Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Junio de 2010

EXP. Nro. 09-2549

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: L.A.F., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.269.450, representado por los ciudadanos A.G.P. y O.G.H., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial mediante el cual se impugna el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-171-09, de fecha 23 de abril de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: M.U.C., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 16.659.

I

En fecha 23 de julio de 2009 fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 28 de julio de 2009, siendo recibida en fecha 29 de julio de 2009.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 27 de febrero y 16 de marzo de 2009, la Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en adelante SUDEBAN), emitió memorandos Nros. GGCJ-GALE-0158 y GGCJ-GALE-0227, respectivamente; igualmente la Gerencia de Auditoria Interna dictó informe Nº SBIF-DSB-GGAI-000071, del 16 de marzo de 2009, a través de los cuales las Gerencias señaladas concluyen que existía incompatibilidad legal en el ejercicio de los cargos públicos con el desempeño de las funciones inherentes a un Interventor.

En fecha 28 de abril de 2009 se le notificó el contenido de la Resolución mediante la cual se le retiró del cargo ejercido en la SUDEBAN.

Denuncia la violación del contenido del artículo 49 constitucional, por cuanto según su decir, se procedió a retirarlo del cargo ejercido en la SUDEBAN, sin que mediara procedimiento, citación o notificación alguna, todo ello sin darle oportunidad de defenderse o ser oído.

Señala que no se dio inicio a un procedimiento administrativo para determinar la situación jurídica en la que se encontraba, no se fijó una oportunidad para su comparecencia a defenderse de las imputaciones hechas en su contra, no se le oyó, ni se abrió un lapso para que promoviera y produjera sus pruebas, ni para que estas fueran recibidas, evacuadas, a.y.c. motivo por el cual el acto debe ser declarado nulo con fundamento en el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto adolece del vicio de falso supuesto por error de hecho pues el Superintendente de la SUDEBAN ha apreciado erróneamente las circunstancias fácticas planteadas en el caso pretendiendo, extraer una inexistente renuncia de su parte, por cuanto no existió ninguna manifestación de voluntad escrita de su parte que implicase el deseo de renunciar al cargo ejercido en la SUDEBAN, por lo que el Superintendente de Bancos actuó movido por el error de hecho de la existencia de la renuncia, siendo que la aceptación de la designación de interventor se hizo en razón de que el nombramiento lo hacía el Superintendente de Bancos para el mismo destino público, como su máximo jerarca administrativo, para cumplir funciones de control de la SUDEBAN, dentro del marco de las labores que tenía asignada como Abogado Integral III.

Alega que la Administración movida por la falsa apreciación de los hechos, aplicó una consecuencia jurídica que no se compadecía con su verdadera situación fáctica, siendo que la razón que en el errado criterio de la SUDEBAN justifica el retiro del cargo por él ejercido es la supuesta renuncia tácita originada por aceptar el ejercicio del cargo de Interventor de varias instituciones financieras intervenidas; existiendo además una falacia interpretativa creada artificialmente por la SUDEBAN, que consistió en señalar por una parte, que el cargo de interventor no tienen carácter público y por la otra, para justificar la errónea consecuencia jurídica aplicada, que ese cargo constituye un destino público remunerado cuya aceptación habría implicado la renuncia del cargo ejercido en la SUDEBAN. Luego, según la Resolución impugnada, el cargo de interventor es público o privado según las conveniencias argumentativas de la SUDEBAN.

Que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no deja lugar a dudas al indicar que el cargo de interventor no tiene carácter público y en consecuencia, no puede constituir un segundo destino público remunerado cuya aceptación produjera la renuncia tacita del cargo en la SUDEBAN.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número SBIF-DSB-IO-GRH-171-09 dictado en fecha 23 de abril de 2009, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó su retiro del cargo de Abogado Integral III, adscrito a la gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN; que se ordene su reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía del que fue ilegalmente retirado, y le cancelen los salarios integrales y demás compensaciones dejados de percibir incluyendo utilidades y Remuneración Especial de Fin de Año, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Como punto previo alegan la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente causa por cuanto de acuerdo a lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial es la competente para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de su aplicación, entre las cuales se encuentran las reclamaciones formuladas por funcionarios públicos, y dado que el ciudadano L.A.F. no ostenta el carácter de funcionario público, este Juzgado se encuentra impedido de decidir la presente controversia.

En cuanto a la denuncia de violación del debido proceso indica que desde el mismo momento en que fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela mediante las cuales se le designó como interventor de las empresas relacionadas intervenidas del Grupo Financiero Construcción, del Grupo Financiero Capital, del Grupo Financiero Bancor, del Grupo Financiero Cavendes y del Grupo Financiero Capital, dejó de ser funcionario público y paso a ejercer las funciones de interventor de las citadas entidades bancarias y financieras, de allí que la aceptación de otro destino público involucraba la renuncia tácita al cargo de abogado integral III.

Indica que a todo evento el cargo de Abogado Integral III es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras y de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser un cargo de confianza, dada la naturaleza de las funciones que involucran su desempeño.

Con relación al vicio de falso supuesto denunciado indica que desde el 13 de junio de 2008 fecha en que el querellante fue designado como interventor de las instituciones financieras intervenidas, dejó de ostentar la condición de funcionario público que tenía y pasó a ser un administrador de todas las atribuciones que el Código de Comercio y los Estatutos Sociales le confieren.

En cuanto a la denuncia de falso supuesto por error de derecho señala que tomando en cuenta los propios conceptos emanados de la parte accionante sobre la naturaleza jurídica del referido vicio y la manera cómo se produce este, no puede sostenerse bajo ningún respecto que dicho acto administrativo contenga en la consecuencia jurídica atribuida al caso de marras aplicaciones equivocadas o erróneamente interpretadas de normas jurídicas, siendo que la única y exclusiva norma legal aplicable a la figura de interventor es el artículo 392 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y no otra como lo pretende el querellante.

Que en el supuesto negado de que sea declarada la competencia del tribunal para conocer de la presente querella, ratifican la eficacia jurídica del acto administrativo contenido en la Resolución No. SBIF-DSB-IO-GRH-172-09, de fecha 23 de abril de 2009, niegan que la Superintendencia tenga que reincorporar al querellante a un cargo de igual o superior jerarquía, y que tenga que cancelarle salarios y demás compensaciones tomado como salario integral la suma de Bs. F. 6.874,77. Asimismo niegan que le tenga que pagar Remuneración especial de Fin de Año y utilidades.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse con relación al punto previo alegado por la parte recurrida en relación a la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente causa por cuanto, según su decir, de acuerdo a lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial es la competente para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de su aplicación, entre las cuales se encuentran las reclamaciones formuladas por funcionarios públicos, y dado que el ciudadano L.A.F. no ostenta el carácter de funcionario público, este Juzgado se encuentra impedido de decidir la presente controversia. En tal sentido se observa:

El hecho controvertido en el caso de autos gira en torno a la reclamación interpuesta por el ciudadano L.A.F., al considerar que dada su condición de funcionario público la administración erró al retirarlo sin que existiera una renuncia expresa, y sin que se verificara un procedimiento previo, fundándose en el falso supuesto de que al ejercer el cargo de interventor automáticamente perdía su condición de funcionario público en el ejercicio del cargo de Abogado Integral III. Tales pretensiones y argumentos implican necesariamente que este Juzgado deba verificar la existencia o no de una relación funcionarial entre la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y el querellante; en especial, que lo impugnado es el acto mediante el cual, SEDEBAN considera que el ahora actor deja de ser funcionario público.

En tal sentido se observa, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto ha establecido en sentencia Nº 2263 del 20 de diciembre de 2000; criterio reiterado en sentencias del 23 de marzo de 2004 y del 14 de diciembre de 2005, que “… tratándose el caso bajo análisis de la determinación de un empleo público, este debe ser conocido por los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo”, y en virtud que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que “Corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley (…)”, y el artículo 273 del la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ley especial aplicable al caso concreto, prevé que: “Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial”. Es por lo que resulta indiscutible que la competencia en el caso de autos la tienen atribuida los Tribunales Contencioso Administrativos, en consecuencia se desecha el punto previo en cuestión. Así se decide.

En cuanto al fondo de lo planteado y en primer término, dados los alegatos de las partes en cuanto a la condición de funcionario público del hoy querellante, debe este Juzgado pronunciarse al respecto, y en tal sentido observa que corre inserto al folio 127 del expediente administrativo acto identificado con el Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-08-1133 mediante el cual le fue notificado al ciudadano L.A.F. que había culminado satisfactoriamente el período de prueba, por lo que se procedería a tramitar su ingreso definitivo al cargo de Abogado Integral III y a su ratificación en dicho cargo, todo ello con fundamento en lo previsto en el artículo 25 y 26 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

De lo anterior se desprende inequívocamente que el ciudadano L.A.F., hoy querellante en la presente causa, ingresó a la SUDEBAN con el carácter de funcionario público en los términos previstos en el artículo 25 eiusdem, en concordancia con el contenido de la norma del artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. De manera que independientemente que el artículo 3 del Estatuto establezca que los funcionarios regidos por éste ostentan el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello no implica la negación de la condición de funcionarios públicos, y el desconocimiento de los derechos inherentes a dicha condición. De modo que no cabe ninguna duda con respecto a la condición de funcionario público del ciudadano L.F., derivada del ejercicio del cargo de Abogado Integral III. Así se decide.

Ahora bien, indica la parte recurrente que el acto administrativo objeto del presente recurso niega su condición de funcionario público por cuanto considera que la aceptación del cargo de Interventor resulta incompatible con el ejercicio del cargo de Abogado Integral III, posición que fue sostenida por la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación, cuando indicó que el desempeño del cargo de Interventor por parte del ciudadano L.A.F. supuso que éste dejara de ser funcionario público al implicar la renuncia tácita del cargo de Abogado Integral III. En este contexto es preciso aclarar los siguientes puntos:

El artículo 100 de la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras prevé de manera clara y taxativa los casos en los cuales procede el retiro de los empleados de la Superintendencia. Así, establece la norma lo siguiente:

“Artículo 100.- El retiro de los empleados de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, procederá en los casos siguientes:

1. - Por renuncia escrita debidamente aceptada.

2. - Por pérdida de la nacionalidad.

3. - Por interdicción civil

4. - Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una unidad administrativa de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras.

5. - Por invalidez y por jubilación.

6. - por estar incurso en una causal de destitución.

7. - Por libre remoción por parte del Superintendente de bancos y Otras Instituciones Financieras, de acuerdo con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Otras Instituciones Financieras.

La norma antes transcrita nada indica con relación a la posibilidad de retiro a través de la renuncia tácita; sin embargo, no es menos cierto que la renuncia tácita deriva de la interpretación de la norma constitucional prevista en el artículo 148, la cual señala textualmente:

…nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo que se trate de suplentes, mientras no reemplace definitivamente al principal…

.

De la redacción de la norma se desprende que la renuncia tácita consiste, en que el aceptar un segundo destino público y remunerado “implica” la renuncia del primero.

En virtud de lo antedicho, corresponde entonces a este Tribunal, analizar la naturaleza de las funciones de SUDEBAN, del cargo de interventor y el de Abogado III.

Así se tiene que conforme a la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, superintendencia refiere a la “suprema administración de un ramo”. Dentro de esa suprema administración se encuentra la posibilidad de fiscalizar, mediar y hasta intervenir para que ese ramo fluya de manera eficiente. En tal sentido, la Superintendencia General de Bancos y Otras instituciones Financieras, tiene entre sus funciones la de velar por la buena marcha de la actividad bancaria en el país, siendo que el artículo 213 de la Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General De Bancos y Otras Instituciones Financieras, atribuye a este Ente, la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.

Por su parte, el artículo 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General De Bancos y Otras Instituciones Financieras, contempla entre las funciones de la Superintendencia, “La estatización, o la intervención de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y sus empresas relacionadas, así como la decisión de acordar su rehabilitación o liquidación.”.

La estatización e intervención de la actividad conlleva desde vigilar su administración, marcha, funcionamiento y disposición de los bienes, hasta asumir por sí,dicha actividad a nombre del propio ente intervenido. De tal forma, que si la función de intervenir es propia de la Superintendencia, quiere decir que lo puede hacer directamente el órgano, así como puede hacerlo a través de terceras personas ajenas a la Institución. De hacerlo directamente, como persona jurídica que se trata, lo realiza a través de las personas naturales que laboran para ella, mientras que puede contratar personal ajenas a la Institución, para que realice dichas funciones.

No cabe duda de la condición pública de la función encomendada a quien ostente la condición de interventor, toda vez que actúa ejerciendo una función propia del Estado, de tal magnitud, que excede con creces cualquiera que sea propia del derecho común, en ejercicio de potestades, al extremo, tomado para sí el control, administración y hasta la disposición de bienes de carácter privado, lo cual además, lo sujeta a específicas normas de salvaguarda conforme la Ley Contra la Corrupción, sino que además somete a la persona que ejerza tales funciones en su nombre al régimen de responsabilidad penal, civil y administrativa.

Sin embargo, sin dudar de la condición pública de las funciones, ha de determinarse si se trata de un funcionario público o resulta ajeno a la función pública. Así, siendo que la Superintendencia puede ejercer por si, las funciones encomendadas, lo cual puede realizar a través de los funcionarios propios del Ente, estos últimos al ejercer los cargos de interventores además de ejercer la función pública inherente al ejercicio de dicho cargo, continúan ostentando el carácter de funcionarios públicos dado el vínculo de empleo público que los sujeta a la administración, por lo que indefectiblemente deberán considerarse como funcionarios públicos, ya que se trata sólo de una función que con carácter temporal –hasta que lo disponga el propio Superintendente- se le asigna a un funcionario.

Por otra parte, si se trata que la función ha sido encomendada a un particular, ajeno a los cuadros de la administración, no puede considerarse como funcionario público a los efectos funcionariales, independientemente que la función así lo señale y se encuentre sometido a normas propias de funcionarios públicos y lo alcancen ciertos grados de responsabilidad.

La forma en que decida actuar el Ente, queda a criterio y a los intereses que considere pertinentes. No cabe duda a quien aquí decide, que si se hace a través de un funcionario de la propia administración, que tiene pleno y absoluto conocimiento de las normas, directrices y lineamientos que puede impartir el órgano o seguir de manera directa las instrucciones que impartan las autoridades del ente, mientras que si la función la ejerce un particular igualmente deberá destinarse a destinarse funcionarios internos para que igualmente realicen un seguimiento no sólo del funcionamiento de la empresa intervenida, sino para que garantice el cumplimiento de estas directrices, lo cual redunda en mayores esfuerzos y gastos.

Cierto es, que conforme a la redacción del artículo 392 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General De Bancos y Otras Instituciones Financieras, “Los interventores o la junta directiva que se designe, según el caso, presentarán a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y al Banco Central de Venezuela, cuantos informes se le requieran; no ostentarán la cualidad de funcionario público; y serán responsables de las actuaciones que realicen en uso de las atribuciones conferidas. Su remuneración será fijada por el C.S., con cargo a las cuentas de la institución financiera que se trate”. Sin embargo, ha de entenderse que esta condición de los interventores no se aplica a aquellos que siendo funcionarios adscritos al ente, les sea encomendada dicha función, pues siendo nombrados en razón de su condición de funcionarios, la misma no puede cambiar o dejar de existir por cumplir con el mandato que le impone el propio órgano, siendo en todo caso entendido como una misión a cumplir en comisión, en la institución intervenida.

Por otro lado, de considerarse una función exclusiva del Estado, podría considerarse que la misma no es susceptible de ser delegado en particulares, sino que debe realizarse a través de funcionarios públicos. De allí, que la forma de prestación de la función va a depender de la naturaleza de la actividad y las necesidades del Ente.

Por otra parte, de las designaciones publicadas en la Gaceta Oficial se desprende que el Superintendente General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, designó como interventores –entre otros- al ahora querellante, sin especificar si son o no funcionarios del Ente, si en el caso de ser funcionarios del ente, deben previamente renunciar a su condición, o si se designan precisamente por ser funcionarios del Ente. Tampoco establece la Resolución, de donde se obtendrán los recursos necesarios para pagar la remuneración como interventor, ni consta que se haya firmado documento alguno que fije remuneración o emolumentos como interventor.

De allí, que si bien es cierto, se trata de un destino público, su remuneración no se encuentra determinada, ni se puede determinar que se trate de otro destino público remunerado, para de acuerdo al precepto constitucional, entender que se trata de un supuesto que implique la renuncia del anterior cargo.

Por el contrario, de los documentos que fueron aportados por la representación judicial de la parte accionada se desprende que el ahora querellante no obtuvo contraprestación alguna por el ejercicio del cargo en condición de sueldo, compensación, salario, honorarios, etc. mientras que mantuvo relación con la Superintendencia, salvo lo referido a viáticos, que si bien puede formar parte de los emolumentos, no forma parte de sueldos ni salarios y no es hasta tanto la administración, de manera unilateral, consideró como renuncia al cargo desempeñado y en consecuencia retiró al ahora actor, cuando en fecha 11 de mayo de 2009, se libró cheque por concepto de anticipo de primera quincena de mayo, siendo que el acto de retiro se encuentra fecha 23 de abril de 2009 y que a decir del actor, fue notificado en fecha 28 de abril de 2009.

Por otra parte, señala la representante judicial de la parte accionada que se constata al folio 5 del Manual Descriptivo de Clases de Cargo correspondiente al cargo de Abogado Integral III, consignado en la oportunidad de promoción de pruebas que “…en las funciones desarrolladas en el área de empresas relacionadas, dicho cargo es incompatible con el destino ejercido por el querellante como Interventor de grupos bancarios y financieros, tal como aparece a las Resoluciones que se mencionan en las Resolución No. 172-90 de fecha 23 de abril de 2009, objeto del presente recurso de nulidad”. Al respecto ha de señalarse que las resoluciones que se mencionan en el acto objeto de la presente querella, son aquellas referidas a la falta de conclusión de los procesos de intervención de distintas entidades y que en tal razón, se designa al ahora actor como interventor.

Es tan alejado a la lógica la interpretación que se le otorga al acto, que se desprende que la misma persona ha sido nombrado como interventor en las compañías relacionadas al grupo financiero Construcción, Banco Capital, grupo Financiero Bancor, Cavendes Banco de Inversión, grupo Financiero Empresarial, grupo Financiero Principal, que de haber cobrado sueldo o emolumentos en cada uno de esas instituciones intervenidas, implicaría que sólo puede ser interventor, ejercer funciones y por ende, percibir emolumentos de la última institución nombrada, entendiendo que renunció tácitamente a cada una de las anteriores designaciones; sin embargo, como las designaciones han sido efectuadas en condición de funcionario, tal interpretación no tiene cabida.

Por otra parte, no observa este Tribunal la incompatibilidad alegada por la representación judicial de la parte accionada, pues las actividades específicas como Abogado Integral III, previstas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, refiere sólo a tareas que ha de cumplir el Abogado Integral III que ejerza funciones en la Dirección de empresas relacionadas, más no refiere a incompatibilidades.

En el caso de autos la SUDEBAN yerra doblemente al estimar por una parte que la aceptación y efectivo ejercicio del cargo de Interventor por parte del funcionario L.A.F. se traducía en un renuncia tácita al cargo de Abogado Integral III; y segundo, al hacer el incongruente y contradictorio análisis y aplicación de las normas contenidas en los artículos 145 y 148 constitucionales, con relación a la prohibición de los funcionarios públicos de servir a parcialidad alguna, y a la incompatibilidad del ejercicio del cargo de Abogado Integral III y el de Interventor, cuando la norma del artículo 392 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Otras Instituciones Financieras es clara al señalar que el cargo de Interventor no es un cargo público, siendo que en el presente caso el cargo no ha sido modificado, siéndole asignadas funciones de interventor. En el peor de los casos, fue el propio Superintendente quien aprobó el ingreso del ahora actor desde el 29 de mayo de 2008, y a partir del 13 de junio del mismo año, lo designa como interventor, no constando en actas que el funcionario haya percibido sueldos o salarios de distinta naturaleza desde dicho nombramiento, designándolo a su vez en distintas instituciones intervenidas y pagando lo referido al sueldo y demás beneficios del funcionario, para posteriormente, cerca del año de tal situación, percatarse de la presunta incompatibilidad y, sin otorgar posibilidad de escogencia, declarar la renuncia tácita del funcionario.

De modo que en el caso de autos es evidente el falso supuesto tanto de hecho como de derecho en el cual incurrió la administración, por cuanto el ciudadano L.A.F. nunca renunció al cargo de Abogado Integral III, ni tampoco se evidencia que el cargo de Abogado Integral III sea incompatible con el de Interventor o que su ejercicio implique la renuncia del cargo público ejercido por el funcionario en la SUDEBAN. Menos aún cuando es totalmente comprensible y lógico que la Superintendencia de Bancos nombre a su propios funcionarios en los cargos de interventores bancarios cuando estos no sólo tienen la experticia y el conocimiento, sino que la relación de empleo que mantienen con dicho organismo permite sostener un nexo directo de control y supervisión entre las empresas intervenidas y la Superintendencia, tal como se indicara anteriormente, de modo que la protección de los activos de los entes intervenidos esté dirigida a reducir los costos que para el Estado Venezolano tendría la intervención y el eventual cierre, incluyendo una disminución en el pago de sueldos y honorarios al no tener que contratar personal externo a la institución para realizar una labor que perfectamente puede ser ejercida con el propio personal de la SUDEBAN.

Así, aunque el artículo 392 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras establece que los interventores no ostentaran la condición de funcionarios públicos, de la norma no se desprende ninguna prohibición con respecto a la posibilidad de que funcionarios adscritos a la SUDEBAN puedan ejercer dichas funciones, siendo las unicas prohibiciones en cuanto a los sujetos impedidos para ejercer el cargo de interventores las previstas en el articulo 393 eiusdem. De modo que la incompatibilidad en la que se fundamentó la adminsitración para proceder al retiro del ciudadano L.F.d. cargo de Abogado Integral III resulta absolutamente insostenible.

Por otra parte, señala la representante judicial de la parte recurrida que a todo evento ha de considerarse que el cargo de Abogado Integral III, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública por tener categoría de confianza, dada la naturaleza de las funciones que involucran su desempeño. Al respecto debe este Tribunal señalar que resulta evidente de la motivación que sustenta el acto, que la causa por la cual fue retirado el ahora actor, no deviene de la naturaleza de cargo ejercido en SUDEBAN, sino de la consideración –errada- de la renuncia tácita. Pretender que este Tribunal se pronuncie sobre la condición o no de libre nombramiento y remoción del ahora actor, constituiría una evidente y flagrante violación del derecho a la defensa del actor, toda vez que no siendo los motivos del acto no se sustenta allí su defensa, además de constituir una inaceptable motivación sobrevenida, al extremo, que un escrito de contestación sería capaz de modificar un acto administrativo emanado de autoridad competente. Por otro lado, constituiría una exacerbación del poder pretoriano del Juez contencioso administrativo, toda vez que no existe interés general que evidencie la necesidad de ejercer dicho poder, al extremo, que implicaría la lesión del derecho a la defensa de una de las partes, de manera injustificada, más allá que mantener la vigencia del acto o dar la razón a la Administración, independientemente que los motivos del acto estuvieren errados.

Ahora bien, como se señaló ut supra, resulta evidente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho del que se encuentra revestido el acto administrativo objeto de impugnación, sin embargo en este estado preciso es referirse al dispositivo contenido en el acto adminsitrativo, y que tambien fue sujeto de denuncia por parte de la parte querellante, y que se refieren a la orden de reintegro de los montos recibidos desde la fecha de la tácita renuncia del ciudadano L.F., hasta su formal retiro de la SUDEBAN. En tal sentido debe señalar este Juzgado lo siguiente:

Como se indicó, a consideración de este Juzgado el ejercicio de un cargo público en la SUDEBAN no resulta incompatible con el ejercicio del cargo de Interventor; sin embargo no puede pasar por alto este Juzgado el hecho cierto de que el ejercicio del cargo de Interventor implica el pago de la remuneración prevista en el artículo 392, de modo que sí resultaria incompatible e incluso supondría un enriquecimiento sin causa que el funcionario público adscrito a la SUDEBAN que es designado en el cargo de Interventor bancario reciba dos remuneraciones paralelas. En el caso de autos, la remuneración correspondiente al cargo de Abogado Integral III y la del cargo de Interventor, por cuanto en efecto estaria llevando a cabo las funciones de uno sólo de los cargos con una doble remuneración.

Así, es claro que en el caso en que el cargo de Interventor lo ejerce un funcionario público, lo procedente es que se mantenga el pago de la remuneración correspondiente al cargo público al cual este adscrito el funcionario, lo que no es óbice para que en caso de requerirse la asignación de viáticos para gastos extras, estos sean cubiertos con fondos de y por la empresa intevenida.

En el caso bajo análisis corre inserto a los folios 55 y 56 del expediente judicial el listado de cheques emitidos por Inversiones Acarigua –empresa intervenida- a favor del ciudadano L.F. -prueba traída al proceso por la parte recurrida- del cual se evidencia que el funcionario hoy querellante desde su designación como Interventor efectivamente recibió una serie de pagos por parte de una de las empresas intervenidas; sin embargo dichos pagos corresponden a gastos por concepto de viaticos (traslado y estadía) generados con ocasión de la supervisión y control de las operaciones de las distintas empresas relacionadas. Siendo el único pago por concepto de remuneración reflejado en dicha lista, el correspondiente al mes de abril de 2009, fecha esta en la que se emitió el acto de retiro del ciudadno L.A.F. y en la cual consecuentemente debió dejar de percibir la remuneración correspondiente al cargo de Abogado Integral III.

En tal sentido, como se indicara anteriormente, consta en autos que mientras el actor estuvo en los cuadros de la administración, no percibió sueldo ni salario ajeno, sin embargo, una vez fue retirado, cobró sueldo por parte de una de las instituciones intervenidas.

Dicha conducta no es reprochable, en el entendido que la Administración procedió a retirarlo y dejó de considerarlo como funcionario propio. De modo que es absolutamente incuestionable que el funcionario al dejar de percibir el sueldo correspondiente al cargo de Abogado Integral III, percibiera algún tipo de remuneración por parte de alguna de las empresas intevenidas cuando efectivamente seguía en el ejercicio de tales funciones. De manera que queda evidenciado que no hubo pago de lo indebido, por cuanto el querellante no recibió una doble remuneración, razón por la cual no procede la orden de reintegro de monto alguno contenida en el acto adminsitrativo objeto del presente recurso. Así se decide.

Sin embargo, lo que no resultaría aceptable es percibir un sueldo como funcionario de SUDEBAN, aún por vía de indemnización, así como sueldo por instituciones intervenidas. Siendo ello así, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo que como Abogado III ejercía en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar, e igualmente el pago correspondiente a la Remuneración Especial de Fin de Año en los términos previstos en el artículo 276 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debiendo ser descontado los montos que como interventor hubiere percibido equivalentes a sueldos o salarios, e ingresados por parte de SUDEBAN a las cuentas de las instituciones intervenidas que los haya cancelado y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.A.F., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.269.450, representado por los ciudadanos A.G.P. y O.G.H., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-171-09, de fecha 23 de abril de 2009, dictado por la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En consecuencia:

PRIMERO

se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-171-09, de fecha 23 de abril de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

SEGUNDO

se ordena a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la reincorporación del ciudadano L.A.F. al cargo de Abogado Integral III, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

TERCERO

se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo que como Abogado III ejercía en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar, e igualmente el pago correspondiente a la Remuneración Especial de Fin de Año en los términos previstos en el artículo 276 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debiendo ser descontados los montos que como interventor hubiere percibido equivalentes a sueldos o salarios, e ingresados por parte de SUDEBAN a las cuentas de las instituciones intervenidas que los haya cancelado.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B..

EL SECRETARIO,

MASSIMILIANO C.T..

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiemj (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

MASSIMILIANO C.T..

EXP. Nro. 09-2549.-