Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06745

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de abril de 2011, y recibido en este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de abril de 2011, la abogada S.O.P., titular de la cédula de identidad N° V-12.890.734, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.604, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° IPCA 005-2011 de fecha 14 de enero de 2011, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN CIVIL y AMBIENTE DE CHACAO, mediante el cual se le removió del cargo de Abogada I adscrita al ente querellado.

En fecha 04 de mayo de 2011, se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de revisar nuevamente las causales de inadmisibilidad en la definitiva en acatamiento a lo ordenado en el artículo 101 eiusdem (Folio 10 del expediente judicial).

En fecha 04 de abril de 2011, se ordenó, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, para que procediera a dar contestación al recurso dentro de un lapso de quince días (15) de despacho contados a partir de la fecha de su notificación. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de la ciudadana S.O.P., dentro del mismo lapso. (Ver folio 11 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 10 de octubre de 2011, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem. (Folio 267 expediente judicial)

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que la presente querella versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° IPCA 005-2011, de fecha 14 de enero de 2011, emanado del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Abogado I adscrita al departamento de Consultoría Jurídica del referido ente.

En este sentido, la parte querellante en su escrito recursivo narra entre otros aspectos de interés procesal lo siguiente:

Que en fecha 14 de enero de 2011, la ciudadana A.L.F. en su carácter de Presidenta del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, suscribió Resolución Nº IPCA 005-2011, mediante la cual decidió removerla del cargo de Abogado I, basado en que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, establecido como de confianza, ya que supuestamente las funciones desempeñadas requerían un alto grado de confidencialidad, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Esgrime que ingresó al Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, en fecha 16 de noviembre de 2006, como funcionaria de carrera, ya que según sus dichos fue sometida a concurso público por la Dirección de Recursos Humanos del referido Instituto, realizándole diferentes tipos de pruebas cuyo propósito era valorar sus conocimientos, aptitudes, habilidades, destrezas y características personales, con el fin de obtener información precisa y objetiva que permitiera predecir su actuación en el cargo.

Aduce que al ser seleccionada y superando la evaluación realizada luego de los tres (03) meses de pruebas, se procedió a su ingreso a la Administración Pública Municipal como funcionaria de carrera al cargo de Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica.

Esgrime que goza de la estabilidad laboral establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que considera que para haber procedido a su retiro de la Administración Pública era necesario la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, previa aplicación de la causal establecida en el ordinal 6to del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que la Administración al no haber aperturado procedimiento administrativo alguno y al no cumplirse el procedimiento debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo así la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

Arguye que fue notificada de la ilegal remoción en la misma fecha en que fue dictada la Resolución hoy recurrida, destacando que en dicha resolución no fueron señaladas las funciones que ejercía en el cargo que desempeñaba en el Instituto querellado, aduciendo asimismo, que además de vulnerar su derecho a la defensa el referido acto, el ente querellado no cumplió con uno de los requisitos de fondo, quedando afectado de validez el acto administrativo hoy recurrido.

Invoca que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por considerar que la misma aplicó erróneamente los acontecimientos partiendo de la premisa que es funcionaria de carrera y, en segundo lugar, aplicó erróneamente la normativa catalogando las funciones del cargo de Abogado I, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lesionando de esta manera sus derechos subjetivos.

Explana que el Manual Descriptivo de Cargos y Registro de Información de Cargos no son actualizados en esa Institución como tampoco es publicado en Gaceta Municipal, no cumpliendo con las formalidades de Ley, aduciendo que desde que ingresó a la Institución querellada, en noviembre de 2006, no existía la publicación en Gaceta de lo referido.

Aduce que hasta la fecha el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, no le ha pagado el bono de nacimiento por hijo, que conviene en otorgarlo de acuerdo a su Reglamento Interno del mes de agosto de 2004, específicamente en su artículo 41, ya que en el Reglamento Interno aprobado en el mes de marzo de de 2008, fue sustraído tal derecho por el Consultor Jurídico de la referida Institución Municipal, ciudadano E.M., de manera arbitraria e inconstitucional, motivo por lo que en relación a la progresividad de los beneficios laborales, el referido derecho le corresponde desde el 05 de junio de 2009, fecha en la que se produjo el nacimiento de su hija.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo de remoción hoy recurrido y, consecuencialmente se ordene al Instituto autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, su efectiva reincorporación al cargo de Abogado I, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir, desde la ilegal remoción hasta que sea definitivamente reincorporada en el cargo, los cuales pide sean calculados de manera integral, igualmente solicita le sea ordenado al ente querellado el reconocimiento a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación el lapso que transcurra desde el día en que fue retirada hasta su efectiva reincorporación.

Por último solicita de manera subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales con los respectivos intereses moratorios; igualmente indica que el monto de los salarios dejados de percibir, deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo.

En la oportunidad legal para dar contestación al recurso interpuesto, la representación judicial del órgano querellado expuso en términos análogos lo siguiente:

Niegan, rechazan y contradicen todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la accionante.

Aduce que el ingreso de la ciudadana S.O.P., titular de la cédula Nº V-12.089.734, al Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, fue por vía del nombramiento en el cargo de Abogado I y no la designación, como consecuencia de una selección y no de un procedimiento administrativo de concurso público como señala la querellante.

Esgrime que de forma concreta, particular y por mandato de Ley, la querellante ejercía un cargo de los denominados de confianza, toda vez que las características propias de sus funciones, que le fueron informadas al momento de su incorporación a la Institución, se subsumen dentro de los supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así calificados por el legislador nacional.

Alega que la naturaleza del cargo que detentaba la accionante corresponde a los cargos de confianza y en consecuencia, su condición es la de libre nombramiento y remoción.

Señala que en relación a la forma de ingreso, la querellante confunde conceptos necesarios para poder determinar su forma de ingreso a la Administración Municipal, ya que lo que se produjo en su caso fue el ingreso de la misma como Abogado I, tal y como se puede observar en el expediente personal de la querellante.

Esgrime que al momento de realizarle la entrevista personal a la hoy querellante, todas y cada una de las pruebas realizadas por la mismas, fueron con el fin único de determinar si ésta cumplía con la perfil requerido por la Institución para la fecha de su ingreso, determinando así si se adaptaba a los requerimientos de las funciones inherentes al cargo.

Ratifica que la querellante ingresó al Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente por encontrarse disponible para ocupar el cargo de Abogado I para la fecha y, en ejecución de los trámites de rutina necesarios para el ingreso del personal del referido Instituto, llevados a cabo por la Dirección de Recursos Humanos y no por un concurso público como erróneamente pretende que se le reconozca.

Aclara que el cumplimiento del período de prueba, no es un elemento exclusivo y excluyente de los cargos calificados como de carrera, ya que a los fines del ejercicio óptimo de la función pública, la Administración debe procurar verificar que los funcionarios que lleven a cabo dicha tarea como medio de realización de los cometidos del Estado, tengan la capacidad de ejecutar sus funciones, por lo que dicho período de prueba es implementado como un mecanismo para determinar si el funcionario que se encuentra en el ejercicio del cargo, cumple con los cometidos para la los cuales fue seleccionado, en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ratificando así que la hoy querellante ostentaba tal cualidad en el ejercicio de un cargo de confianza.

Señala que la querellante pretende denunciar la inmotivación del acto administrativo que acordó la remoción del cargo de Abogado I, denunciando el no cumplimiento de uno de los requisitos de fondo como aquellos que afectan la legalidad del acto administrativo haciéndolo susceptible de nulidad absoluta.

Esgrime que reposa en el expediente personal de la hoy querellante Punto de Cuenta de fecha 01 de noviembre de 2006, en el cual la presidencia del instituto al que representan, aprobó el ingreso de la ciudadana S.O., al cargo de Abogado I adscrita a la Consultoría Jurídica, a partir del 16 de noviembre de 2006, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para desempeñar un cargo de Confianza.

Aduce la franca contradicción en la que incurre la querellante respecto a la naturaleza jurídica del cargo desempeñado, ya que del folio 39 de expediente personal de la misma se evidencia a través de la notificación efectuada en fecha 16 de noviembre de 2006, que la misma declara que fue notificada de las funciones inherentes al cargo, así como la condición otorgada al cargo de Abogado I, que no es otra que libre nombramiento y remoción, por lo que solicita se desestime el alegato esgrimido por la querellante referente al presunto desconocimiento que la misma es funcionario de carrera, así como el desconocimiento que su cargo era de libre nombramiento y remoción.

Niega que se exista o haya existido una situación de indefensión, ni mucho menos el menoscabo para el ejercicio del derecho a la defensa, en virtud de que la misma tenía pleno conocimiento de las funciones y características del cargo que desempeñaba.

Aduce que existe incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados, en virtud de haber invocado la querellante los vicios de inmotivación o motivación del acto recurrido, conjuntamente con el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Esgrime que dada la condición del cargo que ostentaba la querellante, no existe necesidad de realizar procedimiento previo para proceder a la remoción.

Alega que la condición de “confianza” en el cargo de Abogado I, deviene de la sustanciación de los procedimientos administrativos sancionatorios llevados a cabo por el ente representado en aplicación de las Ordenanzas Municipales en materia ambiental, función ésta también establecida en el Manual Descriptivo de Cargos, ratificando una vez más que la calificación del cargo de Abogado I como un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica que el mismo esta dotado de suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, las cuales de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001), son irrenunciables, indelegables, improrrogables y no podrá ser relajada por convención alguna.

Indica que el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, en aras de garantizar el cumplimiento de los deberes contraídos por la relación funcionarial, actualizó en el año 2008, el Reglamento Interno, quedando publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao, número Extraordinario 7.364 de fecha 25 de marzo de 2008, ajustándolo a la realidad institucional, por lo cual esgrimen la falta de objetividad de la querellante, ya que según su criterio, no se puede pretender la laboralización de las relaciones funcionariales alegando la progresividad de unos presuntos derechos adquiridos, cuando dichos derechos responden a una realidad presupuestaria y financiera del Poder Público, lo cual solicitan así sea declarado.

Aduce que a la querellante le fueron pagadas sus prestaciones sociales, correspondientes al tiempo de servicio prestado en la institución que representan, vale decir, cuatro (04) años un (01) mes y veintiocho (28) días, motivo por lo que solicitan sea desestimado lo esgrimido por la querellante respecto al pago de las prestaciones sociales.

Finalmente solicita que el recurso interpuesto sea declarado sin lugar en la definitiva, toda vez que tal y como se desprende de los hechos y del derecho que la querella interpuesta resulta inoficiosa por cuanto el cargo que ejercía la accionante es un cargo definido por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien determinado lo anterior, debe ante todo quien aquí decide, en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación y análisis de los hechos, aclarar que el acto administrativo recurrido versa sobre la remoción y retiro de la ciudadana S.O.P., titular de la cédula de identidad N° 12.890.734, debidamente notificado en fecha 14 de enero de 2011; en este sentido es necesario señalar tal y como se ha hecho en oportunidades anteriores lo siguiente:

Tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, caracterizándose como de libre nombramiento y remoción a diferencia a los cargo de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública, según sea el caso.

En este orden de ideas, el artículo 146 de nuestra Carta Magna establece que se exceptúan de los cargos de carrera de la Administración Pública, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, al servicio de la Administración Pública y de los demás que determine Ley.

Así las cosas, la carrera de los funcionarios de la Administración Pública se encuentra regulada por las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo el artículo 01 de dicha Ley, que la misma regirá las relaciones de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, así como el sistema de administración de personal, el sistema de dirección y gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas, a su vez el artículo 40 eiusdem señala que el ingreso de los funcionarios públicos de carrera se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición evidentemente con la mayor calificación.

Ahora bien, en el caso de marras, nos encontramos en presencia de una funcionaria que ingresó a la Administración Pública, según se evidencia al folio 34 del expediente administrativo, a través de Punto de Cuenta Nº IPCA/ RR HH-I, emanado por el Instituto autónomo de Protección Civil y ambiente de Chacao en fecha 01 de noviembre de 2006, mediante el cual aprobó el ingreso de la ciudadana S.O., al cargo de Abogado I, adscrito a la Consultoría Jurídica del referido Instituto a partir del 16 de noviembre de 2006, asimismo evidencia este sentenciador que riela al folio 39 del expediente administrativo, respectiva notificación del ingreso de la hoy querellante a la Administración Pública, constatando tanto del contenido del punto de cuenta como de la referida notificación, el conocimiento que tenía la querellante de la naturaleza, funciones y características del cargo desempeñado en el ente querellado, evidenciando así quien decide, que indefectiblemente la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la hoy querellante es de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el último aparte del artículo 19 en concatenación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aspecto éste controvertido en la presente causa.

Aclarado lo anterior, observa quien decide que riela del folio 07 al folio 09 del expediente judicial el acto administrativo recurrido, signado con el Nº IPCA 005-2011, de fecha 14 de enero de 2011, emanado del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente de Chacao, debidamente notificado en esa misma fecha, el cual señala entre otros aspectos de interés procesal:

Sic. “…omissis…

CONSIDERANDO

Que la ciudadana S.O.P., titular de la cédula de identidad Nº 12.890.734, (…), es Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, ocupando un Cargo del mismo carácter, toda vez que su ingreso a la Administración Pública, ocurrió por ante este Instituto de Protección Civil y Ambiente, sin la realización de Concurso público alguno, ingresando de manera directa al cargo de Abogado I, el cual ocupa desde el 16 de noviembre de 2006, y siendo el caso que este Instituto estima necesario prescindir de sus servicios, es por lo que se;

RESUELVE:

PRIMERO

Se decide en este acto REMOVER, a la ciudadana S.O.P., antes identificada, del cargo que ocupaba en esta institución, a partir del momento de la publicación del presente acto, por lo que deberá entregar los implementos asignados para el ejercicio de sus funciones.

…omissis…” (Subrayado de este Tribunal)

Así pues tal y como se evidencia del contenido del acto administrativo hoy recurrido, determina quien decide con meridiana exactitud, que la ciudadana S.O.P., titular de la cédula de identidad N° 12.890.734, desde su ingreso al Instituto querellado en fecha 16 de Noviembre de 2006, tal y como se evidencia de la copia certificada del punto de cuenta emanado del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente de Chacao en fecha 01 de noviembre de 2006, (Ver Folio 34 expediente administrativo), de la notificación del ingreso al referido instituto (Ver folio 39 expediente administrativo), así como la notificación a la hoy querellante del contenido del Convenio de Confidencialidad y no Divulgación, suscrito entre los sujetos procesales de la presente querella funcionarial, el cual indica las políticas empleadas para el manejo de la información en el cargo desempeñado por la hoy querellante, así como el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao que riela del folio 60 al folio 114 del expediente judicial, del cual se constata al folio 78 del expediente judicial (17 del manual) cuadro descriptivo de las especificaciones de cargos y funciones del Abogado I, legajo promovido por la parte querellada signado con la letra “C”, probanzas estas que no fueron tachadas, desconocidas o impugnadas de forma alguna por la querellante en la oportunidad procesal correspondiente y, dado a que las mismas constituyen documentos públicos, emanados de funcionarios público en el ejercicio de sus funciones, éste sentenciador les otorga pleno valor probatorio y, determinando consecuencialmente, que la hoy querellante ostentó a todas luces y sin lugar a dudas un cargo cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, tal como lo es el Abogado I en el ente querellado, el contenido de dichas probanzas se tienen como cierto en su totalidad.

Aunado a la antes expuesto, resalta este sentenciador que del contenido del Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, antes referido, claramente se evidencia dentro de las funciones inherentes al cargo de Abogado I entre otras las siguientes:

• Redacción de las respuestas a las consultas de carácter legal efectuadas por alguna de las direcciones del IPCA, alguna Dirección de la Alcaldía, por la comunidad o por los funcionarios de la Institución.

• Asistir a las reuniones con las diversas comisiones de la Cámara Municipal a los fines de la realización o reforma de las Ordenanzas Municipales.

• Realización de seguimiento judicial de casos contenciosos. Dicha actividad comprende la elaboración de escritos de contestación, evacuación de pruebas, conclusiones, así como la realización de audiencias orales y, la revisión física del expediente en tribunales.

De donde claramente se aprecia el alcance de las facultades, responsabilidades y confianza que reposa en el cargo que ostentó la hoy querellante en la institución querellada, representando y teniendo bajo su potestad circunstancias atinentes de forma directa con los beneficios de la Administración, pudiendo incluso obrar en nombre y representación de su superior en reuniones diversas y fungir como apoderada judicial del Instituto en las causas que se lleven por ante los Tribunales de la República, así como la potestad de las continuas revisiones del físico de los expedientes con el fin de la elaboración de escritos de contestación, evacuación de pruebas, conclusiones, así como la realización de audiencias orales, aspecto estos caracterizados con un alto grado de responsabilidad para el funcionario que las ejerce, dado que del cabal desempeño de dichos actos dependerá la gestión de sus superiores inmediatos sobre la representación que ostentan del Instituto Administrativo en los procedimientos judiciales, denotando asimismo el grado de confianza que deposita quien ejerce las funciones de Consultor Jurídico en el referido cargo de Abogado I, pues su gestión incide directamente en la de aquel, aspectos éstos que claramente han sido materializados por la hoy querellante por así evidenciarse de autos, específicamente al folio 115 del expediente judicial, signado con la letra “E”, promovido por la Administración, instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas el 24 de agosto de 2010, conferido por la ciudadana A.L.F.C., actuando en su carácter de Presidenta del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, a la ciudadana S.O.P., y otros, confiriendo por mandato expreso entre otros aspectos de interés procesal lo siguiente:

Sic. “(…) por medio del presente documento declaro: “Que otorgo poder general a los abogados (…) S.O.P., (…), V-12.890.734, (…) para que conjunta o separadamente representen, sostengan y defiendan los derechos, acciones e intereses del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao por ate los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en cualquier jurisdicción ordinaria o especial y hagan todo cuanto sea necesario para el resguardo y defensa de los derechos e intereses del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales en los que aquellos se encuentren involucrados directa o indirectamente. (…)”

Evidenciando sin lugar a dudas quien decide el ejercicio de las atribuciones conferidas a la hoy querellante por parte del Instituto querellado, determinando con meridiana claridad que las funciones inherentes al cargo desempeñado por la ciudadana S.O., son clasificadas como de confianza, máxime cuando el referido instrumento no fue tachado de falso ni desconocido de forma alguna por la hoy querellante. Y así se establece.

Aunado a lo antes expuesto, advierte este sentenciador que la hoy querellante señala que su condición de carrera deviene de la presentación del concurso público que le otorgó la titularidad del cargo, a tal respecto se advierte que si bien es cierto se desprende de autos que la hoy querellante presentó una suerte de concurso de credenciales previo a su ingreso a la Administración Pública, no es menos cierto que no existe ninguna disposición de ley que prohíba que el ingreso a su cargo de confianza se materialice a través de su concurso, razón por la cual dicho fundamento no es suficiente para entender que el cargo de Abogado I es un cargo de carrera, por lo que debe declararse la improcedencia de dicho alegato. Y así se declara.

En este mismo orden de ideas y aclarado lo anterior, este Tribunal observa en cuanto a la solicitud formulada por la hoy querellante referente a la reincorporación al cargo de Abogado I adscrita a la Consultoría Jurídica del Instituto querellado, lo establecido en el artículo 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber:

Artículo 76: El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, sí el cargo estuviese vacante.

Artículo 78: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…omissis…

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los consejos municipales en los municipios.

…omissis…

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

De las normas supra trascritas se colige, que indefectiblemente los funcionarios y funcionarias públicos tienen el derecho a la reincorporación o podrán ser reubicados, según fuere el caso, en principio, siempre y cuando posean la cualidad de funcionario de carrera, vale decir, que de una correcta hermenéutica jurídica realizada a las normas supra señaladas quien decide determina con meridiana precisión que las mismas excluyen de dicho derecho y/o beneficio a aquellos funcionarios que no posean la condición de carrera, vale decir, que sean funcionarios con cualidad de libre nombramiento y remoción, tal como lo es el caso de los funcionarios que ostentan cargos en principio no clasificados por su naturaleza pero circunscritos a unas funciones de alto grado de confidencialidad, motivo por el cual siempre que un funcionario sea de libre nombramiento y remoción no podrá gozar del derecho de reincorporación o el beneficio de reubicación, salvo disposición en contrario; en este sentido y en base a lo precedentemente analizado, se niega la reincorporación de la ciudadana S.O.P., supra identificada, por no cumplir con los requisitos que la Ley impone para ser reincorporada a su cargo, y consecuencialmente este Juzgador niega igualmente la solicitud de pago alguno por concepto de salario dejado de percibir desde su efectivo retiro de la Administración Pública, así como el de algún beneficio socio económico, en razón a que el acto administrativo de remoción y retiro es perfectamente válido y consecuencialmente surte todos sus efectos jurídicos validamente. Y así se decide.

Ahora bien, en relación a la solicitud referida al pago de prestaciones sociales de la querellante, este Tribunal considerando que consta en autos al folio 132 del expediente judicial recibo de liquidación de prestaciones sociales, el cual aparece suscrito al pie como recibido en fecha 26 de abril de 2011 por la hoy querellante, documental esta que no fue impugnada de modo alguno a lo largo del presente proceso y, aunado al hecho que no exista en autos prueba alguna que haga inferir a este Tribunal la existencia de algún diferencial sobre el pago realizado a favor de la querellante, hacen forzoso negar la solicitud de pago de prestaciones sociales, ello en razón de la inversión de la carga probatoria que trae consigo la incorporación de la aludida documental al expediente.

Sin embargo, como quiera que se desaprende de autos que la hoy querellante fue retirada el 14 de enero de 2011, conforme lo narra la misma en su querella, hecho ese que no aparece controvertido en autos, este Tribunal dado que el recibido de las prestaciones sociales data del 26 de abril de 2011, advierte que de conformidad 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta procedente el pago de los intereses moratorios generados por el monto adeudado, el cual conforme se desprende de la liquidación antes mencionada, ascendía a la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CERO CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.680,04), en consecuencia este Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y, en consecuencia ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de realizar el cálculo de conformidad con lo dispuesto en la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Y así se decide.

En virtud a las consideraciones de hecho y de derecho antes explanadas este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido por la abogada S.O.P., titular de la cédula de identidad Nº V-12.890.734, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 97.734, actuando en su propio nombre y representación. Y así se declara.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada S.O.P., titular de la cédula de identidad Nº V-12.890.734, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 97.734, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y AMBIENTE DE CHACAO y, en consecuencia se ordena:

PRIMERO

SE ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y AMBIENTE DE CHACAO, a cancelarle a la ciudadana S.O.P., titular de la cédula de identidad Nº V-12.890.734, el pago de los intereses moratorios generados por el retardo en el cumplimiento del pago de las prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán calcularse desde el 14 de enero de 2011, fecha en la cual egresó de la Administración Pública, hasta el 26 de abril de 2011, fecha en la cual recibió el pago efectivo por concepto de prestaciones sociales.

SEGUNDO

Como consecuencia del particular anterior, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines del cálculo de los intereses moratorios a pagar, ello de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

TERCERO

Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA.

En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .-

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

Exp. Nº 06745

AG/HP/db.

Definitiva.