Decisión nº 13 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 21 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: Supermercados El Punto C.A., anteriormente denominada Mayores de Víveres El Punto C.A., domiciliada en la ciudad de la Grita del E.S., Estado Táchira, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 30 de diciembre de 1996, bajo el N° 103, Tomo 15-A, con modificación estatutaria inserta en el mismo Registro Mercantil, en fecha 20 de julio de 1999, bajo el N° 79, Tomo 8-A.

APODERADOS: W.E.O.R. y O.E.U.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.128.943 y V-3.070.206 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 110.214 y 12.835 en su orden.

DEMANDADA: Inversora Las Dalias C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 25 de julio de 2000, bajo el N° 58, Tomo 14-A.

APODERADOS: M.R. de Fernández, W.C.U., Francys V.V.M. y N.T.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.064.638, V-3.384.568, V-12.226.995 y V-11.498.724 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.897, 6.866, 68.00 y 74.702, en su orden.

MOTIVO: Nulidad de contrato. (Apelación a decisión de fecha 15 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subió a esta alzada el presente asunto, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Francys V.V.M. actuando en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 15 de junio de 2006, que declaró con lugar la acción de nulidad de contrato de préstamo con garantía hipotecaria propuesta por la parte actora; declaró nulas y sin ningún efecto jurídico las cláusulas contenidas en los particulares SEGUNDO y TERCERO del contrato de préstamo con garantía hipotecaria registrado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T., el 6 de marzo de 2001, bajo el N° 2, Protocolo 1, Tomo 8, celebrado entre J.M.D.L. y J.G.V.P. en representación de Supermercados El Punto C.A., con el carácter de prestataria, y la sociedad Inversora Las Dalias C.A. representada por los ciudadanos P.A.V.A., M.F.R.P. y A.V.N., con el carácter de prestamista. Igualmente, declaró la nulidad absoluta de la garantía hipotecaria constituida en la cláusula CUARTA del indicado convenio, así como el capítulo II, referente a las condiciones generales que rigen la garantía. Acordó mantener la vigencia del préstamo convenido entre las partes por la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000,00) fijos, a la tasa de interés convenida del doce por ciento anual (12%) por el plazo fijo de ocho años. Ordenó la imputación al pago del monto correspondiente a la cantidad de treinta y dos millones ciento cincuenta y cinco mil quinientos setenta bolívares (Bs. 32.155.570,00), ajustados a las condiciones que se establecen en la dispositiva del fallo, aceptados por la acreedora, y condenó en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida.

Se inició el presente asunto cuando los ciudadanos J.M.D.L. y J.G.V.P., actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil Supermercados El Punto C.A., asistidos por el abogado W.E.O.R., demandaron a Inversora Las Dalias C.A., representada por su Gerente General ciudadana M.F.R.P., por nulidad de contrato. Manifestaron en el libelo lo siguiente: Que como propietarios de Supermercados El Punto C.A., se dedicaron a la construcción y desarrollo del mejor automercado de víveres y alimentos que de alguna manera contribuyera al mejor desarrollo del p.d.L.G.. Que con el desarrollo de la obra vinieron las necesidades de tipo económico, presentándoseles el ciudadano P.A.V.A. como representante de Inversora Las Dalias C.A., a ofertarles dinero en préstamo, indicándoles que sólo pagarían el 12% anual y con la posibilidad de cancelar el préstamo en un lapso de ocho años, con garantía hipotecaria sobre el inmueble que desarrollaban y que es la sede de su supermercado. Afirmaron que estudiada dicha propuesta, decidieron como representantes de Supermercados El Punto C.A. aceptar en calidad de préstamo la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000,00). Que hecha de palabra la negociación, se les citó para firmar el contrato de préstamo con garantía hipotecaria extinguiendo un anterior contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaría que tenían, pero que constituyó una sorpresa cuando al momento de firmar observaron que en el contrato se hablaba de dólares, especificando además unas condiciones que nunca pactaron verbalmente, así como la inclusión de una tabla como parte integrante del contrato, que nunca entendieron, pero que por la necesidad de aquel momento firmaron para poder obtener el dinero y así finalizar la obra iniciada. Que con el transcurrir del tiempo hicieron cinco (5) abonos al préstamo, que suman la cantidad de Bs. 32.155.570,00 y al solicitar el estado de cuenta apreciaron que no habían abonado nada al capital, ya que de la referida tabla se desprendía que se debía pagar el 10% de indexación, más el interés legal, más intereses de mora, para después si abonar algo a capital, y fue en ese momento en que se sintieron defraudados al haber contratado un préstamo rodeado de todas las condiciones necesarias para considerarlo anatocista y usurero.

Alegaron que en dicho contrato se evidencia un elemento de nulidad, como es el de contratar en dólares estadounidenses, así como el hecho de que por haberse prestado dólares estadounidenses se pueda cobrar una indexación fija del 10% anual, cuestión ilegal que hace anulable el contrato. Que todos los contratos de préstamo hipotecario suscritos en Venezuela deben pactarse en bolívares, y su indexación requiere de los índices de precios al consumidor que haya fijado el Banco Central de Venezuela para un período determinado, requiriendo además de la sentencia de un Tribunal, pues la indexación en Venezuela no es extrajudicial ni contractual.

Asimismo, indicaron que la parte demandada pretende cobrar interés legal al 12%, indexación e interés de mora, situación que hace anulable el contrato, pués existe una triple penalización.

Por último, adujeron que el contrato es nulo desde su nacimiento pues la demandada nunca determinó en su redacción cuál es el monto garantizado con la hipoteca, incumpliendo de esta forma con los requisitos exigidos por el Código Civil para la constitución de la hipoteca. Que por las razones expuestas demandan a la empresa Inversora Las Dalias C.A., en la persona de su gerente general ciudadana M.F.R.P., para que convenga o en su defecto así sea declarado por el Tribunal, en que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria es nulo por las siguientes razones: 1.- Por haber pactado su moneda en dólares estadounidenses para justificar una indexación ilegal. 2.-Por haber determinado una indexación convencional, por encima de la determinada por el Banco Central de Venezuela. 3.- Por pretender cobrar con la tabla y el contrato, interés legal e indexación, más intereses de mora. 4.- Por no existir en el contrato desde su nacimiento la determinación del monto que garantiza la hipoteca. Fundamentaron la acción en el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario que piden se aplique por analogía; y en los artículos 1146 y 1879 del Código Civil. Estimaron la acción en la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.00). (Folios 1 al 23)

En fecha 25 de enero de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda, ordenó su tramitación por el procedimiento ordinario y acordó el emplazamiento de la empresa Inversora Las Dalias C.A., representada por su gerente general ciudadana M.F.R.P.. (Folios 24).

En fecha 24 de febrero de 2005, los ciudadanos J.M.D.L. y J.G.V.P. con el carácter de autos, confirieron poder apud-acta al abogado W.E.O.R. (Folio 25)

En fecha 07 de junio de 2005, el alguacil del tribunal de la causa dejó constancia que le fue imposible citar a la ciudadana M.F.R.P., Gerente General de la empresa Inversora Las Dalias C.A. (Folio 29)

Por diligencia de fecha 07 de junio de 2005, el apoderado judicial de la parte actora solicitó al a quo librar los correspondientes carteles a la parte demandada de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil (folio 30), lo cual fue acordado mediante auto del 9 de junio de 2005 (folio 31).

En fecha 29 de junio de 2005, la Secretaria del a quo dejó constancia de haber fijado el cartel de citación de la ciudadana M.F.R.P. en su carácter de gerente general de Inversora Las Dalias C.A., y en fecha 29 de junio de 2005 la representación judicial de la parte demandante consignó los ejemplares del Diario La Nación y Diario de Los Andes, en los cuales se publicaron los respectivos carteles. (Folios 33 al 36)

El 4 de julio de 2005, el abogado O.E.U.M. actuando en su carácter de coapoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de demanda en cuanto al petitorio, fundamentación legal y estimación de la misma. En relación al primer punto, pide sea declarada la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por las razones aducidas en el libelo original, y en consecuencia se declare también que el préstamo se concreta a la cantidad de Bs. 400.000.000,00 más los intereses legales del 1% mensual, así como que se resten los pagos ya anexados al mencionado libelo original. En cuanto a la fundamentación legal, agrega a los artículos señalados en el libelo original, el artículo 1746 del Código Civil, aduciendo que según este artículo el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del 1% mensual, y en el presente caso la prestamista de forma usura pretende cobrar intereses legales, convencionales, de mora y la indexación colocada en el contrato. Estimó la demanda en la cantidad de ochocientos millones de bolívares (Bs. 800.000.000,00). (Folios 37 y 38)

A los folios 39 y 40, corre inserto poder otorgado por los ciudadanos J.M.D.L. y J.G.V.P., actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente de Supermercados El Punto C.A. a los abogados W.E.O.R. y O.E.U.M., por ante la Notaría Pública de Seboruco del Estado Táchira.

El Juzgado de la causa por auto de fecha 4 de julio de 2005, admitió la reforma de la demanda y acordó el emplazamiento de la empresa demandada en la persona de sus gerentes generales ciudadanos M.F.R.d.V. y A.J.V.N.. (Folios 45 y 46)

En fecha 10 de junio de 2005, la abogada Francys V.V.M. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada dió contestación a la demanda en los siguientes términos: Que es falso que el ciudadano P.A.V.A. se presentó en la empresa demandante como representante de Inversora Las Dalias C.A., ofreciéndoles dinero en calidad de préstamo con la intención de defraudar a los representantes de Supermercados El Punto C.A.. Que tal como lo afirma la misma empresa demandante, entre las partes ya se había firmado otro contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, el cual quedó extinguido con la firma del segundo contrato, objeto de la acción. Afirmó que los deudores pretenden anular el contrato con la única intención de no pagar la cantidad de dinero que consumió la demandante en su totalidad, habiendo cancelado muy tardíamente hasta la fecha actual, sólo cinco (5) abonos parciales, hecho que en ningún momento ha sido desconocido por su representada. Que la actora pretende desconocer el hecho de que para la fecha en que se firmó el contrato objeto de la acción era absolutamente normal y corriente en nuestro país expresar la cantidad en otras monedas. Que si bien es cierto que la cantidad dada en préstamo se expresó en moneda estadounidense, no es menos cierto que en el referido documento de préstamo hipotecario quedó establecida de una manera clara y conforme a derecho, la equivalencia de dicha suma a moneda nacional, ascendiendo para ese momento a la cantidad de Bs. 400.000.000,00, utilizando una paridad cambiaria a razón de Bs. 704,00 por dólar estaunidense. Que es falso que se están cobrando intereses sobre intereses y que tampoco existe una triple penalización, que lo que se está demandando era únicamente el pago del capital adeudado y los intereses compensatorios calculados a la rata del 12% anual, más los intereses de mora a la rata legal. Adujo, igualmente, que el documento de préstamo cumple con todos los requisitos que exige el artículo 1879 del Código Civil para la validez de la hipoteca. Que en el documento de préstamo se indica perfectamente el monto del crédito garantizado con hipoteca, es decir, la suma de Bs. 400.000.000,00. Rechazó por temerario el monto establecido en la demanda pidiendo así sea decretado por el Tribunal. Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la demanda de nulidad de hipoteca intentada por Supermercados El Punto C.A. en contra de su representada. (Folios 51 al 57)

En fecha 01 de noviembre de 2005, ambas partes presentaron escrito de pruebas (folios 59 al 75 y 77 al 160), las cuales fueron admitidas por sendos autos de fecha 10 de noviembre de 2005. (Folios 161 y 162)

A los folios 164 al 176, rielan declaraciones de testigos promovidos por las partes.

En fecha 24 de noviembre de 2005 la abogada Francys V.V.M., apoderada judicial de la parte demandada, sustituyó su poder en el abogado N.T.R., reservándose su ejercicio. (Folio 178)

A los folios 179 al 184 corren insertas actuaciones relacionadas con el acto de nombramiento de expertos, su respectiva aceptación y juramentación.

A los folios 187 al 189, riela el informe de experticia presentado por el Licenciado Wander Savitt Omaña.

A los folios 191 al 193, corre inserto el informe de experticia presentado por los licenciados Elizabeth Duque y Larrys E.B.H..

Mediante diligencia de fecha 19 de enero de 2006, el abogado O.E.U.M. con el carácter de autos solicitó la constitución del Tribunal con Asociados. (Folio 195)

En fechas 1 y 8 de febrero de 2006, tuvo lugar el acto de elección de Jueces Asociados, recayendo en la persona de los abogados G.A.P.V. y E.d.C.V.A.. (Folios 198 al 204)

Luego de lo anterior aparece la sentencia de fecha 15 de junio de 2006, relacionada al comienzo de la presente. (Folios 264 al 290)

Por diligencia de fecha 26 de junio de 2006, la coapoderada judicial de la parte demandada, apeló de la referida decisión (fl. 295), recurso que fue oído en ambos efectos por auto de fecha 30 de junio de 2006. (Folio 296).

El 11 de julio de 2006 se recibieron los autos en este Juzgado Superior, se le dió entrada y el trámite de Ley correspondiente. (Folio 299).

En fecha 09 de agosto de 2006, la abogada Francys V.V.M. actuando en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de informes ante esta alzada, en el cual manifestó lo siguiente: Que en virtud del documento cuya nulidad se solicita la parte actora recibió en calidad de préstamo la cantidad de quinientos sesenta y ocho mil ciento ochenta y un dólares con ochenta y un centavos de dólar ($ 568.181,81), para cuyos efectos convencionales, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, se estableció la equivalencia en nuestra moneda nacional para ese momento en la cantidad de Bs. 400.000.000,00, utilizando la paridad cambiaria a razón de Bs. 704,00 por dólar estadounidense. Que igualmente en dicho contrato se estableció que la cantidad de dinero prestada devengaría un interés calculado al 12% anual y que dicha suma sería restituida en plazo de ocho (8) años contados a partir de la firma del citado documento. Que a objeto de garantizar a su representada el pago de la suma recibida en calidad de préstamo, sus intereses, así como todos los gastos en que ésta incurriera para conservar o realizar sus derechos, incluyendo la cobranza extrajudicial y judicial y los correspondientes honorarios de abogados, Supermercados El Punto C.A. constituyó a favor de Inversora Las Dalias C.A. hipoteca convencional de primer grado sobre un lote de terreno y las mejoras construidas sobre el mismo, ubicado en el sitio denominado Las Cuadras de la ciudad de La Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira, tratándose de un simple contrato con garantía hipotecaria. Adujo que en virtud del incumplimiento de la deudora, su representada se vio en la obligación de demandar y solicitar la ejecución de la referida hipoteca, por lo que ante la inminencia de verse obligada a cumplir con el pago de la suma de dinero recibida en préstamo, la deudora procedió a demandar la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Manifestó, asímismo, que analizando la sentencia apelada se puede observar que el juzgador del a quo incurrió en una evidente contradicción, por cuanto declaró la nulidad de la garantía hipotecaria, pero mantuvo la vigencia del préstamo por la cantidad de Bs. 400.000.000,00 más los intereses calculados al 12% anual, con lo cual sí está indicada la suma garantizada con la hipoteca. Por otra parte, a pesar de que todas las pretensiones de la parte actora no fueron declaradas con lugar, condenó en costas a su representada como si hubiera habido un vencimiento total. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación y sin lugar la acción de nulidad de contrato de préstamo con garantía hipotecaria interpuesta por la parte demandante en contra de su poderdante. (Folios 300 al 302)

En fecha 09 de agosto de 2006, el abogado O.E.U.M. actuando en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandante, presentó su escrito de informes manifestando lo siguiente: Que la parte demandante apeló de manera injustificada, ya que quedó plenamente demostrada la indeterminación de la hipoteca, así como la múltiple penalización del capital y la capitalización de intereses que pretendió la demandada prestamista cobrar a su representada, mediante una injusta ejecución de hipoteca. Que la tabla de amortización está copiada de una cultura extranjera, en la cual lo que importa es el aplastamiento del necesitado. Finalmente, pidió que se declare sin lugar la apelación y se haga la respectiva condenatoria en costas. (Folios 303 al 304)

En fecha 21 de septiembre de 2006, el coapoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte, en el que manifestó lo siguiente: Que la parte actora en su escrito de informes pretende hacer ver que la contratación a la que sometió a su poderdante era íntegramente normal y ajustada a la legislación, doctrina, jurisprudencia y costumbres venezolanas, cuando en realidad dolosamente indujo a su representada a contratar bajo condiciones agiotistas y usureras, convirtiendo dicha deuda de cuatrocientos millones de bolívares, en algo más de mil doscientos millones de bolívares.

Afirmó que es falso que la sentencia dictada por el a quo sea contradictoria, ya que la misma anula la hipoteca por su indeterminación y hace justicia manteniendo el préstamo. Dijo que su representada está completamente dispuesta a pagar lo justo y lo legal de dicha deuda. Finalmente, pidió que se declare sin lugar la apelación. (Folios 305 al 307)

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2006, se dejó constancia que la parte demandada no presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte. (Folio 308)

LA JUEZ PARA DECIDIR, OBSERVA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 15 de junio de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira constituido con Asociados, que declaró con lugar la acción de nulidad de contrato de préstamo con garantía hipotecaria incoada por la parte actora Supermercados El Punto C.A.; nulas y sin ningún efecto jurídico las cláusulas contenidas en los particulares SEGUNDO y TERCERO del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T. el 06 de marzo de 2001, bajo el N° 2, Protocolo 1°, Tomo 8, celebrado entre J.M.D.L. y J.G.V.P. en representación de Supermercados El Punto C.A., con el carácter de prestataria, y la sociedad Inversora Las Dalias C.A. representada por los ciudadanos P.A.V.A., M.F.R.P. y A.V.N., con el carácter de prestamista. Asimismo, declaró la nulidad absoluta de la garantía hipotecaria constituida en la cláusula CUARTA del indicado convenio, así como el CAPÍTULO II referente a las condiciones generales que rigen la garantía. Igualmente, mantuvo la vigencia del préstamo convenido entre Supermercados El Punto C.A. e Inversora Las Dalias C.A. por la cantidad de Bs. 400.000.000,00 fijos, a la tasa de interés convenida por las partes del doce por ciento (12%) anual por el plazo fijo de ocho años; ordenó la imputación al pago del monto correspondiente a la cantidad de Bs. 32.155.570,00, ajustados a las condiciones que se establecen en la dispositiva de dicho fallo y condenó en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida.

La parte actora pretende la nulidad del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito entre ella como prestataria y la empresa Inversora Las Dalias C.A. como prestamista, quien a su decir la indujo dolosamente a firmar dicho documento, en el que se pactó la obligación en dólares estadounidenses para justificar una indexación ilegal; se determinó una indexación convencional por encima de la que determina el Banco Central de Venezuela; se pretende cobrar con la tabla anexa al contrato interés legal, indexación, más interés de mora, y en el que no existe la determinación del monto de la hipoteca, solicitando que se declare que el préstamo se concreta a la cantidad de Bs. 400.000.000,00, al cual deben restarse los pagos anexados con el libelo original.

Ante esta alzada señaló que en el caso de autos quedó demostrada la indeterminación de la hipoteca, la múltiple penalización del capital, así como la capitalización de intereses que siempre ha pretendido la demandada prestamista, quien a su entender lo reconoció a través de todo el proceso, e incluso lo pretendió en la demanda por ejecución de hipoteca presentada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil. Que la parte demandada pretende, con los cobros señalados, el agrandamiento de un préstamo que la actora siempre ha querido pagar de acuerdo con los intereses legales y no conforme a los índices que por capricho fueron fijados en detrimento de la demandante, en una tabla anexa al documento de préstamo.

La demandada, por su parte, alega que es falso que haya inducido dolosamente a la demandante a firmar el citado documento, ya que entre las partes ya se había firmado con anterioridad un primer contrato con garantía hipotecaria. Que aún cuando la cantidad dada en préstamo se expresó en moneda estadounidense, en el referido documento quedó establecida su equivalencia en moneda nacional, que para el momento de constitución de la obligación ascendía a la cantidad de Bs. 400.000.000,00 ya que se utilizó una paridad cambiaria de Bs. 704,00 por dólar estadounidense. Que no existe la tripe penalización alegada por la actora y que en dicho documento se indica perfectamente el monto del crédito garantizado con la hipoteca.

En la oportunidad de informes en esta instancia, manifestó que la decisión recurrida incurre en una evidente contradicción. Que una cosa es declarar la nulidad de las cláusulas segunda y tercera del documento de préstamo, lo cual no entra a discutir, y otra muy distinta es señalar que ello conlleva a declarar la nulidad de la garantía hipotecaria, por cuanto si la aludida sentencia establece que se mantiene la vigencia del préstamo por la cantidad de Bs. 400.000.000,oo, más los intereses calculados al doce por ciento (12%) anual, entonces a su entender, sí está indicada la suma garantizada por la hipoteca. Que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 1879 del Código Civil sobre la validez de la hipoteca, vale decir, que está debidamente registrada, los bienes están especialmente designados y la hipoteca garantiza una cantidad determinada de dinero. Aduce, asimismo, que en el fallo recurrido fue condenada la parte demandada al pago de costas a pesar de que todas las pretensiones del actor no fueron declaradas con lugar.

Queda de esta forma circunscrito el tema a decidir.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar al conocimiento del fondo del tema controvertido, debe esta alzada resolver como punto previo la impugnación de la cuantía de la demanda estimada por la actora en la cantidad de ochocientos millones de bolívares (Bs. 800.000.000,00). Al respecto, la parte demandada señaló en el escrito de contestación lo siguiente: “Rechazo por ser temeraria el monto establecido en la demanda y pido así sea decretado por este digno Tribunal”.

Establece el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 38: Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. …

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº R.H.-00504 del 26 de julio de 2005, reiterando criterio anterior, señaló:

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigüa o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, (Caso: J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.d.B. y J.P.B.S.), estableció:

...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

.

En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, si no es probado ese nuevo elemento, quedará firme la estimación realizada por el demandante en su escrito libelar, que, como se dijo, fue estimada en la cantidad de veintisiete millones seiscientos dos mil seiscientos cuarenta y siete bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 27.602.647,74). (Resaltado propio)

(Exp. Nº AA20-C-2005-000378).

Ahora bien, en el presente caso se observa que la parte demandada rechazó la estimación de la demanda por considerarla “temeraria”, sin aportar elementos específicos y sin probar nada al respecto, por lo que en apego al criterio jurisprudencial transcrito supra, debe declararse firme la estimación efectuada por la parte actora en el escrito libelar. Así se decide.

Resuelto el anterior punto previo pasa esta alzada al análisis de pruebas aportadas por las partes, bajo el principio de comunidad de la prueba.

A.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - La confesión espontánea o aceptación de la parte demandada, quien a su decir en la contestación rechazó varios puntos del libelo pero aceptó otros, pues no dijo absolutamente nada en relación a la indexación leonina que fijó la prestamista demandada en un 10%.

2. - La confesión espontánea o aceptación, pues a su entender si se observa el libelo se puede determinar que la tabla de amortización que forma parte del contrato, fue plenamente aceptada por la demandada en razón a que en la contestación no se rechazó en ninguno de sus términos los efectos anatocistas de la misma, con lo que se demuestra que la referida tabla fijó un interés del 12% anual, además de la ilegal indexación del 10% por cada cuota, hecho que además se consagró ilegalmente en la cláusula tercera del contrato.

   Respecto a las aludidas confesiones espontáneas a que se contraen los numerales anteriores, cabe destacar que los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia, quedando relevados de prueba si alguno de ellos supone una admisión expresa de los hechos de la contraparte. En este sentido, la Sala de Casación Civil en decisión N° 681 de fecha 11 de agosto de 2006 indicó:

   En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

   En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. contra F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. (Ratificada por sentencia N° 794, de fecha 3 de agosto de 2004, caso: G.G. contra la sociedad mercantil Unidad Educativa Pbro).

   …Omissis…

   Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

   La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa.

   Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano H.D.E., cuando señala al respecto, lo siguiente:

   …Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...

   . (H.D.E., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décimaprimera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.).

   (Expediente N° 2006-000032).

3. - Fotocopia de la demanda de ejecución de hipoteca intentada por Inversora Las Dalias C.A. contra Supermercados El Punto C.A., utilizando como fundamento el contrato objeto del presente juicio de nulidad. (fs. 64 al 67). No se le da valor probatorio por tratarse de copia simple de un instrumento privado.

4. - Contrato de préstamo con garantía hipotecaria y tabla de amortización, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T. en fecha 06 de marzo de 2001, bajo el N° 2, Protocolo 1, Tomo 8, corriente en copia simple a los folios 13 al vuelto del 19.

   Dicha documental se contrae al contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuya nulidad se solicita, por lo que su valoración atañe al fondo del asunto controvertido, limitándose su análisis a evidenciar las condiciones en que el referido préstamo fue convenido, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la nulidad solicitada. A tal efecto se aprecia que en dicho documento, Supermercados El Punto C.A. representada por su presidente J.M.D., M.H.D.v. de Guerrero actuando en nombre propio y P.A.V., dejaron sin efecto y sin valor jurídico alguno el documento protocolizado por ante la mencionada Oficina Subalterna de Registro el 25 de febrero de 2000, bajo el N° 18, Protocolo Primero, Tomo V, contentivo de contrato de préstamo con interés y garantía hipotecaria de primer grado constituida a favor de P.A.V., la cual declararon extinguida.

   Igualmente se constata del referido documento que en la fecha indicada, 06 de marzo de 2001, Supermercados El Punto C.A con el carácter de prestataria e Inversora Las Dalias C.A. en su condición de prestamista celebraron un contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, estableciendo textualmente lo siguiente:

   CAPÍTULO I. PRIMERO: La Prestamista da en calidad de préstamo intransferible la cantidad de Quinientos Sesenta y Ocho Mil Ciento Ochenta y Un Dólar con Ochenta y Un Centavos de Dólar ($. 568.181,81), para cuyos efectos y fines convencionales del presente préstamo y en conformidad con lo preceptuado en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela se establece que la equivalencia de la suma prestada en moneda nacional (Bolívares) es la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.000,00), utilizando para ello un (sic) paridad cambiaria a razón de Setecientos Cuatro Bolívares por Dólar Estadounidense (704 Bs/$). Dicho préstamo devengará intereses a la tasa convencional y en la forma que más adelante especificaremos. Queda expresamente entendido que los Prestatarios se obligan a invertir el dinero a la terminación de los trabajos de construcción de un Centro Comercial para Supermercado “El Punto C.A.” según los planos firmados a tales efectos, no pudiéndose destinar el dinero dado en préstamo a otros fines. SEGUNDO: Los Prestatarios se obligan a pagar a La Prestamista por concepto de intereses del préstamo concedido, el Doce (sic) por ciento (12%) anual, calculados sobre el capital prestado dentro de un plazo fijo de Ocho (sic) (8) años, contados a partir de la firma del presente contrato de préstamo con garantía hipotecaria, mediante el pago fraccionado de Ochenta (sic) y Cuatro (sic) Cuotas (sic) de Abonos (sic) Parciales (sic) al capital e intereses, cada una con vencimientos mensuales consecutivos contados a partir del mes siguiente a la firma del presente documento cuyos montos se establecen en conformidad con la tabla de amortización de capital y pago de intereses sobre saldo deudor, la cual es amplia y conocida por las partes suscribientes, cuya tabla de cálculo en consecuencia es considerada parte integrante y esencial del presente contrato hasta la total y absoluta extinción de la obligación del pago del préstamo y sus intereses, la cual será firmada por ambas partes, requiriendo al ciudadano Registrador se sirva anexarla al cuaderno de comprobantes respectivos. Queda expresamente entendido que Los Prestatarios podrán efectuar amortizaciones parciales al capital siempre y cuando sea un monto no inferior al Tres (sic) por ciento (3%) sobre la deuda. TERCERO: Por cuanto en la presente negociación la unidad monetaria prestada por La Prestamista es el Dólar (sic) Estadounidense (sic); las partes suscribientes convienen estipular una revalorización sobre la cantidad dada en préstamo, estableciéndose para ello un cálculo de depreciación monetaria (indexación) sobre la deuda, fijada ésta en un Diez (sic) por ciento (10%) anual que será pagado al vencimiento de cada cuota, de acuerdo a la tabla de pago que se anexa junto con el interés correspondiente. CUARTA: Los Prestatarios a fin de garantizar ampliamente el capital recibido en préstamo, los intereses debidos al Doce (sic) por ciento (12%) anual sobre el capital, el reajuste periódico y convencional (indexación) establecido al Diez (sic) por ciento (10%) anual, la mora que hubiere por la insolvencia parcial o total de las cuotas del préstamo, los gastos que se ocasionen por la cobranza judicial o extrajudicial y los honorarios profesionales de Abogado (sic), y en general responder del exacto cumplimiento de todas las obligaciones que se asumen por este documento “declaran expresamente: QUE CONSTITUYEN HIPOTECA ESPECIAL DE PRIMER GRADO”, sobre un lote de terreno, y las mejoras sobre él existentes, que es de la única y exclusiva propiedad de Los Prestatarios, ubicado en el sitio denominado Las Cuadras de la ciudad de La Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira, el cual se determina a continuación: El mencionado lote contiene un área total de Siete Mil Setecientos Ochenta y Dos Metros Cuadrados (7.782 m2) demarcados dentro de los siguientes linderos y medidas generales: NORTE: Con propiedad que fueron de la Compañía Anónima Inversiones Comerciales hoy día de Inversora Las Dalias C.A., mide Ciento Cincuenta y Seis Metros con Setenta Centímetros (156,70 mts); SUR: En línea quebrada con M.H.D.V. de Guerrero, mide Setenta y Cuatro metros con Veinte Centímetros en parte, y en parte con la sucesión de R.G., separando antigua carretera Transandina hoy día vía que conduce hacia el (sic) Nazareno, mide en línea curva Sesenta y Cuatro metros (64 mts); ESTE: Con la Avenida F.d.C., mide Veintisiete metros (27 mts) y OESTE: En línea irregular con propiedad de P.J.G.Z., cuyas medidas constan de plano topográfico agregado al cuaderno de comprobantes signados con los números 76, Folios 73 al 90 de fecha 25 del (sic) Febrero del 2000, razón por la cual solicitamos al ciudadano Registrador tomar del mismo un fotostato, para ser agregado al cuaderno de comprobantes que por este documento se suscribe, perteneciente al citado y ya liberado documento de hipoteca. Asimismo la propiedad de este inmueble fue adquirido (sic) por Los Prestatarios: La Sociedad Mercantil Supermercados El Punto C.A., según documento protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro Público del Estado Táchira (sic), en fecha 18 de Enero (sic) de 2000, anotado bajo el N° 03, Protocolo I, Tomo II adic. Y documento 3, Protocolo 3 de igual fecha y documento de aclaratoria N° 26, Protocolo 1°, Tomo VI de fecha 25 de febrero de 1998.

   A su vez, de dicho documento se aprecia que en el CAPÍTULO II las partes fijaron las condiciones generales que rigen la garantía, estableciendo lo siguiente: a) La prestataria se obligó a no enajenar ni gravar el inmueble dado en garantía, así como a notificar a la prestamista su voluntad de enajenarlo ofertándolo a ésta. La prestamista tendría un término de diez días hábiles contados a partir de la oferta para notificar a la prestataria si conviene en adquirir el bien. El no cumplimento de la oferta por parte de la prestataria convertiría la deuda como si fuera de plazo vencido en su totalidad. b) La prestataria se obligó a constituir un seguro sobre el inmueble dado en garantía destinándose la indemnización por daños si existieren, a las obligaciones que por el referido contrato convinieron las partes, conforme lo pautado en el artículo 1865 del Código Civil. c) La prestamista se reservó el derecho de suplemento de hipoteca, cuando el bien dado en garantía sufriera deterioro conforme lo permite el artículo 1894 del Código Civil. d) La prestamista se reservó el derecho de ceder o disponer del derecho hipotecario, según lo establecido en los artículos 1882 y 1883 eiusdem, conviniendo en ofrecer primero el crédito a la prestataria, quien en un lapso de caducidad de diez días hábiles debería en tal caso manifestar la posibilidad o no de conseguir un adquiriente. e) La prestataria se hizo responsable de las obligaciones contraídas del préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los artículos 1264, 1269, 1270, 1273, 1274, 1277 del Código Civil. f) El pago de la deuda principal como de los intereses se imputarían primero a los intereses y luego al capital, siguiendo lo preceptuado en el artículo 1303 eiusdem. g) las deudas contraídas se considerarían de carácter indivisible. ll) la quiebra disolución, estado de atraso de la sociedad mercantil controvertiría el préstamo de plazo vencido. i) En caso de venta de las obligaciones de la sociedad mercantil obligada, si los socios no las pudieran adquirir, les serían ofrecidas en venta al valor nominal, de inmediato, a la prestamista, en los mismos términos y condiciones que a un socio.

   Consta igualmente de la respectiva nota de registro, que la mencionada tabla de amortización fue agregada al Cuaderno de Comprobantes en la misma fecha del documento, bajo el N° 144, folios 306 al 311.

5. - La máxima de experiencia que indica que al determinarse el valor de una obligación en dólares es improcedente reclamar indexación, pues el cambio hace el respectivo ajuste y en consecuencia no puede pensarse en depreciación. Al respecto, se aprecia que las máximas de experiencia no constituyen medios de prueba objeto de valoración y por otra parte, tal afirmación constituye uno de los alegatos en que sustenta su pretensión la parte actora, por lo que no recibe valoración probatoria.

   En los numerales 6 y 7 promueve sentencias del Tribunal Supremo de Justicia corrientes a los folios 68 al 75, las cuales no reciben valoración por cuanto los criterios jurisprudenciales no constituyen medios probatorios.

8. - Prueba de experticia contable a efectos de determinar si del contrato y tabla de amortización, objeto de la demanda, y del libelo de demanda de ejecución de hipoteca, se desprende una cuádruple penalización por la misma obligación. Corren a los folios 187 al 189 y 191 al 193 los informes rendidos por los expertos designados por el a quo para la práctica de dicha experticia, la cual se valora conforme a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, es decir, según las reglas de la sana crítica, apreciándose de dichos informes que los tres expertos coinciden en afirmar que existen múltiples cargas impositivas sobre la misma obligación, pues la empresa Inversora Las Dalias C.A cobra intereses legales, intereses de mora, ajuste por inflación convencional al 10%, ajuste por inflación legal con base a los IPC fijados por el Banco Central de Venezuela, además de imputar los pagos primeros a los intereses y luego al capital, ocasionando con esto que los pagos se ajusten a otros montos por falta de amortización de capital.

9. - TESTIMONIALES:

   - A los folios 164 al 167 corre declaración del ciudadano J.E.Q.R., titular de la cédula de identidad N° V-4.094.250, quien a preguntas contestó: Que sí conoce de vista, trato y comunicación a los señores J.M.D.L., J.G.V.P. y M.R.d.V.. Que le consta que los ciudadanos J.M.D.L. y J.G.V.P.e. haciendo diligencias para cancelar una deuda a la señora M.R.d.V., porque le ofrecieron una casa en la Urbanización Las Dalias. Que él no la compró porque no le alcanzaba la plata, pero que les dijo que les ayudaría a buscar un comprador. Que él llevó a J.G. a la casa de M.R.d.V. y ésta le dijo que la deuda ya no era de cuatrocientos millones de bolívares sino de mil millones. Que sí le consta que J.M.D.L., J.G.V.P., hablaron de pagar una deuda que mantenían pendiente con la señora M.d.V..

   A repreguntas contestó: Que conoce al señor J.G. porque ha visitado su supermercado, y a los señores J.D. y M.R. porque ella vivía en La Grita y tenía un almacén del primer esposo. Que él no recuerda en qué día y mes los representantes del Supermercado El Punto hablaron acerca del pago de la deuda, pero que fue hace como un año. Que la señora M.R. se encontraba en la Urbanización Las Dalias cuando los representantes del Supermercado El Punto ofrecieron pagarle la deuda. Que a él le constaba que los señores J.D. y J.G.V. llevaban los cuatrocientos millones de bolívares para pagarle a la señora Villafañe. Que los representantes del Supermercado El Punto en ningún momento hablaron de depositar el dinero en la cuenta bancaria de Inversora Las Dalias. Que en el momento que los representantes del Supermercado El Punto le ofrecieron pagar a la señora M.R., ella se encontraba sola y que además no recuerda el número de la casa de ella. Que él sabe que la señora M.R. es la dueña de Residencias Las Dalias, porque todo el mundo en La Grita lo sabe. Que no tiene ningún parentesco con los señores J.D. y J.G.V.. Que la señora Villafañe le dijo a los representantes del Supermercado El Punto, que los mil millones salieron de los intereses.

   - A los folios 171 al 172 corre declaración del ciudadano J.A.S.M., titular de la cédula de identidad N° V-4.093.719, quien a preguntas contestó: Que sí conoce de vista, trato y comunicación a los señores J.M.D.L. y J.G.V.P.. Que sí le consta que los ciudadanos J.M.D.L. y J.G.V.P.e. haciendo diligencias para pagar una deuda que tenían con Inversora Las Dalias, porque le ofrecieron tres propiedades que tenían para la venta. Que en ningún momento el señor J.G. le dijo el monto de la deuda. Que él compró uno de los inmuebles por setenta y cuatro millones de bolívares. A repreguntas contestó: Que lo único que a él le consta es que la negociación entre los representantes de Supermercado El Punto no se realizó.

   - A los folios 175 al 176 corre declaración del ciudadano Á.M.D.M., titular de la cédula de identidad N° V-5.519.663, quien a preguntas contestó: Que sí conoce de vista, trato y comunicación a los representantes del Supermercado El Punto, señores J.M.D.L. y J.G.V.P.. Que no tiene ningún tipo de vínculo con los ciudadanos anteriormente nombrados. Que sí le consta que los ciudadanos J.M.D.L. y J.G.V.P.e. realizando actividades económicas para pagar una deuda que tenían con la empresa Inversora Las Dalias. Que le consta que estaban haciendo diligencias para pagar la deuda, porque ellos le ofrecieron una casita en la misma Urbanización Las Dalias. Que el destino de la venta de la casa, era para pagarle a la señora Mary.

   A repreguntas contestó: Que él dio un préstamo a la empresa Supermercados El Punto por la cantidad de cuarenta millones de bolívares, sobre el plazo de un mes y que en vista de que no se dio la negociación se vieron obligados a devolverlo.

   Las anteriores testimoniales se desechan por cuanto nada aportan a la resolución del asunto controvertido en el presente proceso, vale decir, la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes.

   B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - El mérito favorable de los autos, el cual promovido en forma genérica no constituye medio de prueba susceptible de valoración.

2. - TESTIMONIALES:

   - A los folios 168 al 170 corre declaración de la ciudadana E.P.d.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.032.651, quien a preguntas contestó: Que sí conocía de vista, trato y comunicación al señor P.V.A., desde el año 1998; que a la señora M.d.V., la conoció en la Iglesia Adventista del Séptimo Día a la cual pertenece. Que una vez ella fue a orar a la casa de la señora Mary y escuchó varias voces hablando de negociaciones con los señores del Supermercado El Punto. Que ella escuchó al señor Villafañe decir que un supermercado en La Grita le daría más prestancia. Que no tenía conocimiento de que el señor Villafañe era prestamista. A repreguntas contestó: Que ella tenía conocimiento que la empresa Inversora Las Dalias C.A., tenía una negociación con el Supermercado El Punto, pero que no sabía qué clase de negociación.

   - A los folios 173 al 174 corre declaración de la ciudadana G.E.M.d.G., titular de la cédula de identidad N° V-3.996.212, quien a preguntas contestó: Que conoció al señor P.V.A. simplemente de saludo, por medio de la esposa del hijastro. Que ella en una conversación con el hijastro del ciudadano P.V. oyó que los dueños de Inversora Las Dalias, tenían una negociación con los representantes del Supermercado El Punto. Que los representantes de Inversora Las Dalias, realizaron dicha negociación con los representantes de Supermercado el Punto, por la insistencia de éstos. Que no le consta que el señor Villafañe fuera prestamista. A repreguntas contestó: Que ella tiene conocimiento que los representantes de Inversora Las Dalias le dieron en préstamo a Supermercado El Punto, pero no sabe por cuanto.

   Las anteriores testimoniales se desechan en virtud de que las deposiciones de los testigos nada aportan a la resolución de la materia controvertida en este proceso, cual es la nulidad del documento de préstamo con garantía hipotecaria.

   En relación a la testimonial del ciudadano J.A.L.R., la misma no puede ser objeto de valoración por cuanto a pesar de que fue admitida por el a quo mediante auto de fecha 10 de noviembre de 2005, no consta su evacuación en las actas procesales.

3. Prueba documental:

   a.- A los folios 80 al 84 corre documento contentivo del primer contrato de préstamo con garantía hipotecaria, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T. el 25 de febrero de 2000, bajo el N° 18, Protocolo I, Tomo V. Dicha documental se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil, y de la misma se constata que en la fecha indicada la sociedad mercantil Supermercados El Punto C.A recibió en calidad de préstamo del ciudadano P.A.V.A., la cantidad de Bs. 329.500.000,00, constando en el referido documento la forma de pago tanto de intereses como de capital. Igualmente, se constata que para garantizar el referido préstamo la prestataria constituyó hipoteca especial de primer grado sobre cuatro lotes de terreno ubicados en el sitio denominado Las Cuadras de la ciudad de La Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira. Dicho contrato fue dejado sin efecto en el documento contentivo del préstamo cuya nulidad se solicita.

   b.- A los folios 85 al 126, copia certificada de actuaciones tomadas del expediente signado bajo el N° 18.004 nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contentivo del juicio de ejecución de hipoteca que sigue Inversora Las Dalias C.A. contra Supermercados El Punto C.A. Dicha instrumental se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil, evidenciándose de la misma que el referido juicio tiene como fundamento el documento de préstamo con garantía hipotecaria cuya nulidad se solicita, y que la empresa ejecutante reclama el pago de lo siguiente: 1) Bs. 601.844.576,36 correspondiente a las cuotas vencidas y no pagadas, de amortización de capital y pago de interés al 12% anual, desde el 15 de agosto de 2001 al 15 de mayo de 2005; 2) Bs. 397.935.214,86 como saldo deudor; 3) Bs. 180.670.911,69 por intereses de mora; 4) intereses moratorios que se sigan causando; 5) costas y costos del juicio calculados en 30% del monto total de la obligación; 6) ajusto del valor monetario sobre la deuda principal y sobre los intereses moratorios, para un valor total estimado de la demanda de Bs. 1.180.450.702,92.

   Del anterior análisis probatorio puede concluirse que mediante el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T. en fecha 06 de marzo de 2001, bajo el N° 2, Tomo 8, Protocolo 1, la sociedad mercantil Inversora Las Dalias C.A. dio en préstamo a Supermercados El Punto C.A. la cantidad de 568.181,81 dólares estadounidenses, estableciéndose la equivalencia para ese momento en moneda nacional, en la suma de Bs. 400.000.000,00, al utilizar al efecto una paridad cambiaria de Bs. 704,00 por dólar estadounidense, para ser pagada en la forma antes transcrita. Igualmente, que la empresa prestataria para garantizar el capital recibido en préstamo, los intereses debidos al 12% anual sobre el capital, el reajuste periódico convencional, es decir, la indexación establecida en un 10% anual, la mora que hubiere por la insolvencia parcial o total de las cuotas del préstamo, los gastos que se ocasionen por la cobranza judicial o extrajudicial y los honorarios profesionales de abogado, y en general para responder de todas las obligaciones asumidas en el aludido documento, constituyó a favor de la prestamista hipoteca especial de primer grado sobre un lote de terreno ubicado en Las Cuadras de la ciudad de la Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones quedaron indicados en el referido documento, cuya ejecución se tramita actualmente por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   Asimismo, que en el referido contrato de préstamo y en la tabla de amortización anexa al mismo, se establecen varias cargas sobre la misma obligación.

   En este orden de ideas, cabe destacar lo dispuesto en el artículo 115 de La Ley del Banco Central de Venezuela que establece:

   Artículo 115. Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.

   En la norma transcrita el legislador reconoce en forma expresa la posibilidad de establecer obligaciones en moneda extranjera, cuyo pago puede ser efectuado en la moneda de curso legal al tipo de cambio corriente en la fecha de pago.

   En el caso de autos se aprecia que en el particular PRMERO del CAPÍTULO I del mencionado documento se estableció el monto de la cantidad dada en préstamo en dólares estadounidenses, así como su equivalencia en moneda nacional utilizando la paridad cambiaria vigente para ese momento, sin que conste que el pago del aludido préstamo deba hacerse efectivo solamente en dólares de los Estados Unidos de América con exclusión de cualquier otra moneda, por lo que no existe contravención alguna a lo pactado en la referida Ley especial, razón por la cual se mantiene en todo su vigor el particular PRIMERO del CAPÍTULO I del referido documento de crédito. Así se decide.

   Igualmente, los artículos 1745 y 1746 del Código Civil establecen lo siguiente:

   Artículo 1.745.- Se permite estipular intereses por el préstamo de dinero, frutos u otras cosas muebles.

   Artículo 1.746.- El interés es legal o convencional.

   El interés legal es el tres por ciento anual.

   El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

   El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal.

   El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual. (Resaltado propio).

   En las normas transcritas el legislador consagra la posibilidad de convenir el pago de interés por la cantidad dada en préstamo, señalando que en caso de haberse constituido garantía hipotecaria tal interés no podrá exceder el uno por ciento (1%) mensual, es decir, del doce por ciento (12% ) anual.

   Conforme a lo expuesto, en el caso sub iudice se aprecia que las partes suscribientes del contrato de préstamo cuya nulidad se solicita, convinieron en el particular SEGUNDO del mismo CAPÍTULO I que la prestataria pagaría por concepto de intereses el doce por ciento (12%) anual, calculado sobre el capital prestado dentro del plazo fijo de ocho (8) años, contados a partir de la firma de dicho contrato de préstamo, mediante el pago fraccionado de ochenta y cuatro (84) cuotas de abonos parciales al capital e intereses, con vencimiento mensuales consecutivos contados a partir del mes siguiente de la referida firma, todo lo cual es conforme a lo establecido en el transcrito artículo 1746 del Código Civil, y por lo tanto debe mantenerse la vigencia de tales estipulaciones, y así se declara.

   No obstante, quedó establecido en dicho particular el monto de tales cuotas conforme a la tabla de amortización que se anexó como parte integrante de dicho contrato, la cual conlleva una indexación del 10% anual calculada sobre cada cuota, indexación esta que igualmente se estableció en el particular TERCERO del CAPÍTULO I del documento de préstamo. Al respecto, se observa que la indexación es un concepto jurisprudencial establecido en razón de la disminución surgida por la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario, es decir, del bolívar, y habiéndose pactado la obligación en dólares estadounidenses, no es aplicable la señalada corrección monetaria, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar la nulidad de la referida tabla de amortización y en consecuencia, la nulidad parcial del particular SEGUNDO del CAPÍTULO I del documento de préstamo en lo que a ella se refiere, así como la nulidad parcial del particular TERCERO del CAPÍTULO I del referido documento de préstamo. Así se decide.

   Por otra parte, en cuanto a la garantía hipotecaria es preciso puntualizar lo dispuesto en los artículos 1877 y 1879 del Código Civil, los cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 1.877.- La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

   La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

   Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen.

   Artículo 1.879.- La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

   En las normas transcritas el legislador definió la hipoteca partiendo de las características de la misma, estableciendo que es un derecho real constituido en garantía de una obligación, sobre bienes inmuebles, la cual es indivisible por cuanto subsiste íntegra hasta su cancelación. Asimismo, señala los requisitos que debe cumplir la hipoteca en cuanto al acto de constitución, cuales son: 1°) Existencia de un instrumento; 2°) que el instrumento se protocolice en la Oficina Subalterna de Registro conforme a la Ley (publicidad); 3°) que en el instrumento, el bien o los bienes hipotecados sean especialmente designados (especialidad); 4°) que en el instrumento público se determine una cantidad de dinero hasta por la cual responde la garantía constituída.

   Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 869 de fecha 13 de agosto de 2004 expresó:

   De todo lo anterior, la Sala concluye que, efectivamente, ha quedado evidenciado que en el documento de crédito en cuestión, se estipuló un monto global de garantía a favor de la acreedora, respaldado con hipotecas sobre un bien inmueble, sobre unas acciones nominativas y una aeronave, es decir, hipotecas inmobiliaria, prendaria y mobiliaria a favor de la acreedora. Asimismo, se evidencia que tanto a las acciones nominativas (garantía prendaria) como a la aeronave (garantía mobiliaria), les fue asignado un valor claro y específico por el otorgante en dólares américanos, con su equivalencia en moneda de curso legal para la fecha; pues, en la primera de éstas, se indicó que dicha prenda comercial se constituía sobre 32 acciones nominativas con un valor de Bs. 45.000,oo cada una, pertenecientes al ciudadano J.R.D.P. en la Compañía Anónima CENTRO MÉDICO DE CARACAS; en la segunda, se expresó que la citada aeronave que se afectaba de hipoteca mobiliaria, poseía un valor estimado de US$ 185.000,oo, equivalentes a Bs. 16.560.000,oo, al cambio vigente para esa fecha de Bs 92,oo por dólar. Ningún señalamiento similar fue realizado con relación al inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda sobre el cual se constituyó hipoteca de primer grado.

   Así las cosas, resulta obvio que al dejarse de tal forma indeterminado el valor de dicho inmueble para la fecha, quedó en incertidumbre el quantum porcentual que del monto total se pretendía garantizar con la hipoteca de dicho inmueble en particular, pues sólo la conjunción de ésta con las hipotecas prendaria y mobiliaria antes citadas, podían garantizar el monto global de la acreencia; resultando por ende difícil, por no decir imposible, se pudiese acordar en tales circunstancias una ejecución de la hipoteca inmobiliaria, por desconocerse, como se indicó, el porcentaje de la garantía que se estaría cubriendo con esa ejecución, que bien pudiera en la fecha actual superar con creces el monto global fijado de la forma antes indicada, garantizado en un principio con tres tipos de hipotecas sobre bienes distintos.

   Mal podría reconocerse que la hipoteca cuya ejecución se demandó, fue constituida por una cantidad determinada, tal como lo ordena el artículo 1.879 del Código Civil in fine, mucho menos afirmarse que esta garantizó la suma de UN MILLÓN CIENTO CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, equivalentes a CIENTO UN MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES, al cambio vigente para la fecha de constitución, toda vez que a dicho inmueble no se le asignó valor alguno al momento de hipotecarse en primer grado.

   En consecuencia, al omitirse en el documento de crédito en cuestión, la determinación de una cantidad específica de dinero garantizada exclusivamente por dicha hipoteca inmobiliaria, se incurrió en infracción del artículo 1.879 del Código Civil, tal como lo dejó sentado la recurrida, por constituir éste un requisito fundamental en lo atinente a las hipotecas inmobiliarias, de allí que se considere improcedente su delación por errónea interpretación. Y así se decide. (Resaltado propio)

   (Expediente N° RC-00869-130804-03637)

   En el caso bajo estudio se constata de lo señalado en la cláusula CUARTA del CAPÍTULO I del referido documento de crédito, que la misma fue constituida tal como se indicó anteriormente, para garantizar el capital recibido en préstamo, los intereses debidos al 12% anual, el reajuste periódico y convencional (indexación) establecido al 10% anual, la mora que hubiere por la insolvencia parcial o total de las cuotas del préstamo, los gastos que se ocasionen por la cobranza judicial o extrajudicial y los honorarios de abogados, y en general para responder del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la prestataria en el referido documento, pero no se indicó el monto de dicha hipoteca.

   Así las cosas, resulta evidente que se dejó indeterminada la cantidad por la que fue constituida la garantía hipotecaria, por lo que al omitirse en el documento de crédito el referido requisito se infringió lo dispuesto en el artículo 1879 del Código Civil, razón por la cual debe declararse la nulidad de la garantía hipotecaria constituida en la cláusula CUARTA del CAPÍTULO I del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T., el 06 de marzo de 2001, bajo el N° 2, Protocolo 1, Tomo 8, así como lo establecido en la CAPÍTULO II de dicho documento, relativo a las condiciones que rigen la mencionada garantía hipotecaria. Así se decide.

   En cuanto a la solicitud de la parte actora en el escrito de reforma de la demanda, relativa a que se declare que el préstamo se concreta a la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000,oo) más los intereses legales del uno por ciento (1%) mensual, y que se resten los pagos a que hace referencia el libelo original, se niega tal pedimento, por una parte porque la obligación fue contraída en dólares estadounidenses tal como se evidencia en el particular PRIMERO del CAPÍTULO PRIMERO del documento de préstamo objeto del presente juicio, cuya validez ha quedado reconocida en este fallo; y en cuanto a los abonos al préstamo porque los mismos no constituyen materia propia de la acción de nulidad de documento a que se contrae este litigio. Así se decide.

   En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2006.

SEGUNDO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por Supermercados El Punto C.A. contra Inversora Las Dalias C.A., por nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria contenido en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T. en fecha 06 de marzo de 2001, bajo el N° 2, Protocolo 1, Tomo 8. En consecuencia, mantiene en todo su vigor el préstamo contenido en el referido documento en las condiciones establecidas en el particular PRIMERO y en la primera parte del particular SEGUNDO del CAPÍTULO I de dicho contrato, cuya validez se mantiene. Asimismo, declara la nulidad parcial de los particulares SEGUNDO y TERCERO del CAPÍTULO I del referido documento, en cuanto señalan:

SEGUNDO

…cuyos montos se establecen en conformidad con la tabla de amortización de capital y pago de intereses sobre saldo deudor, la cual es amplia y conocida por las partes suscribientes, cuya tabla del cálculo en consecuencia es considerada parte integrante y esencial del presente contrato hasta la total y absoluta extinción de la obligación del pago del préstamo y sus intereses, la cual será firmada por ambas partes, requiriendo al ciudadano Registrador se sirva anexarla al cuaderno de comprobantes respectivos.

TERCERO

… las partes suscribientes convienen estipular una revalorización sobre la cantidad dada en préstamo, estableciéndose para ello un cálculo de depreciación monetaria (indexación) sobre la deuda, fijada ésta en un Diez (sic) por ciento (10%) anual que será pagado al vencimiento de cada cuota, de acuerdo a la tabla de pago que se anexa junto con el interés correspondiente …

De igual forma se declara la nulidad de la garantía hipotecaria constituida por la prestataria en la cláusula CUARTA del CAPÍTULO I del mencionado documento y la nulidad del CAPÍTULO SEGUNDO contentiva de las condiciones generales que rigen dicha garantía.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

CUARTO

Queda MODIFICADA la decisión apelada dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 15 de junio de 2006.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veintiún días del mes de noviembre del año dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo la una de tarde (1: 00 p.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5488