Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 28 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su Nombre:

Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiocho (28) de Junio de 2006

196° y 147°

ASUNTO: KP02-R-2006-000509

PARTE ACTORA: J.S.O.P., venezolano mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.787.043.

PARTE DEMANDADA: BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERAL, Sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el N° 488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal según documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, el día 03 de Diciembre de 1996, bajo el N° 56, Tomo 337-A Pro.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: C.G.S. y E.S., profesionales del derecho inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 50.093 y 17.827, respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: M.I.B. y M.P.H., abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros: 90.493, 90.467, y otros.

MOTIVO: Diferencia de Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano C.G. en su carácter de apoderado de la parte actora; y de la ciudadana M.B., en su carácter de apoderada de la demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 17 de mayo de 2006, se dio por recibido el presente asunto, se dio cuenta al Juez de este Despacho, fijándose por auto de fecha 26 de mayo de 2006, la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 20 de junio de 2006 a las 09:30 a.m. Por auto de fecha 30 de mayo de 2006, se dictó auto mediante el cual se subsana el error material involuntario cometido en el auto inserto al folio 341 en el que se transcribió como fecha de celebración de la audiencia oral el día veinte de mayo de 2006 (20-06-06), por lo que se procedió a salvar dicho error, dejándose expresa constancia que la audiencia se celebraría el día 20 de junio de 2006, a las 09:30 a.m.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la parte actora recurrente en la oportunidad fijada por este Juzgado para la celebración de la Audiencia Oral, que en el caso de autos el Juzgado de la instancia consideró que el actor tenía un cargo de inspección o vigilancia, siendo que el trabajador trabajaba en el departamento de seguridad bancaria, pero no era jefe de seguridad y que por dicha labor se generaron horas extras. Señaló que el Juzgado A quo estableció que la carga probatoria correspondía al actor, alegando que los registros reposan en poder del Banco.

Por otra parte, señaló el apoderado de la parte actora que a su representado le fue negado el pago de días domingos y feriados, siendo que laboró los mismos, es por lo que señala corresponde su pago. Reclamó igualmente el pago de comida y transporte de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva. Asimismo señaló que la incidencia de los viáticos debe ser consideradas para el cálculo de la prestación por antigüedad.

Por su parte la representación judicial de la demandada señaló que apela de la sentencia, ya que el Juzgado A quo condenó a su representada al pago del recalculo de prestaciones sociales, con base a un aporte que se le hacía al trabajador de Bs. 3.000, siendo que dicho concepto fue tomado e incluido en la base de cálculo, asimismo señaló que el Juzgado de la instancia incurrió en ultrapetita, ya que dicho concepto ni fue reclamado ni fue discutido en el juicio.

Continuó la representación judicial de la parte demandada y señaló que el actor no estaba sometido a jornada de trabajo, ya que por la labor que ejecutaba se encuentra excluido de la jornada ordinaria de conformidad con el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el trabajador era un trabajador de inspección y vigilancia.

Igualmente señaló la demandada recurrente que el actor no demostró que laborara los domingos y feriados, así como que le corresponda el pago de los viáticos.

III

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Observa este Juzgado, que el objeto de la apelación, se circunscribe en primer lugar a determinar si por las labores que ejecutaba el actor se encuentra excluido o no de la jornada ordinaria y por tanto aplicarse lo dispuesto en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por otra parte corresponde a este Juzgado dictaminar la procedencia o improcedencia del pago de días domingos y feriados, la reclamación de comida y transporte, si corresponde o no la incidencia de los viáticos en la prestación por antigüedad y finalmente establecer la procedencia o improcedencia de la inclusión de Bs. 3000 en la incidencia de las prestaciones sociales.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar sus servicios en fecha 05 de febrero de 1996, para el Banco Provincial, desempeñando el cargo de Coordinador de Seguridad DAR hasta el día 31 de mayo de 2004, fecha en la cual deciden dar por terminada la relación de trabajo.

Que debía permanecer trabajando de Lunes a Viernes hasta las 9 y 10 de la noche, siendo que algunas ocasiones se prolongaba hasta horas de la madrugada, que igualmente debía laborar los sábados y de igual forma que debía laborar días domingos.

Que los viáticos y los bonos debieron ser tomados en cuenta por el Banco para el cálculo de los beneficios laborales, por cuanto la ausencia del pago de horas extraordinarias, días feriados y domingos, transporte y comida ocasiona una diferencia tanto en las prestaciones como en los intereses.

En razón de lo cual procede a reclamar por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. 28.466.249,22. Por concepto de Pago de Comida y Transporte Bs. 4.973.400. Domingo y Feriados Bs. 2.129.234,21. Complemento de Antigüedad Bs. 8.234.058,28.

Admitida la demanda y agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Reconoce la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, el motivo de la terminación de la relación laboral.

Niega que el actor además de sus labores estrictamente de seguridad le haya prestado al Banco alguna otra colaboración, ya que sus labores fueron estrictamente de seguridad. Niega el horario de trabajo alegado, por cuanto por la naturaleza de su cargo no estaba sometido a jornada ordinaria de trabajo, de conformidad con el Artículo 49 de la Convención Colectiva.

Niega la demandada que el actor haya laborado días domingos, feriados, asimismo, niega las horas extras alegadas por el actor, niega igualmente que se haya generado gasto de cena y transporte.

Continúa la representación judicial de la demandada y niega que se le adeude al extrabajador cantidad alguna por concepto de viáticos, en razón de lo cual solicita sea declarada sin lugar la demanda incoada.

V

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Reproducción del merito favorable de los autos, por cuanto el mismo no constituye un medio probatorio, sino la invocación del principio de comunidad de la prueba, se desecha del proceso. Y así se decide.

Documental, cursante al folio 47, contentiva de pago de prestaciones sociales, por cuanto la misma no fue objeto de observación, se le otorga valor probatorio, de ella se desprende los montos y conceptos pagados al actor. Y así se decide.

Documental cursantes del folio 48 al folio 184 contentiva de recibos de pago de sueldo, viáticos, y comunicación de aumento de sueldos. Al respecto se señala que la parte demandada impugnó las documentales cursantes del folio 48 al folio 168, en virtud de ser copias simples y en virtud que otras no se encuentran suscritas por la demandada. En tal sentido, debe este Juzgado señalar con relación a las documentales cursantes del folio 48 al folio 107, que por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por persona alguna de la demandada y en virtud de que no se trata de un documento entregado al actor en su condición de trabajador, es por lo que se desechan del proceso. En cuanto a las documentales cursantes a los folios 108 al folio 168, por cuanto las mismas se encuentran suscritas por personal de la demandada, es por lo que se le otorga valor probatorio, de ella se desprende que el actor recibía montos variables por concepto de viáticos. Con relación a las documentales cursantes del folio 170 al folio 184 al no haber sido objeto de observación se le otorga valor probatorio, de ellas se desprenden los viáticos percibidos por el actor, los aumentos de salarios, y salarios percibidos. Y así se decide.

Testimonial de los ciudadanos Norbelis Sivira Cordero; D.R.C., L.F.S., J.W.G.; G.C. y R.S.. Por cuanto los ciudadanos G.C. y R.S. no comparecieron a rendir su testimonio, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

En cuanto a la declaración de la ciudadana Norbelis Sivira, por cuanto la testigo manifestó de cierto modo un grado de amistad con el trabajador al señalar que él era el único empleado del banco que le hacía el favor de realizar los depósitos, es por lo que no le merecen fe sus dichos, en consecuencia se desecha del proceso. Y así se decide.

Testimonial del ciudadano D.R., por cuanto lo dicho por el testigo no le merece fe a este Juzgador, ya que el testigo manifestó que vendía frutas y que esperaba que el actor saliera en horas de la noche, por lo que este Juzgado lo desecha del proceso, ya que resulta poco convincente que el vendedor aguarde hasta las 09:00 p.m. en la zona del centro para vender frutas. Y así se decide.

Testimonial del ciudadano L.Y., dado que el mencionado testigo laboró para la demandada y aun cuando se haya retirado por acuerdo con el Banco, no le merecen fe sus dichos, por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Testimonial del ciudadano J.G., visto que el testigo incurrió en contradicciones y visto asimismo que señaló tener amistad con el actor, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Prueba de informe solicitada al Banco Provincial, observa este Juzgado con preocupación que el juzgado A quo haya admitido dicha prueba, cuando la prueba de Informe resulta inadmisible en el caso de autos, pues ha sido requerida a la parte demandada, quien no está obligada a admitir ni a producir pruebas en su contra, en consecuencia es por lo que debe desecharse del proceso. Y así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Reproducción del merito favorable de autos, por cuanto el mismo, como ya se dijo anteriormente, no constituye un medio probatorio, sino la invocación del principio de comunidad de la prueba, se desecha del proceso. Y así se decide.

Marcada B, cursantes del folio 191 al folio 196, de la misma se desprende los montos percibidos por el actor. Y así se decide.

Marcada D, cursante al folio 197, contentiva de Convención Colectiva, por cuanto la misma no acredita hechos sino derecho, es por lo que no resulta improcedente admitirla como prueba. Y así se decide.

Marcada E, cursante al folio 198, contentiva de planilla de liquidación de prestaciones sociales, por cuanto la misma fue valorada ut supra, se da por reproducido su valor y mérito probatorio. Y así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida a pronunciarse este Juzgado, con base en las siguientes consideraciones:

Corresponde a este Juzgado en primer lugar dictaminar si las labores ejecutadas por el actor se encuentran enmarcadas dentro de las labores de inspección y vigilancia, pues la demandada basó principalmente su defensa en alegar que el actor era un trabajador de inspección y vigilancia y por tanto estaba excluido de la jornada ordinaria.

Así las cosas, se desprende del escrito libelar que el trabajador señala que la denominación del cargo dado por la empresa era Coordinador de Seguridad. Ahora bien, dado el principio de primacía de la realidad de los hechos sobre la formas y apariencias, debe este Juzgado escudriñar la verdad de los hechos, a modo de determinar si el nombre del cargo, realmente corresponde con la definición del empleado de inspección y vigilancia establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 46, en tal sentido dispone el mencionado artículo: “Se entiende por trabajador de inspección o vigilancia el que tenga a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de los bienes.”

En tal sentido, de los dichos de las partes, quedó evidenciado que la labor que ejecutada el trabajador se circunscribía a la parte de los ilícitos bancarios y fraudes de cajeros automáticos, lo cual implica un conocimiento de la materia por parte del actor, es decir que para el desempeño del cargo se requería cierta destreza y conocimientos que van más allá de la citada definición, pues dicha labor trasciende una simple observación; pues la definición a la que alude la Ley, se trata de aquellas personas que tengan a su cargo la custodia de ciertas cosas u objetos, para lo cual sólo se necesita una vigilancia que se limita o observar y custodiar ese resguardo, sin requerir de conocimientos especializados, sino que se trata de una actividad meramente de observación, por consiguiente en criterio de esta alzada las labores que ejecutaba el actor no se subsumen en la disposición establecida en el Artículo 46, así como tampoco en la excepción de la jornada establecida en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

Así las cosas y visto como se señaló anteriormente que la demandada basó su defensa en señalar que el actor no estaba sometido a una jornada, por que a su decir le era aplicable la disposición contenida en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconociendo de manera tácita que el horario del actor normalmente era de once (11) horas.

Por otra parte debe señalar este Juzgado que en criterio de quien suscribe, tal como se ha expresado en otros fallos, cuando se reclama un sobre tiempo u horas extras producto de un horario que normalmente ejecuta el trabajador, es decir que dichas horas extras son realizadas de manera regular en virtud del horario que cumple que sobrepasa el tiempo de labor diario permitido en la Ley, en ese caso le corresponde a la demandada la carga de desvirtuar el horario de trabajo alegado por el actor; por el contrario cuando se demandan unas horas extras eventuales que por alguna circunstancia excepcional el actor haya debido laborar, tanto la carga de alegaciones, como la carga probatoria corresponde al trabajador. De este modo, al establecerse que el horario del trabajador era de once (11) horas diarias, siendo que la jornada laboral diaria máxima es de ocho (8) horas, es por lo que se condena a la demandada al pago de 3 horas extras diarias, lo cual genera en la semana 15 horas extras diarias, así como su incidencia en las prestaciones sociales. Para el pago de las horas extras, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto dictaminará el valor de la hora extra, tomando en cuenta el salario devengado por el trabajador en el tiempo respectivo, atendiendo a lo alegado por el actor en su escrito libelar, determinando el valor de la hora, para lo cual deberá dividir el salario mensual entre 30 y el resultado entre 8, obteniendo así el valor de la hora básica, a lo cual deberá aumentarle el 50% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la LOT, dichas horas serán calculados desde el tiempo de inicio de la relación laboral. Y así se decide.

Con relación a la reclamación de comida y transporte, al establecerse que la jornada de trabajo del actor es de once (11) horas y visto que en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva, se establece la procedencia del pago por concepto de comida y transporte cuando el trabajador permanezca después de las 06:30 p.m.; en razón de ello se condena a la demandada al pago de dichos conceptos, a razón de 5 días por semana a partir del año 2002 hasta el momento de la terminación de la relación laboral, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal que corresponda la ejecución del fallo, en los términos expuestos y en concordancia con los montos establecido en la mencionada cláusula. Y así se decide.

En cuanto al pago de los días domingos y feriados, tal como se señalara anteriormente cuando se reclaman tales conceptos, corresponde al trabajador la carga tanto de alegaciones, esto es señalar pormenorizadamente que días trabajó, además cumplir con la carga de probar que laboró esos días, cargas éstas que no cumplió el actor, en consecuencia se declara improcedente dicha reclamación. Y así se decide.

Con relación a la incidencia que reclama el actor por concepto de viáticos, observa este juzgado que la demandada al dar contestación a la demanda negó que el actor haya recibido pago alguno por tal concepto, siendo que de las probanzas cursantes en autos, quedó demostrado que en efecto el actor recibió montos por conceptos de viáticos, así las cosas y visto que la demandada no alegó ni probó que el pago de dichos viáticos ingresaran al patrimonio del trabajador y que por tanto no constituía salario, es por lo que se declara procedente la incidencia del mimo en las prestaciones sociales, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable, designado por el Tribunal que corresponda la ejecución de la causa, el experto tomará el pago que consta en autos en las documentales cursantes a los folios 110, 112, 114, 116, 119, 120, 122, 126, 128, 130, 131, 133, 135, 137, 140, 142, 143, 145, 147, 148, 150, 151, 152, 154, 156, 159, 161, 163, 164, 166, 168, a los efectos de terminar la incidencia. Asimismo el experto deberá incluir en el recálculo de las prestaciones sociales la incidencia de las horas extras en la forma ya dictaminada, luego de lo cual deberá deducir de la cantidad que resulte el monto ya pagado por la empresa. Y así se decide.

Se condena igualmente a la demandada al pago de diferencia de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación judicial, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos establecidos en la parte dispositiva del fallo. Y así se decide.

En cuanto al recurso de apelación ejercido por la parte demandada, visto que el Tribunal de la Instancia ordenó el recálculo de prestaciones sociales al considerar una incidencia de Bs. 3.000, y visto que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales se constata que dicho monto fue incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, es por lo que se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Y así se decide.

VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora recurrente.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor horas extras, comida y transporte, así como la incidencia de las horas extras y los viáticos en las prestaciones sociales, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. Se acuerda el pago de diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal que corresponda la ejecución, el experto luego de establecer el monto que le corresponde al trabajador por concepto de prestaciones sociales, calculará el interés que corresponde de conformidad con lo dispuesto en el literal c del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, luego de lo cual deberá deducir la cantidad ya pagada al actor por dicho concepto. Se acuerda el pago de intereses moratorios obre los conceptos declarados procedentes desde el momento de la terminación de la relación laboral. Asimismo se acuerda la indexación judicial de las cantidades que resulte desde el momento de notificación de la demanda hasta la efectiva ejecución del fallo, todo lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable.

CUARTO

Se REVOCA la Sentencia apelada.

QUINTO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veintiocho (28) días del Mes de Junio de 2006. Año 196° y 147°

EL JUEZ

Dr. José Félix Escalona

La Secretaria

Rosalux Galíndez

NOTA: En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión

La Secretaria

Rosalux Galíndez

KP02-R-2006-000509

JFE/ldm