Decisión nº 260-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 22 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2009
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1006-08

En fecha 16 de septiembre de 2008, los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.S.L., titular de la cédula de identidad Nº 12.158.916, ejercieron formal querella funcionarial contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en virtud de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-12815 y SBIF-DSB-IO-GRH-15584, de fechas 17 de junio y 31 de julio de 2008, mediante los cuales dicha ciudadana fue removida y retirada del cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Unidad de Inteligencia Financiera que desempeñaba en dicho ente; ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 19 de septiembre de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

Los apoderados judiciales de la ciudadana L.S.L., antes identificada, fundamentaron la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 17 de junio de 2008, su representada fue notificada del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-12815 de la misma fecha, mediante el cual fue removida del cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Unidad de Inteligencia Financiera, que desempeñaba en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Que el mencionado acto, se encuentra fundamentado en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para entonces; 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario, Nº 5.685 de fecha 23 de diciembre de 2003.

Alegaron la inconstitucionalidad de la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por violación del principio de reserva legal que, según el artículo 144 del Texto Constitucional, rige el régimen de la función pública; dado que, sólo mediante ley formal, de acuerdo a las previsiones del artículo 202 íbidem, puede regularse lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, así como lo relacionado con la determinación de las funciones y los requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para el ejercicio de sus funciones.

Que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2003, mediante el que se pretenden regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de dicho ente, está afectado de nulidad absoluta, según lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por contrariar el artículo 144 del Texto Constitucional, por lo que solicitó la desaplicación de la referida normativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 íbidem, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, para aplicar preferentemente la norma constitucional y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que al dictarse el mencionado Estatuto, se incurrió en el vicio de ausencia de base legal, por haber tomado el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como base de su actuación, el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para el momento, pese a que dicha norma, junto al resto de las normas de los funcionarios del respectivo ente, quedó derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y, en consecuencia, el aludido Estatuto pretende reglamentar contra legem la Ley del Estatuto de la Función Pública, contrariando el artículo 236, numeral 10 del Texto Constitucional, por quebrantar la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al Presidente de la República, y el espíritu, propósito y razón de la Ley reglamentada, siendo que la autonomía de la que goza el ente querellado no puede llegar a derogar normas constitucionales.

Que la intención del Constituyente, plasmada en el artículo 146 del Texto Constitucional y desarrollada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue la de establecer un régimen de carrera administrativa que garantizara la estabilidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, previendo excepciones que por su naturaleza debían ser restringidas, y que fueron establecidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el Estatuto Funcionarial del ente querellado eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al disponer en sus artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos de alto nivel o de confianza, y contrarió el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por la forma reglamentaria utilizada para crear el régimen de excepción.

Que la aplicación del Estatuto Funcionarial del ente querellado, es ilegal, dado que la Ley del Estatuto de la Función Pública derogó el único aparte del artículo 224 y, el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para la época, en el que se fundamentó el ente querellado para dictar el aludido Estatuto Funcionarial.

Que en el supuesto que fuere declarada la vigencia de las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis, que coliden con la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente resultaba nulo el Estatuto Funcionarial del ente querellado, por alterar el espíritu, propósito y razón de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para entonces, dado que en dicho Estatuto se pervirtieron los límites de la delegación reglamentaria, por demás inconstitucional, efectuada mediante la respectiva ley, toda vez que a tenor de lo previsto en el artículo 224 íbidem, el aludido Estatuto debía indicar de manera expresa y específica cuál o cuáles cargos podían ser considerados de libre nombramiento y remoción.

Que al haberse establecido en el artículo 3 del aludido Estatuto Funcionarial que todos los empleados del ente querellado eran de libre nombramiento y remoción, sin atender a la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, se quebrantó lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que solicitó la desaplicación del mencionado instrumento normativo.

Que el ente querellado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al tomar como base fáctica del su remoción que las funciones del cargo que ejercía su representada eran de confianza, toda vez que no existía en el organismo un Reglamento Orgánico en el que se establezca la denominación y clasificación de los cargos y, la larga enumeración de funciones y atribuciones que fueron atribuidas como ejercidas por su representada no encuadran en los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para calificar como tal su cargo, pues tales funciones se producían en un nivel bajo de responsabilidad y poder de decisión, por lo que no ejercía funciones que revistieran alto grado de confidencialidad, tal como se desprende de la ubicación administrativa y del rango en el que desempeñaba sus funciones, por lo que la Administración incurrió en un error de apreciación y, por tanto, llegó a una conclusión errada que vician dichos actos de nulidad.

Que el acto administrativo impugnado incurrió en falso supuesto de derecho, al sustentar la remoción de su representada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene una definición de las diversas categorías de funcionarios, sin implicar ninguna facultad que permitiera al ente querellado remover libremente a su mandante.

Que la atribución conferida por el numeral 5 del artículo 223 del entonces Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras al Superintendente del ente querellado, de nombrar y remover al personal, está sujeta a dos condiciones previstas en el artículo 273 íbidem; por una parte, que los empleados sean de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de sus funciones, es decir, que desarrollen alguna de las funciones previstas en el artículo 216 eiusdem, que implican como función principal la inspección o fiscalización de bancos u otras instituciones financieras, y, por el otro, que ello esté acorde con el régimen previsto en el estatuto funcionarial.

Que el haber invocado el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como causa legal del acto impugnado, constituye un error de derecho, pues el cargo ejercido por su representada no implica la realización de funciones que conlleven un alto grado de confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del organismo, no tenía a su cargo la conducción de las inspecciones realizadas por el ente, ni tenía directamente bajo su responsabilidad las funciones de fiscalización, inspección, rentas o aduanas, mucho menos el control de extranjeros o fronteras.

Que no existía en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara específicamente el cargo ocupado por su mandante como de confianza, requisito indispensable a tenor de lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que traía como consecuencia, vicios en la aplicación del derecho.

Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-12815 de fecha 17 de junio de 2008 y, consecuencialmente, la del respectivo acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-15584 de fecha 31 de julio de 2008 y, se ordene la reincorporación de su representada al cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Unidad de Inteligencia Financiera que desempeñaba en el ente querellado, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos y demás compensaciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, calculados en forma actualizada, incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) y los aumentos y demás compensaciones que se hubieren acordado para el cargo que ocupaba, tomando como base el salario integral mensual de Tres Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 3.500,00).

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 22 de junio de 2009, la abogada M.U.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando con el carácter de representante judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), opuso las siguientes defensas y excepciones a la querella funcionarial interpuesta:

Rechazó y contradijo de manera genérica la querella interpuesta.

Reconoció que mediante Oficio Nº SBIFO-DSB-IO-GRH-012815 de fecha 17 de junio de 2008, notificado en esa misma fecha, se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo de Abogado Integral I, adscrita a la Unidad de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Respecto a la alegada violación del principio de reserva legal, señaló, en primer término, que la querellante formuló una serie de argumentos contra el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras contenido en la Resolución Nº 347.03 del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685, Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2003, que no se encontraba vigente para el momento de su remoción y retiro, pues para ese momento regía la Resolución Nº 318-07 del 2 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810 del 14 de noviembre de 2007, a la que se hizo alusión en el acto administrativo impugnado contenido en la Providencia Nº SBIF-DSB-IO-GRH-15584.

Que tal error, colocó a su mandante en situación de indefensión, por no conocer con exactitud las normas jurídicas en que la querellante sustentó su solicitud de nulidad, existiendo la imposibilidad para el Juez de pronunciarse sobre normas legales no vigentes so pena de incurrir en error de juzgamiento e incumplimiento del principio de verdad procesal.

Que a todo evento, señaló que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en uso de las atribuciones previstas en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma, esta última, que establece una delegación perfecta, dictó el Estatuto Funcionarial de dicho organismo, el cual no invade la reserva legal prevista para la materia funcionarial en el artículo 144 del Texto Constitucional, por haber sido dictado en base a una disposición legal del estatuto que desarrolla tal disposición constitucional.

Que conforme al artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el respectivo Superintendente estaba dotado de la competencia para dictar el correspondiente Estatuto Funcionarial, resultando improcedente la petición de la querellante de declaratoria de nulidad y desaplicación de tal normativa, la cual, por demás, se trata de una inepta acumulación.

Que el artículo 146 Constitucional, si bien establece la carrera como principio general, también prevé excepciones a la misma, con la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que es la otorgada por Ley a los funcionarios de la mencionada Superintendencia.

Que en caso de que se pretendiera atacar de nulidad el mencionado Estatuto Funcionarial especial, debía acudirse al medio establecido para ello en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por devenir de una norma legal especial que permite que se desarrolle dicho régimen de personal tomando en consideración la naturaleza de la función que desempeña la aludida Superintendencia.

Respecto al alegato de violación de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 236, numeral 10 del Texto Constitucional, adujo que el artículo 2 de la ley del Estatuto de la Función Pública dotaba a los organismos con autonomía para normar y desarrollar su propio sistema de personal, tomando en consideración la naturaleza y objeto de la actividad que lleva a cabo, que en SUDEBAN implicaban un alto grado de confidencialidad en el manejo de la información, y la obligación de reguardar la misma, lo que permitía la imposición de tal régimen especial en materia funcionarial, que permitía distinguir entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

Que no es cierto que el Estatuto Funcionarial del mencionado ente hubiere sido derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la Disposición Derogatoria de dicha Ley no señaló, entre los textos derogados a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras que le sirve de base al mencionado Estatuto Funcionarial del ente querellado; por el contrario, el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece una delegación que autoriza la creación de estatutos para categorías especiales de funcionarios, dada la naturaleza de las actividades de algunos entes de la Administración Pública como SUDEBAN.

Señaló que era falso que la normativa funcionarial dictada por SUDEBAN atente contra el espíritu, propósito o razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública que desarrolla el artículo 146 Constitucional, pues dicha norma establece un principio general y excepciones al mismo constituidas por los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que fueron desarrolladas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acorde con las cuales se encuentra el contenido de los artículos 213, 216 y 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto SUDEBAN realiza funciones de fiscalización e inspección de gran importancia para sistema financiero nacional que se encuentran bajo su control.

Rechazó el alegato referido al vicio de ilegalidad del Estatuto Funcionarial de SUDENBAN por carecer de base legal, toda vez que la misma se encuentra contenida en los artículos 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Adujo la inexistencia del vicio en la causa o motivo, por cuanto, a su decir, la querellante no expresó en forma clara cómo y por qué se produjo la aducida inmotivación en la emisión de la voluntad administrativa, aunado a que adujo también la existencia del vicio de falso supuesto, por lo que, a su juicio, tal solicitud no llena los requisitos de admisibilidad que la ley especial establece para la presentación de la querella.

Asimismo, adujo la inexistencia del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el Superintendente tomó como base fáctica de los actos administrativos impugnados la naturaleza de las funciones del cargo de Abogado Integral I desempeñado por la querellante, el cual, efectivamente, era de libre nombramiento y remoción, entre las cuales se encontraban las de “(…) Estudiar, analizar y sustanciar expedientes y emitir opinión en cada caso en particular, a través de escritos avalados por un abogado de mayor nivel; Participar en la asesoría en materia jurídica relacionada con la Legitimación de Capitales; Elaborar providencia mediante la cual se da inicio a los procedimientos administrativos en materia relacionada con las distintas áreas del derecho; Participar en la elaboración preliminar de las resoluciones relacionado (sic) con las distintas áreas del derecho; Recopilar, seleccionar y estudiar leyes, decretos, reglamentos, resoluciones e instrumentos jurídicos en general para el uso del personal adscrito a la unidad; Revisar las circulares y Oficios que emanan y reciben en la Gerencia; Procesar los requerimientos de información recibidos de los diferentes organismos de investigaciones y Ministerio Público; Hacer seguimiento a las instrucciones emitidas por la Unidad de Inteligencia Financiera al sistema Bancario Nacional; Controlar y manejar documentación e información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control -entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo” (Negrillas de original).

Que al tomar la decisión de remover a la querellante, el Superintendente hizo uso de las facultades que le confiere la Ley del Estatuto Funcionarial, y atendió a la naturaleza de las funciones, no sólo del organismo, sino de las desempeñadas por la querellante, que corresponden a un cargo de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, por revestir las mismas un alto grado de confidencialidad , lo cual se desprende de la descripción de las tareas típicas de su cargo señaladas en el propio acto administrativo impugnado.

Que “(…) en virtud de la naturaleza (…) de las funciones ejercidas por el ente, la elaboración de procedimientos, el conocimiento de apertura de investigaciones, la coordinación con organismos de investigación y el Ministerio Público, el manejo y custodia de documentos y valores cuya pérdida pueda influir medianamente sobre el resultado final de la Superintendencia y el manejo de información confidencial cuya divulgación puede afectar el desarrollo normal de las actividades de la Superintendencia, e igualmente la responsabilidad que tenía la querellante sobre la realización de inspecciones y fiscalizaciones y control sobre actividades de las entidades bancarias y financieras, son funciones que (…) involucran un alto grado de confidencialidad, que ha sido previsto en la (…) Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en sus artículos 233 y 234 (…)”.

Que de conformidad con el artículo 273, tercer aparte del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dada las funciones desarrolladas por el organismo, todos sus empleados son de libre nombramiento y remoción, norma que constituye el fundamento del supuesto de hecho que dio lugar a los actos administrativos impugnados.

Respecto al alegado vicio de falso supuesto de derecho, indicó que los actos administrativos impugnados expresaron en forma clara las disposiciones legales en que se fundamentó la decisión en ellos contenida, así como la motivación y todos los recursos con que contaba la querellante para hacer valer sus derechos.

Que las tareas típicas del cargo de Abogado Integral I requerían un alto grado de confidencialidad, cuya divulgación no puede permitirse pues afectaría las actividades especiales de inspección, supervisión y control encomendadas a la SUDEBAN, la cual goza de autonomía funcional y todas sus actividades, atribuidas a los cargos que conforman el personal de la Institución, tienen que ver con la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito; lo cual se desprendía de los artículos 213, 216 y 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Que conforme a los artículos 224 y 273 íbidem, los funcionarios de dicho ente son de libre nombramiento y remoción, lo que concuerda con los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 216 y 217 del aludido Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y; 2 y 3 del Estatuto de Personal de la SUDEBAN, resultando, por tanto, improcedente el alegato de la querellante.

Finalmente, solicitó que se declare Sin Lugar la querella interpuesta y que, en consecuencia, los actos administrativos impugnados conserven su validez, quedando rechazado que su mandante tenga que reincorporar a la querellante y pagarle los sueldos y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta la reincorporación que solicitó, tomando como base el salario integral, incluyendo utilidades y remuneración especial de fin de año.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la querella interpuesta por los apoderados judiciales de la ciudadana L.S.L., contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en virtud de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-12815 y SBIF-DSB-IO-GRH-15584, de fechas 17 de junio y 31 de julio de 2008, mediante los cuales dicha ciudadana fue removida y retirada del cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Unidad de Inteligencia Financiera que desempeñaba en dicho ente.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario traer a colación lo dispuesto en el último aparte del artículo 273 del Decreto Nº 1.526 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se conserva en idénticos términos en el actualmente vigente Decreto Nº 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que a texto expreso dispone:

    Artículo 273:

    (…omissis…)

    Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

    Por su parte, la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece a favor de los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio, la competencia para conocer en primera instancia las controversias planteadas con ocasión de una relación funcionarial.

    Ello así, de la interpretación concordada de las disposiciones aludidas, se desprende claramente que, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre la querellante y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y, visto que los actos administrativos impugnados fueron dictados en esta misma ciudad capital, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-12815 de fecha 17 de junio de 2008 y, consecuencialmente, la del respectivo acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-15584 de fecha 31 de julio de 2008, mediante los cuales dicha ciudadana fue separada del cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Unidad de Inteligencia Financiera que desempeñaba en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y, en consecuencia, que se ordene su reincorporación al referido cargo o a otro de superior jerarquía, con el pago de los sueldos y demás compensaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, calculados en forma actualizada, incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA), aumentos y demás compensaciones que se hubieren acordado para el cargo que ocupaba, tomando como base el salario integral de Tres Mil Quinientos Bolívares Fuertes (BsF. 3.500,00); alegando, al efecto, la inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la desaplicación del mismo, así como la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.

    Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rechazó y contradijo genéricamente la querella interpuesta, negando, además, la inconstitucionalidad alegada por la querellante, por cuanto, a su decir, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no viola el principio de reserva legal previsto en el artículo 144 Constitucional, ni la potestad reglamentaria establecida en el artículo 236, numeral 10 íbidem, así como tampoco carece de base legal, ni atenta contra el espíritu, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que en caso de que se pretenda su nulidad debía atenderse al mecanismo previsto para ello en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; así como también negó la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en los actos administrativos impugnados , toda vez que la base fáctica de los mismos fue la naturaleza de las funciones del cargo desempeñado por la querellante, que era de confianza por el alto grado de confidencialidad y las tareas típicas inherentes al mismo, estableciéndose de manera clara en dichos actos las disposiciones que sustentaron la decisión en ellos contenida, aunado al hecho de que conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras eran de libre nombramiento y remoción, por las labores propias de dicho ente, que gozaba de autonomía funcional.

    Precisado lo anterior, corresponde a este Sentenciador descender al análisis de fondo de la presente controversia, no sin antes aclarar que, pese a que la parte querellante señaló de manera expresa en el respectivo escrito contentivo de querella que el Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se encontraba afectado de nulidad, este Juzgador, dado que el resto de los argumentos formulados por dicha parte tienden a sustentar la solicitud de desaplicación por control difuso de dicho instrumento normativo, debe entender que lo que pretende la parte querellante es la aludida desaplicación y no la nulidad de dicho Estatuto, máxime tomando en consideración que de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela este Órgano Jurisdiccional resulta incompetente para conocer tal pretensión de nulidad de la ley en comento. Así se declara.

    Ahora bien, puede deducirse del escrito contentivo de querella, así como del respectivo escrito de contestación, que los alegatos de las partes versan, fundamentalmente, sobre la condición del cargo que ostentaba como funcionario público la querellante que, a su decir, no era de confianza, como fue calificado por la Administración, quien, desde su punto de vista, aplicó inconstitucionalmente el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual fue rechazado por la parte querellada al sostener la correspondencia de dicho instrumento normativo con las normas constitucionales.

    De esta forma, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el punto neurálgico de la presente controversia consiste en determinar si la querellante, realmente, ostentaba o no la condición que le fue atribuida por el instituto autónomo querellado, esto es, si el cargo que desempeñaba se trataba o no de un cargo de confianza, y, por ende, de libre nombramiento y remoción como lo sostuvo la parte querellada, y si el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicado a los fines de emitir las decisiones contenidas en los actos administrativos impugnados, violentan o no disposiciones constitucionales.

    Al respecto, se observa que constituye un hecho no controvertido entre las partes que el cargo que desempeñaba la querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras era el de Abogado Integral I, adscrito a la Unidad de Inteligencia Financiera del Instituto Autónomo querellado.

    Ahora bien, según se desprende del texto de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, que cursan en copia simple a los folios 19 y 20 del expediente judicial, y en copia certificada a los folios 42 y 43 y, 25 y 26 del expediente administrativo, respectivamente, dicho cargo, en virtud de la actividad que desempeñaba la querellante, era de confianza, por lo que debía calificarse como de libre nombramiento y remoción.

    Por su parte, la querellante afirmó no haber desempeñado funciones que pudieran catalogarse como de confianza y que, en consecuencia, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo de remoción impugnado.

    Ello así, a los fines de dilucidar la condición del cargo que ostentaba querellante, resulta propicio destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

    Así, la misma Constitución permite exclusiones al régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.

    No obstante, la Sala Constitucional del M.T. de la República en su sentencia de fecha 10 de julio de 2007, recaída en el expediente Nº 04-2469, caso: E.P.W., expresó que aun siendo materia de la reserva legal, es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

    De esta forma, entre otros, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que, por argumento en contrario, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, verificándose que impliquen para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad o, específicamente y de manera principal, actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas o, control de extranjeros y fronteras.

    En el caso de autos, como ya se señaló, consta a los folios 42 y 43 del expediente administrativo y 19 y su vuelto del expediente judicial, en su orden, la copia certificada y simple del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-12815 de fecha 17 de junio de 2008, mediante el cual se procedió a remover a la querellante conforme a lo dispuesto, entre otros, en “(…) los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) [por ser] funcionario de libre nombramiento y remoción, que [ocupaba] un cargo de confianza con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en concordancia con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que [venia] realizando que comprenden: Estudiar, analizar y sustanciar expedientes y emitir opinión en cada caso en particular, a través de escritos avalados por un abogado de mayor nivel; Participar en la preparación de proyectos de documentos legales; Participar en la asesoría en materia jurídica relacionada con la Legitimación de Capitales; Elaborar providencia mediante la cual se da inicio a los procedimientos administrativos en materia relacionada con las distintas áreas del derecho; Participar en la elaboración preliminar de las resoluciones relacionado (sic) con las distintas áreas del derecho; Recopilar, seleccionar y estudiar leyes, decretos, reglamentos, resoluciones e instrumentos jurídicos en general para el uso del personal adscrito a la unidad; Revisar las circulares y Oficios que emanan y reciben en la Gerencia; Procesar los requerimientos de información recibidos de los diferentes organismos de investigaciones y ministerio (sic) Público; Hacer seguimiento a las instrucciones emitidas por la Unidad de Inteligencia Financiera al sistema Bancario Nacional; Controlar y manejar documentación e información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control -entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo” (Añadido y negrillas de este Tribunal Superior).

    De lo expuesto, puede evidenciarse que la calificación de cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción efectuada por la Administración en torno al cargo de Abogado Integral I que desempeñaba la querellante en el instituto autónomo querellado, obedeció a lo previsto en los artículos 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la naturaleza de fiscalización e inspección de las funciones que desempeñaba la referida ciudadana y el manejo de información confidencial por parte de la misma.

    Ello así, resulta necesario traer a colación el contenido de las disposiciones que sirvieron de base al acto administrativo impugnado, previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, vigente para entonces, que se conservan en idénticos términos en el recientemente dictado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008; así como las contempladas en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, inicialmente contenido en la Resolución Nº 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2003, que fue posteriormente reformado de manera parcial mediante Resolución Nº 318.07 de fecha 2 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810 del 14 de noviembre de 2007, sin mayores modificaciones sustanciales en los artículos citados a continuación, que a texto expreso disponen:

    • Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

    Artículo 273: Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.

    El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

    Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

    Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

    (Subrayado de este Tribunal Superior)

    • Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

    Artículo 2: Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Artículo 3.- Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

    Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores, Defensor del Trabajo y, demás personal con rango similar.

    Confianza: comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas-telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.

    Parágrafo Único: Los obreros al servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo (…)

    (Subrayado de este Tribunal Superior).

    Es conveniente precisar en torno a las disposiciones citadas, que si bien los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fueron invocados por la querellante como sustento normativo de la querella interpuesta, alegando que los mismos formaban parte de la Resolución Nº 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2003, y si bien dicho instrumento normativo fue posteriormente reformado de manera parcial mediante Resolución Nº 318.07 de fecha 2 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810 del 14 de noviembre de 2007, quedando afectado por la misma el mencionado artículo 3 supra transcrito, siendo tal reforma la que estaba vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción impugnado, lejos de lo alegado por la parte querellada, el error en que incurrió la querellante al fundamentar sus alegatos en una Resolución que no se encontraba vigente para el momento de su remoción, en criterio de este Juzgador, no es capaz de generarle indefensión, dado que la modificación que sufrió el mencionado artículo 3 no afectó aspectos sustanciales de la norma, quedando, prácticamente redactada en los mismos términos, debiendo este Sentenciador atender a lo establecido en dicha norma en virtud del principio iura novit curia.

    Por otra parte, cabe destacar que no solo las mencionadas disposiciones del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino todas las citadas se encontraban vigentes para el momento en que se efectuó la remoción de la querellante, pues lejos de lo aducido por ella en el escrito contentivo de querella, la disposición contenida en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, no fue derogada por la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública que, aunque posterior, no incluyó de manera expresa en su Disposición Derogatoria Única al referido Decreto Ley ni a ninguna disposición prevista en él, y no podría considerarse que el mencionado artículo 273, así como tampoco el artículo 224 íbidem coliden con el contenido de la misma al establecer la competencia del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dictar el estatuto funcionarial del ente a su cargo, ni la posibilidad de que existan dentro del mismo cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto, tal normativa se encuentra acorde con lo establecido en los artículos 2, 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen la posibilidad de que se dicten estatutos especiales para determinados entes de la Administración Pública y de que existan dentro de los mismos cargos que por su posición jerárquica o por la naturaleza de las funciones encomendadas sean considerados dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción.

    Dicho de otro modo, de manera estricta, podría interpretarse que cuando el Legislador calificó como “de libre nombramiento y remoción” a los funcionarios adscritos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el citado artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pretendió señalar que absolutamente todos los cargos desempeñados por dichos funcionarios tenían tal condición, en virtud de las funciones desempeñadas por el organismo, restando sólo establecer en el respectivo Estatuto, sobre tal base, la clasificación de los referidos cargos en las únicas dos categorías posibles, esto es, de confianza o alto nivel, dejando cerrada la posibilidad a la carrera administrativa en el referido Instituto Autónomo.

    No obstante, interpretar así dicha norma contenida en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resultaría, a todas luces, inconstitucional, toda vez que establecer a través de una norma legal que todos los funcionarios de un determinado ente u órgano tienen la condición de libre nombramiento y remoción, implicaría la inversión del principio general contenido en el artículo 146 del Texto Fundamental, al que se hizo referencia supra, según el cual la carrera es la regla y la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción es la excepción, por lo que lejos de contener la norma transcrita una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, expresamente remite a un estatuto especial que, conforme a la misma norma, corresponde dictar al Superintendente de dicho ente, en el que se regule “lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado” de los respectivos funcionarios, debiendo contener, por demás, la determinación de la naturaleza de los diversos cargos de tal organismo de acuerdo a la naturaleza de las tareas encomendadas, teniendo como norte el espíritu de la mencionada norma constitucional que implica la prohibición de contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

    De esta forma, la disposición in commento no resulta per sé inconstitucional –ni contraria a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública-, por cuanto, bajo la última interpretación, acorde al Texto Fundamental, no niega la estabilidad ni la carrera administrativa, sino que, tal como se expresó, remite a un estatuto funcionarial especial que establezca como regla la carrera administrativa y en forma excepcional, los cargos de libre nombramiento y remoción.

    En este mismo sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar al de autos, mediante decisión de fecha 10 de julio de 2007, recaída en el expediente Nº 04-2469, caso: E.P.W., al analizar la inconstitucionalidad del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con rango y fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, señalando:

    De ese artículo el actor impugnó su tercer aparte, según el cual los “empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”.

    (…omissis…)

    Para la Sala, sin embargo (…), el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

    Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

    (…omissis…)

    Por todo lo expuesto, la Sala declara:

    1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.

    2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.

    3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.

    4) Que entretanto no existía tal estatuto especial, el Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de carrera

    (Destacado de este Tribunal Superior).

    Atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expresó en sentencia Nº 2007-2092 de fecha 15 de octubre de 2007, caso: M.S.P. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), respecto a la desaplicación por inconstitucional del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:

    (…) Ahora bien, una vez emitido el pronunciamiento que antecede, este órgano Jurisdiccional Colegiado, por razones de orden público constitucional, debe hacer mención a la desaplicación que hace el A quo del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…omissis…).

    A los fines de establecer la correcta interpretación de la norma citada, resulta ilustrativo el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2007 (caso: E.P.W.), al conocer de una acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que regula el régimen funcionarial de los funcionarios y empelados que prestan sus servicios en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), indicó la correcta interpretación que había de dársele a dicha norma, negando su anulación (…omissis…).

    Pues bien, teniendo en cuenta que las premisas sostenidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resultan perfectamente aplicables al caso de autos, dado que: 1.- el contenido del parágrafo tercero del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos (abordado en la sentencia citada anteriormente) y el parágrafo tercero del artículo 273 de la misma Ley (abordado en el caso de autos) son en gran medida coincidentes y, 2.- la interpretación que se pretende atribuir a ambas normas es la misma, ya que se pretende considerar que éstas atribuyen a la totalidad de empleados del órgano respectivo la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional Colegiado debe dar por reproducidas las consideraciones que fueran expuestas por la referida Sala, a los fines de considerar que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contradice normas constitucionales, lo cual devela la errónea interpretación en la que incurrió el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital respecto de la señalada norma y sobre la cual desaplicó su contenido, incurriendo con ello en una infracción al orden público constitucional (…)

    (Destacado de este Tribunal Superior).

    La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por su parte, si bien comparte el criterio asumido por su homóloga respecto a la no contradicción del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras con norma constitucional alguna, partiendo de la interpretación efectuada por la Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia de fecha 10 de julio de 2007, recaída en el expediente Nº 04-2469, caso: E.P.W., fue un poco más allá al expresar recientemente en su sentencia Nº 2009-1299 de fecha 27 de julio de 2009, caso: Braunick J.L.G. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN); lo siguiente:

    (…) Determinado lo anterior, esta Corte estima necesario resaltar el criterio señalado mediante sentencia Número 1412 de fecha 10 de julio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por ser un caso similar al de autos, en la cual se estableció lo siguiente:

    ‘(…) En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los “cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

    (…Omissis…)

    Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

    (…Omissis…)

    En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.

    (…Omissis…)

    Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.

    (…Omissis…)

    En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.

    (…Omissis…)

    No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.

    (…Omissis…)

    Por todo lo expuesto, la Sala declara:

    1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.

    2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.

    3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada (…)’.

    (…Omissis…)

    Establecido lo anterior, esta Corte advierte que el contenido del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente citada ut supra, es similar en su contenido al artículo 273 eiusdem, ya que sólo se diferencian en la autoridad del organismo que debe dictar el estatuto funcionarial; siendo ello así, y dado que lo que se consideró como inconstitucional era la interpretación que se hacía del artículo 298, observa esta Corte que, en el presente caso tal y como lo señaló la Sala Constitucional en su sentencia Número 1412 de fecha 10 de julio de 2007, resulta perfectamente aplicable al caso de marras, debido a la analogía que existe entre ambos preceptos; así como tampoco puede considerarse como inconstitucional lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, instrumento éste de rango sub legal, que en similares términos consagra lo establecido también en el aludido artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)

    (Destacado de este Tribunal Superior).

    Nótese, que partiendo de la interpretación efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimó que así como no podía considerarse como inconstitucional la disposición contenida en el artículo 273 íbidem, redactada en similares términos al mencionado artículo 298, a su juicio, “tampoco [podía] considerarse como inconstitucional lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (…) [pues] en similares términos consagra lo establecido también en el aludido artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.

    Al respecto, este Tribunal Superior debe señalar que comparte el criterio sostenido por las Cortes de lo Contencioso Administrativo respecto a que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se encuentra redactado en similares términos a los establecidos en el artículo 298 íbidem que fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando la misma interpretación, no contradice normas constitucionales, debiendo afirmarse, una vez más, que la disposición normativa contenida en el mencionado artículo 273, no niega la carrera administrativa a los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que sienta las bases sobre las que debió desarrollarse el correspondiente estatuto especial sobre el régimen funcionarial en dicho organismo, a ser dictado por el respectivo Superintendente, en el que debieron calificarse expresamente cuáles cargos son, en razón de su naturaleza, de libre nombramiento y remoción, tomando en consideración el carácter restringido y excepcional que por previsión constitucional comporta tal calificación dentro de la organización administrativa, que deben observar todos los organismos que la componen, incluso por aquéllos que tengan atribuidas las más altas responsabilidades o funciones del Estado, siendo ésta la interpretación más acorde con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 del Texto Fundamental.

    No obstante, se permite diferir, respetuosamente, del criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al señalar que “tampoco puede considerarse como inconstitucional lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (…) [pues] en similares términos consagra lo establecido también en el aludido artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”; toda vez que, en criterio de este Sentenciador, dicha interpretación no podía hacerse extensiva a las disposiciones del mencionado Estatuto Funcionarial, pues, mutatis mutandi, tal como lo señaló la propia Sala Constitucional en sentencia de fecha 23 de octubre de 2007, mediante la cual se pronunció sobre la aclaratoria de la decisión Nº 1412 del 10 de julio de 2007, “(…) en el fallo Nº 1412/2007 no se efectuó pronunciamiento alguno (…) sobre la validez del estatuto especial (lo que es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa), estando circunscrita la decisión de la Sala a la determinación del alcance del tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (…)”.

    Lejos de ello, la mencionada Sala Constitucional al resolver la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consideró que el problema no se centraba, realmente, en la disposición impugnada, pues la misma no preveía la exclusión a la carrera administrativa, sino en la interpretación y aplicación que de la misma se había hecho, toda vez que FOGADE, a través de su Presidente, había concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debía estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa, siendo, en consecuencia, dicha disposición objeto de una errada interpretación por parte de la Administración, que la había llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

    De esta forma, la Sala Constitucional, partiendo de que en un precepto legal, la relación entre disposición y norma no siempre es biunívoca –entendiendo por “disposición” cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, y por “norma”, cualquier enunciado que constituya el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones; esto es, la disposición se identifica con el texto, el conjunto de palabras que forman una oración, mientras la norma será el significado, el resultado de su interpretación- es decir, no siempre a cada disposición le corresponde una y solo una norma, ni cada norma es consecuencia de una sola disposición, pudiendo existir, entre otras, disposiciones ambiguas, de las que pueden derivar varias normas de forma alternativa (una u otra), es decir, que una misma disposición sirva de base para la elaboración de diferentes normas; interpretó el significado abstracto de la disposición contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, extrayendo de ella la norma que debía aplicarse acorde al Texto Constitucional, desechando la que consideró contraria a la misma.

    Así, en tal oportunidad la Sala Constitucional expresó que:

    (…) Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

    En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

    (…omissis…)

    No puede compartir la Sala el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de estimar válido, desde el punto de vista constitucional, que una ley excluya por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios. Como se ha visto, no es ello lo que establece el artículo impugnado, aunque sí es lo que FOGADE ha entendido al aplicar la Ley y es lo que la Procuraduría General también llega a admitir.

    (…omissis…)

    La Sala ha dejado sentado en diversas sentencias (ver, al respecto, los fallos números. 2855/2002 y 952/2003) que en ocasiones es necesario, para hacer valer el Texto Fundamental, declarar que determinada interpretación de una norma legal es inconstitucional, de manera de advertir a los operadores jurídicos acerca de la imposibilidad de aplicarla con base en el criterio que se ha estimado violatorio de la Carta Magna.

    (… omissis…)

    En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.

    Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la Republica y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.

    No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

    (…omissis…)

    Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

    (…omissis…)

    En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado.

    En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE, pues aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que FOGADE debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier medida de remoción.

    Por todo lo expuesto, la Sala declara:

    5) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.

    6) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.

    7) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.

    8) Que entretanto no existía tal estatuto especial, el Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de carrera.

    Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados (…)

    (Destacado de este Tribunal Superior).

    De acuerdo a lo expresado, la M.I. encargada de la interpretación de la Constitución, consideró que el asumir que todos –o la mayor parte- de los funcionarios de un determinado ente, como FOGADE, son susceptibles de ser removidos libremente de sus cargos por la máxima autoridad jerárquica del mismo, implicaba una interpretación inconstitucional de la disposición contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que, entendida así, tal “norma” vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas; no obstante, apartándose de tal interpretación, la “norma” aplicable acorde al Texto Constitucional, según la Sala Constitucional, implica que FOGADE funde sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa prevea los cargos de libre nombramiento y remoción y, que “(…) [tenga] como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada (…)”, lo cual aplica mutatis mutandi al presente caso. (Destacado de este Tribunal Superior).

    Pese a lo anterior, lejos de lo estimado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los supra citados artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que deberían desarrollar el respectivo régimen funcionarial al que alude el artículo 273 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, teniendo como norte la carrera administrativa, no sólo no se encuentran previstos en similares términos a los contenidos en dicha norma, sino que a los fines de clasificar los cargos ejercidos por los funcionarios que se desempeñan en dicho ente, atiende fundamentalmente a “la función del Ente Supervisor”, agrupando en sólo dos categorías el universo de dichos funcionarios al servicio de la aludida Superintendencia: “confianza” y “alto nivel”, conformando ambas categorías cargos de libre nombramiento y remoción.

    Por lo expuesto, en criterio de este Juzgador el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, inicialmente contenido en la Resolución Nº 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2003, y posteriormente reformado de manera parcial mediante Resolución Nº 318.07 de fecha 2 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810 del 14 de noviembre de 2007, dictado por el organismo querellado, específicamente de sus artículos 2 y 3, transcritos supra, contraría el e.d.C. y del Legislador, al pretender desarrollar, en su totalidad, el régimen funcionarial de tal organismo en función de la inversión del principio general contenido en el artículo 146 del Texto Fundamental, precedentemente analizado, al que también atiende el comentado artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo “normas” inconstitucionales que niegan la carrera administrativa a los funcionarios de dicho ente, al establecer que ostentan la condición de libre nombramiento y remoción, limitando la categorización de todos los cargos sólo a dos posibilidades: alto nivel o confianza; sin tomar en consideración el carácter restringido y excepcional que por previsión constitucional comporta tal calificación dentro de la organización administrativa.

    Ello así, este Juzgador se aparta del criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra citada y, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica por control difuso de la constitucionalidad, para el caso concreto, las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que sirvieron de base al acto administrativo impugnado, por resultar tales normas incompatibles con el artículo 146 del Texto Fundamental, razón por la que la presente decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 336 numeral 10 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 5 numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, una vez definitivamente firme, deberá ser remitida a la Sala Constitucional del M.T. de la República a los fines de su revisión. Así se declara.

    Sentado lo anterior, corresponde a este Juzgador proceder al análisis de la situación planteada a la luz de lo previsto en el artículo 146 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para lo cual, visto que el cargo desempeñado por la querellante fue calificado como de confianza por el ente querellado, debe constatarse si –a tenor de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser el régimen análogo aplicable-, tal como fue señalado en el acto administrativo de remoción impugnado, el ejercicio del cargo de Abogado Integral I, del que fue removida y retirada dicha ciudadana, llevaba aparejado ineludiblemente el desarrollo de funciones que implicaran una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, toda vez que, tal como se expresó precedentemente, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza debe atenderse, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate.

    Al respecto, debe reiterarse que en el acto administrativo de remoción impugnado, contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-12815 de fecha 17 de junio de 2008, cursante en autos a los folios 42 y 43 del expediente administrativo y 19 y su vuelto del expediente judicial, se expresó que las funciones que desempeñaba la querellante, propias del cargo de Abogado Integral I, consistían en “(…) Estudiar, analizar y sustanciar expedientes y emitir opinión en cada caso en particular, a través de escritos avalados por un abogado de mayor nivel; Participar en la preparación de proyectos de documentos legales; Participar en la asesoría en materia jurídica relacionada con la Legitimación de Capitales; Elaborar providencia mediante la cual se da inicio a los procedimientos administrativos en materia relacionada con las distintas áreas del derecho; Participar en la elaboración preliminar de las resoluciones relacionado (sic) con las distintas áreas del derecho; Recopilar, seleccionar y estudiar leyes, decretos, reglamentos, resoluciones e instrumentos jurídicos en general para el uso del personal adscrito a la unidad; Revisar las circulares y Oficios que emanan y reciben en la Gerencia; Procesar los requerimientos de información recibidos de los diferentes organismos de investigaciones y ministerio (sic) Público; Hacer seguimiento a las instrucciones emitidas por la Unidad de Inteligencia Financiera al sistema Bancario Nacional; Controlar y manejar documentación e información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control -entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo” (Añadido y negrillas de este Tribunal Superior).

    Asimismo, se aprecia cursante al folio 58 del expediente administrativo, la copia certificada del Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-135 de fecha 25 de enero de 2008, dirigido a la querellante en virtud del ajuste salarial del que fue objeto el cargo de Abogado Integral I desempeñado por ella, recibido por dicha ciudadana en fecha 28 de enero de 2008, tal como se desprende de los datos estampados en forma manuscrita en la parte inferior derecha de dicho Oficio, en el que se señaló de forma expresa que “(…) las funciones que corresponden a su cargo, establecidas en el Manual Descriptivo de Cargos de [esa] Institución, son las siguientes: • Estudiar, analizar y sustancia expedientes y emitir opinión en cada caso en particular, a través de escritos avalados por un abogado de mayor nivel;

    • Participar en la preparación de proyectos de documentos legales; • Participar en la asesoría en materia jurídica relacionada con la Legitimación de Capitales;

    • Elaborar providencia mediante la cual se da inicio a los procedimientos administrativos en materia relacionada con las distintas áreas del derecho;

    • Participar en la elaboración preliminar de las resoluciones relacionado (sic) con las distintas áreas del derecho; • Recopilar, seleccionar y estudiar leyes, decretos, reglamentos, resoluciones e instrumentos jurídicos en general para el uso del personal adscrito a la unidad; • Revisar las circulares y Oficios que emanan y reciben en la Gerencia; • Procesar los requerimientos de información recibidos de los diferentes organismos de investigaciones y del ministerio (sic) Público; • Hacer seguimiento a las instrucciones emitidas por la Unidad de Inteligencia Financiera al Sistema Bancario Nacional; • Controlar y manejar documentación e información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control -entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo; • Cualquier otra actividad cónsona con el ejercicio de su cargo que le asigne el supervisor inmediato (…)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

    Del mismo modo, en la fase probatoria del presente proceso, la representación judicial de la parte querellada promovió como medio de prueba la copia certificada de la sección del Manual Descriptivo de Cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras correspondiente al cargo de Abogado Integral I que desempeñaba la querellante, respecto a la cual no fue formulada oposición alguna, siendo dicha prueba admitida por este Órgano Jurisdiccional mediante auto de fecha 11 de agosto de 2009.

    Según se desprende del referido Manual Descriptivo de Cargos, que cursa a los folios 63 al 69 del expediente judicial, entre las funciones correspondientes al cargo de Abogado Integral I se encuentras actividades relativas al “Área Legal de Inspección”, siendo las tareas propias: “(…) • Participar en las inspecciones a realizar en las Instituciones Financieras y elaborar informes. • Revisar la información suministrada por los Entes supervisados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a fin de verificar posibles incumplimientos legales. • Apoyar en el monitoreo y control de las Instituciones a fin de que se ajusten a la Normativa Legal y verificar el cumplimiento de las disposiciones legales o de carácter prudencial. • Monitorear y controlar el cumplimiento del criterio legal de la Consultoría Jurídica por parte de las Gerencias de Inspección. • Verificar el cumplimiento de las Gerencias de Inspección, del criterio legal de la Consultoría Jurídica. • Revisar que los aspectos jurídicos contenidos en los informes de inspección cumplan con el marco legal vigente (…)”.

    De la reseña efectuada, se coligue que las funciones desempeñadas por la querellante en el ejercicio del cargo de Abogado Integral I que fueron señaladas en el acto administrativo de remoción impugnado, se corresponden con las indicadas en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-135 de fecha 25 de enero de 2008, que le fue dirigido tiempo antes de su remoción, a los fines de hacer de su conocimiento el ajuste salarial del que fue objeto el cargo por ella desempeñado, el cual fue recibido por ella sin que conste ningún tipo de objeción, evidenciándose así que, tal como se desprende del Manual Descriptivo de Cargos, las tareas desarrolladas por ella en el ejercicio de su cargo implicaban labores de fiscalización e inspección de entidades bancarias y el manejo de información confidencial que permitían considerar tal cargo, como lo apreció la Administración, como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En virtud de lo expuesto, en criterio de este Sentenciador, se comprueba de las actas procesales, que a pesar de la desaplicación de las normas del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cargo que ostentaba la querellante se encuentra, efectivamente, excluido de la carrera administrativa, por encuadrar dentro de las excepciones permitidas por el Constituyente en el artículo 146 del Texto Fundamental, y por el Legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, por tratarse de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que, lejos de lo señalado por la querellante, la Administración no incurrió en una interpretación errada de los hechos al calificar como tal el cargo por ella desempeñado, y en consecuencia, resulta forzoso desestimar la alegada existencia del vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.

    Resta por analizar la denuncia referida a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho formulada por la parte querellante respecto al acto administrativo de remoción impugnado y, al efecto, se estima necesario señalar que el referido vicio “(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (…)” (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

    En el caso bajo análisis, a juicio de la parte querellante, se configuró el vicio de falso supuesto de derecho por haber aplicado la Administración disposiciones tendentes a regular los cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, cuando, a su decir, el cargo de Abogado Integral I desempeñado por ella no correspondía a tal categoría, por lo que el haber invocado el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como causa legal del acto impugnado constituía un error de derecho, aunado a que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no implicaba ninguna facultad que permitiera al ente querellado removerla libremente y, la atribución conferida por el numeral 5 del artículo 223 del entonces Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras al Superintendente del ente querellado, de nombrar y remover al personal, estaba sujeta a dos condiciones previstas en el artículo 273 íbidem; por una parte, que los empleados sean de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de sus funciones, es decir, que desarrollen alguna de las funciones previstas en el artículo 216 eiusdem, que implican como función principal la inspección o fiscalización de bancos u otras instituciones financieras, y, por el otro, que ello esté acorde con el régimen previsto en el estatuto funcionarial.

    Ello así, tal como se expresó supra, las normas que sirvieron de base jurídica a la decisión contenida en el acto administrativo de remoción impugnado, según se desprende del contenido del mismo, se corresponden con las previstas en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y; 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    El artículo 223, numeral 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece la competencia del respectivo Superintendente para nombrar y remover a los funcionarios de dicho ente y, el artículo 273 íbidem, como ya se indicó supra, remite a un estatuto especial que corresponde dictar al Superintendente de bancos y Otras Instituciones Financieras en el que, entre otros aspectos, se determine la naturaleza de los diversos cargos de tal organismo de acuerdo a la naturaleza de las tareas encomendadas, teniendo como norte el espíritu del artículo 146 del Texto Constitucional, que implica la prohibición de contener una negación absoluta de la carrera administrativa; límite que en criterio de este Juzgador, no fue respectado por lo que, tal como quedó sentado precedentemente, se procedió a desaplicar, para el caso concreto, las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Así, sólo restan, de normas invocadas por la Administración como sustento normativo del acto administrativo de remoción impugnado, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo el primero de ellos las dos categorías posibles de funcionarios, esto es, los de carrera y libre nombramiento y remoción; mientras el segundo, desarrolla una especie de la última de las categorías mencionadas como es la de los funcionarios de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, al establecer que “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Subrayado de este Tribunal Superior).

    De la norma citada, se desprende que el supuesto normativo que regula se identifica con la denominación de los llamados cargos de confianza y, en tal sentido, visto que quedó demostrado del análisis de las actas procesales que el cargo de Abogado Integral I desempeñado por la querellante correspondía a esta categoría, por implicar el manejo de información confidencial labores de fiscalización e inspección de entidades bancarias, en consecuencia, en criterio de este Sentenciador, al fundar la Administración su decisión de remover a la querellante sobre la base de las aludidas normas no incurrió en el vicio invocado, toda vez que las mismas resultaban aplicables al caso concreto por regular la situación de hecho por ella considerada, debiendo desecharse el alegato bajo análisis. Así se declara.

    Al haber sido desestimados los alegatos de la parte querellante, tendentes al lograr la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado, contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-12815 de fecha 17 de junio de 2008, resulta forzoso para este Juzgador desechar tal pedimento. Así se declara.

    Por tanto, visto que según se desprende del escrito contentivo de querella, la solicitud de nulidad referida al acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-15584 de fecha 31 de julio de 2008, fue formulada como consecuencia de la eventual procedencia de la solicitud de nulidad del respectivo acto administrativo de remoción, sin que se formularan argumentos particulares tendentes a lograr la nulidad de tal acto administrativo de retiro y, visto, asimismo, que fue declarada la improcedencia de la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción por haber quedado desechados los argumentos en que la misma se sustentaba; en consecuencia, resulta, asimismo, improcedente la solicitud de nulidad del referido acto administrativo de retiro impugnado. Así se declara.

    De igual forma, resultan asimismo improcedentes las solicitudes de la parte querellante referidas a la orden de reincorporación al cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Unidad de Inteligencia Financiera que desempeñaba en el ente querellado, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos y demás compensaciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, calculados en forma actualizada, incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) y los aumentos y demás compensaciones que se hubieren acordado para el cargo que ocupaba, tomando como base el salario integral mensual de Tres Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 3.500,00), por encontrarse sustentadas las mismas en la eventual declaratoria de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, que fue desechada. Así se declara.

    Conforme a las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.S.L., titular de la cédula de identidad Nº 12.158.916, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en virtud de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-12815 y SBIF-DSB-IO-GRH-15584, de fechas 17 de junio y 31 de julio de 2008, mediante los cuales dicha ciudadana fue removida y retirada del cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Unidad de Inteligencia Financiera que desempeñaba en dicho ente;

    2. - DESAPLICA por control difuso de la constitucionalidad y en los términos expuestos en el presente fallo, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por resultar tales normas incompatibles con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, cumpliendo con lo previsto en el artículo 336 numeral 10 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 5 numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ORDENA informar de la presente decisión a la Sala Constitucional de este M.T., una vez definitivamente firme, a los fines de su revisión, mediante el respectivo Oficio al cual deberán anexarse los recaudos pertinentes;

    3. - SIN LUGAR la querella interpuesta.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese al ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del aludido Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

    los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

    EL JUEZ,

    E.R.

    EL SECRETARIO SUPLENTE,

    WADIN BARRIOS

    En fecha 22/10/2009, siendo las (11:00), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 260-2009.

    EL SECRETARIO SUPLENTE,

    WADIN BARRIOS

    Exp. Nº 1006-08

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