Decisión nº 2008-240 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 4 de Diciembre de 2008

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintiséis (26) de marzo de 2008, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto), interpuesto por los abogados A.G.P. y O.G.H., actuando en su condición de coapoderados judiciales de la ciudadana I.M.d.M.R., ut supra identificados, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas; recibido en este Tribunal en fecha veintiocho (28) de marzo de 2008, quedando signado bajo el Nº 2008- 344.

En fecha dos (2) de abril 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial y posteriormente practicó la citación y notificación conforme a lo ordenado; en fecha dieciséis (16) de septiembre del año que discurre fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, que tuvo lugar el veintidós (22) del mismo mes y año, compareciendo sólo la parte querellada quien solicitó la apertura del lapso probatorio; vencido dicho lapso el Tribunal según auto fechado tres (3) de noviembre 2008, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a cabo el diez (10) de noviembre del presente año, compareciendo sólo la representación judicial de la parte querellada; finalmente, el dieciocho (18) de noviembre de 2008, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la querella funcionarial que dio origen a las presentes actuaciones.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal dicte sentencia de mérito pasa de seguidas a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

II

OBITER DICTUM

PUNTO PREVIO ÚNICO

DE LA NO CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

De la revisión efectuada a las actas procesales que componen la presente causa, se pudo constatar que la parte querellada no compareció a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial sub examine, conforme lo prevé el primer acápite del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se entienden como contradichos en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos sostenidos por la querellante en su escrito libelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 eiusdem. Y así se declara.

III

RATIO DECIDENDI

El caso sub examine versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25468, dictado en fecha veinte (20) de diciembre de 2007, mediante el cual se acordó remover y retirar a la hoy querellante ciudadana I.M.d.M.R., del cargo de Examinador Asistente II, adscrito a la Gerencia General de Inspección de la Intendencia de Inspección del referido organismo, notificada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras el dos (2) de enero de 2008,

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 eiusdem, esta Juzgadora observa:

Denuncian los coapoderados judiciales de la parte querellante en su escrito libelar, que el contenido y aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pretende regir las relaciones de empleo público, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo del personal adscrito a SUDEBAN, vulnerando en forma flagrante la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, a que hacen referencia los artículos 144, 146 y 220 Constitucional, así como lo estipulado en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual solicitan su nulidad.

En ese mismo orden de ideas, aducen que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra viciado de inconstitucionalidad, toda vez que la Carta Magna dispone en el artículo 144 que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, quedando regulada por tanto, la materia relativa a las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

De modo que ante tal circunstancia, debe indicarse que los Jueces de la República dentro del ámbito de su competencia, están obligados a resguardar y garantizar la integridad del Texto Fundamental, en el supuesto que exista incompatibilidad entre la Constitución u otra norma jurídica de rango legal, debiendo en ese caso, aplicar con preferencia las normas contenidas en dicha Carta Magna, tal como lo prevé el artículo 334 eiusdem. Asimismo, se hace necesario destacar que corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar la nulidad de leyes y demás actos que tengan rango legal cuando estos colidan con el Texto Magno.

En el caso que nos ocupa, pudo constatarse que una de las pretensiones perseguidas por la parte querellante, versa sobre la declaratoria de nulidad del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, lo cual como se esbozará precedentemente, es del conocimiento exclusivo de la Sala Constitucional del M.T., por ser ésta quien tiene atribuida constitucionalmente dicha competencia, no obstante, debe hacerse la salvedad, que si bien es cierto, este Tribunal Superior no puede examinar la legalidad o constitucionalidad del corpus normativo in commento, no menos cierto es que, la Carta Fundamental en su artículo 334, permite a los Jueces de la República desaplicar por control difuso el contenido de una norma jurídica o cuerpo normativo que colidan en forma directa con la Constitución, ello sólo para el caso en concreto que a tal efecto se esté ventilando.

Siendo ello así, corresponde a este Tribunal realizar un análisis a los fines de verificar si existe incompatibilidad entre el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así las cosas, el artículo 146 del Texto Constitucional estipula que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y por vía de excepción, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, entre otros; la regla es que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y la excepción la existencia de otros cargos de diversa categoría. En concatenación con lo anterior, el artículo 144 eiusdem, dispone que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, el cual regulará lo relativo al ingreso, ascenso, suspensión, traslado, etc., de los funcionarios de la Administración Pública, determinando asimismo las funciones y requisitos que deben cumplirse para el ejercicio de los cargos.

En armonía con lo preliminarmente explanado y dentro del marco de excepción estatuido en el artículo 146 Constitucional, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y aquellos cuyas actividades comprendan principalmente seguridad de Estado, fiscalización, inspección, rentas, aduanas, entre otros.

Por otra parte el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece en su artículo 224, lo siguiente:

Artículo 224. Organización de la Superintendencia. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estará integrada por el Despacho del Superintendente, las unidades o dependencias de los Intendentes Operativo y de Inspección, la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, las Gerencias y demás dependencias que establezca este Decreto Ley y el reglamento interno.

Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán las atribuciones que les fije este Decreto Ley y su reglamento interno. Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial.

(Destacado, cursivas y subrayado del Tribunal).

En lo que respecta al régimen de personal, el artículo 274 de la citada Ley establece:

Artículo 273. Régimen de Personal. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

(…).

(Destacado, cursivas y destacado de este Tribunal).

Analizando las normas ut supra citadas a la l.d.T.C. que establece como regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y como excepción, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, entre otros, los cuales se encuentran taxativamente determinados en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos que son de confianza y alto nivel); debe precisarse que la Doctrina y Jurisprudencia Patria han venido sosteniendo reiteradamente que aún cuando los cargos sean señalados como de confianza, no basta su sola mención, en virtud que resulta necesario demostrar que la naturaleza de las funciones que se ejercen efectivamente determina esta índole, de allí la importancia del examen minucioso de las funciones, a través de la información que ofrece el Registro de Información de Cargos (R.I.C.) o el Manual Descriptivo de Cargos, a los fines de comprobar si es de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Delimitado lo anterior, esta Jurisdicente observa que el Decreto in commento consagra que los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras serán de libre nombramiento y remoción, dejando al Estatuto Funcionarial la clasificación respectiva, y que tal como lo ha venido estableciendo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ello no significa que la clasificación de todos los cargos de esa Superintendencia sean de libre nombramiento y remoción, en virtud que esto traería como consecuencia una disparidad o incompatibilidad de normas, en el sentido que por una parte, señala que los funcionarios públicos que indique el reglamento interno serán de libre nombramiento y remoción (art. 224 DFLGS) y por la otra, que todos los cargos por la índole o naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción (artículo 273 eiusdem), lo cual a su vez entra en contradicción con los preceptos constitucionales antes referidos, así como con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a la estabilidad funcionarial y carrera administrativa.

En ese mismo orden de ideas, el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme lo estipula el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuye a los Órganos de la Administración, potestad para dictar sus propios reglamentos orgánicos, a los fines que éstos especifiquen los cargos “de alto nivel” y “de confianza”; potestad ésta de la cual hizo uso la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para dictar su propio Reglamento Interno, tal como se puede corroborar del Estatuto sancionado en fecha once (11) de abril de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678, el veintiocho (28) de abril del mismo año, estableciendo en su artículo 1 que regiría las relación de empleo público, la carrera y condiciones generales de las funciones del personal adscrito a SUDEBAN, así como lo relativo al ingreso, remuneración, clasificación de cargos, etc., a tenor de lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Asimismo, el referido Estatuto establece en su artículo 23 una clasificación de la categoría de funcionarios y empleados, señalando en su parágrafo único que en virtud de la naturaleza de inspección y fiscalización de esa Institución, los funcionarios públicos adscritos a la misma son considerados de confianza, a tenor de lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, dichos cargos son de libre nombramiento y remoción. En forma antagónica, establece que se garantizará la estabilidad en el trabajo, limitando las formas de despido injustificado, así como la nulidad de aquellos que sean contrarios a la Constitución, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Carta Magna.

Ahora bien, tal como se analizó con anterioridad tanto el Decreto en referencia como la Ley del Estatuto de la Función Pública, posibilitan la elaboración de un reglamento interno que regule lo concerniente al régimen del personal, sin embargo, mal puede entenderse que ésta potestad es extraordinaria, pues ello conduce a que se sancionen Reglamentos o Estatutos Internos en forma arbitraria, tal como ocurre en el caso de autos, al considerarse que todo el personal adscrito a SUDEBAN es de libre nombramiento y remoción.

Al ser ello así, en atención a la Supremacía de la Constitución sobre todas las leyes, a su carácter central en la construcción y validez del ordenamiento jurídico en conjunto, se hace necesario desaplicar por control difuso el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sancionado el once (11) de abril de 2003, promulgado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678, el veintiocho (28) de abril de 2003, ello con motivo a que dicho corpus normativo atenta contra la estabilidad funcionarial y lesiona en forma palmaria la carrera administrativa a que hace referencia nuestro legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 146 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Ahora bien, resuelto el punto precedente pasa de seguidas esta Sentenciadora a verificar la legalidad del acto administrativo hoy recurrido; a tal efecto se observa de su contenido, que el sustento jurídico de la Administración Pública se circunscribe en lo estipulado en el numeral 5 del artículo 223 y artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, artículo 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido, tenemos que el numeral 5 del artículo 223 del Decreto ut supra aludido, otorga al Superintendente de SUDEBAN potestad para administrar todo lo relacionado con el personal subalterno; el artículo 273 del corpus normativo in commento que erige como norma rectora, establece la posibilidad de clasificar los cargos dentro de esa Institución, a tenor de lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con lo previsto en el artículo 21 eiusdem, sin embargo y dado que en acápites anteriores se desaplica para el caso en concreto y por control difuso el Estatuto de SUDEBAN por ser contrario a la Carta Magna, debiéndose por tanto, ocurrir a la presunción genérica (iuris tantum) establecida en el artículo 146 Constitucional, atinente a que todos los cargos de la Administración Pública son en principio de carrera, salvo prueba en contrario. Y así se declara.

Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí decide, destacar que no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de “Grado 99”, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya.

Establecido lo preliminar, cabe destacarse que el elemento que constituye por excelencia el fundamento para determinar de manera idónea la clasificación del cargo, viene dada por el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), el cual debe ser levantado con anterioridad a cualquier acto que despliegue la Administración Pública en función de calificar a un cargo como de confianza, lo que constituirá la motivación del acto administrativo que a tal efecto se emita.

En el caso in concreto y previa revisión efectuada a las actas que componen el expediente judicial y administrativo, no pudo constatarse que el querellado hubiere levantado el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) que desempeñaba la hoy querellante ciudadana I.M.d.M., para la fecha en que fue removida y retirada de sus servicios, por lo que aún cuando en el corpus de la orden administrativa aparecen aludidos un conjunto de actividades, que presuntamente desempeñaba ésta, no se desprenden de ellas que el cargo ocupado sea de libre nombramiento y remoción, y por ende que pueda adjudicársele la naturaleza de confianza. En ese sentido, es menester para esta Sentenciadora señalar que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada y expresamente en el contenido del acto administrativo, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma al hecho concreto que pretende subsumirse.

Siendo ello así, y por cuanto la Administración no logró demostrar que el cargo de Examinador Asistente II era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se presume que el cargo detentado por la hoy querellante es un cargo de carrera, en aplicación de la presunción genérica contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional. Por otra parte, debe indicarse que al no haber correspondencia o concatenación entre el derecho aplicado al plano fenoménico concreto que fundamenta el acto administrativo de remoción, es por lo que ello conlleva ineludiblemente a la declaratoria de nulidad del acto hoy impugnado, en virtud de la errónea aplicación del derecho a los hechos. Y así se establece.

Por cuanto deberá declararse la nulidad del acto de remoción y retiro de la ciudadana I.M.d.M.R., debe quien aquí decide y conforme al petitorio del recurso interpuesto, ordenar su reincorporación en forma inmediata al cargo que venía desempeñando para la fecha en que fue írritamente removida y retirada. En consecuencia, deberá condenarse a la administración al pago de los sueldos dejados de percibir por la recurrente, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la oportunidad en que se haga efectiva su reincorporación al cargo, con las variaciones salariales que hayan surgido en el tiempo y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, dado que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Doctrina y Jurisprudencia Patria, sostener que la procedencia del pago de beneficios como bono de fin de año, bonos vacacionales, remuneraciones especiales de fin de año, etc., debe prevalecer la figura de prestación efectiva del servicio, lo cual ha sido definido como el ejercicio cierto de las funciones inherentes al cargo ocupado, y requiere a su vez el cumplimiento del horario de trabajo o asistencia al su sitio de labores, con algunas excepciones legales como licencias, permisos remunerados, traslados, comisión de servicios, entre otros, ya que el propósito de esta figura es garantizar que el funcionario efectivamente esté prestando sus servicios a la Administración Pública, generando que la correlación de los beneficios que no formen parte del salario, es decir, que no constituyan compensaciones al mismo deban ser improcedentes, en caso de no cumplir con el referido requisito.

En ese sentido, respecto a la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), debe indicarse que su característica principal constituye una recompensa al trabajador por la prestación efectiva del servicio, tal como se refirió ut supra y no forma parte del salario, por tanto debe negarse por improcedente en derecho tal pedimento. Y así se resuelve.

En relación a la bonificación de fin de año, debe señalarse tal que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o de una actuación material de la Administración, tiene como consecuencia eliminar del mundo jurídico la existencia de los mismos, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto o la actuación material, lo que implica colocar al administrado o funcionario, en las mismas condiciones que tenía para la fecha en que fue materializado el retiro, en virtud de lo cual resulta procedente en derecho, ordenar el pago de las bonificaciones de fin de año que se hayan causado desde el ilegal retiro de la ciudadana I.M.d.M.R. hasta su efectiva reincorporación al cargo. A los fines de determinar la cantidad pecuniaria que la administración le adeuda deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil. Y así se concluye.

Dadas las consideraciones fácticas y jurídicas ut supra explanadas, y en razón que el acto administrativo no se encuentra ajustado a derecho, es por lo que deberá forzosamente declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: