Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 31 de mayo de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000600

PRINCIPAL: AP21-L-2010-003342

En el juicio que por prestaciones sociales, sigue: S.B., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° E-81.360.116; representado judicialmente por I.V.D., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.394, contra la firma mercantil, de este domicilio, LENOVO (VENEZUELA), S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2005, bajo el N° 10, tomo 33-A-Cto., representada judicialmente por la abogada, B.E.G.G. y otros, inscrito en el IPSA, bajo el N°: 108.180.

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 11 de abril de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda; en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO. AP21-R-2011-000600.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 03 de mayo de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 18 de mayo de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 10 de mayo de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo para el día 25.05.2011, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente consigna:

SOBRE EL LIBELO DE LA DEMANDA:

El actor aduce que en fecha día 09 de octubre de 2006 comenzó a laborar para la demandada desempeñando el cargo de Representante de Ventas, devengando un último salario fijo de Bs. 6.400.45 y Bs. 11.063.63 en su parte variable, para un total de Bs. 17.646.08, asimismo, indicó haber sido despedido en fecha 03 de julio de 2009 y siendo que la empresa no le ha cancelado sus prestaciones sociales correctamente, acude a reclamar el pago de las diferencias de los siguientes conceptos: diferencia de salario, incidencia del salario variable no pagado por concepto de días sábados, domingos y feriados en el pago de las vacaciones, del bono vacacional, de las utilidades, en la antigüedad y en el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como intereses de mora e indexación.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la Representación Judicial de la demandada ejerció como defensa el afirmar que nada adeuda a la parte actora por la relación de trabajo que los ha unido en virtud que en la oportunidad correspondiente procedió al pago íntegro de sus prestaciones sociales alegando que el accionante no devengaba comisiones.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

En la audiencia oral ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora recurrente, sostuvo: 1. El a quo negó el pago del salario correspondiente a los días sábados y domingos demandados. Se alegó que el salario del actor era variable constituido por comisiones de ventas. 2. La demandada se dedicaba a la venta de computadoras y el actor se dedicaba a ello. 3. Ambas partes reconocen la relación laboral y su duración, convienen en los montos devengados por salario durante el tiempo de servicio, difieren porque la demandada aduce que no existe tal salario variable alegando en su contestación que el salario era por unidad de tiempo y dice que consta en la documental marcada “A” y en esta documental habla de un salario variable por ello lo reconocen, sin embargo, la demandada le cambia el nombre y lo denomina fluctuante. Al folio 104 dicen que el salario estaba compuesto por una cantidad fija y otra oscilante (ya no es variable). Tratan de desvirtuar el salario variable, sin embargo, como se dijo, sí lo reconocieron. Más adelante habla de un salario fijo y otro referencial. 4. Los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos, la LOPTRA prevé que los jueces deben inquirir la verdad, si la parte demandada alegó un salario diferente al salario variable alegado por el actor y el cual está en autos porque ambos convienen en los montos con excepción de dos o tres casos que se convino que fue un error y convienen en el monto, pero la carga de la prueba de este salario fluctuante, oscilante o por unidad de tiempo alegado por la demandada en la contestación debe demostrarlos ésta, y de las pruebas de autos no existe una sola que pudiera y que hubiera aceptado el a quo que demostrara tal salario alegado, inclusive la oferta de trabajo que consta en autos habla de un salario variable, no de incentivos globales, oscilantes o fluctuantes, los testigos que trajeron para demostrarlo no fueron apreciadas por el a quo además que son directivos de la demandada. La inspección judicial que se estableció en un idioma extraño al hablado en la República tampoco lo demuestra. 5. Sí existe un salario variable, existen los recibos y se observa que el salario es variable, si es en función de la labor que ejecutaba que no está discutida, es decir, era vendedor de máquinas de computación, si no se ha desvirtuado el salario alegado por el actor debe calcularse el salario que le corresponde por los días sábados y domingos como lo establece la legislación por ello solicita que se declare con lugar la apelación y se condene a la demandada a pagar tanto los sábados, domingos y feriados en la parte variable del salario.

La representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando: 1. La juez aprecia que el salario base de cálculo para el art 125 de la LOT no se hicieron conforme al último salario integral devengado sino en base al normal, pero no determina la a quo cual es ese salario integral que debe tomarse como base de cálculo, no lo identifica, ni dice cómo se debe calcular. Al ver las actas y se verifica la liquidación del folio 89 se verifica que la mayoría de los conceptos están siendo calculados con el último salario integral, por ello no está de acuerdo con esta condena.

El apoderado de la parte actora replicó la apelación de su contraria de la siguiente manera: 1. El salario integral señalado en el libelo es totalmente diferente al salario que la parte demandada señala para hacer los cálculos respectivos, si bien la a quo no señala el salario integral, en esto están contestes las partes.

La apoderada de la parte demandada replicó la apelación de su contraria de la siguiente manera: 1. Este caso ha sido tratado en otros asuntos. No existe un salario variable en los términos del artículo 216 de la LOT que haga acreedor al actor al pago de diferencias de prestaciones por la supuesta existencia de un salario mixto. 2. El caso que nos trae a esta Sala comienza con una serie de trabajadores, incluido el actor que son representantes de ventas, pero no son como uno se los imagina de los que exhiben los catálogos y hace una venta, ellos vienen siendo unos representantes de negocios de la demandada que participan en un plan de incentivos ideado por la casa matriz de la empresa y está compuesto por una serie de elementos que en la medida del esfuerzo del grupo de la unidad y de las metas regionales y a nivel de país, es que obtienen unos beneficios calculados trimestralmente y pagados al vencimiento de cada uno de estos trimestres. En el caso del actor, tenemos que esto es una frecuente en las empresas que tienen la comercialización de equipos de computación personal. Estas bonificaciones o incentivos en algún momento, la empresa los llamaba bono de actuación, no se denominan comisiones, sino incentivos o bonificaciones. Se denominaban regular como que son compromisos regulares en español. Los objetivos fijados por la empresa son ganancias a nivel global, y en base a ellos se calculan los incentivos reflejados en los recibos pero no tienen la naturaleza de comisiones porque la actividad del trabajador no está directamente ligado a una venta, no estamos en presencia de ello, tampoco está estimada en un porcentaje (%) individual, no está asociado a una venta directa y no es proporcional a un negocio conseguido sino al cumplimiento de simples metas. Tal y como lo indicaron los testigos, el trabajador puede aceptarlos o no pero ningún trabajador rechaza porque esto es un incremento que hace en un momento fluctuar el salario pero no lo convierte en variable. En el año 2007 la Sala aclaró en Continental TV, donde dicen que la venta no estaba asociada a una venta directa por ello no encuadra en el artículo 216 de la LOT. En el Asunto AP21-R-2010-1760 el Superior aplicó el criterio que sostiene la demandada. No es acreedor de incidencia alguna en los sábados, domingos y feriados. Tiene carácter salarial y así lo acoge la empresa al momento de efectuar el cálculo de los derechos laborales, pero no tiene un carácter de salario variable por ello no impacta en los sábados, domingos y feriados de conformidad con el artículo 216 de la LOT. De las pruebas de autos se evidencian los dichos de la demandada .3 Solicita se declare con lugar el recurso alegado por la demandada.

CONTROVERSIA:

Debe este Juzgado establecer si es procedente o no en derecho la pretensión del accionante dirigida a obtener el pago de la incidencia en los sábados, domingos y feriados por devengar un salario variable, de todos y cada unote sus derechos laborales recayendo en la parte demandada demostrar que el salario del actor no tenía características de variabilidad, sino que se trataba de un salario fluctuante compuesto por una parte fija y otra oscilante, tal como lo ha indicado en su escrito de contestación. Así mismo, deberá esta Alzada efectuar la revisión de la sentencia recurrida a los fines de determinar el salario base de cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido se pasa al análisis de las pruebas promovidas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- Recibos de pago de salario, cursantes a los folios cuarenta y ocho (48) al sesenta y cuatro (64) del expediente, los cuales han sido promovidos como documentales y sobre que ha recaído prueba de exhibición solicitada por la parte actora.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados que no han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandada, quien procedió a exhibirlos en la audiencia de juicio de conformidad con las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tales documentales se evidencia las cantidades que por concepto de salario devengó el accionante desde agosto de 2008 hasta el mes de mayo de2009 y además se evidencia que el demandante devengaba un salario mixto.

.- Prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas corren insertas a los folios ciento cincuenta y siete (157) al doscientos sesenta y uno (261) del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la probanza objeto de análisis se demuestran las cantidades que por concepto de salario depositaba la demandada al ciudadano actor, cantidades éstas que coinciden con las indicadas en los recibos de pago previamente analizados y con los montos señalados por el demandante al folio cinco (5) de su escrito libelar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Oferta de trabajo cursante al folio setenta (70) del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de la misma queda evidenciado el reconocimiento de la parte demandada relativo a que el accionante devengaba salario variable.

- Contrato a Tiempo Indeterminado (marcado “B”), carta de despido (marcada ”C”), finiquito de fondote pensiones voluntario (marcado “D”), fideicomiso de prestaciones sociales (marcado ”E”), carta de autorización (marcada “G”), cursantes a los folios setenta y uno (71) al ochenta y siete (87) y noventa y uno (91),del expediente.

No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior.

.- Liquidación y finiquito de trabajo (marcado ”F”), cursante a los folios ochenta y ocho (88) al noventa (90) del expediente.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados que no han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de juicio. De la misma se evidencia, específicamente de la planilla que conforma el folio 89 el salario base de cálculo empleado por la demandada a fin de pagar las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, punto éste que ha sido el objeto de la apelación de la parte demandada, motivo por el cual en la parte motiva de la presente decisión será efectuado un análisis más extenso de la misma.

Inspección Judicial en la sede de la demandada cuyas resultas han sido plasmadas en el acta cursante a los folios doscientos setenta y siete (277) al doscientos ochenta y cuatro (284) del expediente.

Este Juzgado Superior no le otorga valor probatorio a la probanza en comento debido a que la misma ha sido practicada basándose en el plan de incentivo de una persona que no es el actor del presente juicio aunado a que sus anexos no se encuentran en el idioma oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibos de pago consignados al momento de efectuarse la exhibición de documentos en la audiencia de juicio, cursantes a los folios doscientos ochenta y nueve (189) al trescientos nueve (309).

Se les otorga valor probatorio, por cuanto si bien los que van del folio 289 al 298 y el del folio 309 no constituían documentales cuya exhibición se solicitó, de las mismas puede evidenciarse la concordancia salarial entre lo indicado por el accionante en su escrito libelar así como lo que se desprende de la prueba de informes.

Prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas corren insertas a los folios ciento cuarenta y siete (147) Al ciento cincuenta (150) del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencian los salarios utilizados para el cálculo de la antigüedad.

La parte demandada promovió como testigos a los ciudadanos L.R.N., A.R.C. y W.M.C., quienes comparecieron a rendir declaración en la audiencia de juicio celebrada el 15.03.2011.

Sus declaraciones son desechadas por este Tribunal Superior debido a que, en primer lugar no tienen conocimiento de los hechos controvertidos y además son altos funcionarios (gerentes) de la empresa demandada por lo que de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos tienen interés y en consecuencia son inhábiles para testificar en esta causa.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Reclama el actor en el presente asunto, las diferencias que sostiene le adeuda la demandada, en razón de la relación de trabajo que los unió entre el 09 de octubre de 2006 y el 22 de abril de 2009, fecha de su despido, recibiendo su liquidación en fecha 22 de abril de 2010. Alega que la demandada le canceló la suma de Bs.112.543,17, por los conceptos de indemnización por despido, sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional, antigüedad, que con las deducciones por ajuste de salario, Ince, Seguro Social, Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional, ISR, recibió la suma de Bs.111.091,66. Sostiene que a la firma del recibo respectivo, quedó pendiente el fideicomiso y la caja de ahorros, que estaban depositadas en el Banco Mercantil; pero como advirtió que hay faltantes en los pagos recibidos en cuanto a la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses de mora, y otros conceptos, es que procede a demandar las diferencias.

Alega que la demandada redujo a Bs.6.400,45 el salario que devengaba para el mes de abril de 2009, que era de Bs.7.529,94, que no protestó por temor al despido, y que ahora reclama.

Alega que devengaba un salario variable, es decir, una parte fija y una variable, que eran las comisiones denominadas “regular comm”; que tenía dos días de descaso en la semana, el sábado que era convencional, y el domingo obligatorio, con un jornada diaria de nueve (09) horas.

Que a pesar de devengar un salario variable, esta porción variable no incluyó el pago de los sábados, domingos y feriados, y por ello demanda el pago de los días en cuestión, con base en el promedio recibido por el denominado “regular comm”, o comisiones, que es el pago de las comisiones devengadas por el actor, y así mismo, los intereses devengados por esas sumas desde que se causaron, o sea, al final de cada mes, a la tasa fijada por el BCV, hasta la fecha efectiva del pago.

Reclama igualmente la incidencia en el pago de las vacaciones, utilidades y antigüedad que le corresponden por la falta de pago de esos días, desde el 09 de octubre de 2006 hasta el 03 de julio de 2009, y los intereses de mora.

La parte demandada ha negado adeudar los conceptos reclamados por cuanto sostiene que el salario del actor no es de los considerados variable, toda vez que el mismo está integrado por una parte fija y otra oscilante, que se generaba o dependía de un programa de incentivos materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo, que equivale a un salario por participación en beneficios o salario fluctuante, o sea, que se trata de incentivos globales, es decir, que no responde al esfuerzo personal del trabajador sino del equipo que conforma el grupo de LENOVO, o sea, que el logro individual de alguno de los trabajadores, beneficia a todo el grupo, se otorga por el logro de las metas de la empresa.

El Juzgado de la causa declaró parcialmente con lugar la demanda, y contra este fallo ejercieron recurso de apelación ambas partes, que ante esta alzada, lo han fundamentado, la parte actora, diciendo en su diligencia de apelación de fecha 14 de abril de 2011, folio 325, que:

No está de acuerdo con la decisión recurrida porque el llamado salario oscilante o fluctuante, no está demostrado en el expediente; que así lo señaló el tribunal al momento de a.l.p.d.l. demandada, en su parte narrativa en cuanto a la apreciación las pruebas de inspección judicial y de testigos, únicos elementos de prueba promovidos por la accionada para demostrar el denominado “salario oscilante o fluctuante”. Que no puede comprender cómo sin prueba alguna se declare parcialmente con lugar la demanda, excluyendo el pago de los sábados, domingos y feriados, siendo que los sábados son días de descanso legal, por cuanto así lo estipula el contrato suscrito por el actor, promovido por la demandada, donde se establece que el salario es variable, y no oscilante o fluctuante.

Respeto al primer alegato del actor recurrente, el tribunal observa que la parte actora en su libelo sostiene que devengaba un salario variable, y que la demandada en su contestación negó el carácter variable del salario alegado por el actor, señalando que de lo que se trata es de un salario compuesto por una parte fija y otra oscilante, denominado salario fluctuante, derivado del logro de las metas del equipo de ventas de la empresa, que no obedece al esfuerzo personal de ninguno de los trabajadores en particular, sino de la labor del grupo; por lo que de la forma como dio contestación a la demanda la parte accionada, se desprende que sobre ella recayó la carga de la prueba de desvirtuar que el salario del actor es variable y no fluctuante y como quiera que no obra a los autos probanza alguna que evidencia que el salario devengado por el actor era de esta naturaleza, toda vez que la inspección judicial evacuada al efecto, no arrojó resultado alguno que beneficie la posición de la demandada, y los testigos evacuados fueron desestimados por el a quo, por desconocer el punto controvertido de este asunto, como lo puedo verificar este Juzgado de la revisión que hizo de la grabación de la audiencia de juicio donde fueron evacuadas las testimoniales de los tres (3) testigos promovidos por la demandada, supra analizados; por lo que se impone tener por cierto lo alegado por el actor en su libelo, o sea, que el salario que devengaba era un salario variable, y por ello debe prosperar la apelación de la parte actora, Así se establece.

La parte demandada ha apelado de la sentencia recurrida por no compartir la acordado por la misma en el sentido que la juez aprecia que el salario base de cálculo para la indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se hicieron conforme al último salario integral devengado sino en base al salario normal, pero no determina la a quo cuál es ese salario integral que debe tomarse como base de cálculo, no lo identifica, ni dice cómo se debe calcular. Al verificar en las actas del proceso la liquidación del actor que corre al folio 89, se aprecia que la mayoría de los conceptos están siendo calculados con el último salario integral, por ello no está de acuerdo con esta condena.

En cuanto a este aspecto, la apelación de la demandada queda reducida a que la sentencia recurrida considera que el salario con el cual se calcularon las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no corresponde al último salario integral del actor, sino al salario normal; pero que sin embargo, al folio 89 corre la liquidación del actor en la cual se puede verificar que la mayoría de los conceptos fueron calculados con el último salario integral; de lo cual estima este juzgado, que si bien la demandada considera errado el criterio del tribunal a quo en cuanto al salario con que se calcularon las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT, admite que la mayoría de los conceptos fueron calculados con el último salario integral, por lo que lo que se impone es la revisión de la planilla de liquidación correspondiente a los fines de determinar si las indemnizaciones del artículo 125 fueron o no calculadas con el último salario integral del actor; y como quiera que de la verificación efectuada en tal sentido, se aprecia que en efecto, la indemnización del preaviso fue calculada en base al salario de Bs. 354,75, al igual que la indemnización por despido, que corresponde a la misma suma con que fue calculada la antigüedad, es decir, al último salario integral del accionanate, por lo que es errada la decisión del a quo en el sentido indicado, y procede en consecuencia, la apelación de la parte demandada, y debe mantenerse en consecuencia, el cálculo de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a que se contrae la planilla de liquidación de prestaciones del actor, que obra al folio 89 de la pieza principal de este expediente. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la apelación de la parte actora contra el fallo del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 11 de abril de 2011, la cual queda revocada en la materia objeto de la apelación. SEGUNDO: Con lugar la apelación de la parte demandada contra el mismo fallo, y debe mantenerse el salario con que se calcularon las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT en la planilla de liquidación del actor, que obra al folio 89 del expediente. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor las diferencias reclamadas en el escrito libelar cuyos montos han sido previamente revisados por este Tribunal Superior y concatenados con las pruebas de autos verificándose que efectivamente la parte actora sólo tomó en consideración para los mismos la incidencia que se causa por la parte variable del salario en los sábados, domingos y feriados, por lo que la demandada deberá cancelar al demandante la cantidad de Bs. 93.839.45 por concepto de incidencia salarial en los días de descanso y feriados; Bs. 4.091.69 por concepto de incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados en vacaciones (2007/2008/2009); Bs. 2.327.07 por concepto de incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados en el bono vacacional (2007/2008/2009); Bs. 28.665.06 por concepto de incidencia de la parte variable del salario de los días de descanso y feriados en las utilidades (2007/2008/2009), concepto éste que calcula esta Alada siguiendo los lineamientos de la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/03/2010 (caso M.M.N.P., contra la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C.A.) que indicó “…Con respecto al salario base de cálculo para las utilidades ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias No. 1778 del 6 de diciembre de 2005, No. 2.246 del 6 de noviembre de 2007, No. 226 del 4 de marzo de 2008, No. 255 del 11 de marzo de 2008, No. 1.481 del 2 de octubre de 2008 y la 1.793 del 18 de noviembre de 2009, que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año pues, el salario integral conformado por el salario normal más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley…” (negrillas agregadas); Bs. 34.861.71 por concepto de incidencia de la parte variable del salario de los días de descanso y feriados en la antigüedad, en tanto que sus intereses se condenan desde el tercer mes de la prestación de servicio (enero 2007) hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo (03/07/2009) y cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo; Bs. 33.978.60 por concepto de incidencia de la parte variable del salario de los días de descanso y feriados en la indemnización por despido injustificado, y Bs.22.652.40 por concepto de incidencia de la parte variable del salario de los días de descanso y feriados en la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo que lo pagado por la demandada en tales conceptos si bien se efectúa en base al salario integral, la parte actora sólo reclama lo que la parte variable del salario en descansos y feriados se refiere, en tanto que, lo pagado por la demandada y reflejado en la planilla de liquidación del folio 89 ha sido -si bien calculado en base al salario integral como se indicó en la parte motiva-, lo correspondiente al salario como remuneración fija. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, los primeros y para la indexación respecto a la antigüedad, y desde la notificación de la demandada del presente juicio (30/07/2010) para los otros conceptos, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo cuyos honorarios estarán a cargo de ambas partes, y para lo cual el experto que se designe se valdrá de las tasas fijadas por el BCV para las prestaciones sociales de los trabajadores, en conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la LOT; y de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV, para la indexación, en el área Metropolitana de Caracas. QUINTO: No hay imposición en costas del recurso por no haber vencimiento total.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 2001° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

A.R.

En la misma fecha, 31 de mayo de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

A.R.