que se hace una extensión en la responsabilidad y debe responder solidariamente por los conceptos demandados.

      El Tribunal para resolver observa lo siguiente:

      En primer término, PDVSA PETROLEOS, S.A. al dar contestación a la demanda alegó la falta de cualidad para sostener el presente juicio; rebatió también la aplicabilidad de la responsabilidad solidaria alegada por la actora de conformidad con los artículos 49, 54 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Al respecto en la recurrida la sentenciadora estableció lo siguiente:

      Con respecto a la falta de cualidad para sostener el presente juicio, opuesta por la empresa PDVSA PETROLEOS, S.A., cabe señalar que, como ya se refirió, dicha empresa no fungió como verdadero patrono del ciudadano FRANKIN A.C.C., y en ese sentido no posee legitimidad pasiva para afrontar la presente relación procesal. Al mismo tenor, vale reseñar que en el Informe Técnico complementario del accidente elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (NPSASEL), señaló que el hundimiento se produjo cuando retornaban de realizar un trabajo en una gabarra de la empresa MAERSK, situación comprobada, que a través del resto del material probatorio.

      De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T. de la República, dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión, a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia. La legitimación ad causam, es uno de los presupuestos que integran la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se refiere a la validez del juicio ni a la acción, solo será lo atinente a la pretensión, a sus presupuestos.

      Se trata entonces de, una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida; tal como lo refiere Devis Echandía, al señalar lo siguiente:

      Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido, es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta, no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga. (Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis, Bogotá, 1961. Pág. 539).

      Al analizar la defensa de la falta de cualidad alegada por la empresa co-demandada PDVSA PETROLEOS, S.A., para sostener esta acción sobre la base de que no se evidencia que fuera la beneficiaria del servicio prestado y la embarcación era de TRANSURLAGO con una contratación para Continental de Guayas a beneficio de la empresa Maersk en el Lago de Maracaibo, negando la existencia de inherencia y conexidad entre ella y las otras dos empresas, en tanto que negó la responsabilidad de los hechos, es por lo que en la presente causa correspondía a la parte actora demostrar la existencia de la solidaridad demandada.

      Al respecto, la doctrina define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa:

      Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados. (Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá, 1961. Pág. 489).

      En efecto, la falta de legitimación debe ser considerada como una causal de inadmisibilidad que afecta el ejercicio de la acción; en el caso bajo estudio, la empresa PDVSA PETROLEOS, S.A. co-demandada en forma solidaria, alegó en su defensa que la embarcación era de TRANSURLAGO con una contratación para CONTINENTAL DE GUAYAS a beneficios de la empresa MAERSK en el Lago de Maracaibo, negando la existencia de inherencia y conexidad entre ella y las otras dos empresas, en tanto que negó la responsabilidad de los hechos; del análisis y valoración de las pruebas aportadas por la parte actora no se evidencia que la mencionada empresa haya actuado como patrono directo del trabajador fallecido F.A.C.C., pues solo quedó demostrado en autos que él fue contratado por la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., sub-contratista de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., quien falleció cuando se produjo el hundimiento de la lancha que capitaneaba en el Lago de Maracaibo, hecho acaecido al retornar con un tripulante y un ingeniero de realizar un trabajo en la gabarra de la empresa MAERSK 45, situación comprobada de las actuaciones practicadas por INPSASEL, siendo descartada en la recurrida la cualidad de demandada de la empresa PDVSA PETROLEOS, S.A., aspecto que esta alzada ha corroborado.

      En consecuencia, por cuanto se colige de la decisión impugnada, que en lo que respecta a este particular, el a quo actuó ajustado a derecho, se confirma la falta de cualidad de la mencionada empresa, y la solidaridad alegada por la recurrente contra la empresa PDVSA PETROLEOS, S.A., se desestima por las razones antes dichas. Así se decide.

      En segundo término, alega la recurrente la solidaridad entre la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LGO, C.A. demandada principal, y la co-demandada solidariamente, sociedad mercantil CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., sobre la base de que el trabajador fallecido fue contratado por la primera nombrada, como capitán de la lancha Transurlago 1, que en fecha 25 de enero de 2008, se encontraba realizando una jornada saliendo a las cinco de la mañana desde el muelle Omaca, con personal y equipos de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., dirigiéndose al pozo 155 en el Bloque 6 del Lago de Maracaibo, que el personal de la primera nombrada lo constituían el capitán F.A.C.C. y el m.E.G., mientras que el de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS era el ingeniero A.R.P.V., dos obreros y un operador; que al culminar el trabajo en el referido pozo, por instrucciones de la empresa última nombrada, a las seis de la tarde se dirigieron a la MAERSK 45, llegando al pozo a las siete de la noche, que se bajó el equipo y al personal de la lancha, que había comenzado el mal tiempo y el capitán se dispuso a atracar la lancha en la gabarra, tarea que le fue impedida por el personal de CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., quienes le ordenaron que se regresaran insistiendo en ello el operador y el ingeniero A.R.P.V.; que salieron de la gabarra a las siete y cincuenta y cinco minutos de la noche aproximadamente, el capitán, el marino y el ingeniero, que luego de veinticinco minutos de navegación se percataron de un problema en la embarcación, que trataron de solventarlo y la embarcación empezó a hundirse, que la tripulación y el pasajero se lanzaron al agua y F.A.C.C. se despojó de su chaleco salvavidas para entregárselo al ingeniero A.P., quien no tenía salvavidas y desde ese momento no se supo nada más. Que de ese accidente, el m.E.G. salvó su vida, que cuatro días después fue encontrado F.A.C.C., fallecido por asfixia mecánica debido a sumersión (ahogamiento), que la investigación del accidente por INSAPSEL lo define como un accidente de trabajo.

      En la sustanciación de la causa, está demostrado que la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. no dio contestación a la demanda en su contra ni promovió ningún tipo de pruebas, como quiera que la pretensión no sea contraria a derecho ni contra normas de orden público, esta alzada dio por admitidos los hechos alegados en su contra.

      Ahora bien, según el Diccionario Jurídico de M.O., se define la solidaridad como: “Actuación o responsabilidad total en cada uno de los titulares de un derecho de los obligados por razón de un acto o contrato. Vínculo unitario entre varios acreedores que permite a cada uno reclamar la deuda u obligación por entero, sean los deudores uno o más. Nexo obligatorio común que fuerza a cada uno de dos o más deudores a cumplir o pagar por la totalidad cuanto les sea exigido por el acreedor o acreedores con derecho a ello.”

      En este sentido, es de observar que la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. a través de su representación judicial al dar contestación a la demanda, señaló que la empresa no evadió el cumplimiento de sus responsabilidades, que el fallecido se desprendió de su salvavidas para dárselo al ingeniero, que no sólo su representada es la que debe ser obligada a cancelar lo relativo a la responsabilidad objetiva y subjetiva, que la empresa cumplió con las normas y tomó las previsiones.

      Del Informe Técnico practicado por INPSASEL, dejó constancia de las resultas de la investigación del accidente en las sedes de las empresas co-demandadas CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., del cual han sido apreciados por esta alzada, los factores contenidos en copia certificada del expediente N° ZUL-47-IA-08-0145 llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, junto con las relacionadas al Informe Complementario de Investigación de Accidente de fecha 8 de abril de 2008, de cuyas conclusiones se desprende que de acuerdo con el mencionado Instituto, el accidente cumple con la definición de “Accidente de Trabajo” establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), por constituir un evento ocurrido en el curso, por el hecho y con ocasión al trabajo del ciudadano F.A.C.C.; desprendiéndose de la declaración del testigo presencial de nombre E.G., quien está demostrado viajaba en la lancha y único sobreviviente; y las declaraciones por parte de las empresas TRANSURLAGO y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A, que efectivamente el día 25 de enero de 2008 ocurrió el accidente en el que fallecieron el capitán de la lacha F.C. y el ingeniero A.P., específicamente por hundimiento de la lancha cuando retornaban de realizar un trabajo en la gabarra (RIG) 45 de la empresa MAERSK; trayendo como consecuencia la muerte de ambos trabajadores por asfixia mecánica debido a sumersión (ahogamiento), de cuyas conclusiones se aprecia que: “El accidente investigado cumple con la definición de “Accidente de Trabajo” establecido en el artículo 69 numeral de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Lopcymat) del 26 de Julio de 2005. Por constituir un evento Ocurrido en el Curso, por el hecho y con ocasión al trabajo de los ciudadanos: F.A.C.C., titular de la cédula de identidad N°: V-7.961.159 quien trabajaba para la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A (TRANSURLAGO) y A.R.P.V., titular de la cédula de identidad N°: v-14.150.707, quien trabajaba para la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A.”

      En este sentido, se observa del Informe Técnico practicado por INPSASEL, y de la admisión de los hechos por la co-demandada empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., que está demostrado plenamente en el proceso, que el trabajador F.A.C.C., como capitán de lancha desempeñó sus funciones laborales a bordo de la Unidad de Transporte TRANSURLAGO 1, perteneciente a la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., en las aguas del Lago de Maracaibo, transportando por orden de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. personal y equipos desde el muelle Omaca hasta el pozo 6 del Lago de Maracaibo, que el día 25 de enero de 2008, luego de realizar ésta tarea y culminado el trabajo en el referido pozo, por instrucciones de la antes mencionada empresa se dirigió a la MAERKS 45 aproximadamente a las seis de la tarde, al llegar bajaron el equipo y al personal de la lancha, que debido al mal tiempo el capitán se dispuso a atracar la lancha en la gabarra, lo que le fue impedido por el personal de CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. al ordenarle que regresaran, insistiendo en ello el marino y el ingeniero, saliendo de allí a eso de las ocho menos cinco minutos de la noche, con el fatal desenlace de que la embarcación se hundió, perdiendo la vida el ingeniero y el capitán de la lancha F.A.C.C., salvando la vida solamente el m.E.G..

      El Tribunal para resolver observa:

      Ahora bien, conforme a lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, la responsabilidad solidaria deviene de la interpretación de los artículos antes mencionados, previendo una presunción a favor de las contratistas de las empresas cuya actividad sea inherente o conexa a la actividad minera y de hidrocarburos, privando en este caso el Principio de la Realidad sobre los Hechos.

      De conformidad con las reglas de la carga probatoria correspondía a la parte actora la demostración de la existencia de la vinculación inherente o conexa entre la demandada principal y la co-demandada CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., asimismo, la labor que realmente el trabajador prestaba para la demandada principal como capitán de lanchas. A los efectos de determinar la vinculación solidaria entre la contratista y su contratante, es preciso citar la siguiente norma: artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo: “A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella”.

      De la letra de la norma se desprende con la frase “de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante” puede inferirse que el legislador se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser de idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella.

      La actividad económica, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Social, del M.T. de la República, se desarrolla mediante una serie de fases distintas y secuenciales, dirigidas a la obtención del resultado útil. Entendiéndose por “inherentes” aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas.

      Siendo así, lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr un determinado fin económico.

      Lo “conexo” se refiere a aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente de las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc.

      En el trasfondo del concepto, la inherencia o conexidad entraña una participación segmentaria de varios sujetos (contratantes – contratistas – y subcontratistas).

      La esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

      Ahora bien, se observa que la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo derivada de la inherencia y conexidad entre contratante, contratista y sub-contratista, está concentrada en la responsabilidad de todo tipo de relación laboral, bajo el imperio de cualquier norma de carácter laboral, y por supuesto los vínculos laborales regulados por la Ley Orgánica del Trabajo. Así lo dispone el artículo 54 eiusdem cuando define implícitamente dentro de la regulación de los intermediarios, la extensión de la “solidaridad”, cuando dice “(…) El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. (…)”. La solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales.

      Ahora bien, en el presente caso, la parte actora alegó que el fallecido F.A.C.C. fue contratado por la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., que las labores realizadas por él era de capitán de la lancha TRANSURLAGO 1, que el 24 de enero de 2008 salió desde el muelle Omaca con personal y equipos de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. al pozo 155 en el bloque 6 del Lago de Maracaibo, que el 25 de enero del mismo año salieron nuevamente del mismo muelle con personal y equipos de la mencionada empresa y al mismo pozo, que el personal de la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO lo constituían el capitán fallecido F.C. y el marino y sobreviviente E.G., mientras que el personal de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. era el ingeniero fallecido A.R.P.V., dos obreros y un operador.

      Asimismo, refiere la actora que culminado el trabajo a las seis de la tarde del día 25 de enero de 2011, el capitán de la lancha fallecido recibió instrucciones de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS de dirigirse a la empresa MAERSK 45, lugar al que llegaron a las siete de la noche, que debido al mal tiempo el capitán de la lancha se dispuso a atracarla en la gabarra, y le fue impedido por el personal de la mencionada empresa, insistiendo en ello el ingeniero A.P.V. y el operador, por lo que salieron a las 7:45 p.m. el capitán, el marino y el ingeniero, que a los 25 minutos de navegación la embarcación comenzó a hundirse por lo que se lanzaron al agua, entregándole su chaleco al ingeniero quien no tenía salvavidas, salvando la vida solo el m.E.G., ya que el capitán de la lancha y el ingeniero perdieron la vida en el siniestro ocurrido, al fallecer por ahogamiento debido a la sumersión; invocando como fundamentos legales de su pretensión, la normativa contenida en los artículos 55, 57, 126, 567 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, entre otras, por lo que demandó la responsabilidad contractual y solidaria entre ambas empresas.

      Invoca la parte actora la Cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, mencionando las obligaciones que deben cumplir las empresas contratistas o intermediarias que sean contratadas por PDVSA, y/o sus empresas filiales, para la ejecución de obras o servicios inherentes o conexas con la actividad de ésta, como es el caso de TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., sociedad mercantil quien le sirve de sub contratista a la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. quedando demostrado de autos que no dio contestación a la demanda ni promovió ningún medio de prueba que le favorezca, por tanto se tienen por admitidos los hechos alegados por la actora, quedando evidenciado del informe de INPSASEL que las mencionadas empresas no dieron cumplimiento a las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

      Ahora bien, se observa que la co-demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO en su escrito de contestación asume que no evadió el cumplimiento de sus responsabilidades, sin embargo, del Informe Técnico de INPSASEL según la declaración rendida por el ciudadano E.G., testigo presencial y único sobreviviente del infortunio, se aprecia que al ser interrogado resalta como asunto importante, que al salir la lancha se encontraba el despachador J.V., que la lancha no fue inspeccionada al salir, y si la inaccionaban no salía por no tener salvavidas suficientes, sólo dos aros con un número de 18 a 20 puestos; que la bomba electromecánica servia pero no tenía correa; que ninguna persona inspeccionó la lancha los dos días que salieron al Lago; que no les daban charlas, no les notificaban los riesgos ni les entregaban EPP; quedando evidenciado en actas que el capitán de la lancha al notar el mal tiempo se desprendió del salvavidas para dárselo al ingeniero, que según arguye la empresa sub-contratista no sólo ella es la que debe ser obligada a cancelar lo relativo a la responsabilidad objetiva y subjetiva.

      Es evidente de la declaración del único sobreviviente que la empresa contratista CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. controlaba el ambiente de trabajo, por ende, a ella correspondía en sus funciones vigilar las instalaciones del lugar en que se realizaba el trabajo, vigilar la entrada y salida de personal, vigilar el orden y la seguridad de las instalaciones de la empresa para la que realizaba el trabajo; asimismo, del Informe Técnico realizado por INPSASEL órgano facultado para tales fines, en ocasión de infortunios laborales, muestra datos de las empresas demandadas, en el cual se define que el suceso ocurrió en el curso, por el hecho y con ocasión al trabajo del trabajador y capitán de lancha F.A.C.C., de lo que se infiere que la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A, fungía como contratista, y la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., como sub-contratista, debiéndose determinar en el caso de estudio, si las actividades que realiza la sub-contratista son inherentes o conexas con la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A.

      En consecuencia tenemos la siguiente estructura en la escala del proceso de producción:

   1. TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A.: Ésta figura como sub-contratista, es decir, es la persona jurídica que se encargaba de ejecutar un servicio, empresa que tiene como objeto social, todo lo relativo a la prestación de servicio de transporte marítimo y lacustre, así como de personal y de carga, tanto a empresas públicas como privadas, especialmente aquellas relacionadas a la industria petrolera, filiales y contratistas.

   2. CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A.: Beneficiaria del servicio prestado por la sub-contratista, tiene por objeto social la compra, venta y servicio de guayas y eslingas de acero, bridas y eslingas de nylón, todo tipo de materiales y equipos petroleros, nacionales e importados, y cualquier otra actividad de lícito comercio que tenga relación con el objeto.

      Como se indicó anteriormente, la conexidad y la inherencia pueden ocurrir de la siguiente manera: por regla general lo inherente es siempre conexo, pero, inversamente, no todo lo que es conexo con respecto a algo es inherente. De modo que, al haber invocado el actor la existencia de la conexidad y la inherencia, resulta imperioso determinar la procedencia conforme a la ley. Para ello se deberán analizar los siguientes elementos:

1. Principio general: El intermediario (contratista) que no trabaje con sus propios elementos compromete la responsabilidad del beneficiario del servicio o de la obra. (contratante).

2. Excepción: El intermediario (contratista) que si trabaje con sus propios elementos no compromete la responsabilidad del beneficiario del servicio o de la obra. (contratante).

   Pero al lado del principio general y la excepción, la Ley Orgánica del Trabajo establece dos excepciones a la excepción general, según las cuales se ve comprometida la responsabilidad del beneficiario en virtud de la verificación de rasgos de inherencia o la conexidad entre las actividades de la contratante y la contratista, consagración legal estipulada en forma de PRESUNCIÓN LEGAL, entre las cuales tenemos:

   La responsabilidad del beneficiario aun y cuando trabaje la contratista con sus propios elementos, cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para empresas (de cualquier ramo) en volumen que constituya su mayor fuente de lucro. (Artículo 57 Ley Orgánica del Trabajo).

   Dentro de este mismo orden de ideas, tenemos que, la inherencia y la conexidad, deben estudiarse con base a un criterio restrictivo, de manera, que no se convierta en la generalidad de las actuaciones el calificativo de inherente o conexo, sino que más bien tal calificación sólo se otorgue en los casos en que está claramente evidenciada esa inherencia o conexidad, para lo cual, debe exigirse la coexistencia de algunos elementos como la permanencia, la ejecución del trabajo concurriendo trabajadores del contratado y del contratista, que la actividad del contratista represente una parte importante de la actividad del contratante, sin llegar a sustituirla, pero que tampoco el volumen de ingresos que representa para el contratista sea tan ínfimo e inapreciable, que no constituya una fuente de lucro considerable.

   En este sentido, además de que la obra sea inherente o conexa, se requiere que esa inherencia o conexidad esté contemplada con los principios de permanencia y de ingresos cuánticos que constituyan una fuente de lucro.

   La permanencia se da cuando el contratista, de manera continua, realiza la actividad que permite al contratante lograr su fin, y como asienta el autor R.A.G., “hasta el punto de que sin ese concurso continuado de la actividad de ambos sujetos, el comitente no puede completar la suya”. En cuanto a la fuente de lucro, ésta debe representar la obtención regular, no ocasional, de sus ingresos y que a la vez éstos constituyan su mayor percepción por el volumen que significa en relación los ingresos globales.

   De allí que se presumirá la existencia de inherencia y conexidad siempre y cuando se satisfagan los extremos del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, relativos a que dicha contratista participe en una fase indispensable del proceso productivo con carácter permanente y que los ingresos obtenidos por el servicio prestado al beneficiario constituya su mayor fuente de lucro.

   En este sentido, de las consideraciones expuestas, se observa que en el presente caso existe inherencia entre la contratista y la sub-contratista porque dentro de sus actividades si bien no son idénticas, una se encarga del ejercicio de actividades relacionadas con yacimientos petroleros y la otra todo lo relativo a la prestación de servicios de traslado de cualquier persona natural y equipos, y ambas del resguardo y protección de éstas, así como toda cosa, efecto o representación de los mismos, siendo la contratista quien controlaba el ambiente de trabajo; quedando demostrado que existió una relación contractual entre CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. y TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., no obstante que el trabajador y capitán de la lancha TRANSURLAGO 1, falleció al prestar sus servicios en una embarcación en el Lago de Maracaibo, por ende, conjuntamente con trabajadores de las petroleras, no obstante, en autos no está demostrado, que haya sido contratado de forma permanente, incluso no quedó demostrado que existiese exclusividad en el servicio prestado por parte de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. a la empresa PDVSA PETROLEOS, S.A., si está demostrado que la contratista obtiene parte de actividades con empresas petroleras, los cuales según constan en autos, está demostrado que la co-demandada prestaba servicios para la empresa MAERSK 41, en el lugar señalado como Bloque 5 de la gabarra petrolera situada en el Lago de Maracaibo.

   En este sentido a fin de dilucidar la posible responsabilidad solidaria en materia de infortunios laborales entre de la empresa co-demandada principal y la demandada solidariamente CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., es preciso señalar en cuanto a la responsabilidad solidaria en materia de infortunios laborales que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha primero de julio de 2008 (caso F.A.S.V.. Servicios Halliburton de Venezuela S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A.), decisión de fecha 4 de agosto de 2009

   ( caso H.N.V.. J.P.G.C., y Otro), y en sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, (caso J.G.S.V.. Schlumberger de Venezuela, S.A. y PDVSA PETROLEO, S.A.), y sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010 (caso N.A.J.V.. SERVENCA, C.A. y de manera solidaria contra el CLUB CHINO VENEZOLANO), estableció que no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, pues se tratan de resarcimientos intuito personae.

   Sin embargo, más recientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 713 de fecha 29 de junio de 2011 estableció lo siguiente:

   Por último, se establece que no opera la responsabilidad solidaria de la empresa PDVSA, en cuanto a las indemnizaciones por concepto de la enfermedad profesional, ya que se trata de un resarcimientos intuito personae, y visto que no consta probanzas en las actas procesales, de que la empresa PDVSA controlara el ambiente de trabajo en el cual se adquirió la enfermedad profesional, ésta debe eximirse de tal responsabilidad. No obstante, ha de señalarse que la solidaridad subsiste en cuanto a la condenatoria por diferencias de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales condenados precedentemente. Así se decide.

   Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito se desprende que esta Sala declaró la inexistencia de la responsabilidad solidaria cuando se declaren procedentes las indemnizaciones por concepto de la enfermedad profesional, en virtud de que dichas indemnizaciones son resarcimientos intuito personae.

   (…).

   En ese sentido, las empresas que suscriben contratos de provisión de trabajadores son definidas como empresas temporales, en virtud de que el vínculo existente entre ella y los trabajadores contratados, se rompe cuando el contrato temporal cesa con la empresa beneficiaria, por lo que dichas empresas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 25 de enero de 1999, no consideraba a las mismas como intermediarias.

   Sin embargo, el Título IX del Capítulo II de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, establece en la disposición Tercera, la derogatoria de los artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 25 de enero de 1999, y declaró la condición de intermediario de las empresas de trabajo temporal.

   Así, el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece:

   Artículo 57.- Los trabajadores y trabajadoras contratados temporalmente, por tiempo determinado o para una obra determinada, así como los contratos por empresas de trabajo temporal o mediante intermediarios, o los trabajadores o trabajadoras de las contratistas cuya actividad sea inherente o conexa a la que se dedica el o la contratante deberán disfrutar de las mismas condiciones de trabajo, y del mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo que los representantes trabajadores y trabajadoras del empleador o de la empleadora al que prestan sus servicios.

   En el caso de las empresas de trabajo temporal, la beneficiaria tiene la obligación de observar y cumplir con toda la normativa relativa a la seguridad, salud e higiene en el trabajo. La beneficiaria tiene la obligación de notificar por escrito a la empresa de trabajo temporal y al trabajador temporal los riesgos del trabajo que desempeñará y las medidas de prevención necesarias. La beneficiaria será responsable por los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales que su culpa o su inobservancia de la normativa que regula la materia de medio ambiente de trabajo y salud de los trabajadores, pueda ocasionar al trabajador temporal.

   (Omissis)

   Tanto el empleador o empleadora como el o la contratante serán solidariamente responsables de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras y demás normas laborales y de seguridad social. (Resaltado de la Sala).

   Por su parte, los artículos 49 y 54, de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

   Artículo 49.- Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.

   Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos.

   Artículo 54.- A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiera la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

   Así pues, la sociedad mercantil Taller Industrial La Villa, C.A., (TAINCA), debe ser considerada como intermediaria en los términos establecidos en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la empresa demandada Grupo de Tecnología y Construcciones, C.A., (TECCO), beneficiaria de los servicios del trabajador contratado F.G., y contratado por aquella en su condición de intermediaria, son solidariamente responsable de las obligaciones laborales que a favor del trabajador se deriven, por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que por su culpa o su inobservancia de la normativa que regula la materia de medio ambiente de trabajo y salud de los trabajadores, pueda ocasionar al trabajador temporal, y que tanto el empleador y el contratante del servicio son solidariamente responsables de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras, en consecuencia, se declaran solidariamente responsables de las posibles indemnizaciones que sean declaradas procedentes, a las empresas Grupo de Tecnología y Construcciones, C.A., (TECCO) y Taller Industrial La Villa, C.A., (TAINCA), razón por la cual, se declara improcedente la falta de cualidad alegada por la empresa demandada. Así se decide

   En efecto, habiendo existido una contratación mediante la cual una de las co-demandadas se comprometió a aportar a la otra, trabajo referente al transporte de personal y herramientas en una lancha hasta el Lago de Maracaibo, en tanto que, la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A., se limitó a poner a disposición una lancha y personal, en cuya ejecución participó el capitán de la lancha TRANSURLAGO 1, en un ambiente laboral controlado directa y absolutamente por la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., recibiendo ordenes e instrucciones directas del Gerente de Operaciones y a través del ingeniero A.R.P.V., el cambio de ruta en la fecha en que ocurrió el siniestro, de lo que se infiere que el elemento supervisorio lo tenía la empresa contratista, es evidente que ambas empresas deben responder solidariamente por las obligaciones laborales derivadas con ocasión a la prestación del servicio realizado por el trabajador fallecido, y lo que dio origen a la presente demanda; apartándose esta alzada del criterio sostenido en la recurrida, al excluir la solidaridad de la empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. Así se declara.

   En consecuencia, a.l.f. de hecho y de derecho alegados por la recurrente, esta alzada del estudio y análisis exhaustivo de las actas procesales, llega a la conclusión con fundamento en lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO) debe ser considerada intermediaria, y de conformidad con lo que prevé el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la sociedad mercantil CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., fue beneficiaria de los servicios del trabajador fallecido y contratado por la primera nombrada en su condición de intermediaria, por lo tanto la co-demandada empresa CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., es solidariamente responsable de las obligaciones laborales a favor del trabajador derivadas del accidente de trabajo ocurrido en fecha 25 de enero de 2008; en virtud de ello, se declaran solidariamente responsables de las indemnizaciones declaradas procedentes en la recurrida, a las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO) y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., modificando el fallo apelado. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2011 por el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede en Cabimas, en juicio de indemnización por accidente de trabajo que sigue la mencionada ciudadana en su propio nombre y en representación de sus hijos, los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, contra las sociedades mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO C.A. (TRANSURLAGO), CONTINENTAL DE GUAYAS C.A., y P.D.V.S.A. PETROLEOS S.A. 2) MODIFICA la sentencia apelada y declara solidariamente responsables de las indemnizaciones declaradas procedentes en la recurrida, a las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO) y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A. 3) CONDENA en costas a las co-demandadas TRANSPORTE Y SERVICIOS SUR DEL LAGO, C.A. (TRANSURLAGO) y CONTINENTAL DE GUAYAS, C.A., por haber resultado vencidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Como quiera que el presente fallo se publica dentro del lapso establecido en la Ley, siendo que este Tribunal por causa justificada no dio despacho durante algunos días, se ordena la notificación de las partes mediante boleta.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de mayo de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   La Juez Superior,

   O.M.R.A.

   La Secretaria,

   M.V.L.H.

   En la misma fecha siendo las dos de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “15” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce. La Secretaria,