Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 28 de Septiembre de 2011

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil nueve (2009), por ante este Juzgado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano abogado J.R.L., inscrito en el inpreabogado N° 45.387, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.O.F., titular de la cédula de identidad N° V-3.950.616, contra la Vía de Hecho del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L. (IMVIMER), ente adscrito a la Alcaldía del Municipio las M.d.L.d.E.G..

En fecha doce (12) de marzo del año dos mil nueve (2009), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto y declaro improcedente el a.c.; posteriormente en fecha veinticinco (25) de marzo del año dos mil nueve (2009), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la Querella, asimismo se ordenó citar y solicitar los Antecedentes administrativos del caso.

En fecha veintidós (22) de junio de 2009, la parte querellada consigna los antecedentes administrativos del caso.

En fecha veinticuatro (24) de marzo del año 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil; y mediante computo deja transcurrir el lapso faltante de la contestación.

En fecha doce (12) de abril del año dos mil once (2011), la parte querellada da contestación a la presente querella.

El quince (15) de abril de dos mil once (2011), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el tercer día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011), dejándose constancia en acta de la comparecencia de la parte querellante y la no comparecencia de la parte querellada ni por si ni por apoderado judicial alguno; abriéndose el lapso de promoción de pruebas. (Ver folio 114).

En fecha cuatro (04) de mayo de 2011, la parte querellante consigno escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha 20 de mayo de 2011, mediante auto se admitieron las pruebas documentales, en cuanto a los meritos favorables de los autos se negó su admisión y en cuanto a la prueba testimonial se admitió y se libraron las respectivas notificaciones.

En fecha siete (07) de julio de 2011, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el tercer día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día doce (12) de julio de dos mil once (2011), dejándose constancia en acta de la comparecencia de la parte querellante y de la parte querellada. (Ver folio 155).

Por auto de fecha veintiuno (21) de julio de 2011, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, en el cual entre sus particulares señaló que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículo 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifestó el hoy recurrente “… Obra la querella en contra la vía de hecho del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de Las M.d.L., (IMVIMER), constituida por la actuación material de su máxima autoridad de impedirle el acceso a las instalaciones a nuestro representado, con ello, impedirle cumplir sus funciones de administrador del Instituto, además de haberle suspendido el pago regular de su sueldo al no existir depósitos en su cuenta bancaria destinada para ese fin.

IMVIMER es un instituto autónomo creado mediante la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L., publicada en Gaceta Municipal el 25 de octubre de 1996 y registrada el 19 de agosto de 2002 por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Infante del Estado Guárico, anotada bajo el N°24, folios 202 al 220, protocolo primero, tomo 7, del tercer trimestre de 2002…”

Sigue alegando “… Trátese mí representado de un funcionario público, con veintinueve (29) años y diez (10) meses de servicio ininterrumpido en la administración pública nacional, regional y municipal; (sic) Se anexa Constancias de Trabajo y currículum vitae, marcadas “B, “C”,”D”, “E” y “F”…”

… siguiendo los presupuestos de la jurisprudencia, nuestro representado es por largo funcionario de carrera, siendo importante señalar que el último cargo ejercido, cuyo actuación ha visto interrumpir por los hechos denunciados como vía de hecho, si bien su ingreso devino de un contrato de trabajo, el mismo ha sido renovado de manera sucesiva e ininterrumpidamente por siete (7) años; siempre ha cumplido sus funciones en condiciones y horario semejante al resto de los funcionarios de la administración y sin dudas los cargos ejercidos son cargos de carrera, por no ser cargos de dirección, ni de alto nivel, ni calificado de confianza, ni podrán ser comparados como similares jerárquicamente a cargos de libre nombramiento y remoción de la alcaldía.

Establecida así la condición de funcionario de carrera, al respecto indica el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de su cargo y solo podrán ser retirados del servicio por las causales establecidas en la propia ley.

Conteste a la norma citada, no existen causales de remoción ni de retiro en contra de nuestro representado, no se conoce ni se ha iniciado ningún procedimiento de retiro (artículo 78) ni disciplinario (artículo 82 y siguientes) en su contra, no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativa, en consecuencia, es forzoso concluir que la vía de hecho, la cual se configura por la actuación material del recién designado Presidente de IMVIMER, carente de titulo jurídico que la justifique, de impedir el ingreso, desempeño de sus funciones y la suspensión del pago del sueldo regular, es un hecho impugnable de nulidad absoluta, como muy respetuosamente solicito sea declarado…

Termina alegando, que al no existir causa que fundamente una remoción o el retiro del funcionario, se configuraría el vicio de inmotivación establecida en el artículo 19.4 de la LOPA, continua aludiendo que la actuación de la administración esta viciada de nulidad de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En su petitorio solicita “… Por los hechos y las razones de derecho, solicito la nulidad por vía de hecho la conducta material, configurada por las ordenes impartidas, por el ciudadano A.M., (sic) que le han impedido al ciudadano A.J.O.F., (sic) el acceso a la institución para cumplir sus funciones de administrador del Instituto, de haberle suspendido el pago regular de su sueldo y el disfrute del periodo de vacaciones vencidas correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y el pago de su respectivos bonos vacacionales (sic) se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inconstitucional decisión, con todos los beneficios causados, hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesta…”

ALEGATO DE LA PARTE QUERELLADA

Por su parte arguye la parte querellada, a través de su apoderado judicial, en su escrito de contestación, como punto previo “… Antes de entrar a dar contestación al fondo de la querella me permito señalarle a la ciudadana Juez que el querellante, A.J.O.F., ingreso a cumplir sus funciones en el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA EL HABITAT DEL MUNICIPIO LAS M.D.L.D.E.G. (IMVIMER), en calidad de personal contratado, mediante Contrato de Trabajo a Tiempo Determinado, el cual riela al folio 30 de los anexos promovidos en su libelo, por un periodo de tres (03) meses, contados a partir de 01 de octubre de 2002, (sic) cumpliendo funciones de Administrador Contable y Presupuestario en el Instituto Municipal de la Vivienda (INVIMER), del Municipio las M.d.L.d.E.A.. En dicho contrato se contempla en su cláusula Cuarta: “pudiendo ser prorrogado por periodos iguales, siempre y cuando una de las partes no manifestare a la otra su voluntad en contrario, por lo menos con tres (3) días de anticipación, en el entendido de que cada nueva prórroga que se produjere, se considerará igualmente celebrado por el plazo fijo de tres (3) meses.

Como se puede observar, la voluntad de las partes era mantener una relación de trabajo de naturaleza contractual; ya que de una interpretación de la Cláusula Cuarta del referido contrato se puede evidenciar que este se considerara a Tiempo Determinado con la posibilidad de ser prorrogado por periodos iguales, lo cual por imperativo legal se convirtió en un Contrato a Tiempo Indeterminado en virtud de las sucesivas prorrogas, lo cual no desvirtúa la naturaleza de personal contratado del querellante.

Asimismo, cabe señalar que el querellante hizo efectivo el cobro último sueldo quincenal el 21-11-2008 y desempeño sus funciones como Administrador del Instituto Municipal de la Vivienda (INVIMER), hasta el 26 de noviembre del año 2008, fecha ésta en la cual hizo efectiva y formalmente la entrega del cargo tal como se evidencia del Acta de Entrega suscrita por la cual obra en el expediente al folio 75 del expediente administrativo.

Es importante indicar, y para conocimiento de la ciudadana Juez, que el querellante de manera infundada, imprecisa y ambigua, reclama en su libelo el pago del disfrute de sus vacaciones correspondientes a los periodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, siendo fatalmente falso toda vez que estas fueron canceladas, incluyendo bonificación vacacional, tal como se puede verificar en los comprobantes documentales que se acompañaron en el expediente administrativo que obra al expediente. Igualmente, hizo efectivo su cobro por concepto de a.B. de fin de año 2008), en fecha 04/11/2008, tal como se puede verificar al folio 56 del expediente administrativo. Asimismo, bajo la figura de anticipo de prestaciones cobró la cantidad de Bs. 15.000,00, en fecha 21/11/2008, conforme se evidencia del comprobante de pago que riela al expediente.

En razón a lo anteriormente expresado, rechazamos por no ser cierto ni ajustado a la verdad y al derecho los conceptos reclamados por el querellante, A.J.O.F., toda vez que los mismos fueron satisfechos por el Instituto. Asimismo, dada la del Acta de Entrega del cargo que desempeñaba, cuya entrega se formalizo el 26/11/2008, mal puede alegarse que por parte de la máxima autoridad del Instituto hubo una vía de hecho de impedimento al acceso a las instalaciones del mismo al querellante impidiéndole cumplir sus funciones de Administrador del Instituto, habida cuenta que ya no era funcionario por que había terminado la relación laboral que este mantenía con el Instituto la cual era de naturaleza contractual y no funcionarial, por lo que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, debe declararse si lugar por el Tribunal…”.

El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en tal sentido, tomando en cuenta todos los elementos aportados a los autos, de seguidas pasa a pronunciarse en los siguientes términos.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR EL FONDO DEL ASUNTO DEBATIDO

El tema a decidir lo constituye en primer lugar la solicitud a través del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la presunta vía de hecho “…del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L., (IMVIMER), constituida por la actuación material de su máxima autoridad de impedirle el acceso a las instalaciones a nuestro representado, con ello, impedirle cumplir sus funciones de administrador del Instituto, además de haberle suspendido el pago regular de su sueldo al no existir depósitos en su cuenta bancaria destinada para ese fin…”, Asimismo, en segundó lugar alega “…mi representado es funcionario de carrera con mas de veintinueve (29) años y diez (10) meses de servicio ininterrumpido entre la administración publica nacional, regional y municipal; con ocho (8) años ininterrumpidos en el Municipio Las M.d.L., uno en la Alcaldía y los restantes siete (7) años en el Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L. (IMVIMER)…”, y la parte querellada, contraviene y alega “…me permito señalarle a la ciudadana Juez que el querellante, A.J.O.F., ingreso a cumplir sus funciones en el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA EL HABITAT DEL MUNICIPIO LAS M.D.L.D.E.G. (IMVIMER), en calidad de personal contratado, mediante Contrato de Trabajo a Tiempo Determinado…”, de igual manera señala, “…Asimismo, cabe señalar que el querellante hizo efectivo el cobro último sueldo quincenal el 21-11-2008 y desempeño sus funciones como Administrador del Instituto Municipal de la Vivienda (INVIMER), hasta el 26 de noviembre del año 2008, fecha ésta en la cual hizo efectiva y formalmente la entrega del cargo tal como se evidencia del Acta de Entrega suscrita por la cual obra en el expediente al folio 75 del expediente administrativo…”, quedando trabada la litis respecto a si el querellante en primer lugar es funcionario de carrera o no y en segundo lugar si se concreto la actuación material de la vía de hecho administración pública.

De seguidas pasa este Tribunal, analizar las pruebas promovidas en el lapso probatorio por las partes, se observa:

La parte querellante en la oportunidad probatoria, alegó el mérito favorable de las documentales presentadas junto con la querella; los cuales corresponden a:

.- Marcado con la letra (B) copia simple de la Ordenanza N° 006-2002 de Reforma General de la Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L. del 25 de Octubre de 1996.

.- Marcado con la letra (C) copia simple de constancia de trabajo emitida por el Director Regional del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura del Estado Guárico donde se deja constancia “… que el ciudadano (a) O.F., A.J., titular de la Cédula de Identidad N° V-7.282.186, presta (ó) sus servicios en este Ministerio con el cargo de: 0BRERO GENERAL ; …”, de igual manera establece que el querellante tiene “… FECHA DE INGRESO: 20/04/1979 FECHA DE EGRESO: 13/12/1984…”, fecha de expedición 30-10-2.007.

.- Marcado con la letra (D) copia simple de constancia de trabajo suscrito por el Jefe de la División de Relaciones Laborales, de la Contraloría del Estado Guárico, mediante la cual hace constar que el “… ciudadano: A.J.O. FONCECA - C.I. No. 7.282.186, prestó sus servicios en éste organismo contralor, desempeñando los siguientes cargos:

01-07-91 CONTADOR III

01-07-93 JEFE DIVISION DE ADMINISTRACION, HASTA el 30-09-94.

Constancia que se expide a petición de parte interesada, a los cuatro días del més de Enero, de mil novecientos noventa y cinco…”

.-Marcado con la letra (C) copia simple de acuerdo de transacción extrajudicial entre el Concejo Municipal del Municipio J.G.R.d.E.G., en la cual se establece que el ex – empleado, prestó servicios para el municipio como Asistente de Personal desde el 31/07/1996, hasta el 22/05/1997, en donde otras cosas “… En tal sentido, con el propósito de dirimir las discrepancias que pudieran existir en cuanto a los montos adeudados y demás indemnizaciones derivadas de la legislación laboral vigente…”, asimismo se establece que se le cancelo salarios caídos.

.-Marcado con la letra (F) copia simple de constancia de trabajo, mediante la cual se dejo constancia que el querellante presto sus servicios como Asesor de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, desde el 15-08-2000 hasta el 15-01-2001.

.-Marcado con la letra (F) copia simple de contrato de trabajo folio (30), entre el querellante y el Instituto Municipal de la Vivienda Las Mercedes (IMVIMER), de fecha 01 de octubre de 2002.

.-Marcado con la letra (F) copia simple de constancia de trabajo suscrito por el Presidente de (IMVIMER), en la cual se deja constancia “… que el ciudadano A.J.O.F., titular de la Cédula de Identidad N° 7.282.186 Presta su servicio como personal fijo con el cargo de Director de Administración y Finanzas de este Instituto desde el 01 de Octubre 2002…”., de fecha 21 de mayo de 2007.

.-Marcado con la letra (F) folio (33) copia simple de constancia de trabajo de fecha 19 de agosto del 2003, suscrito por el Presidente de (IMVIMER), mediante la cual hace constar que el querellante “… presta sus servicios como Administrador de este Instituto…”.

.-Marcado con la letra (H) 6 comunicación del querellante de fecha 19 de enero de 2009, mediante la cual el actor le solicita al Presidente de (IMVIMER), respuesta de su situación laboral y respuesta a la solicitud de vacaciones vencidas.

Asimismo, promovió nuevas documentales marcada con la letra (A) folio 121 y 122 copia simple de denuncia presentada por ante la Fiscalia del Ministerio Público de Valle de la Pascua, Estado Guárico, mediante la cual el querellante denuncia los supuestos hechos ocurridos en fecha 26 de noviembre de 2008 a las 11 a.m, en la sede del Instituto Municipal de la Vivienda Las Mercedes “IMVIMER”.

.-Marcado con la letra (B) copia simple de constancia de haber recibido el querellante (Bs. 30.000.000,00), por concepto “… de Segundo y último pago de mis Salarios Caídos, prestaciones sociales y demás indemnizaciones legales y contractuales…”, la cual se encuentra firmada por el querellante únicamente.

De igual manera promovió prueba testifícales de los ciudadanos Reasilvia E.R.C., cédula N° V-8.554.775, M.M., cédula de identidad N° V-7.282.186, y M.d.R.M.G., cédula N° V-9.921403, las cuales fueron admitidas por este Juzgado y evacuadas por el Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios L.I., Las M.D.L. y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en Valle de la Pascua.

Asimismo, se deja constancia que la parte querellada no hizo uso del medio de promoción de pruebas, de igual manera se deja constancia que las partes no hicieron oposición a las pruebas promovidas en el referido lapso probatorio.

En este orden, respecto a los alegatos y elementos probatorios siendo que en este caso en cuestión es hecho controvertido si el ciudadano A.J.O.F., titular de la cédula de identidad N° V-3.950.616, es funcionario de carrera o no; este Tribunal Superior, considera pertinente y oportuno pronunciarse sobre los siguientes aspectos:

El requisito indispensable para optar a ser funcionario público de carrera:

En cuanto a la condición de funcionario de carrera, ha interpretado la jurisprudencia patria que en principio todos los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Así mismo y en armonía con dicha interpretación así como lo establecido en la Ley especial que rige la materia, se puede afirmar que para el ingreso a cargos de carrera en la administración pública se requiere Impermitiblemente, la realización de un concurso público, por ello, el dispositivo 40 señalado arriba dispone la nulidad absoluta de los nombramientos de los funcionarios de carrera, si no se hubiese realizado el concurso público señalado.

Esta situación viene sostenida por la idea concreta de evitar lo que imperó por largo tiempo en Venezuela, mediante la cual permitía que los contratados pasaran a transformarse en Funcionarios de Carrera constituyendo una vía ilegal de ingreso a la Administración Pública, razón por la cual la Ley del Estatuto de la Función Publica consagra las disposiciones establecidas en los artículos 37, 38 y 39, estableciendo entre otras cosas la procedencia de contratación para ejercer las funciones correspondientes a los cargos previstos en la referida Ley y precisando que en ningún caso ninguna forma de ingreso que no esté precedida de concurso público, podrá constituirse en una vía de ingreso a la administración pública, ya que dicha situación daría paso a una situación contraria a Ley con respecto a las personas que ingresan a la Administración Publica y que permanecen tiempo en la misma ocupando funciones sin que haya mediado concurso público alguno.

De lo supra señalado y de la revisión exhaustiva realizada anteriormente al expediente principal y expediente administrativo consignado por la parte querellada en su lapso legal, no se desprende que la parte actora haya presentado concurso público alguno para optar a los cargos desempeñados en la administración municipal, estadal y nacional tal como lo establece nuestra Carta Magna en su artículo 146, es necesario a la luz de los hechos correspondientes a la fecha de ingreso a la administración la parte actora entro como obrero y así sucesivamente se desempeño en diferentes cargo en la administración durante años como personal contratado siendo el último cargo desempeñado por el querellante al momento de egreso de la administración pública municipal era Administrador del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L., (IMVIMER), dado que no es suficiente para calificar un cargo como de carrera la simple imputación de tal fin o lo califique como tal una norma sub-legal, de seguidas pasamos a analizar la condición del ciudadano A.J.O.F. .

En estos términos, observa quien decide que de los elementos probatorios aportados por las partes específicamente las constancias de trabajo de la parte actora copia simple y no impugnada Marcado con la letra (B) copia simple de la Ordenanza N° 006-2002 de Reforma General de la Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L. del 25 de Octubre de 1996, contenido a los folios seis (06) al veintitrés (23) ambos inclusive del presente expediente, siendo que constituye el instrumento en principio necesario para determinar el tipo de funciones desempeñadas se observa del folio doce (12), articulo 20: cuando hace referencia al Cargo de Administrador “… es de libre nombramiento y remoción por el Presidente del Instituto, (sic) y tendrá las siguientes funciones:

A.- Abrir movilizar y cerrar cuentas bancarias y demás instrucciones financieros con el Presidente.

B.- Coordinar y supervisar todo lo relativo a la contabilidad y ejecución presupuestaria del Instituto.

C.- Coordinar todo lo relativo al personal del Instituto.

D.- Las demás que le asigne el reglamento de la presente Ordenanza, el Manual de cargo y funciones y el manual de Procedimientos Administrativos, dentro del ámbito de las competencias administrativas, contable y financiera…”; además de algunas de estas mismas funciones se encuentran tipificadas de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales son del tenor siguiente “… Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas control de extranjeros y fronteras, sin perjuicios de lo establecido en la ley. …”, concluyendo de a cuerdo a que existen elementos de confidencialidad, entre otras las de: A.- Abrir movilizar y cerrar cuentas bancarias y demás instrucciones financieros con el Presidente, B.- Coordinar y supervisar todo lo relativo a la contabilidad y ejecución presupuestaria del Instituto, C.- Coordinar todo lo relativo al personal del Instituto y D.- Las demás que le asigne el reglamento de la presente Ordenanza, el Manual de cargo y funciones y el manual de Procedimientos Administrativos, dentro del ámbito de las competencias administrativas, contable y financiera, consideradas como funciones de confianza. Así se decide.

En razón de lo anterior, se concluye que dado los elementos probatorios traídos a los autos y vistos que los mismos no fueron opuestos ni impugnados por la pare querellada y, siendo los mismos valorados como documentos administrativos, se concluye que para la fecha de egreso del querellante, el mismo ejercía de acuerdo a las funciones, un cargo catalogado de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza. Y así se decide.

Con respecto a lo alegado por la parte actora, “… Trátese mi representado de un funcionario publico, con veintinueve (29) años y diez (10) meses de servicio ininterrumpido en la administración publica nacional, regional y municipal comenzando el 20/4/1979…”, ver folio uno (01), por su parte el ente demandado expone que el recurrente ingreso como contratado.

Para decidir, este Tribunal observa que se desprende de los autos lo siguiente: .- Marcado con la letra (B) copia simple de la Ordenanza N° 006-2002 de Reforma General de la Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L. del 25 de Octubre de 1996.

.- Marcado con la letra (C) copia simple de constancia de trabajo emitida por el Director Regional del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura del Estado Guárico donde se deja constancia “… que el ciudadano (a) O.F., A.J., titular de la Cédula de Identidad N° V-7.282.186, presta (ó) sus servicios en este Ministerio con el cargo de: 0BRERO GENERAL ; …”, de igual manera establece que el querellante tiene “… FECHA DE INGRESO: 20/04/1979 FECHA DE EGRESO: 13/12/1984…”, fecha de expedición 30-10-2.007.

.- Marcado con la letra (D) copia simple de constancia de trabajo suscrito por el Jefe de la División de Relaciones Laborales, de la Contraloría del Estado Guárico, mediante la cual hace constar que el “… ciudadano: A.J.O. FONCECA - C.I. No. 7.282.186, prestó sus servicios en éste organismo contralor, desempeñando los siguientes cargos:

01-07-92 CONTADOR III

01-07-93 JEFE DIVISION DE ADMINISTRACION, HASTA el 30-09-94.

Constancia que se expide a petición de parte interesada, a los cuatro días del més de Enero, de mil novecientos noventa y cinco…”

.-Marcado con la letra (C) copia simple de acuerdo de transacción extrajudicial entre el Concejo Municipal del Municipio J.G.R.d.E.G., en la cual se establece que el ex – empleado, prestó servicios para el municipio como Asistente de Personal desde el 31/07/1996, hasta el 22/05/1997, en donde otras cosas “… En tal sentido, con el propósito de dirimir las discrepancias que pudieran existir en cuanto a los montos adeudados y demás indemnizaciones derivadas de la legislación laboral vigente…”, asimismo se establece que se le cancelo salarios caídos.

.-Marcado con la letra (F) copia simple de constancia de trabajo, mediante la cual se dejo constancia que el querellante presto sus servicios como Asesor de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, desde el 15-08-2000 hasta el 15-01-2001.

.-Marcado con la letra (F) copia simple de contrato de trabajo folio (30), entre el querellante y el Instituto Municipal de la Vivienda Las Mercedes (IMVIMER), de fecha 01 de octubre de 2002.

.-Marcado con la letra (F) copia simple de constancia de trabajo suscrito por el Presidente de (IMVIMER), en la cual se deja constancia “… que el ciudadano A.J.O.F., titular de la Cédula de Identidad N° 7.282.186 Presta su servicio como personal fijo con el cargo de Director de Administración y Finanzas de este Instituto desde el 01 de Octubre 2002…”., de fecha 21 de mayo de 2007.

.-Marcado con la letra (F) folio (33) copia simple de constancia de trabajo de fecha 19 de agosto del 2003, suscrito por el Presidente de (IMVIMER), mediante la cual hace constar que el querellante “… presta sus servicios como Administrador de este Instituto…”.

.-Marcado con la letra (H) 6 comunicación del querellante de fecha 19 de enero de 2009, mediante la cual el actor le solicita al Presidente de (IMVIMER), respuesta de su situación laboral y respuesta a la solicitud de vacaciones vencidas.

Asimismo, promovió nuevas documentales marcada con la letra (A) folio 121 y 122 copia simple de denuncia presentada por ante la Fiscalia del Ministerio Público de Valle de la Pascua, Estado Guárico, mediante la cual el querellante denuncia los supuestos hechos ocurridos en fecha 26 de noviembre de 2008 a las 11 a.m, en la sede del Instituto Municipal de la Vivienda Las Mercedes “IMVIMER”.

.-Marcado con la letra (B) copia simple de constancia de haber recibido el querellante (Bs. 30.000.000,00), por concepto “… de Segundo y último pago de mis Salarios Caídos, prestaciones sociales y demás indemnizaciones legales y contractuales…”, la cual se encuentra firmada por el querellante únicamente.

Por lo supra señalado, se concluye que: no está demostrado en autos que el recurrente haya sido funcionario de carrera o que haya presentado concurso publico alguno para optar por cargo de funcionario publico de carrera en casos análogos denominados por la doctrina y jurisprudencia “ingresos irregulares”, entendidos como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, por lo que esta Juzgadora desestima dicho alegato. Así se decide.

Aclarado lo anterior de seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el segundo punto de la controversia la presunta vía de hecho, observa quien aquí decide que, en el caso bajo estudio, el querellante en su escrito libelar no señaló de manera precisa su pretensión, siendo el mismo confuso, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por el recurrente se desprende su disconformidad con el acto de remoción, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre la remoción del querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara.

En este sentido, denunció la representación del recurrente que, la presunta vía de hecho “…del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda y Equipamiento de Barrios de las M.d.L., (IMVIMER), constituida por la actuación material de su máxima autoridad de impedirle el acceso a las instalaciones a nuestro representado, con ello, impedirle cumplir sus funciones de administrador del Instituto, además de haberle suspendido el pago regular de su sueldo al no existir depósitos en su cuenta bancaria destinada para ese fin…”; así señala que se configura a su decir el vicio de in motivación de conformidad con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por carecer de prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido para la remoción o retiro en la Ley del estatuto del Función Publica en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración resolvió, revocarlo de hecho su nombramiento, sin informarle sobre la titularidad y el ejercicio efectivo de su cargo, y se le suspende el pago de la mensualidad del mes de diciembre de 2008, alegando que esa conducta es un error y constituye una vía de hecho que obra en contra de su persona.

Ahora bien, en criterio de esta Juzgadora, respecto a lo señalado expresamente, el querellante denuncia la incurrencía de la Administración en lo que la doctrina ha denominado “vía de hecho”, alegando, entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre la que se encuentra comprendido el derecho a al defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Así, a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la vía de hecho denunciada por el apoderado judicial del querellante, esta Juzgadora estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

Nótese, entonces, que es configurativo de una “vía de hecho”, el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “[ningún] órgano de la administración podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

En el presente caso, la actuación material de la Administración que, a decir del querellante, que no existe acto administrativo que impugnar del Presidente del Instituto Municipal del Municipio Las M.d.L.d.E.G. y por cuanto dicha actuación lesiona derechos subjetivos particulares propios además que infringe el artículo 78.5 de la Ley del estatuto de la Función Pública, recurre por vía de hecho contra las acciones y hechos emanados de dicho ente Municipal.

Ahora bien de la revisión y estudio realizado a las actas que contienen el expediente administrativo traídos a los autos, se observa específicamente al folio 75, que consta copia certificada de Acta de Entrega del Instituto Municipal de la Vivienda Las M.d.L.d.E.G., donde la Comisión de Enlace conformada por el ciudadano A.M., CI: 2.215.658, quien funge como Presidente del referido Instituto, N.Z. CI: 13.153.267, y R.M. CI: 14.844.933, recibe la formal entrega por parte del ciudadano A.O. CI: 7.282.186, quien fungía para ese momento como Administrador del Instituto Municipal de la Vivienda Las M.d.L.d.E.G., la Cual señala “… Siendo hoy 26 de Noviembre del 2008 a las 11:00 AM, en las Instalaciones de la casa de gobierno (CASA DE LA CULTURA M.A.) ubicada en la calle San José con calle Independencia frente la prefectura del Municipio las Mercedes del estado Guarico, se procedió hacer levantamiento de los bienes e Inmuebles en la sede del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIMER) de acuerdo de acuerdo a la relación anexa…”, entre otras cosas se entregaron “… el libro Mayor con la cantidad presupuestaria de 9.877,84 según Libro de Banco cuenta Corriente No. 0133113101000001293 del Banco Federal…”; dicha acta fue efectivamente firmada por los ciudadanos supra mencionados en su carácter de Junta de Enlace y Administrador del Instituto.

Ahora bien, no se infiere del contenido de la antes referida Acta, que el ciudadano A.O. CI: 7.282.186, quien fungía como Administrador del Instituto Municipal de la Vivienda Las M.d.L.d.E.G., su voluntad de permanecer en el referido cargo, a lo que tiene que indicar este Juzgado Superior, que el actor con la firma del acta y entrega de la administración del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIMER), acepta la decisión de la administración de retirarlo de la administración pública, asimismo, se demuestra al folio (08) del expediente administrativo recibo de pago correspondiente a la cancelación del mes de Diciembre del año 2007, la cual firma conforme el actor, y por cuanto no se presentó prueba de su falsedad el Tribunal la tiene como fidedigna de su original y le reconoce el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón quien aquí decide señala que no se encuentra materializada tal denuncia, no configurándose de esta forma que la administración querellada incurrió en las vías de hecho denunciada por el querellante. Así se decide.

Ahora bien, pasa este Juzgado a pronunciarse respecto al alegato de la parte querellante respecto “…Concluyéndose que si no existe causa que fundamente una remoción o el retiro del funcionario, ni por ende un procedimiento a fin del acto de remoción o retiro, ni por ende un procedimiento a fin del acto de remoción o retiro, se configuraría el vicio de inmotivación…”.

Al respecto este Tribunal Superior indica que, la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, asimismo, ha sido reiterada la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que ha establecido que los vicios de inmotivación y la vía de hecho son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que no existe un acto ni los fundamentos de hecho o derecho del mismo, mal puede alegarse inmotivación. Ahora bien, a consideración de esta Juzgadora, hubo una manifestación voluntaria del actor y la nueva administración del primero entregar la administración del Instituto y no manifestó la voluntad de permanecer trabajando para el mismo y el segundo recibe y no manifiesta su voluntad que el actor siguiere trabajando en el referido Instituto, extinguiéndose así la relación de trabajo. Es por lo que es forzoso para esta Juzgadora desestimar el alegato de Inmotivacion. Así se decide.

En consonancia con todo lo expuesto anteriormente y por cuanto quedó probado en forma fehaciente que el cargo que desempeñaba el querellante se compadecía con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta inoficioso para esta Juzgadora revisar los restantes vicios alegados. En consecuencia, debe forzosamente declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano A.J.O.F., titular de la cédula de identidad n° v-3.950.616. Así se decide.

IV.- DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve: