Decisión nº 2065 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 8 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, ocho de diciembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: BP02-R-2009-000460

DEMANDANTE: YOLEIDA DEL C.S.

DEMANDADO: A.G.D.C. y TIXIOMARA SALAS

PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI.-

MOTIVO: IRREGULARIDADES Y DEBERES ADMINISTRATIVO

I

Por auto de fecha 02 de noviembre de 2009, este Tribunal Superior admitió actuaciones provenientes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial, relacionadas con el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de agosto de 2009, por el abogado M.A.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº. 81.000, apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 06 de agosto de 2009, por el referido Juzgado de Tercero de Primera Instancia, en el juicio de IRREGULARIDADES Y DEBERES ADMINISTRATIVO, intentada por la ciudadana YOLEIDA DEL C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad nro 9.383.377, en su condición de socia en un cincuenta (50%) y Administradora Suplente de la empresa Mercantil EL BODEGON DE LA KURDA, en contra del ciudadano A.G.D.C., y la ciudadana TIXIOMARA SALAS.-

En el auto de admisión esta alzada fijo el décimo (10) día de despacho siguiente a esa fecha, para la presentación de informes.

En fecha 16 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte demandada presentó su respectivo escrito de informes.

Encontrándose la presente causa en estado de dictarse sentencia, este Tribunal Superior lo hace bajo las siguientes consideraciones:

II

El Tribunal de origen dicto su decisión de fecha 06 de agosto de 2009, en los términos siguientes:

…“A tal efecto, se evidencia de la norma anteriormente transcrita, que recibida una denuncia mercantil por los motivos a que se contrae el antes trascrito artículo, el Tribunal ordenará la citación de los administradores y comisarios y después de oídos éstos, si encuentra que está demostrada la urgencia de proveer antes que se reúna la asamblea, podrá ordenar la inspección de los libros de la compañía nombrando uno o mas comisarios y determinará la caución a que se contrae la referida norma, esto es, el juez mercantil está obligado a oír tanto a los administradores como a los comisarios, y está facultado si así lo considera necesario, ordenar la inspección de los libros de la compañía.

En tal sentido, es evidente que la denuncia sobre irregularidades administrativas, constituye un procedimiento que se limita simplemente a determinar la existencia o no de las irregulares presuntamente cometidas en el ejercicio de cualquier administración de los bienes de una determinada empresa, declarando el Tribunal en caso de no encontrar indicios de la verdad de la denuncias, terminado el procedimiento y en caso contrario se acordará la convocatoria de una asamblea.

Pues bien, siendo que así lo anteriormente señalado, es evidente que en este tipo de procedimiento no es dable la interposición de reconvenciones ya que no se trata de un juicio ni breve ni ordinario, es simplemente una solicitud que contiene denuncias que deben ser determinadas por el juez de comercio a través de los mecanismos establecidos en la normativa que regula la materia, en otras palabras, se trata de un procedimiento tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, correspondiente a la jurisdicción voluntaria, es decir, no se trata de un juicio propiamente dicho, en el cual se haya verificado el acto de contestación, o de la apertura de la causa a pruebas, entre otras etapas procesales, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente la interposición de la reconvención planteada y así es declarado por éste Tribunal.

En consecuencia, y vistas las anteriores sentencias, siendo que en el caso de autos, fueron oídos tanto el administrador y comisario, es decir, tanto el ciudadano A.G.D.C. en su condición de Presidente y Administrador de la empresa EL BODEGON DE LA KURDA C.A, así como la licenciada TIXIOMARA SALAS, en su condición de comisaría de la misma, ésta Juzgadora haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 291 del Código de Comercio, considera necesario la realización de la inspección de los libros de la compañía, designando a este efecto, a costa de la parte reclamante, un comisario, que será nombrado por auto separado, a quienes se librará boleta de notificación a los fines de la aceptación o excusa en el cargo y en el primero de los casos preste el juramento de ley en el lapso que será indicado en el auto que al efecto sea dictado.- En tal sentido, se fija como caución la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs.10.000,00) , la cual deberá prestar la parte reclamante en razón de los gastos que origine la inspección y nombramiento de comisarios en cuestión, por lo que una vez que conste en autos dicha caución debidamente aceptada por este tribunal, se procederá a dictar el auto correspondiente”…

III

Se contrae el presente recurso de apelación, a la impugnación realizada por el abogado M.A.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº. 81.000, apoderado judicial de la parte demandada, A.G.D.C. y TIXIOMARA SALAS, contra la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: …”considera necesario la realización de la inspección de los libros de la compañía, designando a este efecto, a costa de la parte reclamante, un comisario, que será nombrado por auto separado, a quienes se librará boleta de notificación a los fines de la aceptación o excusa en el cargo y en el primero de los casos preste el juramento de ley en el lapso que será indicado en el auto que al efecto sea dictado”…; en el juicio por IRREGULARIDADES Y DEBERES ADMINISTRATIVO, intentada por la ciudadana YOLEIDA DEL C.S., antes identificada, contra los recurrentes.-

IV

PUNTO PREVIO:

Antes de entrar a decidir sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, considera necesario pronunciarse previamente sobre la falta de cualidad opuesta por el demandado para sostener el juicio, tanto en la contestación de la demanda, como en acto de informe presentado por ante esta alzada.

Al efecto, el referido apoderado señaló en su escrito de informe, parcialmente lo siguiente:

…”no son mis representados quienes están obligados por la Ley a rendir cuenta, siendo por esta circunstancia que hago valer la falta de cualidad o la falta de interés de la parte accionada para sostener el presente juicio por una parte, correspondiente a la demandante YOLEIDA DEL C.S., en su carácter de Administradora, la obligación por Ley de rendir cuentas y no pedirles y es esta la razón por lo que hago valer la falta de cualidad o la falta de interés de la parte actora para intentar el juicio, ya que la accionante YOLEIDA DEL C.S., en su condición de Administradora, no puede endosarle tal responsabilidad a mis poderdantes , por ello es que esta representación judicial considera que tanto la parte actora como la demandada no tenemos la cualidad necesaria para ejercer y sostener el presente juicio, pues hay falta de interés en ambas partes, todo ello según lo establece el Articulo 361 del Código de Procedimiento Civil “…

La cualidad, es el derecho o potestad para ejecutar determinada acción y es sinónimo o equivalente de interés personal e inmediato, es decir, es el derecho para ejecutar la acción o para sostener el juicio, es la facultad o derecho de proceder judicialmente.

El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sin precisamente evitar aquellos que se encuentren frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictorios por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación.

La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). Dentro de ese orden de ideas podemos aducir que la parte actora debe tener interés para intentar el juicio, el cual consiste en la necesidad jurídica de demandar, a fin de que se le repare el daño o que se le conceda un derecho, y la parte demandada debe tener el interés jurídico de sostener dicho juicio.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 23-09-2003, con ponencia del Magistrado: HADEL MOSTAFA PAOLINI, señaló:

La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. L.L., como aquélla….

Relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…..(contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”. Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolano, Caracas 1987, Pág. 183.).”

Esto es la legitimación ad causa, la cual es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, y así la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal lo ha sostenido:

la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

En otra emblemática decisión referida a la misma materia de la falta de cualidad en Sentencia del 14 de Julio del 2003 (caso de P. Musso en recurso de revisión), aclaró el concepto de legitimación o cualidad, para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refería al fondo de la controversia o era una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.

la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación activa está sometida a la afirmación del actor, pues es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquel contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

….El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

La legitimación se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado solo cuando sea necesario y que no se produzca entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

Es necesario una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa

.

Y terminó añadiendo la Sala que “la referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios constitucionales como lo son las tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia”.

Por ello, es que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación activa está sometida a la afirmación del actor, pues es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquel contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, y a la denuncia de la parte accionada, tanto en el escrito de contestación de la demanda, como en los informes presentados por ante esta superioridad, que a su decir considera…“que tanto la parte actora como la demandada no tenemos la cualidad necesaria para ejercer y sostener el presente juicio, pues hay falta de interés en ambas partes”…; habida cuenta que a la sentenciadora a-quo, le correspondía pronunciarse sobre tal respecto, es menester indicar en atención al principio finalista, de que este imbuido nuestro ordenamiento procesal, así como también, en sintonía con el principio de conservación de los actos procesales, aprecia el Tribunal de las actas procesales que tal consideración resulta desacertada, toda vez que exista ciertamente un interés jurídico susceptible de tutela judicial, en el sentido de que hay una presencia de una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, que no es otra cosa que la manifiesta de la legitimación activa en el accionante, y la pasiva en el accionado que no necesariamente, debe ser controlada a priori sino que esta resulta del resultado final de la actividad declarativa del operador de justicia, luego que sea advertida por la parte interesada, que en el caso de autos, esta representada en la acción incoada, de conformidad con el articulo 291 del Código de Comercio, en su condición de socio de la Sociedad Mercantil el BODEGON DE LA KURDA, C.A., que constituye la manifestación de la legitimación activa del accionante, y la pasiva en el accionado que es aquel contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho; consecuencia de lo cual la delación invocada por el recurrente debe ser declarada Sin Lugar. Así se decide.-

V

Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal de Alzada a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento.

Planteada así la controversia, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El objeto de la pretensión lo constituye la denuncia de irregularidades, de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio.

El artículo 291 del ejusdem, contempla un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que la doctrina y jurisprudencia han calificado como tal, por verificarse dos de sus características propias y fundamentales, a saber, i) que las decisiones que adopte el juez en dichos procesos no crea cosa juzgada, y ii) que no exista verdadera contención.

En este sentido, el artículo 291 del Código de Comercio establece:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.”

En efecto, de la lectura de la norma se evidencia que se trata de un proceso que permite al juez mercantil acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria, para resolver si existen irregularidades en la administración de una empresa. De allí, que la finalidad del proceso reside en la protección que el legislador presta a los socios minoritarios ante el control en la administración que ejercen los grupos mayoritarios de la sociedad; sin embargo, esa protección, no permite al juez intervenir en las decisiones de la empresa, pues el procedimiento sólo contempla que el juez mercantil, en caso de urgencia y de manera cautelar, antes de que se reúna la asamblea, ordene la inspección de los libros de la compañía, orden que debe verificarse luego de oídos a los comisarios y administradores de la sociedad.

En este sentido, el Mercantilista patrio Morles Hernández, destaca:

…” Los procedimientos regulados por los artículos 290 y 291 Código de Comercio solo pueden concluir en una orden del juez para que se convoque a la asamblea cuando se deciden a favor de quien los instaura:

a). En el caso del articulo 290, después de oír a los administradores, si encuentra que existe las faltas denunciadas, el juez resuelve la suspensión de la ejecución de los acuerdos sociales y ordena que se convoque una nueva asamblea; b). En el caso del articulo 291, si encontrare comprobada la urgencia de proveer ante de que se reúna la asamblea, el juez puede ordenar, luego de oídos administradores y comisarios, la inspección de los libros por comisarios ad-hoc; y sólo después del informe de estos comisarios, el juez acuerda la convocación inmediata de la asamblea, si resulta algún indicio de veracidad de las denuncias. En estos procedimientos, la comprobación de la falta y la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, tiene su respectiva solución en la suspensión de los acuerdos societarios y en la inspección de los libros por comisarios ad-hoc. No tiene el juez potestades cautelares distintas, porque no se esta ante un juicio y por tanto, no existe el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo ni que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, supuestos genéricos en los cuales son procedentes las mediada cautelares.”…(Curso de derecho mercantil. Las sociedades mercantiles Tomo II Pág. 1.383)

De manera tal, que los procedimientos establecidos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, son procedimientos de jurisdicción voluntaria. El Código de Comercio no establece ningún procedimiento a aplicar en los casos de jurisdicción voluntaria, remitiendo en forma expresa al Código de Procedimiento Civil en todo lo no previsto expresamente por el legislador mercantil.

Así lo establece el artículo 1.097 del Código de Comercio, que señala: “El procedimiento de los Tribunales ordinarios se observara en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en este Código”, de igual manera el artículo 1.119 eiusdem señala: “En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Título, se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.

Como quiera, que, se repite, el Código de Comercio no establece procedimiento alguno para regular los procesos de jurisdicción voluntaria, son aplicables por mandato expreso del legislador mercantil, las disposiciones contenidas en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, la sentencia de fecha 21 de agosto de 2003, R.C. Nº 02-565, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

(…Omissis…)

(…)Sobre el particular, en sentencia Nº 760, dictada en el juicio de G.P.A. deC. y otras contra Fraguados y Estructuras, C.A., en fecha 1° de octubre de 1998, que hoy se ratifica en este fallo, la Sala expuso lo siguiente: “...En este sentido el artículo 291 del Código de Comercio establece que este recurso procede tan solo “...cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y de los comisarios...”.

Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denuncias, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelve en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.

(…Omissis…)

Asimismo, en el contexto del procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, dicha Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: P.O.V.C. y otros) señaló:

…”Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.”…

Con base, a los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, y a la atenta revisión de las actuaciones contentivas del presente recurso de apelación, en atención a la solicitud de convocatoria a la asamblea de accionistas de la empresa el BODEGON DE LA KURDA, C.A., interpuesta por la solicitante de conformidad con las previsiones del articulo 291 del Código de Comercio, no obstante ello se observa en primer termino, que el abogado E.T.M., representante judicial de la parte recurrente, para el momento en que se impuso de la citación expreso entre otras consideraciones expuso lo siguiente: ...”formalmente en nombre de mis presentados RECONVENGO a la preindicada ciudadana para que RINDA CUENTA de su actuación como administradora desde la fecha en que fue constituida y registrada la mencionada Sociedad Mercantil antes señalado, hasta la presente fecha en que acudo en nombre de mis poderdantes por ante este Tribunal a su cargo”…

Todo de lo cual se infiere la presencia de una subversión procesal, por cuanto se tergiverso el procedimiento al atribuirle a la denuncia interpuesta carácter contencioso, toda vez, que dicho procedimiento es de plena jurisdicción voluntaria, que como ya indico según el criterio jurisprudencial expuesto, esta se reduce a instruir casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes; por lo que no es dable como plantearon los recurrentes la interposición de la figura de la reconvención, que autoriza, la verificación el acto de la contestación, o de la apertura del lapso probatorio que concluye con una sentencia condenatoria o absolutoria típica del juicio ordinario, y en ese sentido compartiendo el criterio del a-quo, la interposición de la reconvención resulta improcedente. Así se declara.-

Por otra parte, aprecia el Tribunal, que el solicitante en su escrito ante el a-quo, expuso: …” desde la constitución de la empresa nunca jamás fue convocada para la realización de asamblea alguna, ni extraordinaria ni ordinaria para discusión de punto alguno; jamás he recibido de la ciudadana Comisaría: informe anual sobre las actividades de la empresa; jamás he recibido del ciudadano Presidente y Administrador de la empresa informe alguno acerca del balance general y estado de ganancias y perdidas de la misma ni la distribución de sus utilidades, relación de su depreciación, plusvalía, deudas, reservas para el impuesto, ni de los aportes a los fondos de reserva y menos aún de dividendos. No existe en el Registro Mercantil donde se encuentra inscrita dicha empresa, documento alguno que evidencie la realización de alguna asamblea ni la presentación de informe alguno”…

Igualmente se observa de la declaración emanada de la representación judicial de la parte recurrente, en su escrito de contestación, y del de informe, presentado por ante esta Superioridad que expone lo siguiente: Contestación…” Alega la accionante que no se le ha convocado para ninguna Asamblea, bien sea ordinaria o extraordinaria, así mismo expone que no existe en el Registro de Mercantil donde se encuentra inscrita dicha empresa documento alguno en el cual se evidencie la realización de una Asamblea cualquiera, en atención a esto ciudadana Juez, la accionante misma, se da la respuesta a su pretensión, pues como se le va a convocar a una Asamblea si ella manifiesta que jamás se ha realizado una; contrario seria el hecho que se hubiere realizado una Asamblea en la cual se le hubiere violentado se derecho como accionista en donde si seria procedente la solicitud”…Informes: …” es importante destacar que la accionante aduce que nunca se le ha convocado para ninguna Asamblea ordinaria ni extraordinaria, y eso es así porque jamás se ha celebrado alguna”…

Siendo esto así, conforme lo dispone el articulo 291 ejusdem, se configura los extremos que se infieren de la norma, atinentes a las fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes, al decir del solicitante que…”desde la constitución de la empresa nunca jamás fue convocada para la realización de asamblea alguna, ni extraordinaria ni ordinaria para discusión de punto alguno; jamás he recibido de la ciudadana comisaría informe anual sobre las actividades de la empresa”…; denuncia esta que resulta convalidada por la confesión espontánea del propio recurrente, cuando afirma …”es importante destacar que la accionante aduce que nunca se le ha convocado para ninguna Asamblea ordinaria ni extraordinaria, y eso es así porque jamás se ha celebrado alguna”…; aunado a la consideración que la solicitante señala, que es accionista de la empresa con una participación de un cincuenta por ciento (50%) del capital social, porcentaje este que rebasa con creces los extremos que señala el dispositivo mercantil, relativo a la representación de la quinta parte del capital social; por lo que se colige que la solicitud de marras cumple con los requisitos requeridos, para que el operador de justicia de por comprobada la urgencia por proveer antes de reunirse la asamblea, y por vía de consecuencia se ordene la realización de la inspección de los libros de la compañía, designando a costa de la parte solicitante, un comisario que previa su notificación sobre su aceptación o excusa del cargo, y el juramento de ley respectivo, para lo cual se fija como caución la indicada por el a-quo, Diez Mil Bolívares (Bs.10.000,00), correspondiente a los gastos que se originen por las diligencias atinentes a la inspección y nombramiento del comisario respectivo.

Por consiguiente, la solicitud interpuesta por la ciudadana YOLEIDA DEL C.S., supra identificada, debidamente asistida por la abogada en ejercicio N.J. MORAN ORTIZ, I.P.S.A Nº 14.380, se declara procedente. Así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 10 de agosto de 2009, por el abogado M.A.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº. 81.000, apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 06 de agosto de 2009, dictada por Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito y de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con ocasión de la solicitud por IRREGULARIDADES y DEBERES ADMINISTRATIVOS, seguido por la ciudadana YOLEIDA DEL C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad nro 9.383.377, en su condición de socia en un cincuenta (50%) y Administradora Suplente de la empresa Mercantil EL BODEGON DE LA KURDA, en contra del ciudadano A.G.D.C., y la ciudadana TIXIOMARA SALAS. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión apelada de fecha 06 de agosto de 2009.

Se ordene la realización de la inspección de los libros de la compañía, designando a costa de la parte solicitante, un comisario que previa su notificación sobre su aceptación o excusa del cargo, y el juramento de ley respectivo, para lo cual se fija como caución la indicada por el a-quo, Diez Mil Bolívares (Bs.10.000,00), correspondiente a los gastos que se originen por las diligencias atinentes a la inspección y nombramiento del comisario respectivo. Así se decide.-

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión ha sido proferida fuera del lapso previsto para ello, se ORDENA la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, notifíquese, y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los Ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

R.S.R.A..

La Secretaria,

N.G.M.

.En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y tres minutos de la tarde (2:43 p.m.) se dictó y publicó la anterior sentencia, previa las formalidades de Ley. Conste.-

La Secretaria,

N.G.M.