Decisión nº HG212014000067 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 3 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 3 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGabriel Ernesto España Guillen
ProcedimientoNulidad Absoluta

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 03 de Abril de 2014.

203° y 155°

DECISIÓN N° HG212014000067

ASUNTO PRINCIPAL: HK21-P-2004-000014

ASUNTO: HP21-R-2013-000221

JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

DELITO: ACTOS LASCIVOS.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO J.M.S. (FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

ACUSADOS: M.S.P.J. y L.A.B.C..

DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO N.G..

RECURRENTE: ABOGADO J.M.S. (FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Febrero de 2014, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado J.M.S.L., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Septiembre de 2013, en la cual declaró Improcedente la solicitud de nulidad planteada por la representación fiscal y decretó el Sobreseimiento de la causa por prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal, a favor de los ciudadanos M.S.P.J. y L.A.B.C., a quien se le sigue causa, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, dándosele entrada en fecha 26 de Febrero de 2014, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 07 de Marzo de 2014, se dictó auto donde se acordó declarar Admisible el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado J.M.S.L., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público, como apelación de auto en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Septiembre de 2013.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 09 de Septiembre de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

…ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la ley le confiere declara PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad realizada por el Fiscal Octavo del Ministerio Publico de las decisiones dictada por el Juez Segundo de Control en fecha 14-06-2004 en audiencia preliminar por cuanto resulta a todas luces contrario a derecho que un Tribunal de igual categoría Jerárquica y competencia funcional por razón de la materia y del territorio, pueda ANULAR decisiones dictadas por Tribunales de igual orden Jerárquico, toda vez, que tal proceder, además de quebrantar el orden lógico de la organización institucional en la que se ve reflejada la concepción de la función Jurisdiccional, trastocaría el principio de competencia Jerárquica en sentido vertical y así se decide SEGUNDO: Se DECRETA el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida a los ciudadanos 1.- M.S.P.J.,… y 2- L.A.B.C.,… por PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA O JUDICIAL DE LA ACCION PENAL a quien se le sigue el presento asunto por el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto en el articulo 377 en relación con el 378 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, peticionada por la defensa privada del ABG, N.G. de conformidad con lo previsto en los artículos 108 y 110 del Código Penal y el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 49 numeral 8º eiusdem. Así se decide. Quedaron las partes notificadas en la audiencia de la presente decisión. Se acuerda notificar a la Victima de autos.…

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE.

El recurrente Abogado J.M.S.L., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

(SIC) “…Quien suscribe, Abogado J.M.S.L., actuando como Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes con competencia en Fase Intermedia y Juicio Oral, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14º del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 423, 424, 426, 427, y numerales 1° y 7° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 180 ejusdem, acudo ante su competente autoridad, refiriéndome al asunto penal HK21-P-2004-000014, la cual cursa por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, y 33.590-03 (09-DDC-F8-0333-2013), nomenclatura interna de este Despacho, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión pronunciada por el mencionado órgano jurisdiccional, en fecha 09 de septiembre de 2013, en la cual resolvió, entre otras cosas, DECLARAR IMPROCEDENTE EN DERECHO LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en calenda 14 de junio de 2004, así como el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por prescripción de extraordinaria o judicial de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, fundamento el presente recurso de apelación, en los siguientes términos:

I

RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

Es el caso honorables magistrados, que en calenda 10 de mayo de 2004, la vindicta pública impetro formal acusación en contra de los ciudadanos M.S.P.J. y L.A.B.C., plenamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en el artículo 377 del Código Penal (vigente para el mes de abril de 2003), con el aumento de la pena establecido en el artículo 378 ejusdem, toda vez que, los elementos de convicción recabados durante el decurso de la investigación realizada, acreditaron que entre los meses de abril y julio del año 2003, los sindicados de autos, mediante amenazas, forzaron a los niños J.S., R.S. y V.S., a que les propinaran sexo oral, en distintas oportunidades.

En fecha 14 de junio de 2004, fue celebrada, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Audiencia Preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación presentada, estableciendo la calificación jurídica de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 377, relacionados con los artículos 378 y 375 numeral 1° del Código Penal (vigente para el momento de los hechos). Sin embargo, dicho órgano jurisdiccional OMITIO DICTAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, inobservando el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar).

En tal virtud, esta representación fiscal, al verificar dicha omisión, en calenda 23 de agosto de 2013, impetro solicitud de Nulidad Absoluta, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, fijando la celebración de Audiencia Especial, para el día 09 de septiembre de 2013, a los fines de debatir dicha solicitud.

En calenda 09 de septiembre de 2013, en el marco de la aludida audiencia, el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, DECLARO IMPROCEDENTE EN DERECHO LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en calenda 14 de junio de 2004, así como decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por prescripción de extraordinaria o judicial de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

Con base en lo dispuesto en el numerales 1° y 7° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 180 ejusdem, considera esta Representación Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, dictada en fecha 09 de septiembre de 2013, en la cual resolvió, entre otras cosas, DECLARAR IMPROCEDENTE EN DERECHO LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en calenda 14 de junio de 2004, así como el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por prescripción de extraordinaria o judicial de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las razones esgrimidas por el precitado Tribunal para tal resolución, no son acordes con los lineamientos normativos establecidos que ha establecido nuestro legislador patrio.

Al analizar el contenido del fallo adversado, tenemos que la sentenciadora expuso, entre otras cosas, lo siguiente:

...En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta...realizada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público se declara improcedente en derecho atendiendo a que la decisión de fecha 14-06-2004, presidida por el Juez Manuel Pérez, en la que admitió totalmente la acusación presentado por el ministerio público, tal como se evidencia en el numeral 1° del folio 46 de la pieza 1, siendo el delito ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 377 del Código Penal vigente para el momento, con el aumento de la pena establecida en el artículo 378 eiusdem, cometido en perjuicio de los niños […], […] y […], por unos hechos ocurridos presuntamente en el mes de Abril y Julio del 2003; así mismo se evidencia del inventario de causas que lleva este tribunal que existe un aproximado de 300 causas en las cuales los Jueces que anteriormente que presidieron los tribunales de Juicios de este circuito Judicial Penal, no publicaban por separado el Auto de apertura a Juicio sino que en el Acta de la Audiencia Preliminar cubrían todos los extremos del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal; acordar en esta fase procesal transcurrido más de 10 años la nulidad de la Audiencia Preliminar sería causar una inseguridad Jurídica a la Partes, no solo en el presente caso, sino a las 300 causas que reposan en el Archivo Sede de este Circuito. En este sentido y escucha la solicitud de nulidad hecha por el Fiscal del Ministerio Público que nos lleva a recordar que los Tribunales Penales se dividen en Dos Instancias, la primera, que como es bien sabido, se encuentra integrada por todos los Tribunales de Control, Juicio y Ejecución, los cuales tienen una misma jerarquía aunque con distintas atribuciones según la fase del P.P. en que se encuentren, y la segunda instancia, representada por la Corte de Apelaciones que tiene asignada entre sus funciones principales la de revisar las decisiones dictadas por los distintos Tribunales de Primera Instancia, por lo cual resulta prudente y necesario concluir que un Tribunal de la misma instancia y de igual jerarquía no puede válidamente anular una decisión pronunciada por otro de la misma categoría, por lo cual, la supra indicada solicitud de nulidad debe ser declarada improcedente. No corresponde a este Tribunal de Instancia resolver solicitudes de nulidad sobre actuaciones de otros tribunales de instancia motivado al orden jerárquico, no se puede atribuir este tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, competencia funcional para conocer de cuestiones advertidas en las cuales se constate como es el caso examinado presuntas violaciones al debido proceso, provenientes de un órgano jurisdiccional de igual rango jerárquico tanto por razón de la materia, como por el territorio, es decir, cuando el presunto conculcador de derechos o Garantías Constitucionales, sea otro tribunal de primera instancia ya sea en funciones de Control, de juicio o de Ejecución. La Corte de Apelaciones de éste mismo Circuito Judicial Penal en sentencia de fecha 15 de enero de 2008 causa 2120-07...

...omissis...

En el presente caso se observa que en fecha 29/08/2003, se llevó acabo la imputación formal en sede fiscal la cual riela al folio 33 de la pieza 1 en la que se individua lizo a los ciudadanos... como autores o partícipes en los hechos denunciados el 15-07-2003, fijándose en la causa los actos subsiguientes del proceso evidenciadote que los acusados han asistido a todos los actos del proceso fijados por el tribunal es decir que el juicio se ha prolongado sin que haya culpa del reo. Considera este Tribunal que la prescripción extraordinaria de la acción penal, ha operado es decir, que se ha prolongado el juicio por un tiempo igual a la prescripción aplicable que los es tres (03) años mas la mitad del mismo (04 años y 6 meses)...por lo que ha transcurrido hasta la presente más de DIEZ (10) años, por lo que lo más ajustado a derecho es declarar el sobreseimiento de la causa, por Prescripción extraordinaria de la acción penal...".

Precisado lo anterior, se observa que la juzgadora de instancia, realiza dos pronunciamientos jurídicos, razón por la cual, seguidamente, se esbozaran los planteamientos correspondientes a cada uno de estos.

1.- De la improcedencia en derecho de la Solicitud de Nulidad Absoluta impetrada por el Ministerio Público.

De lo esgrimido por la sentenciadora de instancia, se evidencia que fundamenta la declaratoria de improcedencia en derecho, de la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 14 de junio de 2004, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito judicial Penal, en razón de que tal requerimiento, en su criterio, debe impetrarse ante un juzgado jerárquicamente superior al que profirió la misma, en razón de la competencia funcional que atañe a las instancias que integran el sistema de justicia penal venezolano.

A.e.c.d. fallo, se observa que ciertamente los tribunales penales en nuestra legislación se organizan en cada circunscripción judicial en dos instancias, una primera instancia integrada por tribunales unipersonales y otra de apelaciones, integrada por tribunales colegiados, lo que garantiza el principio de la doble instancia que posibilita que la decisiones proferidas por los órganos jurisdiccionales sean revisadas por otro de mayor competencia, creándose a tal efecto mecanismos de impugnación para tal fin.

Aunado a dicho régimen de impugnación, nuestro legislador patrio, consagro en nuestro texto adjetivo penal, la institución de las nulidades, como un mecanismo tendente a lograr un remedio procesal ante actuaciones realizadas en contra de las previsiones constitucionales y legales que rigen las mismas, estableciéndolas en el en el Titulo IV, Capitulo II, específicamente del artículo 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal, facultando a los jueces a declarar las mismas cuando verifique el incumplimiento de las mencionadas garantías constitucionales y legales.

En el presente caso, el Ministerio Público solicito ante el juzgado de instancia, el declarar la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, celebrada por ante el juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud de haber omitido el correspondiente Auto de Apertura a juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar), así como también, por cuanto dicho órgano jurisdiccional acordó admitir totalmente la acusación formulada por la vindicta público, pero a su vez estableció una calificación jurídica distinta a la referida en el libelo acusatorio, sin esgrimir el motivo de dicha circunstancia, siendo que el tribunal ad quo, no resolvió tal petición al considerar que no podía proveer la misma en atención a la competencia funcional de los tribunales, por lo que mal podría anular una decisión emanada de un juzgado de la misma jerarquía.

Si bien es cierto lo reflejado por el juzgado recurrido, en cuanto a la competencia funcional atribuida a los tribunales en virtud de su organización (dos instancias), no es menos cierto que es un deber del juez el velar por la incolumidad la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende el garantizar su efectivo cumplimiento, y así lo dispone el artículo 334 de dicha carta magna. Por ende, todo juez, al percatarse de un vicio de orden constitucional, tiene el deber de declararlo, más aún cuando el mismo va en detrimento de normas de orden público.

En este sentido, conviene traer a colación el Criterio Vinculante, emanado de la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 221, de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan Mendoza jover, en la cual se previó el régimen a seguir en materia de las Nulidades consagradas en nuestro ordenamiento jurídico penal, estableciendo lo siguiente:

...Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

[...Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por Id cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y por ello es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise, una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada...] (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "E.B.G."). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el p.p..

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo -se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra "Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano", al tratar el tema de las nulidades en el p.p. a la letra señaló lo siguiente:

[...Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son 'por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.]

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI "DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES", mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto "DE LOS RECURSOS".

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara...

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De lo anterior se colige, que un juez de instancia, al verificar una violación de orden constitucional o legal, que genere un perjuicio, se encuentra plenamente posibilitado a declarar la nulidad del mismo, a tenor de lo contemplado en el artículo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, aún y cuando el acto emane de un tribunal de la misma instancia o jerarquía, a los fines de garantizar la aplicación íntegra del contenido constitucional, a tenor de lo establecido en el mentado artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, se observa como el juzgado ad quo, se aparta del criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que faculta a los jueces a resolver las solicitudes de nulidad intentadas por las partes, aún en contra de actos procesales realizados por un órgano jurisdiccional de la misma jerarquía, y no resuelve el pedimento de nulidad absoluta realizado por el Ministerio Público, sino por el contrario lo declara improcedente en derecho.

Igualmente, resulta desconcertante que en el presente caso indique que no puede resolver lo peticionado en razón de la competencia funcional asignada a los tribunales, por lo que no puede anular un acto emanado de un juzgado de su misma jerarquía, cuando en fecha 12 de julio de 2013, en el Asunto Penal N° HK21-P-2012-000097, seguido en contra de la ciudadana A.K.C.O., por la presunta comisión del delito de Invasión, DECLARO EX OFFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, celebrada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a la acusada presuntamente no se le habían informado sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso.

Esta circunstancia crea una completa inseguridad jurídica, violentando la expectativa plausible en derecho que se crea con los criterios jurídicos que se adoptan en dicho juzgado, ya que para casos homólogos operan soluciones jurídicas distintas, sin esgrimirse ninguna consideración que permita conocer el motivo por el cual se cambia dicho criterio jurídico.

Por otra parte, la sentenciadora, a los fines de sostener la mencionada elucubración jurídica (imposibilidad de resolver la solicitud de nulidad absoluta impetrada), se apoya en el criterio emanado de esta Honorable Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 15 de enero de 2008, causa 2120-07, en donde se resolvió Conflicto de Competencia de No Conocer, entre dos órganos jurisdiccionales; sin embargo, se observa que el tribunal ad quo, al transcribir el contenido de la decisión, omite aspectos fundamentales sobre la resolución de la petición de nulidad absoluta que fueron esgrimidos por esta Corte de Apelaciones, por ello, me permito plasmar, de una manera íntegra, la misma cita utilizada por el juzgado adversado, la cual es del siguiente tenor:

...Bajo este orden de ideas, cabe precisar que, no le está permitido al Juez de igual categoría, emitir pronunciamientos ex_ officio que conlleven a la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por uno de su mismo rango jerárquico. En efecto, resulta categórico afirmar que es contrario a la teoría general del proceso, que un Tribunal de la misma o inferior categoría Jerárquica, Anule una decisión proferida por un Juzgado en este caso, de igual Jerarquía funcional como se advierte en el caso sub examine tanto por razón de la materia como de su especialidad, toda vez, que tal proceder, además de quebrantar el orden lógico de la organización institucional en la que se ve reflejada la concepción de la función Jurisdiccional, trastocaría el principio de competencia Jerárquica en sentido vertical, que atribuye en asuntos como el que aquí se examina, la Competencia funcional de su conocimiento a los Jueces de superior Jerarquía, al que produjo el acto defectuoso u omitido para su corrección, pues al tratarse de nulidades relativas (actos saneables), el mismo Juez que produjo, el acto defectuoso advertido por otro Juez de igual categoría, debe proceder a utilizar la figura de despacho saneador inserta en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como erróneamente lo asumió el Juzgado de de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 de este mismo circuito Judicial, en su fallo del 29 de octubre de 2007, que riela a los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y nueve (59 del presente expediente, quién atribuyéndose una competencia funcional que no le es propia, procedió ex_officio a ANULAR el fallo proferido por su par. De allí que, la Sala estime que bajo el marco de una estructura Jurisdiccional como la que actualmente rige en Venezuela, resulta a todas luces contrario a derecho que un Tribunal de igual categoría Jerárquica y competencia funcional por razón de la materia y de la especialidad, pueda ANULAR decisiones dictadas por Tribunales de igual orden Jerárquico, como ocurrió en el caso que examina esta alzada.

Visto el criterio expuesto supra, y en este mismo contexto, resulta necesario señalar que, en el caso de autos, independientemente de la competencia funcional que tiene el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio, para advertir la existencia de posibles nulidades absolutas o relativas, y de que la legitimación para proponerlas corresponda a las partes, y excepcionalmente ex officio al Tribunal que este conociendo de la causa en principio su deber Jurisdiccional, ante la existencia de un acto que podría dar lugar, a un supuesto de nulidad relativa, es la de devolver las actuaciones al Juez que dicto la decisión en la cual ocurrió el acto defectuoso, a fin de que este último haga uso de la figura del saneamiento como herramienta principal prevista en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, si la nulidad advertida por el Juez de juicio, es de las denominadas absolutas, verificar si la misma puede ser resuelta por la vía de la corrección del error material prevista en el único aparte en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, a cuyos efecto debe proceder a devolver las actuaciones al Tribunal competente para su corrección. De no ser posible la utilización de ninguna de las soluciones antes explicitadas, siendo la nulidad advertida de las denominadas absolutas o insaneables, la misma ha de llevarse por la vía del CONFLICTO DE COMPETENCIA DE NO CONOCER, ante la instancia superior competente, en razón de la materia y especialidad para que sea esta quien dirima la situación planteada. Así se decide...

. (Subrayado y Negritas propio).

Visto lo anterior, se aprecia que igualmente el juzgado de instancia, utiliza el criterio jurídico transcrito para fundamentar su decisión, pero no realiza el trámite esgrimido en este, es decir, no remite las actuaciones al juzgado en funciones de control, a los fines de utilizar el despacho saneador (nulidad saneable), o en su defecto de plantear un conflicto de competencia de no conocer, ante la instancia jerárquica superior (nulidad absoluta).

En tal virtud, el tribunal de instancia solo se limitó a declarar improcedente en derecho la petición de nulidad absoluta realizada, sin resolver en modo alguno la solicitud realizada, así como tampoco le dio el trámite establecido en la decisión que invoca, el cual cabe acotar, fue modificado por el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (citado ut supra), con posteridad a dicha sentencia de esta Honorable Corte de Apelaciones. Siendo así, la jueza de instancia se abstuvo de decidir lo peticionado, circunstancia que vulnera el contenido del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, dejando a un lado estas circunstancias, y con base en el principio de la celeridad procesal que potencia nuestras normas jurídicas, es el caso, honorables miembros que integran la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que tal y como sabemos, las Nulidades Absolutas, al ser verificadas por un órgano jurisdiccional, este tiene el deber de declararla, bien sea a instancia de parte o de oficio, toda vez que la misma involucra la vulneración normas de rango constitucional y/o legal que invalidan el p.p. en el cual se efectuaron, y así lo ha considerado nuestro m.T. de la República, en sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, de fecha 20-07-2006, expediente 05-1834, sentencia Nº 1423, que estableció lo siguiente:

...Las Nulidades Absolutas se pueden hacer valer ex oficio y de pleno derecho mientras que en los otros tipos de nulidades se requiere la instancia de parte...Las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal CUANDO EXISTA ALGÚN VICIO QUE LO PERMITA..." (Subrayado y negritas propio).

Considerando el criterio esgrimido en el párrafo que antecede, es por lo que este representación le solicita a esta Corte de Apelaciones, respetuosamente, y al observar los vicios constitucionales y legales delatados con anterioridad, se sirva a su vez declarar la NULIDAD ABSOLUTA, de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de junio de 2004, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, al encontrarnos ante una actuación que fue cumplida en contravención con las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, al omitir emanar el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar), razón por la cual el remedio procesal a los fines de preservar la garantía constitucional del debido proceso, es declarar la nulidad absoluta del acto irrito, como lo fue la audiencia preliminar celebrada en fecha 14/06/2004, y consecuentemente se retrotraiga el proceso a dicha etapa procesal, ya que sería el remedio procesal idóneo para reestablecer el debido proceso en el caso de marras, y a estos efectos, se hace necesario precisar ciertos aspectos.

En el caso de marras, se observa que en calenda 10 de mayo de 2004, el Ministerio Público, impetro formal acusación, en contra de los acusados M.S.P.J. y L.A.B.C., atribuyéndoles la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal (vigente para el mes de abril de 2003), con el aumento de la pena establecido en el artículo 378 ejusdem, con lo cual se dio apertura a la fase intermedia del presente proceso.

Por ello, en fecha 14 de junio de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebro AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo establecido en los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la celebración de dicho acto), en donde plasmo, en el acta correspondiente, el admitir totalmente la acusación formulada, sin embargo, esgrimió una calificación jurídica distinta a la endilgada en el libelo acusatorio, como lo es el de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 377, relacionado con los artículos 378 y 375 numeral 1° del Código Penal (vigente para el momento de los hechos).

Visto lo anterior, se observa que el juzgador de instancia admitió totalmente la acusación, lo que implica la aceptación de la calificación jurídica otorgada a los hechos por la vindicta pública y, sin embargo, modifica dicha calificación, sin hacer ninguna alusión al motivo por el cual realizo dicho cambio, razón por la cual, existe una incertidumbre para las partes intervinientes en el presente proceso, sobre cuál es la entidad delictiva que va a ser ventilada en el desarrollo del juicio oral, más aún, cuando, con el calificativo aportado en el acta de la audiencia preliminar, se agravo la situación de los encartados.

No obstante lo anterior, se observa que, a tenor de lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar), el juzgador que materializo la audiencia preliminar, debe dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO, con el cual se pone fin a la etapa intermedia del proceso, y se delimita la litis que se va a dirimir en el juicio oral y público, por lo que dicho auto posee una carácter fundamental, ya que en el mismo se expresan los hechos a debatir, cuales son las pruebas a evacuarse, y que calificación jurídica se ventilara durante el juicio.

Ahora bien, al hacer una revisión exhaustiva de las actuaciones que rielan insertas en el caso in examine, se observa que el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, OMITIO DICTAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, es decir, inobservo el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar).

Siendo así, se observa que surge una violación al debido proceso que genera un gravamen irreparable a las partes intervinientes toda vez que, en los actuales momentos, y dado lo esgrimido en el acta de la audiencia preliminar, en la cual el juzgador admitió totalmente la acusación, pero agravo la calificación jurídica sin expresar las razones por las cuales modifico la misma, se desconoce cuál entidad delictiva se va a ventilar en el juicio oral y público, si el reprochable expresado en el libelo acusatorio o el indicado en el acta de la audiencia preliminar, circunstancia que incide palpablemente en el derecho a la defensa de los sindicados de autos.

En consecuencia, se observa que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, inobservo lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, al no dictar el correspondiente Auto de Apertura a Juicio.

Dadas las consideraciones que anteceden, al encontrarnos ante una flagrante inobservancia de las garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, que causa un gravamen a las partes, el remedio procesal a los fines de preservar la garantía constitucional del debido proceso, es declarar la nulidad absoluta del acto írrito, como lo fue la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de junio de 2004, y consecuentemente se retrotraiga el proceso a dicha etapa procesal.

Por tales razones, es por lo que este representación le solicita a esta Corte de Apelaciones, respetuosamente, y al observar los vicios constitucionales y legales delatados con anterioridad, se sirva a su vez declarar la NULIDAD ABSOLUTA, de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de junio de 2004, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, al encontrarnos ante una actuación que fue cumplida en contravención con las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el remedio procesal a los fines de preservar la garantía constitucional del debido proceso, es declarar la nulidad absoluta del acto irrito, como lo fue la audiencia preliminar, ya que sería el remedio procesal idóneo para restablecer el debido proceso en el caso de marras, permitiendo determinarse que delito es el que se va ventilar en el juicio oral, y así poder emitir un pronunciamiento acertado en cuanto a la prescripción de la acción penal sobre el mismo.

2.- Del Sobreseimiento de la causa por Prescripción de la Acción Penal.

Sobre este particular, tenemos que pese a las observaciones indicadas anteriormente, de lo cual se desprende la incertidumbre reinante en cuanto a la especie delictiva a debatirse en el juicio oral, la juzgadora toma el reprochable indicado en el libelo acusatorio, es decir, el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal (vigente para el mes de abril de 2003), con el aumento de la pena establecido en el artículo 378 ejusdem, y conforme al mismo, concreta la extinción de la acción penal por prescripción judicial de la misma.

Esta circunstancia colide abiertamente con el pronunciamiento realizado en la Audiencia Preliminar. Cabe recordar, que la jueza de instancia sostuvo que en la época en la cual se efectuó este acto procesal (audiencia preliminar), los jueces cumplían con el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento del acto procesal), en la propia acta de la audiencia.

En tal sentido, como se señaló anteriormente, en el Acta de la Audiencia Preliminar, se fijó como presunto delito a debatir en juicio el de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 377, relacionado con los artículos 378 y 375 numeral 1° del Código Penal (vigente para el momento de los hechos).

Por lo tanto, visto que esta entidad delictiva fue la admitida por el juzgado de control en su oportunidad, no comprende esta representación fiscal, porque la jueza de instancia no toma este delito a los fines de determinar la Prescripción, sino lo fundamenta con base en el libelo acusatorio, lo cual es contradictorio al debido proceso.

Ahora bien, al tomar el delito fijado en la audiencia preliminar, SE VERIFICA QUE LA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA PRESCRITA.

Así, tenemos que él punible de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 377, relacionado con los artículos 378 y 375 numeral 1° del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), al relacionarse con esta última norma sustantivo penal, establece una pena de presidio de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS.

En tal virtud, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena aplicable al caso que nos ocupa sería de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION), por lo que sería aplicable el lapso de prescripción establecido en el numeral 2° del artículo 108 del Código Penal, el cual es de DIEZ (10) AÑOS.

Por ende, de conformidad con lo señalado en el artículo 110 del Código Penal, que estatuye el lapso de prescripción extraordinaria o judicial, tenemos que sería el lapso de prescripción ordinaria más la mitad del mismo, por lo que en el caso de marras sería un lapso de QUINCE (15) AÑOS.

Al analizar la causa que nos ocupa, tenemos que los sindicados fueron individualizados en calenda 29 de agosto de 2003, y desde este momento es en el que debemos computar si ha transcurrido el lapso de quince años al que se alude, por lo que realizar dicho computo, se aprecia que NO HA TRANSCURRIDO EL LAPSO DE QUINCE AÑOS, por lo que en el caso in examine, NO HA OPERADO LA PRESCRIPCION JUDICIAL DE LA ACCION PENAL, por lo que solicito que sea así sea declarado.

III

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de autos por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva REVOCAR Y ANULAR la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 09 de septiembre de 2013, , en la cual resolvió, entre otras cosas, DECLARAR IMPROCEDENTE EN DERECHO LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en calenda 14 de junio de 2004, así como el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por prescripción de extraordinaria o judicial de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, con base en los argumentos expuestos, se sirva decretar la NULIDAD ABSOLUTA, la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 14 de junio de 2004 (indicada anteriormente), por ser violatoria de normas constitucionales y legales, y por ende se retrotraiga el proceso hasta la celebración de la Audiencia Preliminar correspondiente.

A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicitamos se remita a la Alzada el integro del asunto penal HK21-P-2004-000014, o en su defecto copia certificada de la misma.

Es justicia que espero merecer, en la ciudad de San Carlos, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de 2013...

.

IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO.

El ciudadano Abogado N.G., en su condición de Defensor Privado, NO DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la Representación Fiscal.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a disiparla de la siguiente forma:

Luego de revisado el recurso de apelación el cual fuere interpuesto por el ciudadano Abogado J.M.S.L., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Septiembre de 2013, en la cual declaró Improcedente la solicitud de nulidad planteada por la representación fiscal y decretó el Sobreseimiento de la causa por prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal, a favor de los ciudadanos M.S.P.J. y L.A.B.C., a quien se le sigue causa, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, conforme a lo establecido en los artículos 423, 424, 426, 427, y numerales 1 y 7 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente con apoyo a lo establecido en los artículos 423, 424, 426, 427, y numerales 1 y 7 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “…1.- De la improcedencia en derecho de la Solicitud de Nulidad Absoluta impetrada por el Ministerio Público. De lo esgrimido por la sentenciadora de instancia, se evidencia que fundamenta la declaratoria de improcedencia en derecho, de la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 14 de junio de 2004, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito judicial Penal, en razón de que tal requerimiento, en su criterio, debe impetrarse ante un juzgado jerárquicamente superior al que profirió la misma, en razón de la competencia funcional que atañe a las instancias que integran el sistema de justicia penal venezolano. A.e.c.d. fallo, se observa que ciertamente los tribunales penales en nuestra legislación se organizan en cada circunscripción judicial en dos instancias, una primera instancia integrada por tribunales unipersonales y otra de apelaciones, integrada por tribunales colegiados, lo que garantiza el principio de la doble instancia que posibilita que la decisiones proferidas por los órganos jurisdiccionales sean revisadas por otro de mayor competencia, creándose a tal efecto mecanismos de impugnación para tal fin. Aunado a dicho régimen de impugnación, nuestro legislador patrio, consagro en nuestro texto adjetivo penal, la institución de las nulidades, como un mecanismo tendente a lograr un remedio procesal ante actuaciones realizadas en contra de las previsiones constitucionales y legales que rigen las mismas, estableciéndolas en el en el Titulo IV, Capitulo II, específicamente del artículo 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal, facultando a los jueces a declarar las mismas cuando verifique el incumplimiento de las mencionadas garantías constitucionales y legales…..e indica 2.- Del Sobreseimiento de la causa por Prescripción de la Acción Penal. Sobre este particular, tenemos que pese a las observaciones indicadas anteriormente, de lo cual se desprende la incertidumbre reinante en cuanto a la especie delictiva a debatirse en el juicio oral, la juzgadora toma el reprochable indicado en el libelo acusatorio, es decir, el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal (vigente para el mes de abril de 2003), con el aumento de la pena establecido en el artículo 378 ejusdem, y conforme al mismo, concreta la extinción de la acción penal por prescripción judicial de la misma. Esta circunstancia colide abiertamente con el pronunciamiento realizado en la Audiencia Preliminar. Cabe recordar, que la jueza de instancia sostuvo que en la época en la cual se efectuó este acto procesal (audiencia preliminar), los jueces cumplían con el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento del acto procesal), en la propia acta de la audiencia. En tal sentido, como se señaló anteriormente, en el Acta de la Audiencia Preliminar, se fijó como presunto delito a debatir en juicio el de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 377, relacionado con los artículos 378 y 375 numeral 1° del Código Penal (vigente para el momento de los hechos). Por lo tanto, visto que esta entidad delictiva fue la admitida por el juzgado de control en su oportunidad, no comprende esta representación fiscal, porque la jueza de instancia no toma este delito a los fines de determinar la Prescripción, sino lo fundamenta con base en el libelo acusatorio, lo cual es contradictorio al debido proceso...”.

Precisado lo anterior, la Sala, en ejercicio del marco de competencia funcional, que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a las máximas IURA NOVIT CURIA y tantum devolutum Quantum apellatum, pasa seguidamente a pronunciarse en torno a las delaciones planteadas a fin de precisar si asiste o no la razón al recurrente, todo lo cual por motivos de orden metodológico y para mayor sistematización del fallo a proferir, hace las siguientes consideraciones:

Esta Corte de Apelaciones, pasa a señalar en cuanto a la impugnación planteada por el recurrente referida a la improcedencia en derecho de la Solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por el Ministerio Público, señala el recurrente “…se observa que ciertamente los tribunales penales en nuestra legislación se organizan en cada circunscripción judicial en dos instancias, una primera instancia integrada por tribunales unipersonales y otra de apelaciones, integrada por tribunales colegiados, lo que garantiza el principio de la doble instancia que posibilita que la decisiones proferidas por los órganos jurisdiccionales sean revisadas por otro de mayor competencia, creándose a tal efecto mecanismos de impugnación para tal fin…”.

Ahora bien, observa este tribunal lo denunciado por el recurrente, en relación al motivo que originó la solicitó de Nulidad Absoluta, y ello obedece al hecho de que, celebrada la audiencia preliminar en fecha 14-06-2004 ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se omitió emanar el Auto de apertura a juicio oral y público, de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la celebración de la referida audiencia preliminar, por lo que vista la omisión, la representación fiscal solicitó ante el Juzgado Primero de Juicio en fecha 23-08-2013, la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14-06-2004, en virtud de ello, la recurrida en fecha 09-09-2013, al momento de dar contestación a la solicitud planteada declara improcedente la solicitud planteada por la representación fiscal, por cuanto a su criterio resulta contrario a derecho que un tribunal de igual categoría jerárquica y competencia funcional por razón de la materia y del territorio, pueda anular decisiones dictadas por tribunales de igual orden jerárquico, toda vez que tal proceder quebrantaría el orden lógico de la organización institucional.

Aunado a ello se puede evidenciar del fallo dictado en fecha 09-09-2013, que la recurrida declaró improcedente la solicitud sin dar respuesta a lo peticionado por la representación fiscal en cuanto a la omisión del auto de apertura a juicio con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14-06-2004, por ante el Juzgado Segundo de Control.

Es de hacer notar el contenido del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

Explicaremos a continuación el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador. La motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:

  1. La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.

  2. La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.

  3. La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio.

  4. La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.

  5. La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

e.1) Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.

e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de Falta de Motivación en la decisión adversada.

Ahora bien, frente a la carente motivación del fallo aquí examinado, que no podíamos pasar por alto por ser materia de orden público como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 891, de fecha 13 de mayo 2004 y a su vez, como lo ha señalado reiteradamente esta Corte de Apelaciones, que constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones). De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión ya sea esta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decidió explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de lo resuelto y sobre cual disposición legal éste argumenta su fallo, informando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por qué tomó dicha decisión judicial, por lo que debe declararse con lugar el recurso por este motivo. Así se decide.

Dado el pronunciamiento aquí proferido, la Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto a las denuncias planteadas por la recurrente.

Respecto a la facultad de las C.d.A. de decretar de oficio nulidades absolutas, ha indicado la Sala Constitucional de nuestro M.T.:

…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente…

(Sentencia 1891 del 15/12/11 Ponente Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado)

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia 2541 de fecha 15/10/2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indicó:

…Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la Alzada).

En el presente caso, observa este tribunal que de la revisión exhaustiva de las actuaciones se puede evidenciar que:

-Riela a los folio 141 al 150 de la pieza uno, el acta de la celebración de audiencia preliminar en fecha 14-06-2004, por ante el Juzgado Segundo de Control.

-Riela al folio 151 de la pieza uno, Oficio S/N° de fecha 22-06-2004 emanado del Juzgado Segundo de Control, remitiendo la causa al Juzgado de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

-Riela al folio 152 de la pieza uno, auto de fecha 06-07-2004 donde el Juzgado Primero de Juicio, le da entrada a las actuaciones bajo el N° 1M-1165-04, nomenclatura antigua de la causa, hoy nomenclatura N° HK21-P-2004-000014.

No obstante observa este Tribunal de la causa, que al momento de celebrarse la Audiencia preliminar el tribunal de Control omite emanar el auto de apertura a juicio, en cuyo contenido debe señalar el Tribunal de Control con claridad las pruebas admitidas, la calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, así como también el resto de los datos exigidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha (actualmente artículo 314) datos estos necesarios para el desarrollo del debate en el juicio oral y público, ante tal circunstancia considera esta alzada en respeto del debido proceso que implica el cumplimiento de todas las garantías procesales entre ellas el debido y oportuno pronunciamiento, y siendo de señalar que tal omisión tiene carácter fundamental, ya que en el mismo se expresan los hechos a debatir, cuales son las pruebas a evacuarse y que calificación jurídica se ventilará durante el juicio es por lo que considera este tribunal que se debe decretar la nulidad planteada por el hoy recurrente (Ministerio Público) de la audiencia preliminar dictada en fecha 14-06-2004 por el Juzgado Segundo de Control, todo de conformidad con el Artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y Artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se anula la decisión dictada en fecha 09-09-2013 por el Juzgado Primero de Juicio y la audiencia preliminar dictada en fecha 14-06-2004 por el Juzgado Segundo de Control, por lo que se repone la causa al estado de celebrar nueva Audiencia Preliminar, por ante otro juez distinto al que pronunció el fallo anulado. Así se decide.

Dada la decisión aquí planteada que anula, se mantiene los efectos de las medidas que tenían los acusados para el momento de la celebración de la Audiencia preliminar y se ordena que un Juez de Control distinto al que pronunció el fallo anulado dicte nueva decisión prescindiendo de los vicios señalados.

Finalmente en cuanto a lo denunciado por el recurrente sobre el cambio de criterio planteado por la recurrida, es necesario advertirle a la misma, que ante la expectativa plausible o seguridad jurídica debe siempre el tribunal señalar sobre el cambio de criterio y los motivos que originan el mismo, pues de lo contrario sorprendería a las partes que esperan un resultado conforme al criterio que viene utilizando.

Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones dictadas en fecha 09-09-2013 por el Juzgado Primero de Juicio y la audiencia preliminar dictada en fecha 14-06-2004 por el Juzgado Segundo de Control, ambos de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 Constitucional, y 1, 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y se REPONE la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar en la presente causa, manteniendo los efectos de las Medidas que pesaban sobre los ciudadanos M.S.P.J. y L.A.B.C., antes de celebrar la audiencia preliminar en cuestión, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, y se ORDENA a un Juez de Control distinto al que emitió la decisión realice nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones dictadas en fecha 09-09-2013 por el Juzgado Primero de Juicio y la audiencia preliminar dictada en fecha 14-06-2004 por el Juzgado Segundo de Control, ambos de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 Constitucional, y 1, 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar en la presente causa, manteniendo los efectos de las Medidas que pesaban sobre los ciudadanos M.S.P.J. y L.A.B.C., antes de celebrar la audiencia preliminar en cuestión, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, y TERCERO: Se ORDENA a un Juez de Control distinto al que emitió la decisión, realice nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados. Así se decide.

Diarícese, regístrese, notifíquese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Tres (03) días del mes de Abril de dos mil Catorce (2014). Año: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

M.H.J.

PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

G.E.G.F.C.M.

JUEZ PONENTE JUEZ

DAMELLYS PONCE RAMOS

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 11:15 horas de la Mañana.

DAMELLYS PONCE RAMOS

SECRETARIA

MHJ/GEG/FCM/DP/Lg.-

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