Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Julio de 2011

Fecha de Resolución19 de Julio de 2011
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoDemanda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201º y 152º

Caracas, Diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-000473

PARTE DEMANDANTE: R.S.R.. Venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 6.693.677.

APODERADOS JUDICIALES: R.L.B.A. y YORDANG ULICHNY PEDREAÑEZ, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 129.836 y 129.835 respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09 de octubre de 1998, anotada bajo el No. 16, Tomo 21-A-VII y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de enero de 1994, anotada bajo el No. 22, Tomo 14-A-SEGD.

APODERADO JUDICIAL: J.E.P., abogado inscrito en el Inpre-abogado N° 16.614.-

TERCERO INTERVINIENTE: ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 19 de mayo de 1952, anotada bajo el No. 268, Tomo 1-B.

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: No constituyó en juicio.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado 8º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano R.S.R.. Venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 6.693.677, en contra de las empresas TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09 de octubre de 1998, anotada bajo el No. 16, Tomo 21-A-VII y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de enero de 1994, anotada bajo el No. 22, Tomo 14-A-SEGD, por conceptos de accidente de trabajo.

Recibidos los autos en fecha 08 de abril de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 15 de abril de 2011, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día 25 de mayo de 2011, oportunidad ésta en que se celebró la audiencia y se difirió la lectura del dispositivo oral para el día 22 de junio de 2011, dibiendose reprogramar la mismas por motivos justificados para el día 23 de julio de 2011, en la cual se dictó el dispositivo oral.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelo la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y bajo la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por los recurrentes, , siendo que se asume el conocimiento pleno de la presente causa, por la apelación conjunta. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte Demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

…PRIMERO: En la motiva de la sentencia recurrida se condenó al pago de las indemnizaciones por enfermedad laboral, atendiendo a un informe de INPSASEL, tal como se señala al folio 244 y 245 de la sentencia recurrida. Se ha insistido que hay inmotivación de la sentencia pues se decidió en base a un documento administrativo como es el del INPSASEL que establece una incapacidad, dicho documento no establece porcentaje alguno de incapacidad. El INPSASEL es un órgano administrativo que está facultado para establecer el grado de incapacidad, si es del 25 por ciento, se tenía que motivar tal grado de incapacidad. No se indica en la sentencia de juicio porque se mandó pagar según un 25 por ciento de incapacidad del actor.

SEGUNDO: Por otro se lado alega que existe el fallo recurrido vicios de inconstitucionalidad porque se manda pagar unas sumas de dinero que ya fueron canceladas. Para el día 02 de julio de 2010, en el tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial se celebró en el presente juicio un acto conciliatorio y se acordó dar por finalizado el reclamo de cesta ticket, indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, y prestaciones sociales según el articulo 108 ejusdem, pues todo ello fue cancelado. El juez homologó tal acuerdo y se le dio el carácter de cosa juzgado. Pero la Juez de Juicio volvió a condenar al pago de beneficios ya cancelados, no tomó en cuenta el mencionado acuerdo, se incurrió en vicio de ultrapetita e incongruencia positiva.

TERCERO: Con respecto al daño moral existe el vicio de ultrapetita se evidencia por cuanto se esta condenando al pago de daño moral con indexación. Se ve en la parte dispositiva de la sentencia recurrida que se condena la indexación en cuanto al daño moral, en el punto cuarto del dispositivo se ordena la corrección monetaria y se ordena que se solicitara información del BCV para determinar los índices de precios al consumidor respectivos y se ordena excluir los lapsos de paralización no imputable a las partes. Al respecto también se incurrió en ultrapetita en la forma en que se ordenó la experticia, ya que la indexación debería calcularse desde el fallo y no desde el momento en que fue notificada la demandada, es desde el momento es que condenado, que se manda indexar todo. Con relación a la cesta ticket, indemnización prevista en el artículo 125 de la LOT, prestaciones sociales según artículo 108 de la L.E. sumas ya fueron canceladas y solo se debe pagar indexación en fase de ejecución, debe pagarse indexación desde el momento en que incumple.

CUARTO: El último punto apelado se refiere a que la juez de juicio violó lo respecto a la intervención de terceros en la causa. Desde el momento que la demandada fue notificada del presente juicio, se interpuso una tercería en garantía por cuanto el actor aparte de que se le costeó todo los gastos médicos, se le pagaron ocho meses de salario, también disfrutó de póliza de ADRIÁTICA DE SEGUROS . Dicha tercería fue debidamente admitida, la Juez la descalifica dice que no hay ninguna relación jurídica material que se pueda establecer con la empresa garante, lo cierto es que se cumplieron con los parámetros establecidos en la Ley para que la tercería fuera admitida, sin embargo en la sentencia definitiva fue negada. La tercería fue admitida desde el comienzo…

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista la exposición de la parte recurrente en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano ciudadano R.S.R.. Venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 6.693.677, en contra de las empresas TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09 de octubre de 1998, anotada bajo el No. 16, Tomo 21-A-VII y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de enero de 1994, anotada bajo el No. 22, Tomo 14-A-SEGD, por conceptos de accidente de trabajo, quien ha alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

“...aduce el reclamante que desempeñaba labores como técnico en telecomunicaciones para la empresa EKATEL, desde la fecha 19 de julio de 2005, devengando un último salario básico mensual de Bsf. 800,00, hasta el día 14 de diciembre de 2007, cuando fue despedido de forma injustificada. Reconoce haber recibido el pago de prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios de Ley al final de cada ejercicio fiscal. Asimismo, señala que no le han sido canceladas las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido.

Señala que las codemandadas EKATEL e ITELAR CEL, forman un grupo de empresas, las cuales son dirigidas por el Ingeniero J.O.A.S., que realizan operaciones de forma conjunta, ubicadas en el mismo lugar, por lo que adeudan al actor el pago del beneficio de alimentación tomando en consideración los trabajadores de ambas empresas.

Igualmente en cuanto al accidente de trabajo alegó lo siguiente particulares:

…en horas del día 24 de enero de 2007, aproximadamente a las ocho (8:00 AM) (…) y durante la jornada de trabajo (…), se trasladó hasta el edificio (…) con la finalidad de llevar a cabo los trabajos que le fueron ordenados. Tales labores consistían en el traslado a la azotea del edificio antes mencionado, de baterías y otros implementos que sirven para la instalación de antenas de telecomunicaciones. Dichos equipos fueron llevados el día anterior desde la ciudad de Charallave y dejados en el edificio para ser instalados al día siguiente. Para la realización de las labores comentadas, también fueron encargados los ciudadanos R.C. (quien ya no trabaja para las empresas), A.G. (quien a pesar de que no era propiamente el supervisor de la obra, por el hecho de tener más tiempo trabajando en la empresa, ostentaba funciones de dirección), A.D. y nuestro representado (…). Al llegar al lugar en el cual debían realizar las labores, aproximadamente entre las ocho (…) y las ocho y medía (…) de la mañana, el ciudadano A.G. (…) ubicó a cada uno de los trabajadores en lugares distintos para la realización del trabajo. R.C., se ubicó en la planta baja del edificio, con lo cual su función sería la de cargar el guinche con los equipos; R.R., estaba en la azotea y sería quien recibiría la carga; y los ciudadanos A.G. y A.D. en la parte más alta de la azotea donde recibirían finalmente la carga que les daría nuestro representado.

Dispuestos así cada uno de los trabajadores y, determinadas todas las posiciones y las labores que cada uno llevaría a cabo, se comenzó a montar la carga en la bandeja, la cual había de ser halada por el guinche de construcción y nuestro se dispondría a recibirla. Este procedimiento se realizó varias veces pero, sin embargo, el guinche de construcción no fue instalado correctamente, dado que fue atado por las patas posteriores para que el mismo no colapsara y se precipitara hacia el vacío, pero faltó (como así se indica y es costumbre hacerlo) amarrarlo en la parte delantera, para que en caso de que la carga sobrepasare el punto medio de equilibrio, del guinche el mismo no se levantare, como efectivamente ocurrió. Es relevante comentar que estas estructuras tienen cuatro (4) patas y que las mismas son fijadas muchas veces a las placas de las azoteas, otras veces se le fijan cargas pesadas a cada una de las patas, o es atado fuertemente a estructuras fijas, tanto por la parte posterior como anterior, para así evitar que la misma colapse en virtud de los pesos manejados.

Sin embargo, estas previsiones no fueron tomadas, primero porque el patrono no instruyó correctamente a las personas a cargo y segundo, porque la correcta instalación es muy costosa. Además de estas razones, nuestro representado nunca había trabajado con ese tipo de equipo, y no le fueron dadas las instrucciones ni los implementos adecuados para llevarla a cabo.

Por todo lo anteriormente expuesto, la estructura se levantó a consecuencia del peso de la carga, y la misma se desplazó vertiginosamente en contra de nuestro representado, cercenándole parte del dedo meñique de la mano izquierda. (…)

.-

Ocurrido el accidente de trabajo y luego de las calamidades sufridas en virtud del mismo y de toda la situación que conllevó, finalmente es llevado por el ciudadano A.D. al Hospital de Los Magallanes de Catia, el cual, como se dijo anteriormente, queda frente al edificio en el cual se llevaba a cabo la obra. El supervisor, J.A. se apersonó en el Hospital donde se hicieron los curetajes iniciales, sin embargo, nuestro representado fue trasladado del Hospital por iniciativa patronal y llevado a la Clínica Vista Alegre, en donde horas después fue sometido a cirugía. Esta cirugía fue cancelada por el patrono, así como los gastos relativos a la hospitalización propiamente dicha. Estos gastos ascendieron a la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL EXACTOS (13.641.000,00 Bs.).

Es de hacer notar que a nuestro representado no se le dio ningún tipo de formación especial para el desempeño de esta labor que por primera vez realizaba, y que además, no fue dotado de ningún equipo de seguridad que pudo haber evitado este trágico accidente o que pudiera evitar uno peor (…)

.

…que como consecuencia del accidente laboral fue sometido a 3 cirugías de la mano, la primera de ellas efectuada el día 24 de enero de 2007 (día de la ocurrencia del accidente), en el Hospital J.G.H., para tratar de reconstruir el dedo amputado le fueron colocados clavos de metal para unir las falanges y posteriormente fue suturado- , la segunda en la Clínica Alta Vista, para reconstruir el dedo desmembrado, con indicación de medicamentos y tratamiento semanal para verificar la evolución del dedo, advirtiendo que la demandada no canceló las consultas y debido a su costo, el actor no pudo acudir a las mismas; la tercera se llevo en el Hospital M.P.C. – ante la negativa de la demandada de sufragar los gastos - luego de 5 meses en los cuales se intentó reconstruir la parte del dedo afectada, lo cual no fue posible porque había sufrido necrosis por lo que se removió la parte en cuestión, (…)

; que mas allá de las consecuencias físicas sufridas trauma corporal (desmembramiento del dedo), con ocasión de accidente laboral, el actor fue afectado en su ser más intimo, lo que le trajo secuelas en la psique, el ánimo, generando una afección emocional irreversible.

En virtud los hechos anteriormente narrados solicitan el pago del beneficio de alimentación, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnizaciones establecidas en el ordinal 1º del artículo 80, ordinales 5º y en el tercer aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por daño moral establecida en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, intereses moratorios, costas y costos del proceso e indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 303.569,39. Y otros conceptos por prestaciones sociales.-

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada argumenta la siguiente defensa, tal como fue expuesto por el juez de instancia em su decisión recurrida:

…Niegan y rechazan la procedencia del beneficio del cesta ticket reclamado sobre la base del “velo corporativo”, ya que el número de trabajadores de las 2 corporaciones mercantiles no alcanza a los 20 trabajadores establecidos en la Ley, siendo menester señalar que la parte actora no señaló los días efectivamente laborados.

Señalan que las indemnizaciones reclamadas por el actor referidas a la discapacidad parcial y permanente supuestamente sufrida con ocasión al señalado infortunio laboral deben ser canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los Fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y no por sus representadas como pretende el reclamante, toda vez que el actor fue debida y anticipadamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Aducen tomando como fundamento lo señalado por la parte actora en su escrito libelar que, el reclamante no avistó ninguna condición insegura para que ocurriese el infortunio laboral y mucho menos tuvo la previsión de hacerlo, lo cual comporta un grado de impericia y negligencia que exime a sus representadas de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo, niegan que y rechazan que el trabajador nunca hubiese trabajado anteriormente con ese tipo de equipo, que no fuera instruido para su uso formación especial-, no que se le entregaran los implementos adecuados ni equipos de seguridad para llevar a cabo las labores encomendadas. Asimismo niegan que el personal no fuera instruido correctamente para la instalación del equipo, al igual que la correcta instalación del equipo sea muy costosa, ya que se evidencia de sus propios dichos del reclamante este procedimiento fue realizado varias veces.

Lo cierto es que el reclamante recibió la formación, capacitación, adiestramiento y entrenamiento suficiente al inicio de sus actividades con la empresa, realizando el trabajo sin ningún tipo de percance durante casi 2 años, por lo que conocía suficientemente su trabajo y lo desempeñaba con otros trabajadores con los que formaba un equipo especialista en labores de izamiento.

El reclamante fue dotado de un equipo especial – guantes y botas de seguridad-, sin embargo el trabajador no cargaba los guantes al momento del accidente, lo cual puedo haber evitado que el trabador sufriera la lesión que sufrió.

Aducen las codemandadas que se realizaron Programas de Seguridad y S.d.T., Notificaciones de Riesgos, Constancias de Protección Personal y Charlas de Inducción en Materia de Seguridad y S.L. a los trabajadores e incluso la empresa TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A. paralelamente a ello asumió en su totalidad los gastos médicos originados en una Clínica Privada, así como el salario devengado por el actor durante los 8 meses que estuvo incapacitado.

Señalan que el accidente no ocurrió como consecuencia de la violación de una normativa legal en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, sino por el contrario el actor incurrió en un acto de imprudencia e impericia, ya que ante una condición insegura, este ha debido dar la voz de alerta, verificar que guinche estuviera bien amarrado, e incluso apartarse de la condición insegura que representa la situación, por lo que no procede a favor del actora las indemnizaciones establecidas en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ni la indemnización por daño moral contemplada en el artículo 1.1996 del Código Civil.

Aducen que la empresa dispuso de 4 técnicos experimentados y por un error imprudente y negligente sólo imputable al actor –encargado del guinche- se produjo el accidente.

Asimismo señalan que debe tomarse en consideración que no existe un elemento porcentual de discapacidad emitida por el Órgano Competente, debiendo resaltar que no es una lesión que amerite incapacidad para el desarrollo de otras actividades, que el reclamante es diestro y la lesión se produce en la mano izquierda y en la tercera falange medía, para que en un supuesto negado de que se ordene un pago indemnizatorio sea sobre la base mínima fijada por la Ley...

ALEGATOS DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES

ADRIATICA DE SEGUROS C .A.-

En cuanto a los alegatos del Tercero Interviniente, llamado como garante por la demandada, esta alzada observa que como fue indicado por el juez a quo, precisó lo siguiente:

...las co-demandadas TELECOMUNICACIONES EKATEL C.A., Y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL C.A., solicitaron la Intervención de Terceros a la causa en la Sociedad Mercantil ADRIATICA DE SEGUROS C .A., aduciendo lo siguiente: “como quiera que el precitado ciudadano ya identificado, beneficiario de las indemnizaciones cubiertas en la póliza de seguro contratada por mi representada, ha recibido de la mencionada empresa aseguradora: ADRIATICA DE SEGUROS, C.A., la suma de Bs. 4.000,00, con motivo de una invalidez permanente, tal como así lo evidencian el efecto mercantil, (…), es decir, el cheque no endosable de fecha 24 de marzo de 2008, girado contra la Cuenta Corriente perteneciente a la empresa ADRIATICA DE SEGUROS, C.A., en el Banco Provincial, Agencia Maracay 19 de abril, considerando que la mencionada empresa aseguradora tiene interés personal y directo en las resultas de la causa que se sigue en contra de mis representadas; razón por la cual solicitamos la notificación de la misma con el carácter de empresa garante por ser común la controversia que ocupa el juicio principal siendo igualmente los efectos de la sentencia que pudiera proferirse por parte de la Juez de juicio de éste mismo Circuito laboral uno de los elementos que afectarían nuestro común patrimonio”, observándose que esta empresa fue debidamente notificada en fecha 24 de marzo de 2009...”

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Asi es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis ha quedado admitida entre las partes la existencia de la relación de trabajo así como el cargo desempeñado de Gerente, por lo que ambos aspectos quedan fuera del debate probatorio; quedando por establecer, como bien se precisó en el debate oral de la sentencia, que en fecha 2 de julio de 2010, las partes celebraron un acuerdo transaccional con la finalidad de dar por terminado lo relacionado al cobro del beneficio de alimentación, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, el cual fue debidamente homologado por el juez de causa, motivo por el cual estos conceptos no forman parte del controvertido, y en consecuencia, el tema a decir se circunscribe a determinar la procedencia o no de los reclamados de indemnizaciones establecidas en el ordinal 1º del artículo 80, ordinales 3º y 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por daño moral establecida en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, intereses moratorios, costas y costos del proceso e indexación; siempre bajo los limites de los motivos de la apelación de la parte demandada. Para lo cual esta alzada pasa al analisis concreto de los puntos de apelación a los efectos de la determinación de cuales de ellos estan referidos exclusivamente a interpretaciones o aplicación de derecho, excluyendo el analisis probatorio sobre tales puntos. Tenemos:

La demandada recurre de cuatro aspectos muy específicos de la sentencia de instancia, en cuanto al aspecto del porcentaje del 25% del grado de incapacidad y en relación al aspecto de la Tercrecía, y finalmente lo atinente al aspecto de los limites de la condena por no tomarse en cuenta de transacción parcial, se requiere el analisis del material probatorio, y en lo relativo al punto de la indexación del concepto de daño moral, estamos en presencia de aspectos de aplicación del derecho, por lo que se declaran como punto de mero derecho a los efectos deliminar el analisis del material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

MATERAL PROBATORIO APORTADO A LOS AUTOS

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Cursan insertas a los folios Nº 2 al 60, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 02 del presente expediente, documentales, las cuales la representación judicial de las codemandadas no impugnó ni desconoció ninguno de los documentos consignados, por lo que pasa esta alzada al analisis individualizado de los mismos:

1.- Cursan en copias simples a los folios Nº 2 al 9, ambos inclusive, liquidaciones de contrato de trabajo, comprobantes de egreso, y constancias, todos referidos a la prestación del servicio por parte del actor a favor de las codemandadas, lo cual no forma parte del controvertido en este asunto, en tal virtud, de los cual quedan desechados para los efectos de la presente controversia, bajo los limites de la mismas. Así se establece.

2.- Cursan en copias simples a los folios Nº 10 al 25, actas constitutivas de las codemandadas, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las actas de constitución accionaria de estas empresas, así como su objeto, duración y demás estipulaciones referidas a su funcionamiento. Así se establece.

3.- Cursan a los folios Nº 26 al 60, ambos inclusive, documentos de las actuaciones realizadas ante el INPSASEL con motivo del accidente de trabajo sufrido por el demandante; registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al actor, suscritos por las codemandadas y el actor, con acuses de recibo de fechas 31 de agosto de 2007, 22 de junio de 2007, 21 de febrero de 2007 y 30 de abril de 2007, así como la cuenta individual del actor ante dicho organismo; orden de admisión, controles de citas, informe y récipe médico, evaluación de incapacidad y radiografías, todos vinculados con el accidente de trabajo sufrido por el actor y en este sentido, se les otorga valor probatorio. Quedando claramente reconocidos entre las partes. Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES:

1.- Al Banco Provincial, cuya resulta riela a los folios Nº 19 al 38 de la pieza Nº 2, de cuyo contenido se observan movimientos bancarios de la cuenta de ahorros del demandante en dicha institución, que nada aportan a la resolución de la controversia planteada en este asunto. Así se establece.

2.- Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cuyas resultas rielan del folio Nº 3 al 8, ambos inclusive, de la pieza Nº 2, del presente expediente, y nada aportan a la resolución de esta controversia por cuanto no fue posible suministrar la información requerida, por tal motivo no se el otorga valor probatorio. Así se establece.

3.- Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas resultas rielan del folio Nº 254 al 282, ambos inclusive, de la pieza Nº 1, del presente expediente, mediante la cual remiten copias certificadas del expediente Nº DIC-19-IA07-0782, contentivo del accidente sufrido por el ciudadano actor, de las cuales se pueden observar, como bien fue expuesto por la juez a quo, que se evidencia:

(1) comunicación de fecha 21 de septiembre de 2007, emanada de la parte actora y dirigida al Viceministro del Trabajo, con sello de recibido en esa misma fecha, mediante la cual solicitó apoyo referido a los hechos allí referidos; con anexos de relación de mano de obra sub contratista-, liquidación de contrato de trabajo, calculo de prestaciones y fideicomiso, constancia de trabajo, todas estas emanadas de la parte demandada;

(2) solicitud de control de cita (primera) realizada en fecha 11 de junio de 2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral referida a la especialidad de Medicina Ocupacional, la cual fue fijada para el día 28 de diciembre de 2007;

(3) formas 14-02 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales referida al actor y la empresa INVERSIONES CAU 4, C.A.;

(4) formas 14-02, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales referidas al actor y la empresa TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., con sello de recibidos del Ente de fechas 21 de febrero, 30 de abril y 22 de junio de 2007 (fechas posteriores a la ocurrencia del accidente);

(5) Informe emanado del Dr. C.L., perteneciente a la especialidad de Traumatología Ortopedia y Cirugía de la Mano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 14 de junio de 2007, mediante la cual hace constar que el ciudadano actor asistió a una consulta medica con ocasión a la amputación sufrida;

(6) Forma 14-08, referida a la Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud de asignación de pensiones emanada de la Dirección de Afiliación y Prestaciones de Dinero División de Prestaciones del Ministerio del Trabajo, de fecha 3 de mayo de 2007, mediante la cual hacen señalamiento referido al tratamiento, evolución, complicaciones y descripción de la incapacidad residual actual del dedo meñique del actor;

(7) Informe Medico de Ingreso, de fecha 24 de enero de 2007, emanado de la Clínica Vista Alegre, C.A., mediante el cual diagnostican la amputación traumática del dedo meñique derecho practicando una microcirugía de reimplante del dedo y reparación de los ligamentos principal y accesorio de la articulación ITP, de los tendones flexores superficial y profundo, con inmovilización ortopédica;

(8) Orden de Trabajo Nº DIC07-1229, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, mediante la cual apertura la orden de trabajo de investigación del accidente, de fecha 29 de octubre de 2007;

(9) Informe de Investigación de Accidente, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección de Inspección de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante la cual hace constar que se traslado en fecha 5 de noviembre de 2007, al lugar del accidente, a fin de investigar el accidente ocurrido, en atención a la orden de trabajo Nº DIC07-1229, de fecha 29 de octubre de 2007, así como de la edad, nivel educativo, estado civil, mano dominante, situación laboral actual, dirección de habitación, teléfonos, fecha de ingreso, cargo, tiempo de servicio, salario normal, horario de trabajo, tipo de turno, horas continuas trabajadas al momento del accidente, horas extraordinarias trabajadas semanalmente, horas extraordinarias trabajadas anualmente, descripción del tipo de trabajo, lesiones, parte del cuerpo lesionada, auxilio inmediato recibido, fecha de la declaración al MINTRASS, IVVS, INPSASEL, fecha, hora, día de la semana y lugar del accidente, procesos peligrosos asociados e intrínsecos a los medios de trabajo, derivados de la interacción, los medios de trabajo y la actividad, derivados de la organización y división del trabajo, tipo de accidente, nombre de los testigos.

Al respecto, este Juzgador les confiere valor probatorio y de lo anterior se evidencian que el funcionario encargado constato que la empresa no inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sino luego de la ocurrencia del accidente, que no contaban ni existían Programas ni Comité de Seguridad y S.L., ni fue notificado el accidente al Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Así se establece.

4.- Al Hospital Dr. M.P.C.S.d.C. de la Mano, de cuya evacuación desistió la parte actora en la audiencia de juicio, lo cual fue homologado por el Tribunal y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

5.- A la Clínica Vista Alegre, C.A., cuyas resultas rielan del folio Nº 293 al 296, ambas inclusive, de la pieza Nº 1, del presente expediente, mediante la cual remiten el informe medico de ingreso emanado del Medico Cirujano de la Mano Dr. R.A.C., de fecha 24 de enero de 2007, referido al ciudadano actor refiriendo: (1) amputación traumática dedo meñique derecho a nivel de la articulación I.T.P; (2) sección del paquete neurovascular radial digital dedo meñique derecho; (3) sección en zona II flexora de los tendones flexor superficial y profundo dedo meñique derecho; (4) sección de cápsula articular y ligamentos principal y accesorio de la articulación I.T.P dedo meñique derecho; (5) sección del canal digital dedo meñique derecho; (6) heridas múltiples de partes blandas y; (7) fractura conminuta de FII dedo meñique derecho, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece.

PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

En cuanto a la prueba de Exhibición de las documentales marcadas en el escrito de promoción de pruebas con las letras “A”, “B”, “C”, “C1”, “C2” y “V”; en la audiencia de juicio la representación judicial de las codemandadas no exhibió los documentos requeridos, sin embargo, manifestó no obtener ninguna objeción respecto al contenido de éstos, los cuales fueron valorados anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las Testimoniales de los ciudadanos R.C., C.L., C.S., A.D., A.G., Joseba Aranga, J.M.G. y R.C., se dejó constancia de su incomparecencia a la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto.- Así se establece.-

Se evidencia de las actas del expediente que mediante diligencia de fecha 18 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte actora, consignó certificación de accidente laboral emitida por el INPSASEL en fecha 4 de junio de 2009, así como el cálculo de la indemnización, emitido por dicho organismo en fecha 22 de julio de 2009, los cuales fueron valorados anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Pruebas de las codemandadas:

Documentales:

Cursan insertas a los folios Nº 2 al 281, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1 y del folio Nº 117 al 132, ambas inclusive, de la pieza N° 1 del presente expediente, documentales promovidas por la parte demandada, de las la representación judicial del actor no impugnó ni desconoció ninguno de los documentos consignados, y que se analizan a continuación:

1.- Cursan en copias simples a los folios Nº 117 al 132 de la pieza Nº 1, póliza de seguros de responsabilidad civil empresarial, de la demandada EKATEL C.A, y cuyo beneficiario era el demandante, así como el cheque girado por la mencionada empresa de seguros a favor del actor por la cantidad de Bs. 4.000,00 y en tal sentido, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

2.- Cursan a los folios Nº 2 al 9 del cuaderno de recaudos Nº 1, comprobantes de egreso y liquidaciones de contrato de trabajo, que fueron analizadas anteriormente al momento de pronunciarse esta alzada sobre las pruebas de la parte actora, por lo que se hacen valer las mismas consideraciones. Así se establece.

3.- Cursan a los folios Nº 10 al 35, del primer cuaderno, planillas de pago de cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que nada aportan a la presente controversia, por lo cual quedan desechadas del proceso. Así se establece.

4.- Cursan a los folios Nº 36 al 49, del Cuaderno de recaudos Nº 1, original de planilla de inscripción del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como copia simple de la cuenta individual del demandante; original de forma 14-123; certificados de incapacidad; informe médico emitido por la Clínica Vista Alegre, se les confiere valor probatorio, en cuanto a lo que se desprende de su contenido. Así se establece.

5.- Cursan a los folios Nº 50 al 90, copia simple de notificación de riesgos al actor, así como comprobantes de egreso, recibos referidos a servicios médicos y facturas, todos vinculados con el accidente de trabajo del demandante, se les confiere valor probatorio en cuanto a lo que se desprende de su contenido. Así se establece.

6.- Cursan a los folios Nº 91 al 281, Programa de Seguridad y S.L. y anexos, de fecha marzo 2007, correspondientes a la demandada y de los cuales no se evidencia notificación al actor. Así se establece.

PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.V., J.C.M., A.G.D. y A.D.P., los cuales no comparecieron a declarar, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto.- Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES:

1.- A la Clínica Vista Alegre, C.A., cuyas resultas rielan del folio Nº 305 al 308, ambas inclusive, de la pieza Nº 1, del presente expediente, mediante la cual informan que la parte actora ingresó a la Clínica a la Unidad de Emergencia y pasado a quirófano y posterior hospitalización, en fecha 24 de enero de 2007, generando la factura Nº 73.807, por la cantidad de Bsf. 3.983,74, siendo cubierta por la póliza de seguros ADRIATICA DE SEGUROS, contratada por la empresa TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., la cantidad de Bsf. 2.000,00, y la diferencia de Bsf. 1.983,74, pagados por la mencionada empresa mediante un deposito de Bsf. 3.291,00, según recibo Nº 10.019.858, de fecha 24 de enero de 2007, anexando copia de las facturas y recibo de caja, respectivos. Se le confiere valor probatorio respecto a los hechos allí reseñados. Así se establece.

2.- Al Banco Provincial, cuya resulta riela a los folios Nº 19 al 38 de la pieza Nº 2, de cuyo contenido se observan movimientos bancarios de la cuenta de ahorros del demandante en dicha institución, que nada aportan a la resolución de la controversia planteada en este asunto, por tal razón no se le otorga valor probatorio.- Así se establece.

3.- A la Dirección General de Afiliaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan del folio Nº 3 al 8, ambos inclusive, de la pieza Nº 2, del presente expediente, del presente expediente, y nada aportan a la resolución de esta controversia por cuanto no fue posible suministrar la información requerida, por tal razón no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

4.- A la Dirección del Hospital “M.P.C.”, de cuya evacuación desistió la parte actora, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto. Así se establece.

5.- A la Dirección del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL-Estado Miranda, así como Distrito Capital y Estado Vargas), cuyas resultas rielan del folio Nº 321 al 501, ambas inclusive, de la pieza Nº 1 y del folio Nº 76 al 245 de la pieza Nº 2, del presente expediente, mediante la cual remiten las actuaciones seguidas en el expediente Nº MIR29-IA08-0049, contentivo de la investigación de accidente de trabajo sufrido por el ciudadano actor contra TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A. y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL, C.A., de las cuales se pueden observar, como bien fue argumentado por la juez a quo, en su semntencia documental col momento de la valoración de la prueba, la cual comparte esta alzada, tenemos:

(1) Orden de Trabajo Nº DIC07-1229, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, mediante la cual apertura la orden de trabajo de investigación del accidente, de fecha 29 de octubre de 2007;

(2) Informe de Investigación de Accidente, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección de Inspección de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante la cual hace constar que se traslado en fecha 5 de noviembre de 2007, al lugar del accidente, a fin de investigar el accidente ocurrido, en atención a la orden de trabajo Nº DIC07-1229, de fecha 29 de octubre de 2007, así como de la edad, nivel educativo, estado civil, mano dominante, situación laboral actual, dirección de habitación, teléfonos, fecha de ingreso, cargo, tiempo de servicio, salario normal, horario de trabajo, tipo de turno, horas continuas trabajadas al momento del accidente, horas extraordinarias trabajadas semanalmente, horas extraordinarias trabajadas anualmente, descripción del tipo de trabajo, lesiones, parte del cuerpo lesionada, auxilio inmediato recibido, fecha de la declaración al MINTRASS, IVVS, INPSASEL, fecha, hora, día de la semana y lugar del accidente, procesos peligrosos asociados e intrínsecos a los medios de trabajo, derivados de la interacción, los medios de trabajo y la actividad, derivados de la organización y división del trabajo, tipo de accidente, nombre de los testigos.

(3) Orden de Trabajo Nº MIR08-0072, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección Estadal de S.d.l.T.M., mediante la cual apertura la orden de trabajo de investigación del accidente, de fecha 24 de enero de 2008; mediante la cual hace constar que se realizaron las siguientes actuaciones:

(a) 3 de abril de 2008, acta mediante la cual se dejó constancia que el Inspector de Seguridad fue atendido en la sede de la demandada por la Secretaria quien le informó que no existe Delegado de Prevención, que el encargado de la empresa no se encontraba, se le informó que deben consignar toda la información existente en la empresa respecto a la Materia de Seguridad y Salud, como carta de prevención de riesgo, constancia de capacitación en materia de seguridad y salud, constancia de recepción del accidente ante el INPSASEL, Programa de Seguridad y S.L., entre otros, en la dirección allí señalada, así como que debe el Representante de la Empresa presentarse el día 3 de abril de 2008, a las 2 p.m., dejando constancia que antes de retirarse se presentó el Asesor de Seguridad Industrial quien informó que el representante de la empresa no podía asistir, posponiendo la fecha para el día siguiente a las 8 a.m.,

(b) 4 de abril de 2008, acta mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia del actor y el Asesor de Seguridad Industrial de la empresa, así como de los siguientes particulares: (i) ausencia documentada de carta de notificación de riesgo, ausencia de notificación y declaración del accidente, presencia del Programa de Seguridad y S.L. utilizado pero sin la participación de los Delegados de Prevención y los trabajadores – aprobación (artículo 56, numeral 7º y artículo 61 de la LOPCYMAT)-, falta de capacitación al trabajador en materia de Seguridad y Salud documentada; (ii) se ordenó a la empresa consultar el programa presentado con todos los trabajadores y delegados de Prevención para su posterior aprobación (5º disposición transitoria del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT), cantidad de trabajadores expuestos: 9, (iii) falta de capacitación en materia de Seguridad y S.L. de manera documentada (artículo 53 numeral 2º y el artículo 56 numeral 3º); (iiii) se ordenó a la empresa realizar una planificación a fin de capacitar a todos los trabajadores expuestos; (e) se constató que la empresa no notificó del accidente –artículo 40 numeral 10º y artículo 56 numeral 11º; (iiiii) ausencia de carta de notificación de riesgos y condiciones insalubres recibida y firmada por el trabajador con fecha de entregada – artículo 53 numeral 1º, artículo 56 numeral 3º y 4º.

(c) 7 de abril de 2008, acta mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia del Asesor Externo de la empresa, para consignar la carta de notificación de riegos firmada por el trabajador pero sin la debida fecha de entrega y copia simple del Programa de Seguridad y Salud, del expediente laboral y varios recaudos relacionados a la Seguridad y Salud en el Trabajo.

(d) Expediente Laboral del actor y consideraciones del accidente, de fecha 7 de abril de 2008, emanado de la demandada y dirigido al INPSASEL informando que la empresa:

(d.1) canceló las cantidades de Bsf. 1.350, Bsf. 5.400,00; Bsf. 1.800,00; Bsf. 1.800,00; Bsf. 3.291,00, por conceptos de Traumatología, Cirugía, Intervención Quirúrgica, Anestesia, Servicios Hospitalarios, Gastos Clínicos, Medicinas, Antibióticos y Otros;

(d.2) los trabajadores de la empresa en el mes de enero de 2007 recibieron una charla introductoria de adiestramiento en Seguridad Industrial, así como la invitación a participar en la elección de los Delegados de Prevención y Constitución del Comité, actualmente la empresa cuenta con un Programa Formal de Salud y Seguridad Laboral el cual se trasmite a todos los trabajadores, mediante reuniones del Comité de Salud y Seguridad Laboral;

(d.3) autorización de fecha 3 de abril de 2008, emanada de la demandada mediante la cual designan al Asesor de Seguridad Industrial para realizar todos los tramites ante el INPSASEL;

(d.4) notificación de riegos suscrita por el actor, sin fecha;

(d.5) comunicación emanada de la demandada y dirigida al actor, de fecha 2 de abril y 23 de noviembre de 2007, mediante la cual le hacen entrega de la dotación correspondiente a los implementos de seguridad: (1) par de botas de seguridad, (1) casco de seguridad, (1) par de lentes de protección, (1) tapa orejas, (1) par de guantes, (2) franelas identificadas por la empresa, (1) faja de seguridad, los cuales deben ser usados con carácter obligatorio durante la jornada diaria de trabajo;

(d.6) Ficha de ingreso del actor; registro de asegurado, forma 14-02, con fechas de recibo 22 de junio de 2007 y 31 de agosto de 2007; declaración de accidente de trabajo por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sello de recibo del 26 de enero de 2007; historia médica, informes médicos, reposos, estudios radiológicos, récipes médicos, facturas todos relacionados con el demandante;

(e) comunicación mediante la cual consignó del programa de seguridad social y s.l. de la empresa, de fecha 6 de abril de 2008, así como el proyecto de apoyo al comité ante la Lopcymat; charlas de seguridad y s.l., todas posteriores a la fecha de ocurrencia del accidente del demandante;

(e.1) notificaciones de riesgos a diversos trabajadores, distintos al demandante y fechadas abril de 2007;

(e.2) Proyecto de Auditoria y Adecuación de Seguridad y S.L. de EKATEL, de fecha marzo 2007;

(f) comunicación de fecha 13 de agosto de 2008, mediante la cual consigan al INPSASEL copia del cheque y carta, emitidos por la empresa aseguradora a los fines de su consideración;

(g) consignación de fecha 26.6.2009, por parte del demandante de certificación de discapacidad emitida por Diresat, recibos de pago de salarios, utilidades y bono vacacional;

(g.1) Certificación de fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual el INPSASEL, dirigida a al demandada, referida al cálculo de la indemnización correspondiente al demandante, de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, conforme a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual estimaron en la cantidad de Bs. 27,647,65;

(g.2) Certificación de fecha 4 de junio de 2009, emitida por el INPSASEL, mediante la cual el demandante presentó amputación traumática de falange II de dedo meñique izquierdo, como secuela del accidente de trabajo sufrido, que le ocasiona una discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo muscular con mano derecha, puño y prehesión efectiva…

Al respecto, esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio, evidenciandose que el funcionario encargado constató que la empresa no contaban ni existían Programas ni Comité de Seguridad y S.L. en la demandada, para la fecha de ocurrencia del accidente del actor, ni fue notificado el accidente al Ministerio del Trabajo, e Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, así como la discapacidad parcial y permanente del demandante. Así se establece.

Promovió Experticia Médica para ser realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) del Distrito Capital, en la persona del ciudadano R.S.R., parte actora en el presente asunto, observándose que el promovente desistió de su evacuación, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto.- Así se establece.

DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

Pasa de seguida esta alzada al analisis y resolución de los cuatro puntos fundamentales de la apelación de la parte demandada, tenemos:

En cuanto al primer punto de la apelación, observa esta alzada que los argumentos expuestos por el recurrente van dirigidos a pretender atacar la falta de motivación del acto administrativo de la certificación emanada del INPSASEL, lo cual escapa de la competencia de este órgano jurisdiccional, en base a las previsiones del criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Plena, al considerar que era a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a quien le compete conocer de casos como el que nos ocupa; así, la referida Sala, en sentencia Nº 144, publicada en fecha 5 de noviembre de 2008, Caso: Industrias Esteller C.A., con ocasión de resolver un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, para conocer de un recurso de nulidad interpuesto contra una P.A. emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, por lo cual se hace improcedente tal argumentación; en cuanto a desconocer los motivos que llevaron el juez de juicio al establecimiento del porcentaje al 25% de tenemos que tal como consta al expediente, se observa que de la certificación que riela a los folios Nº 250 y sig. de la pieza Nº 2, es evidente que a causa del mencionado accidente, el demandante presentó amputación traumática de falange II de dedo meñique izquierdo, como secuela del accidente de trabajo sufrido, que le ocasiona una discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo muscular con mano derecha, puño y prehesión efectiva, de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

Con lo cual como bien fue precisado por la juez a quo, debe concluirse que el accidente de trabajo sufrido por el demandante (daño), con ocasión de la prestación de servicios a favor de la demandada (relación de causalidad), que generó su discapacidad total y permanente, ocurrió como consecuencia del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito), pues esta conducta del patrono en modo alguno evitó la ocurrencia del referido hecho, pues inobservó todas las medidas de prevención que debió emplear antes del accidente e incumplió con la normativa en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, todo lo cual no fue desvirtuado por la parte demandada, quien ante esta azlada solo se ha limitado a impugnar las presuntas inmotivaciones del acto administrativo de certificación del accidente; por lo que esta alzada considera ajustada a derecho la sentencia de instancia, sobre la entidad del accidente así como del porcentaje del 25% como indice de incapacidad decretada por el INPSASEL. ASI SE DECIDE.-

Como esta claro, el Inpsasel es el órgano competente para determinar el grado de incapacidad. A menos que la demadada alegue y pruebe en juicio un grado de incapacidad distinto al señalado en dicho certificado, debidamente acreditado, no podría desconocerse sin argumentos ni material probatorio lo precisado como se indicó supra el 25% . En consecuncia, no puede el juez a-quo declarar la inmotivacion de la certificación de INPSASEL. En consecuencia, se confirma las condenatorias de indemnización por incapacidad establecidas por el juzgado a-quo, específicamente, se confirma lo indicado textualmente:

…De acuerdo a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde al actor, por la discapacidad parcial y permanente sufrida, un pago único que se será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador, vale decir, debemos multiplicar el porcentaje de discapacidad (en este caso 25%) por el valor de cinco (5) anualidades del último salario (que se obtienen de los 1825 días continuos de 5 anualidades, multiplicados por el último salario diario del actor de BsF. 26,66 arroja un total de BsF. 48.654,50), por lo que tenemos como resultado la cantidad de doce mil ciento sesenta y tres bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bsf. 12.163, 62). Así se declara.

También se reclama la indemnización prevista en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la discapacidad parcial y permanente, que corresponde a favor del actor por el incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito) que trajo como consecuencia que el demandante sufriera amputación traumática de falange II de dedo meñique izquierdo, calculada sobre la base del salario integral correspondiente a 867 días continuos (lapso que se estima prudencialmente atendiendo a las conductas evidenciadas a los autos), que multiplicados por el salario integral diario de la demandante de Bs. 31,88 (resultante de dividir el salario básico, adicionar la alícuota de utilidades y la alícuota del bono vacacional), que resulta la cantidad de veintisiete mil seiscientos treinta y nueve bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bsf. 27.639,96). Así se declara…

ASI SE ESTABLECE.-

Asi mismo se condena en base a los mismos parámetros de la juez a quo, por cuanto tal aspecto en relación al monto de la condena por daño moral, no fue momento de impugnación en la apelación por la demandada, por lo que queda confirmada; en consencuencia se condena sobre la misma base, a saber:

…En referencia a lo reclamado por daño moral: Tenemos que resulta procedente su pago, independientemente de la culpa o no del patrono, pues solo se requiere la ocurrencia del daño, lo cual quedó demostrado en este asunto, y en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los parámetros a considerar para el cálculo de este concepto (ver sentencia N° 0503, de fecha 22.04.2008, caso L.R.N. contra Proagro C.A., que ratificó el criterio de la decisión N° 144, de fecha 07.03.2002), el cual debe ser observado por los Jueces de Instancia, a saber:

1) En cuanto a la entidad o importancia del daño: Se constata de la certificación expedida por la médico especialista del INPSASEL (folios 244 y 245 de la pieza principal Nº 2) que el demandante cursa con amputación traumática de falange II de dedo meñique izquierdo, como secuela del accidente de trabajo sufrido, que le ocasiona una discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo muscular con mano derecha, puño y prehesión efectiva.

2) Con respecto al grado de culpabilidad: Quedó demostrada la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva de la demandada, en virtud de la inobservancia de las condiciones e higiene en el trabajo.

3) En referencia a la conducta de la víctima: Inexisten elementos de prueba en autos, que evidencien que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente.

4) En lo atinente al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que el actor tiene un nivel educativo de secundaria, segundo semestre de “telc ing-Unfa” (folio 279 de la pieza Nº 1) y actualmente se desempeña por su cuenta en instalaciones de circuito cerrado.

5) Con relación, a la capacidad económica de las accionadas: Tenemos que de los Registros Mercantiles que rielan insertos en el cuaderno de recaudos Nº 2, se trata de empresas privadas que poseen la solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios, previo el cumplimiento de los trámites administrativos que se requieran.

6) En cuanto a los posibles atenuantes: Se verifica que la demandada tenía contratada a favor del actor, una póliza de seguridad civil empresarial, además realizó el pago de algunas consultas a las que asistió el demandante; igualmente, quedó evidenciado a los autos que luego de la ocurrencia del accidente ha tenido una conducta consecuente en cuanto a corregir las deficiencias observadas, las cuales, a todo evento, deben ser controladas por el organismo competente.

Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, este Juzgador, estima que constituye una suma justa la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 25.000,00). Así se decide.

En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, tenemos que la juez de instancia, precisa textualmente lo siguiente:

…En cuanto a lo demandado por los conceptos de Indemnización por despido art. 125 LOT, así como la Indemnización Sustitutiva del preaviso, por las cantidades de Bs. 1.866,67 y 1600, la demandada reconoció deber estos conceptos, por lo que se ordena cancelar los mismos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Beneficio de Alimentación, (Cesta Ticket) la parte demandada señaló que no alcanza al número de trabajadores establecido en la Ley del Programa de Alimentación, ya que en ningún momento ha excedido de 20 Trabajadores para que tenga el disfrute del mismo.-

En tal sentido, y por cuanto la demandada no logró probar que canceló el beneficio en análisis, y al no desvirtuar este concepto ya que no probó el número de empleados que tienen las empresas demandadas, en consecuencia, se considera procedente el concepto en estudio, y se ordena cancelar el mismo, calculándolo al 0.25% de la Unidad Tributaria para la fecha en que nació el derecho, desde la fecha de ingreso hasta su fecha de egreso, a saber, desde el 19/07/2005 hasta el 14/12/2007, cuyo cálculo será realizado por un experto que a los efectos nombrará el Juzgado a quien corresponda la ejecución de la sentencia definitivamente firme, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, reposos entre otros.-Y una vez computados los días efectivamente laborados, deducirá el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el cobro del presente concepto. ASÍ SE DECIDE…

Se observa que para el día 02 de julio de 2010, en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial se celebró en el presente juicio un acto conciliatorio y se acordó dar por finalizado el reclamo de cesta ticket, indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, y prestaciones sociales según el articulo 108 ejusdem, pues todo ello fue cancelado, siendo debidamente homologado por el juez de causa para ese momento, todo lo cual no fue tomado en cuenta por la juez sentenciadopra, de cuya decisión se recurre, por cuanto vuelve a conocer y a condenar a la demandada, desconociendo absolutamente la voluntad común de las partes de efectuar un acuerdo parcial en el presente asunto; por lo que la fue de instancia incurre en incongruencia, entre lo alegado y probado, sin delimitar correctamente la controversia, evienciandose la falta de precisión al revisar las actas del expediente; todo lo cual hace declarar procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada, quedando delimitada esta controversia solo al aspecto del accidente de trabajo y las indemnizaciones que han sido condenadas supra; por cuanto el acuerdo entre las partes sobre los conceptos distintos al accidente de trabajo, han sido resueltos entre las partes, el cual tiene el carácter de cosa juzgada. Por lo cual se declara la procedencia del aspecto de la apelación sobre este punto. ASI SE DECIDE.-

Pasemos al tercer aspecto de la apelación; veamos, al tratarse de un proceso por reclamo de indemnización por infortunio laboral, debemos precisar que el Juzgado a-quo en el punto 4 del dispositivo del fallo recurrido estableció lo siguiente:

…CUARTA: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 22 de Enero de 2009, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/20087, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI.- Y ASÍ SE DECIDE…

Tenemos que esta alzada a los fines de emitir su decisión sobre este aspecto se permite citar la sentencia del once (11) de noviembre de 2008, dictada por la Sala Social, en la sentencia Nº 1841, en la cual estableció:

…limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal

.

La Sala discriminó 08 puntos de analizar la mora en materia laboral. Concretamente sobre la corrección monetaria en el cuarto punto se establece que cuando se trata de enfermedad profesional, exceptuando el daño moral, su calculo se inicio es desde la fecha de notificación de la demandada.

La Sala estableció que las indemnizaciones por LOPCYMAT debe calcularse desde la notificación de la demandada, con excepción del daño moral. Por lo que en la sentencia No. 161, de fecha dos (2) de marzo de 2009, la misma Sala Social, delata la omisión en cuento a los parámetros para la condena de la indexación en material de daño moral, indicando dicha sentencia que se amplia en criterio de la sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, citada supra; para lo cual estableció lo siguiente:

…Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Hechas las anteriores consideraciones respecto a la sentencia N° 1841 que fija nuevos parámetros de indexación en materia laboral, se advierte que la misma no resulta aplicable al presente caso, pues como ella misma señala “…únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”.

En atención al caso de autos, la condena de Bs. 25.000,oo por daño moral no fue apelado. Por lo cual una vez que esta sentencia quede definitivamente firme procederá la indexación según el criterio de la Sala Social, en cuanto a las indemnizaciones condenas con ocasión al accidente de trabajo, se aplicará la misma desde la notificación de la demandada de la presente demanda, y en cuanto a la condena por el daño moral, se condena la indexación bajo el criterio imperante de la Sala, desde la publicación del presente fallo; e igualmente se establece que en caso de incumplimiento voluntario, al decretarse la ejecución forzosa, el juez en fase de ejecución, aplicará las previsiones del art. 185 de la LOPTRA. En consecuencia este punto de la apelación será PARCIALMENTE CON LUGAR. ASI SE DECIDE.-

Finalmente en cuanto al Cuarto aspecto de la apelación de la parte demandada, tenemos que la juez de instancia decide en cuanto a la terceria propuesta por la parte demandada, lo siguiente:

…Ahora bien, en cuanto a LOS TERCEROS INTERVINIENTES ADRIATICA DE SEGUROS C .A., ésta no compareció ni se hizo presente en la secuela deljuicio, a manifestar su apreciación en la presente controversia, por lo que cabe destacar lo establecido en los artículos 52, 53 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es a tenor siguiente:

Artículo 52. Quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.

Podrán también intervenir en el proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va, a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

Artículo 53. Los terceros deberán fundar su intervención en un interés directo, personal y legítimo; la intervención se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables.

La intervención sólo podrá producirse en la instancia antes de la audiencia respectiva; la excluyente sólo en la primera instancia, la coadyuvante y litisconsorcial también durante el curso de la segunda instancia.

Artículo 54. El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.

De manera que, entiende esta Juzgadora que el tercero en el aspecto procesal es aquel que además de tener un interés legitimo de la cosa o derecho que se discute sea titular de ese derecho o pretende un reconocimiento del mismos con preferencia al demandante o por lo menos concurrir con el en la solución del crédito, o que por la conexión jurídica con alguna de las partes sea obligado a participar en el proceso.

De las normas antes transcrita, se desprende que el demandado puede llamar a un tercero por diversos motivos, en primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido en la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por el actor en la demanda, entre otras. Ante esta variabilidad de terceros, previstas en la ley ésta debe ser permitida bajo ciertas condiciones específicas, con la finalidad de que esa intervención de terceros, no se convierta en un instrumento perturbador del proceso y dilatador del mismo.

Ahora bien, del escrito de tercería, no se observo el carácter de tercero con el cual pretende la demandada para llamar a juicio la empresa Aseguradora, ya que en el caso en concreto los terceros intervinientes mantienen relaciones jurídicas independientes con las co-demandadas, como lo es, asegurar a los empleados de la accionada entre otros, además si bien es cierto que la empresa Aseguradora realizó un pago por el accidente sufrido por el trabajador, pero éste se hizo conforme al acuerdo estipulado en la Póliza del Asegurado, y no conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento Jurídico Laboral, razón por la cual, considera esta sentenciadora que no se dan los supuestos de aplicación del artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referidos a la intervención de terceros. De manera que, y por cuanto el llamado a juicio no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la Doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio, es forzoso para esta juzgadora en declarar improcedente el llamado de tercería propuesta por la parte demandada en cuanto a la prenombrada empresa. Y ASÍ SE DECIDE…

La doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, no ha establecido criterio en los casos que las empresas contraten pólizas de seguros, como garantía de pago en los infortunios laborales (accidentes o enfermedades ocupacionales), en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva, e incluso ambas. En el caso de autos se promueve una terceria en base a un contrato que riela al folio 117 de la primera pieza. La doctrina extranjera ha analizado el supuesto de hecho cuando el patrono pretende afrontar la responsabilidad subjetiva prevista en la Legislación, contratando empresas de seguros ( casos de la legislación argentina, por ejemplo).

En el presente caso, en el objeto del contrato de seguro solo se excepciona el daño moral, tampoco cubre los aspectos relativos al lucro cesante, en caso de infortunio cuando es por causas imputables al patrono, por encontrarse ebrio, cuando la empresa reconozca o pague deudas de enfermedad laboral sin notificar previamente al seguro, etc. La empresa de seguro se excepciona cuando son las indemnizaciones previstas en el Código Civil, cuando se constata el ilícito patronal. En el presente caso se hizo una garantía sobre la responsabilidad objetiva es decir, la que procede independientemente de la culpa, el hecho ilícito, del patrono. El patrono es responsable por las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT.

En este caso concreto, si bien es cierto que la Empresa ADRIATICA DE SEGUROS, no compareció a juicio, bajo el llamado como tercero que le efectuó el órgano judicial, mediante su notificacióm, no es menos cierto que inexiste en las actas del expediente el cuadro contentivo de las coberturas que cubre dicha empresa de seguros, es decir, bajo que limite esta determinada la responsabilidad en el pago como garantía la empresa aseguradora, por lo cual no existe determinación clara de hasta que monto sería concurrente en la responsabilidad de pagar en nombre del patrono este garante; por cuanto hay una indeterminación en la pretensión expuesta por la demandada para responsabilizar a la aseguradora. Todo lo cual, hace improcedente por indeterminada la pretensiónde la demandada sobre este punto. Declarandose improcedente la tercería propuesta. Por lo expuesto se declara SIN LUGAR este aspecto de la apelación de la parte demandada sobre este último punto. ASI SE DECLARA.-

En consencuencia, resueltos los puntos de apelación de la parte demandada, pasa esta alzada a establecer los limites de la condena, en los parámetros siguientes:

Como fue precisado supra en el punto segundo de la apelación, de acuerdo a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde al actor, por la discapacidad parcial y permanente sufrida, un pago único de doce mil ciento sesenta y tres bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bsf. 12.163, 62), y por concepto de la indemnización prevista en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la discapacidad parcial y permanente, que corresponde a favor del actor la cantidad de veintisiete mil seiscientos treinta y nueve bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs. 27.647,65), conforme a lo establecido en el informe emanado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.M. (INPSASEL). Todo lo cual será determiando en la parte dispositiva del presente fallo.-

Con respecto a lo demandado conforme al tercer aparte del artículo 130 eiusdem, tenemos que dicha norma prevé lo siguiente “cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, haya vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos”. Se evidencia que la parte actora no recurrido de la sentencia de instancia, por lo que debe esta alzada, decretar firme este aspecto de la sentencia de instancia, por lo que tal como reseñado por el a quo, “…En el presente caso, de los elementos probatorios no evidenciamos alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador, que el actor haya sufrido una vulneración en las facultades humanas, distinta a la pérdida de su capacidad de ganancias, motivo por el cual se declara improcedente lo reclamado por este concepto. Así se declara.

Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, esta juzado de alzada, a la luz de los fundamentos expuestos por el juez de causa, los cuales no fueron impugnados en la apelación de la demandada, quedando reconocidos los mismos, por lo que bajo los limites de la pelación de la parte recurrente, compartiendose el criterio de instancia, se estima que constituye una suma justa la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 25.000,00). Así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos, determina esta Juzgadora que la presente demanda se deberá parcialmente con lugar, y así se hará en el dispositivo de este fallo, quedando la parte demandada condenada al pago de la cantidad de Bs.64.811,27, mas lo que resulte de la experticia complementaria del fallo en lo que se refiere a los intereses de mora y la indexación en estricto acatamiento a lo establecido en la parte motiva de la presente decisión, es decir, la mora será cuantificada en relación a las indemnizaciones por el infortunio, desde la notificación de la demandada, y para el daño moral, desde la publicación del presente fallo. Todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, con un único experto a cuenta de la demandada, el cual será designado por el juez en fase de ejecución. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada em contra de La sentencia doctada em fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por accidente de trabajo incoada por el ciudadano R.S.R. contra Telecomunicaciones EKATEL, C.A. y Construcciones Itelar-Cel, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se condena a éstas ultimas a cancelar los siguientes conceptos: (1) indemnización establecida en el ordinal 1º del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (2) indemnización establecida en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (3) la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (Bsf. 25.000,00) por concepto de daño moral establecido en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, para un total de Bs. 64.811,27; (4) indexación de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia del accidente laboral, desde la notificación de la demandada, exceptuando lo que concierne al daño moral, que deberá cuantificarse desde la publicación del presente fallo, para su cuantificación se ordena la practica complementaria del fallo. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se modifica el fallo de instancia.

Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil once (2011).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL

EXP Nro AP21-R-2011-000473

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201º y 152º

Caracas, Diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-000473

PARTE DEMANDANTE: R.S.R.. Venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 6.693.677.

APODERADOS JUDICIALES: R.L.B.A. y YORDANG ULICHNY PEDREAÑEZ, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 129.836 y 129.835 respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09 de octubre de 1998, anotada bajo el No. 16, Tomo 21-A-VII y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de enero de 1994, anotada bajo el No. 22, Tomo 14-A-SEGD.

APODERADO JUDICIAL: J.E.P., abogado inscrito en el Inpre-abogado N° 16.614.-

TERCERO INTERVINIENTE: ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 19 de mayo de 1952, anotada bajo el No. 268, Tomo 1-B.

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: No constituyó en juicio.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado 8º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano R.S.R.. Venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 6.693.677, en contra de las empresas TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09 de octubre de 1998, anotada bajo el No. 16, Tomo 21-A-VII y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de enero de 1994, anotada bajo el No. 22, Tomo 14-A-SEGD, por conceptos de accidente de trabajo.

Recibidos los autos en fecha 08 de abril de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 15 de abril de 2011, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día 25 de mayo de 2011, oportunidad ésta en que se celebró la audiencia y se difirió la lectura del dispositivo oral para el día 22 de junio de 2011, dibiendose reprogramar la mismas por motivos justificados para el día 23 de julio de 2011, en la cual se dictó el dispositivo oral.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelo la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y bajo la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por los recurrentes, , siendo que se asume el conocimiento pleno de la presente causa, por la apelación conjunta. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte Demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

…PRIMERO: En la motiva de la sentencia recurrida se condenó al pago de las indemnizaciones por enfermedad laboral, atendiendo a un informe de INPSASEL, tal como se señala al folio 244 y 245 de la sentencia recurrida. Se ha insistido que hay inmotivación de la sentencia pues se decidió en base a un documento administrativo como es el del INPSASEL que establece una incapacidad, dicho documento no establece porcentaje alguno de incapacidad. El INPSASEL es un órgano administrativo que está facultado para establecer el grado de incapacidad, si es del 25 por ciento, se tenía que motivar tal grado de incapacidad. No se indica en la sentencia de juicio porque se mandó pagar según un 25 por ciento de incapacidad del actor.

SEGUNDO: Por otro se lado alega que existe el fallo recurrido vicios de inconstitucionalidad porque se manda pagar unas sumas de dinero que ya fueron canceladas. Para el día 02 de julio de 2010, en el tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial se celebró en el presente juicio un acto conciliatorio y se acordó dar por finalizado el reclamo de cesta ticket, indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, y prestaciones sociales según el articulo 108 ejusdem, pues todo ello fue cancelado. El juez homologó tal acuerdo y se le dio el carácter de cosa juzgado. Pero la Juez de Juicio volvió a condenar al pago de beneficios ya cancelados, no tomó en cuenta el mencionado acuerdo, se incurrió en vicio de ultrapetita e incongruencia positiva.

TERCERO: Con respecto al daño moral existe el vicio de ultrapetita se evidencia por cuanto se esta condenando al pago de daño moral con indexación. Se ve en la parte dispositiva de la sentencia recurrida que se condena la indexación en cuanto al daño moral, en el punto cuarto del dispositivo se ordena la corrección monetaria y se ordena que se solicitara información del BCV para determinar los índices de precios al consumidor respectivos y se ordena excluir los lapsos de paralización no imputable a las partes. Al respecto también se incurrió en ultrapetita en la forma en que se ordenó la experticia, ya que la indexación debería calcularse desde el fallo y no desde el momento en que fue notificada la demandada, es desde el momento es que condenado, que se manda indexar todo. Con relación a la cesta ticket, indemnización prevista en el artículo 125 de la LOT, prestaciones sociales según artículo 108 de la L.E. sumas ya fueron canceladas y solo se debe pagar indexación en fase de ejecución, debe pagarse indexación desde el momento en que incumple.

CUARTO: El último punto apelado se refiere a que la juez de juicio violó lo respecto a la intervención de terceros en la causa. Desde el momento que la demandada fue notificada del presente juicio, se interpuso una tercería en garantía por cuanto el actor aparte de que se le costeó todo los gastos médicos, se le pagaron ocho meses de salario, también disfrutó de póliza de ADRIÁTICA DE SEGUROS . Dicha tercería fue debidamente admitida, la Juez la descalifica dice que no hay ninguna relación jurídica material que se pueda establecer con la empresa garante, lo cierto es que se cumplieron con los parámetros establecidos en la Ley para que la tercería fuera admitida, sin embargo en la sentencia definitiva fue negada. La tercería fue admitida desde el comienzo…

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista la exposición de la parte recurrente en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano ciudadano R.S.R.. Venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 6.693.677, en contra de las empresas TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09 de octubre de 1998, anotada bajo el No. 16, Tomo 21-A-VII y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de enero de 1994, anotada bajo el No. 22, Tomo 14-A-SEGD, por conceptos de accidente de trabajo, quien ha alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

“...aduce el reclamante que desempeñaba labores como técnico en telecomunicaciones para la empresa EKATEL, desde la fecha 19 de julio de 2005, devengando un último salario básico mensual de Bsf. 800,00, hasta el día 14 de diciembre de 2007, cuando fue despedido de forma injustificada. Reconoce haber recibido el pago de prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios de Ley al final de cada ejercicio fiscal. Asimismo, señala que no le han sido canceladas las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido.

Señala que las codemandadas EKATEL e ITELAR CEL, forman un grupo de empresas, las cuales son dirigidas por el Ingeniero J.O.A.S., que realizan operaciones de forma conjunta, ubicadas en el mismo lugar, por lo que adeudan al actor el pago del beneficio de alimentación tomando en consideración los trabajadores de ambas empresas.

Igualmente en cuanto al accidente de trabajo alegó lo siguiente particulares:

…en horas del día 24 de enero de 2007, aproximadamente a las ocho (8:00 AM) (…) y durante la jornada de trabajo (…), se trasladó hasta el edificio (…) con la finalidad de llevar a cabo los trabajos que le fueron ordenados. Tales labores consistían en el traslado a la azotea del edificio antes mencionado, de baterías y otros implementos que sirven para la instalación de antenas de telecomunicaciones. Dichos equipos fueron llevados el día anterior desde la ciudad de Charallave y dejados en el edificio para ser instalados al día siguiente. Para la realización de las labores comentadas, también fueron encargados los ciudadanos R.C. (quien ya no trabaja para las empresas), A.G. (quien a pesar de que no era propiamente el supervisor de la obra, por el hecho de tener más tiempo trabajando en la empresa, ostentaba funciones de dirección), A.D. y nuestro representado (…). Al llegar al lugar en el cual debían realizar las labores, aproximadamente entre las ocho (…) y las ocho y medía (…) de la mañana, el ciudadano A.G. (…) ubicó a cada uno de los trabajadores en lugares distintos para la realización del trabajo. R.C., se ubicó en la planta baja del edificio, con lo cual su función sería la de cargar el guinche con los equipos; R.R., estaba en la azotea y sería quien recibiría la carga; y los ciudadanos A.G. y A.D. en la parte más alta de la azotea donde recibirían finalmente la carga que les daría nuestro representado.

Dispuestos así cada uno de los trabajadores y, determinadas todas las posiciones y las labores que cada uno llevaría a cabo, se comenzó a montar la carga en la bandeja, la cual había de ser halada por el guinche de construcción y nuestro se dispondría a recibirla. Este procedimiento se realizó varias veces pero, sin embargo, el guinche de construcción no fue instalado correctamente, dado que fue atado por las patas posteriores para que el mismo no colapsara y se precipitara hacia el vacío, pero faltó (como así se indica y es costumbre hacerlo) amarrarlo en la parte delantera, para que en caso de que la carga sobrepasare el punto medio de equilibrio, del guinche el mismo no se levantare, como efectivamente ocurrió. Es relevante comentar que estas estructuras tienen cuatro (4) patas y que las mismas son fijadas muchas veces a las placas de las azoteas, otras veces se le fijan cargas pesadas a cada una de las patas, o es atado fuertemente a estructuras fijas, tanto por la parte posterior como anterior, para así evitar que la misma colapse en virtud de los pesos manejados.

Sin embargo, estas previsiones no fueron tomadas, primero porque el patrono no instruyó correctamente a las personas a cargo y segundo, porque la correcta instalación es muy costosa. Además de estas razones, nuestro representado nunca había trabajado con ese tipo de equipo, y no le fueron dadas las instrucciones ni los implementos adecuados para llevarla a cabo.

Por todo lo anteriormente expuesto, la estructura se levantó a consecuencia del peso de la carga, y la misma se desplazó vertiginosamente en contra de nuestro representado, cercenándole parte del dedo meñique de la mano izquierda. (…)

.-

Ocurrido el accidente de trabajo y luego de las calamidades sufridas en virtud del mismo y de toda la situación que conllevó, finalmente es llevado por el ciudadano A.D. al Hospital de Los Magallanes de Catia, el cual, como se dijo anteriormente, queda frente al edificio en el cual se llevaba a cabo la obra. El supervisor, J.A. se apersonó en el Hospital donde se hicieron los curetajes iniciales, sin embargo, nuestro representado fue trasladado del Hospital por iniciativa patronal y llevado a la Clínica Vista Alegre, en donde horas después fue sometido a cirugía. Esta cirugía fue cancelada por el patrono, así como los gastos relativos a la hospitalización propiamente dicha. Estos gastos ascendieron a la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL EXACTOS (13.641.000,00 Bs.).

Es de hacer notar que a nuestro representado no se le dio ningún tipo de formación especial para el desempeño de esta labor que por primera vez realizaba, y que además, no fue dotado de ningún equipo de seguridad que pudo haber evitado este trágico accidente o que pudiera evitar uno peor (…)

.

…que como consecuencia del accidente laboral fue sometido a 3 cirugías de la mano, la primera de ellas efectuada el día 24 de enero de 2007 (día de la ocurrencia del accidente), en el Hospital J.G.H., para tratar de reconstruir el dedo amputado le fueron colocados clavos de metal para unir las falanges y posteriormente fue suturado- , la segunda en la Clínica Alta Vista, para reconstruir el dedo desmembrado, con indicación de medicamentos y tratamiento semanal para verificar la evolución del dedo, advirtiendo que la demandada no canceló las consultas y debido a su costo, el actor no pudo acudir a las mismas; la tercera se llevo en el Hospital M.P.C. – ante la negativa de la demandada de sufragar los gastos - luego de 5 meses en los cuales se intentó reconstruir la parte del dedo afectada, lo cual no fue posible porque había sufrido necrosis por lo que se removió la parte en cuestión, (…)

; que mas allá de las consecuencias físicas sufridas trauma corporal (desmembramiento del dedo), con ocasión de accidente laboral, el actor fue afectado en su ser más intimo, lo que le trajo secuelas en la psique, el ánimo, generando una afección emocional irreversible.

En virtud los hechos anteriormente narrados solicitan el pago del beneficio de alimentación, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnizaciones establecidas en el ordinal 1º del artículo 80, ordinales 5º y en el tercer aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por daño moral establecida en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, intereses moratorios, costas y costos del proceso e indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 303.569,39. Y otros conceptos por prestaciones sociales.-

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada argumenta la siguiente defensa, tal como fue expuesto por el juez de instancia em su decisión recurrida:

…Niegan y rechazan la procedencia del beneficio del cesta ticket reclamado sobre la base del “velo corporativo”, ya que el número de trabajadores de las 2 corporaciones mercantiles no alcanza a los 20 trabajadores establecidos en la Ley, siendo menester señalar que la parte actora no señaló los días efectivamente laborados.

Señalan que las indemnizaciones reclamadas por el actor referidas a la discapacidad parcial y permanente supuestamente sufrida con ocasión al señalado infortunio laboral deben ser canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los Fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y no por sus representadas como pretende el reclamante, toda vez que el actor fue debida y anticipadamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Aducen tomando como fundamento lo señalado por la parte actora en su escrito libelar que, el reclamante no avistó ninguna condición insegura para que ocurriese el infortunio laboral y mucho menos tuvo la previsión de hacerlo, lo cual comporta un grado de impericia y negligencia que exime a sus representadas de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo, niegan que y rechazan que el trabajador nunca hubiese trabajado anteriormente con ese tipo de equipo, que no fuera instruido para su uso formación especial-, no que se le entregaran los implementos adecuados ni equipos de seguridad para llevar a cabo las labores encomendadas. Asimismo niegan que el personal no fuera instruido correctamente para la instalación del equipo, al igual que la correcta instalación del equipo sea muy costosa, ya que se evidencia de sus propios dichos del reclamante este procedimiento fue realizado varias veces.

Lo cierto es que el reclamante recibió la formación, capacitación, adiestramiento y entrenamiento suficiente al inicio de sus actividades con la empresa, realizando el trabajo sin ningún tipo de percance durante casi 2 años, por lo que conocía suficientemente su trabajo y lo desempeñaba con otros trabajadores con los que formaba un equipo especialista en labores de izamiento.

El reclamante fue dotado de un equipo especial – guantes y botas de seguridad-, sin embargo el trabajador no cargaba los guantes al momento del accidente, lo cual puedo haber evitado que el trabador sufriera la lesión que sufrió.

Aducen las codemandadas que se realizaron Programas de Seguridad y S.d.T., Notificaciones de Riesgos, Constancias de Protección Personal y Charlas de Inducción en Materia de Seguridad y S.L. a los trabajadores e incluso la empresa TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A. paralelamente a ello asumió en su totalidad los gastos médicos originados en una Clínica Privada, así como el salario devengado por el actor durante los 8 meses que estuvo incapacitado.

Señalan que el accidente no ocurrió como consecuencia de la violación de una normativa legal en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, sino por el contrario el actor incurrió en un acto de imprudencia e impericia, ya que ante una condición insegura, este ha debido dar la voz de alerta, verificar que guinche estuviera bien amarrado, e incluso apartarse de la condición insegura que representa la situación, por lo que no procede a favor del actora las indemnizaciones establecidas en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ni la indemnización por daño moral contemplada en el artículo 1.1996 del Código Civil.

Aducen que la empresa dispuso de 4 técnicos experimentados y por un error imprudente y negligente sólo imputable al actor –encargado del guinche- se produjo el accidente.

Asimismo señalan que debe tomarse en consideración que no existe un elemento porcentual de discapacidad emitida por el Órgano Competente, debiendo resaltar que no es una lesión que amerite incapacidad para el desarrollo de otras actividades, que el reclamante es diestro y la lesión se produce en la mano izquierda y en la tercera falange medía, para que en un supuesto negado de que se ordene un pago indemnizatorio sea sobre la base mínima fijada por la Ley...

ALEGATOS DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES

ADRIATICA DE SEGUROS C .A.-

En cuanto a los alegatos del Tercero Interviniente, llamado como garante por la demandada, esta alzada observa que como fue indicado por el juez a quo, precisó lo siguiente:

...las co-demandadas TELECOMUNICACIONES EKATEL C.A., Y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL C.A., solicitaron la Intervención de Terceros a la causa en la Sociedad Mercantil ADRIATICA DE SEGUROS C .A., aduciendo lo siguiente: “como quiera que el precitado ciudadano ya identificado, beneficiario de las indemnizaciones cubiertas en la póliza de seguro contratada por mi representada, ha recibido de la mencionada empresa aseguradora: ADRIATICA DE SEGUROS, C.A., la suma de Bs. 4.000,00, con motivo de una invalidez permanente, tal como así lo evidencian el efecto mercantil, (…), es decir, el cheque no endosable de fecha 24 de marzo de 2008, girado contra la Cuenta Corriente perteneciente a la empresa ADRIATICA DE SEGUROS, C.A., en el Banco Provincial, Agencia Maracay 19 de abril, considerando que la mencionada empresa aseguradora tiene interés personal y directo en las resultas de la causa que se sigue en contra de mis representadas; razón por la cual solicitamos la notificación de la misma con el carácter de empresa garante por ser común la controversia que ocupa el juicio principal siendo igualmente los efectos de la sentencia que pudiera proferirse por parte de la Juez de juicio de éste mismo Circuito laboral uno de los elementos que afectarían nuestro común patrimonio”, observándose que esta empresa fue debidamente notificada en fecha 24 de marzo de 2009...”

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Asi es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis ha quedado admitida entre las partes la existencia de la relación de trabajo así como el cargo desempeñado de Gerente, por lo que ambos aspectos quedan fuera del debate probatorio; quedando por establecer, como bien se precisó en el debate oral de la sentencia, que en fecha 2 de julio de 2010, las partes celebraron un acuerdo transaccional con la finalidad de dar por terminado lo relacionado al cobro del beneficio de alimentación, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, el cual fue debidamente homologado por el juez de causa, motivo por el cual estos conceptos no forman parte del controvertido, y en consecuencia, el tema a decir se circunscribe a determinar la procedencia o no de los reclamados de indemnizaciones establecidas en el ordinal 1º del artículo 80, ordinales 3º y 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por daño moral establecida en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, intereses moratorios, costas y costos del proceso e indexación; siempre bajo los limites de los motivos de la apelación de la parte demandada. Para lo cual esta alzada pasa al analisis concreto de los puntos de apelación a los efectos de la determinación de cuales de ellos estan referidos exclusivamente a interpretaciones o aplicación de derecho, excluyendo el analisis probatorio sobre tales puntos. Tenemos:

La demandada recurre de cuatro aspectos muy específicos de la sentencia de instancia, en cuanto al aspecto del porcentaje del 25% del grado de incapacidad y en relación al aspecto de la Tercrecía, y finalmente lo atinente al aspecto de los limites de la condena por no tomarse en cuenta de transacción parcial, se requiere el analisis del material probatorio, y en lo relativo al punto de la indexación del concepto de daño moral, estamos en presencia de aspectos de aplicación del derecho, por lo que se declaran como punto de mero derecho a los efectos deliminar el analisis del material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

MATERAL PROBATORIO APORTADO A LOS AUTOS

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Cursan insertas a los folios Nº 2 al 60, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 02 del presente expediente, documentales, las cuales la representación judicial de las codemandadas no impugnó ni desconoció ninguno de los documentos consignados, por lo que pasa esta alzada al analisis individualizado de los mismos:

1.- Cursan en copias simples a los folios Nº 2 al 9, ambos inclusive, liquidaciones de contrato de trabajo, comprobantes de egreso, y constancias, todos referidos a la prestación del servicio por parte del actor a favor de las codemandadas, lo cual no forma parte del controvertido en este asunto, en tal virtud, de los cual quedan desechados para los efectos de la presente controversia, bajo los limites de la mismas. Así se establece.

2.- Cursan en copias simples a los folios Nº 10 al 25, actas constitutivas de las codemandadas, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las actas de constitución accionaria de estas empresas, así como su objeto, duración y demás estipulaciones referidas a su funcionamiento. Así se establece.

3.- Cursan a los folios Nº 26 al 60, ambos inclusive, documentos de las actuaciones realizadas ante el INPSASEL con motivo del accidente de trabajo sufrido por el demandante; registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al actor, suscritos por las codemandadas y el actor, con acuses de recibo de fechas 31 de agosto de 2007, 22 de junio de 2007, 21 de febrero de 2007 y 30 de abril de 2007, así como la cuenta individual del actor ante dicho organismo; orden de admisión, controles de citas, informe y récipe médico, evaluación de incapacidad y radiografías, todos vinculados con el accidente de trabajo sufrido por el actor y en este sentido, se les otorga valor probatorio. Quedando claramente reconocidos entre las partes. Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES:

1.- Al Banco Provincial, cuya resulta riela a los folios Nº 19 al 38 de la pieza Nº 2, de cuyo contenido se observan movimientos bancarios de la cuenta de ahorros del demandante en dicha institución, que nada aportan a la resolución de la controversia planteada en este asunto. Así se establece.

2.- Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cuyas resultas rielan del folio Nº 3 al 8, ambos inclusive, de la pieza Nº 2, del presente expediente, y nada aportan a la resolución de esta controversia por cuanto no fue posible suministrar la información requerida, por tal motivo no se el otorga valor probatorio. Así se establece.

3.- Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas resultas rielan del folio Nº 254 al 282, ambos inclusive, de la pieza Nº 1, del presente expediente, mediante la cual remiten copias certificadas del expediente Nº DIC-19-IA07-0782, contentivo del accidente sufrido por el ciudadano actor, de las cuales se pueden observar, como bien fue expuesto por la juez a quo, que se evidencia:

(1) comunicación de fecha 21 de septiembre de 2007, emanada de la parte actora y dirigida al Viceministro del Trabajo, con sello de recibido en esa misma fecha, mediante la cual solicitó apoyo referido a los hechos allí referidos; con anexos de relación de mano de obra sub contratista-, liquidación de contrato de trabajo, calculo de prestaciones y fideicomiso, constancia de trabajo, todas estas emanadas de la parte demandada;

(2) solicitud de control de cita (primera) realizada en fecha 11 de junio de 2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral referida a la especialidad de Medicina Ocupacional, la cual fue fijada para el día 28 de diciembre de 2007;

(3) formas 14-02 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales referida al actor y la empresa INVERSIONES CAU 4, C.A.;

(4) formas 14-02, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales referidas al actor y la empresa TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., con sello de recibidos del Ente de fechas 21 de febrero, 30 de abril y 22 de junio de 2007 (fechas posteriores a la ocurrencia del accidente);

(5) Informe emanado del Dr. C.L., perteneciente a la especialidad de Traumatología Ortopedia y Cirugía de la Mano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 14 de junio de 2007, mediante la cual hace constar que el ciudadano actor asistió a una consulta medica con ocasión a la amputación sufrida;

(6) Forma 14-08, referida a la Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud de asignación de pensiones emanada de la Dirección de Afiliación y Prestaciones de Dinero División de Prestaciones del Ministerio del Trabajo, de fecha 3 de mayo de 2007, mediante la cual hacen señalamiento referido al tratamiento, evolución, complicaciones y descripción de la incapacidad residual actual del dedo meñique del actor;

(7) Informe Medico de Ingreso, de fecha 24 de enero de 2007, emanado de la Clínica Vista Alegre, C.A., mediante el cual diagnostican la amputación traumática del dedo meñique derecho practicando una microcirugía de reimplante del dedo y reparación de los ligamentos principal y accesorio de la articulación ITP, de los tendones flexores superficial y profundo, con inmovilización ortopédica;

(8) Orden de Trabajo Nº DIC07-1229, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, mediante la cual apertura la orden de trabajo de investigación del accidente, de fecha 29 de octubre de 2007;

(9) Informe de Investigación de Accidente, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección de Inspección de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante la cual hace constar que se traslado en fecha 5 de noviembre de 2007, al lugar del accidente, a fin de investigar el accidente ocurrido, en atención a la orden de trabajo Nº DIC07-1229, de fecha 29 de octubre de 2007, así como de la edad, nivel educativo, estado civil, mano dominante, situación laboral actual, dirección de habitación, teléfonos, fecha de ingreso, cargo, tiempo de servicio, salario normal, horario de trabajo, tipo de turno, horas continuas trabajadas al momento del accidente, horas extraordinarias trabajadas semanalmente, horas extraordinarias trabajadas anualmente, descripción del tipo de trabajo, lesiones, parte del cuerpo lesionada, auxilio inmediato recibido, fecha de la declaración al MINTRASS, IVVS, INPSASEL, fecha, hora, día de la semana y lugar del accidente, procesos peligrosos asociados e intrínsecos a los medios de trabajo, derivados de la interacción, los medios de trabajo y la actividad, derivados de la organización y división del trabajo, tipo de accidente, nombre de los testigos.

Al respecto, este Juzgador les confiere valor probatorio y de lo anterior se evidencian que el funcionario encargado constato que la empresa no inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sino luego de la ocurrencia del accidente, que no contaban ni existían Programas ni Comité de Seguridad y S.L., ni fue notificado el accidente al Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Así se establece.

4.- Al Hospital Dr. M.P.C.S.d.C. de la Mano, de cuya evacuación desistió la parte actora en la audiencia de juicio, lo cual fue homologado por el Tribunal y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

5.- A la Clínica Vista Alegre, C.A., cuyas resultas rielan del folio Nº 293 al 296, ambas inclusive, de la pieza Nº 1, del presente expediente, mediante la cual remiten el informe medico de ingreso emanado del Medico Cirujano de la Mano Dr. R.A.C., de fecha 24 de enero de 2007, referido al ciudadano actor refiriendo: (1) amputación traumática dedo meñique derecho a nivel de la articulación I.T.P; (2) sección del paquete neurovascular radial digital dedo meñique derecho; (3) sección en zona II flexora de los tendones flexor superficial y profundo dedo meñique derecho; (4) sección de cápsula articular y ligamentos principal y accesorio de la articulación I.T.P dedo meñique derecho; (5) sección del canal digital dedo meñique derecho; (6) heridas múltiples de partes blandas y; (7) fractura conminuta de FII dedo meñique derecho, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece.

PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

En cuanto a la prueba de Exhibición de las documentales marcadas en el escrito de promoción de pruebas con las letras “A”, “B”, “C”, “C1”, “C2” y “V”; en la audiencia de juicio la representación judicial de las codemandadas no exhibió los documentos requeridos, sin embargo, manifestó no obtener ninguna objeción respecto al contenido de éstos, los cuales fueron valorados anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las Testimoniales de los ciudadanos R.C., C.L., C.S., A.D., A.G., Joseba Aranga, J.M.G. y R.C., se dejó constancia de su incomparecencia a la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto.- Así se establece.-

Se evidencia de las actas del expediente que mediante diligencia de fecha 18 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte actora, consignó certificación de accidente laboral emitida por el INPSASEL en fecha 4 de junio de 2009, así como el cálculo de la indemnización, emitido por dicho organismo en fecha 22 de julio de 2009, los cuales fueron valorados anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Pruebas de las codemandadas:

Documentales:

Cursan insertas a los folios Nº 2 al 281, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1 y del folio Nº 117 al 132, ambas inclusive, de la pieza N° 1 del presente expediente, documentales promovidas por la parte demandada, de las la representación judicial del actor no impugnó ni desconoció ninguno de los documentos consignados, y que se analizan a continuación:

1.- Cursan en copias simples a los folios Nº 117 al 132 de la pieza Nº 1, póliza de seguros de responsabilidad civil empresarial, de la demandada EKATEL C.A, y cuyo beneficiario era el demandante, así como el cheque girado por la mencionada empresa de seguros a favor del actor por la cantidad de Bs. 4.000,00 y en tal sentido, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

2.- Cursan a los folios Nº 2 al 9 del cuaderno de recaudos Nº 1, comprobantes de egreso y liquidaciones de contrato de trabajo, que fueron analizadas anteriormente al momento de pronunciarse esta alzada sobre las pruebas de la parte actora, por lo que se hacen valer las mismas consideraciones. Así se establece.

3.- Cursan a los folios Nº 10 al 35, del primer cuaderno, planillas de pago de cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que nada aportan a la presente controversia, por lo cual quedan desechadas del proceso. Así se establece.

4.- Cursan a los folios Nº 36 al 49, del Cuaderno de recaudos Nº 1, original de planilla de inscripción del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como copia simple de la cuenta individual del demandante; original de forma 14-123; certificados de incapacidad; informe médico emitido por la Clínica Vista Alegre, se les confiere valor probatorio, en cuanto a lo que se desprende de su contenido. Así se establece.

5.- Cursan a los folios Nº 50 al 90, copia simple de notificación de riesgos al actor, así como comprobantes de egreso, recibos referidos a servicios médicos y facturas, todos vinculados con el accidente de trabajo del demandante, se les confiere valor probatorio en cuanto a lo que se desprende de su contenido. Así se establece.

6.- Cursan a los folios Nº 91 al 281, Programa de Seguridad y S.L. y anexos, de fecha marzo 2007, correspondientes a la demandada y de los cuales no se evidencia notificación al actor. Así se establece.

PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.V., J.C.M., A.G.D. y A.D.P., los cuales no comparecieron a declarar, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto.- Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES:

1.- A la Clínica Vista Alegre, C.A., cuyas resultas rielan del folio Nº 305 al 308, ambas inclusive, de la pieza Nº 1, del presente expediente, mediante la cual informan que la parte actora ingresó a la Clínica a la Unidad de Emergencia y pasado a quirófano y posterior hospitalización, en fecha 24 de enero de 2007, generando la factura Nº 73.807, por la cantidad de Bsf. 3.983,74, siendo cubierta por la póliza de seguros ADRIATICA DE SEGUROS, contratada por la empresa TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A., la cantidad de Bsf. 2.000,00, y la diferencia de Bsf. 1.983,74, pagados por la mencionada empresa mediante un deposito de Bsf. 3.291,00, según recibo Nº 10.019.858, de fecha 24 de enero de 2007, anexando copia de las facturas y recibo de caja, respectivos. Se le confiere valor probatorio respecto a los hechos allí reseñados. Así se establece.

2.- Al Banco Provincial, cuya resulta riela a los folios Nº 19 al 38 de la pieza Nº 2, de cuyo contenido se observan movimientos bancarios de la cuenta de ahorros del demandante en dicha institución, que nada aportan a la resolución de la controversia planteada en este asunto, por tal razón no se le otorga valor probatorio.- Así se establece.

3.- A la Dirección General de Afiliaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan del folio Nº 3 al 8, ambos inclusive, de la pieza Nº 2, del presente expediente, del presente expediente, y nada aportan a la resolución de esta controversia por cuanto no fue posible suministrar la información requerida, por tal razón no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

4.- A la Dirección del Hospital “M.P.C.”, de cuya evacuación desistió la parte actora, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto. Así se establece.

5.- A la Dirección del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL-Estado Miranda, así como Distrito Capital y Estado Vargas), cuyas resultas rielan del folio Nº 321 al 501, ambas inclusive, de la pieza Nº 1 y del folio Nº 76 al 245 de la pieza Nº 2, del presente expediente, mediante la cual remiten las actuaciones seguidas en el expediente Nº MIR29-IA08-0049, contentivo de la investigación de accidente de trabajo sufrido por el ciudadano actor contra TELECOMUNICACIONES EKATEL, C.A. y CONSTRUCCIONES ITELAR-CEL, C.A., de las cuales se pueden observar, como bien fue argumentado por la juez a quo, en su semntencia documental col momento de la valoración de la prueba, la cual comparte esta alzada, tenemos:

(1) Orden de Trabajo Nº DIC07-1229, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, mediante la cual apertura la orden de trabajo de investigación del accidente, de fecha 29 de octubre de 2007;

(2) Informe de Investigación de Accidente, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección de Inspección de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante la cual hace constar que se traslado en fecha 5 de noviembre de 2007, al lugar del accidente, a fin de investigar el accidente ocurrido, en atención a la orden de trabajo Nº DIC07-1229, de fecha 29 de octubre de 2007, así como de la edad, nivel educativo, estado civil, mano dominante, situación laboral actual, dirección de habitación, teléfonos, fecha de ingreso, cargo, tiempo de servicio, salario normal, horario de trabajo, tipo de turno, horas continuas trabajadas al momento del accidente, horas extraordinarias trabajadas semanalmente, horas extraordinarias trabajadas anualmente, descripción del tipo de trabajo, lesiones, parte del cuerpo lesionada, auxilio inmediato recibido, fecha de la declaración al MINTRASS, IVVS, INPSASEL, fecha, hora, día de la semana y lugar del accidente, procesos peligrosos asociados e intrínsecos a los medios de trabajo, derivados de la interacción, los medios de trabajo y la actividad, derivados de la organización y división del trabajo, tipo de accidente, nombre de los testigos.

(3) Orden de Trabajo Nº MIR08-0072, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral – Dirección Estadal de S.d.l.T.M., mediante la cual apertura la orden de trabajo de investigación del accidente, de fecha 24 de enero de 2008; mediante la cual hace constar que se realizaron las siguientes actuaciones:

(a) 3 de abril de 2008, acta mediante la cual se dejó constancia que el Inspector de Seguridad fue atendido en la sede de la demandada por la Secretaria quien le informó que no existe Delegado de Prevención, que el encargado de la empresa no se encontraba, se le informó que deben consignar toda la información existente en la empresa respecto a la Materia de Seguridad y Salud, como carta de prevención de riesgo, constancia de capacitación en materia de seguridad y salud, constancia de recepción del accidente ante el INPSASEL, Programa de Seguridad y S.L., entre otros, en la dirección allí señalada, así como que debe el Representante de la Empresa presentarse el día 3 de abril de 2008, a las 2 p.m., dejando constancia que antes de retirarse se presentó el Asesor de Seguridad Industrial quien informó que el representante de la empresa no podía asistir, posponiendo la fecha para el día siguiente a las 8 a.m.,

(b) 4 de abril de 2008, acta mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia del actor y el Asesor de Seguridad Industrial de la empresa, así como de los siguientes particulares: (i) ausencia documentada de carta de notificación de riesgo, ausencia de notificación y declaración del accidente, presencia del Programa de Seguridad y S.L. utilizado pero sin la participación de los Delegados de Prevención y los trabajadores – aprobación (artículo 56, numeral 7º y artículo 61 de la LOPCYMAT)-, falta de capacitación al trabajador en materia de Seguridad y Salud documentada; (ii) se ordenó a la empresa consultar el programa presentado con todos los trabajadores y delegados de Prevención para su posterior aprobación (5º disposición transitoria del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT), cantidad de trabajadores expuestos: 9, (iii) falta de capacitación en materia de Seguridad y S.L. de manera documentada (artículo 53 numeral 2º y el artículo 56 numeral 3º); (iiii) se ordenó a la empresa realizar una planificación a fin de capacitar a todos los trabajadores expuestos; (e) se constató que la empresa no notificó del accidente –artículo 40 numeral 10º y artículo 56 numeral 11º; (iiiii) ausencia de carta de notificación de riesgos y condiciones insalubres recibida y firmada por el trabajador con fecha de entregada – artículo 53 numeral 1º, artículo 56 numeral 3º y 4º.

(c) 7 de abril de 2008, acta mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia del Asesor Externo de la empresa, para consignar la carta de notificación de riegos firmada por el trabajador pero sin la debida fecha de entrega y copia simple del Programa de Seguridad y Salud, del expediente laboral y varios recaudos relacionados a la Seguridad y Salud en el Trabajo.

(d) Expediente Laboral del actor y consideraciones del accidente, de fecha 7 de abril de 2008, emanado de la demandada y dirigido al INPSASEL informando que la empresa:

(d.1) canceló las cantidades de Bsf. 1.350, Bsf. 5.400,00; Bsf. 1.800,00; Bsf. 1.800,00; Bsf. 3.291,00, por conceptos de Traumatología, Cirugía, Intervención Quirúrgica, Anestesia, Servicios Hospitalarios, Gastos Clínicos, Medicinas, Antibióticos y Otros;

(d.2) los trabajadores de la empresa en el mes de enero de 2007 recibieron una charla introductoria de adiestramiento en Seguridad Industrial, así como la invitación a participar en la elección de los Delegados de Prevención y Constitución del Comité, actualmente la empresa cuenta con un Programa Formal de Salud y Seguridad Laboral el cual se trasmite a todos los trabajadores, mediante reuniones del Comité de Salud y Seguridad Laboral;

(d.3) autorización de fecha 3 de abril de 2008, emanada de la demandada mediante la cual designan al Asesor de Seguridad Industrial para realizar todos los tramites ante el INPSASEL;

(d.4) notificación de riegos suscrita por el actor, sin fecha;

(d.5) comunicación emanada de la demandada y dirigida al actor, de fecha 2 de abril y 23 de noviembre de 2007, mediante la cual le hacen entrega de la dotación correspondiente a los implementos de seguridad: (1) par de botas de seguridad, (1) casco de seguridad, (1) par de lentes de protección, (1) tapa orejas, (1) par de guantes, (2) franelas identificadas por la empresa, (1) faja de seguridad, los cuales deben ser usados con carácter obligatorio durante la jornada diaria de trabajo;

(d.6) Ficha de ingreso del actor; registro de asegurado, forma 14-02, con fechas de recibo 22 de junio de 2007 y 31 de agosto de 2007; declaración de accidente de trabajo por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sello de recibo del 26 de enero de 2007; historia médica, informes médicos, reposos, estudios radiológicos, récipes médicos, facturas todos relacionados con el demandante;

(e) comunicación mediante la cual consignó del programa de seguridad social y s.l. de la empresa, de fecha 6 de abril de 2008, así como el proyecto de apoyo al comité ante la Lopcymat; charlas de seguridad y s.l., todas posteriores a la fecha de ocurrencia del accidente del demandante;

(e.1) notificaciones de riesgos a diversos trabajadores, distintos al demandante y fechadas abril de 2007;

(e.2) Proyecto de Auditoria y Adecuación de Seguridad y S.L. de EKATEL, de fecha marzo 2007;

(f) comunicación de fecha 13 de agosto de 2008, mediante la cual consigan al INPSASEL copia del cheque y carta, emitidos por la empresa aseguradora a los fines de su consideración;

(g) consignación de fecha 26.6.2009, por parte del demandante de certificación de discapacidad emitida por Diresat, recibos de pago de salarios, utilidades y bono vacacional;

(g.1) Certificación de fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual el INPSASEL, dirigida a al demandada, referida al cálculo de la indemnización correspondiente al demandante, de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, conforme a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual estimaron en la cantidad de Bs. 27,647,65;

(g.2) Certificación de fecha 4 de junio de 2009, emitida por el INPSASEL, mediante la cual el demandante presentó amputación traumática de falange II de dedo meñique izquierdo, como secuela del accidente de trabajo sufrido, que le ocasiona una discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo muscular con mano derecha, puño y prehesión efectiva…

Al respecto, esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio, evidenciandose que el funcionario encargado constató que la empresa no contaban ni existían Programas ni Comité de Seguridad y S.L. en la demandada, para la fecha de ocurrencia del accidente del actor, ni fue notificado el accidente al Ministerio del Trabajo, e Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, así como la discapacidad parcial y permanente del demandante. Así se establece.

Promovió Experticia Médica para ser realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) del Distrito Capital, en la persona del ciudadano R.S.R., parte actora en el presente asunto, observándose que el promovente desistió de su evacuación, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto.- Así se establece.

DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

Pasa de seguida esta alzada al analisis y resolución de los cuatro puntos fundamentales de la apelación de la parte demandada, tenemos:

En cuanto al primer punto de la apelación, observa esta alzada que los argumentos expuestos por el recurrente van dirigidos a pretender atacar la falta de motivación del acto administrativo de la certificación emanada del INPSASEL, lo cual escapa de la competencia de este órgano jurisdiccional, en base a las previsiones del criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Plena, al considerar que era a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a quien le compete conocer de casos como el que nos ocupa; así, la referida Sala, en sentencia Nº 144, publicada en fecha 5 de noviembre de 2008, Caso: Industrias Esteller C.A., con ocasión de resolver un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, para conocer de un recurso de nulidad interpuesto contra una P.A. emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, por lo cual se hace improcedente tal argumentación; en cuanto a desconocer los motivos que llevaron el juez de juicio al establecimiento del porcentaje al 25% de tenemos que tal como consta al expediente, se observa que de la certificación que riela a los folios Nº 250 y sig. de la pieza Nº 2, es evidente que a causa del mencionado accidente, el demandante presentó amputación traumática de falange II de dedo meñique izquierdo, como secuela del accidente de trabajo sufrido, que le ocasiona una discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo muscular con mano derecha, puño y prehesión efectiva, de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

Con lo cual como bien fue precisado por la juez a quo, debe concluirse que el accidente de trabajo sufrido por el demandante (daño), con ocasión de la prestación de servicios a favor de la demandada (relación de causalidad), que generó su discapacidad total y permanente, ocurrió como consecuencia del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito), pues esta conducta del patrono en modo alguno evitó la ocurrencia del referido hecho, pues inobservó todas las medidas de prevención que debió emplear antes del accidente e incumplió con la normativa en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, todo lo cual no fue desvirtuado por la parte demandada, quien ante esta azlada solo se ha limitado a impugnar las presuntas inmotivaciones del acto administrativo de certificación del accidente; por lo que esta alzada considera ajustada a derecho la sentencia de instancia, sobre la entidad del accidente así como del porcentaje del 25% como indice de incapacidad decretada por el INPSASEL. ASI SE DECIDE.-

Como esta claro, el Inpsasel es el órgano competente para determinar el grado de incapacidad. A menos que la demadada alegue y pruebe en juicio un grado de incapacidad distinto al señalado en dicho certificado, debidamente acreditado, no podría desconocerse sin argumentos ni material probatorio lo precisado como se indicó supra el 25% . En consecuncia, no puede el juez a-quo declarar la inmotivacion de la certificación de INPSASEL. En consecuencia, se confirma las condenatorias de indemnización por incapacidad establecidas por el juzgado a-quo, específicamente, se confirma lo indicado textualmente:

…De acuerdo a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde al actor, por la discapacidad parcial y permanente sufrida, un pago único que se será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador, vale decir, debemos multiplicar el porcentaje de discapacidad (en este caso 25%) por el valor de cinco (5) anualidades del último salario (que se obtienen de los 1825 días continuos de 5 anualidades, multiplicados por el último salario diario del actor de BsF. 26,66 arroja un total de BsF. 48.654,50), por lo que tenemos como resultado la cantidad de doce mil ciento sesenta y tres bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bsf. 12.163, 62). Así se declara.

También se reclama la indemnización prevista en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la discapacidad parcial y permanente, que corresponde a favor del actor por el incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito) que trajo como consecuencia que el demandante sufriera amputación traumática de falange II de dedo meñique izquierdo, calculada sobre la base del salario integral correspondiente a 867 días continuos (lapso que se estima prudencialmente atendiendo a las conductas evidenciadas a los autos), que multiplicados por el salario integral diario de la demandante de Bs. 31,88 (resultante de dividir el salario básico, adicionar la alícuota de utilidades y la alícuota del bono vacacional), que resulta la cantidad de veintisiete mil seiscientos treinta y nueve bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bsf. 27.639,96). Así se declara…

ASI SE ESTABLECE.-

Asi mismo se condena en base a los mismos parámetros de la juez a quo, por cuanto tal aspecto en relación al monto de la condena por daño moral, no fue momento de impugnación en la apelación por la demandada, por lo que queda confirmada; en consencuencia se condena sobre la misma base, a saber:

…En referencia a lo reclamado por daño moral: Tenemos que resulta procedente su pago, independientemente de la culpa o no del patrono, pues solo se requiere la ocurrencia del daño, lo cual quedó demostrado en este asunto, y en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los parámetros a considerar para el cálculo de este concepto (ver sentencia N° 0503, de fecha 22.04.2008, caso L.R.N. contra Proagro C.A., que ratificó el criterio de la decisión N° 144, de fecha 07.03.2002), el cual debe ser observado por los Jueces de Instancia, a saber:

1) En cuanto a la entidad o importancia del daño: Se constata de la certificación expedida por la médico especialista del INPSASEL (folios 244 y 245 de la pieza principal Nº 2) que el demandante cursa con amputación traumática de falange II de dedo meñique izquierdo, como secuela del accidente de trabajo sufrido, que le ocasiona una discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo muscular con mano derecha, puño y prehesión efectiva.

2) Con respecto al grado de culpabilidad: Quedó demostrada la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva de la demandada, en virtud de la inobservancia de las condiciones e higiene en el trabajo.

3) En referencia a la conducta de la víctima: Inexisten elementos de prueba en autos, que evidencien que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente.

4) En lo atinente al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que el actor tiene un nivel educativo de secundaria, segundo semestre de “telc ing-Unfa” (folio 279 de la pieza Nº 1) y actualmente se desempeña por su cuenta en instalaciones de circuito cerrado.

5) Con relación, a la capacidad económica de las accionadas: Tenemos que de los Registros Mercantiles que rielan insertos en el cuaderno de recaudos Nº 2, se trata de empresas privadas que poseen la solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios, previo el cumplimiento de los trámites administrativos que se requieran.

6) En cuanto a los posibles atenuantes: Se verifica que la demandada tenía contratada a favor del actor, una póliza de seguridad civil empresarial, además realizó el pago de algunas consultas a las que asistió el demandante; igualmente, quedó evidenciado a los autos que luego de la ocurrencia del accidente ha tenido una conducta consecuente en cuanto a corregir las deficiencias observadas, las cuales, a todo evento, deben ser controladas por el organismo competente.

Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, este Juzgador, estima que constituye una suma justa la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 25.000,00). Así se decide.

En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, tenemos que la juez de instancia, precisa textualmente lo siguiente:

…En cuanto a lo demandado por los conceptos de Indemnización por despido art. 125 LOT, así como la Indemnización Sustitutiva del preaviso, por las cantidades de Bs. 1.866,67 y 1600, la demandada reconoció deber estos conceptos, por lo que se ordena cancelar los mismos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Beneficio de Alimentación, (Cesta Ticket) la parte demandada señaló que no alcanza al número de trabajadores establecido en la Ley del Programa de Alimentación, ya que en ningún momento ha excedido de 20 Trabajadores para que tenga el disfrute del mismo.-

En tal sentido, y por cuanto la demandada no logró probar que canceló el beneficio en análisis, y al no desvirtuar este concepto ya que no probó el número de empleados que tienen las empresas demandadas, en consecuencia, se considera procedente el concepto en estudio, y se ordena cancelar el mismo, calculándolo al 0.25% de la Unidad Tributaria para la fecha en que nació el derecho, desde la fecha de ingreso hasta su fecha de egreso, a saber, desde el 19/07/2005 hasta el 14/12/2007, cuyo cálculo será realizado por un experto que a los efectos nombrará el Juzgado a quien corresponda la ejecución de la sentencia definitivamente firme, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, reposos entre otros.-Y una vez computados los días efectivamente laborados, deducirá el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el cobro del presente concepto. ASÍ SE DECIDE…

Se observa que para el día 02 de julio de 2010, en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial se celebró en el presente juicio un acto conciliatorio y se acordó dar por finalizado el reclamo de cesta ticket, indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, y prestaciones sociales según el articulo 108 ejusdem, pues todo ello fue cancelado, siendo debidamente homologado por el juez de causa para ese momento, todo lo cual no fue tomado en cuenta por la juez sentenciadopra, de cuya decisión se recurre, por cuanto vuelve a conocer y a condenar a la demandada, desconociendo absolutamente la voluntad común de las partes de efectuar un acuerdo parcial en el presente asunto; por lo que la fue de instancia incurre en incongruencia, entre lo alegado y probado, sin delimitar correctamente la controversia, evienciandose la falta de precisión al revisar las actas del expediente; todo lo cual hace declarar procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada, quedando delimitada esta controversia solo al aspecto del accidente de trabajo y las indemnizaciones que han sido condenadas supra; por cuanto el acuerdo entre las partes sobre los conceptos distintos al accidente de trabajo, han sido resueltos entre las partes, el cual tiene el carácter de cosa juzgada. Por lo cual se declara la procedencia del aspecto de la apelación sobre este punto. ASI SE DECIDE.-

Pasemos al tercer aspecto de la apelación; veamos, al tratarse de un proceso por reclamo de indemnización por infortunio laboral, debemos precisar que el Juzgado a-quo en el punto 4 del dispositivo del fallo recurrido estableció lo siguiente:

…CUARTA: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 22 de Enero de 2009, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/20087, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI.- Y ASÍ SE DECIDE…

Tenemos que esta alzada a los fines de emitir su decisión sobre este aspecto se permite citar la sentencia del once (11) de noviembre de 2008, dictada por la Sala Social, en la sentencia Nº 1841, en la cual estableció:

…limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal

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La Sala discriminó 08 puntos de analizar la mora en materia laboral. Concretamente sobre la corrección monetaria en el cuarto punto se establece que cuando se trata de enfermedad profesional, exceptuando el daño moral, su calculo se inicio es desde la fecha de notificación de la demandada.

La Sala estableció que las indemnizaciones por LOPCYMAT debe calcularse desde la notificación de la demandada, con excepción del daño moral. Por lo que en la sentencia No. 161, de fecha dos (2) de marzo de 2009, la misma Sala Social, delata la omisión en cuento a los parámetros para la condena de la indexación en material de daño moral, indicando dicha sentencia que se amplia en criterio de la sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, citada supra; para lo cual estableció lo siguiente:

…Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Hechas las anteriores consideraciones respecto a la sentencia N° 1841 que fija nuevos parámetros de indexación en materia laboral, se advierte que la misma no resulta aplicable al presente caso, pues como ella misma señala “…únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”.

En atención al caso de autos, la condena de Bs. 25.000,oo por daño moral no fue apelado. Por lo cual una vez que esta sentencia quede definitivamente firme procederá la indexación según el criterio de la Sala Social, en cuanto a las indemnizaciones condenas con ocasión al accidente de trabajo, se aplicará la misma desde la notificación de la demandada de la presente demanda, y en cuanto a la condena por el daño moral, se condena la indexación bajo el criterio imperante de la Sala, desde la publicación del presente fallo; e igualmente se establece que en caso de incumplimiento voluntario, al decretarse la ejecución forzosa, el juez en fase de ejecución, aplicará las previsiones del art. 185 de la LOPTRA. En consecuencia este punto de la apelación será PARCIALMENTE CON LUGAR. ASI SE DECIDE.-

Finalmente en cuanto al Cuarto aspecto de la apelación de la parte demandada, tenemos que la juez de instancia decide en cuanto a la terceria propuesta por la parte demandada, lo siguiente:

…Ahora bien, en cuanto a LOS TERCEROS INTERVINIENTES ADRIATICA DE SEGUROS C .A., ésta no compareció ni se hizo presente en la secuela deljuicio, a manifestar su apreciación en la presente controversia, por lo que cabe destacar lo establecido en los artículos 52, 53 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es a tenor siguiente:

Artículo 52. Quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.

Podrán también intervenir en el proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va, a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

Artículo 53. Los terceros deberán fundar su intervención en un interés directo, personal y legítimo; la intervención se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables.

La intervención sólo podrá producirse en la instancia antes de la audiencia respectiva; la excluyente sólo en la primera instancia, la coadyuvante y litisconsorcial también durante el curso de la segunda instancia.

Artículo 54. El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.

De manera que, entiende esta Juzgadora que el tercero en el aspecto procesal es aquel que además de tener un interés legitimo de la cosa o derecho que se discute sea titular de ese derecho o pretende un reconocimiento del mismos con preferencia al demandante o por lo menos concurrir con el en la solución del crédito, o que por la conexión jurídica con alguna de las partes sea obligado a participar en el proceso.

De las normas antes transcrita, se desprende que el demandado puede llamar a un tercero por diversos motivos, en primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido en la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por el actor en la demanda, entre otras. Ante esta variabilidad de terceros, previstas en la ley ésta debe ser permitida bajo ciertas condiciones específicas, con la finalidad de que esa intervención de terceros, no se convierta en un instrumento perturbador del proceso y dilatador del mismo.

Ahora bien, del escrito de tercería, no se observo el carácter de tercero con el cual pretende la demandada para llamar a juicio la empresa Aseguradora, ya que en el caso en concreto los terceros intervinientes mantienen relaciones jurídicas independientes con las co-demandadas, como lo es, asegurar a los empleados de la accionada entre otros, además si bien es cierto que la empresa Aseguradora realizó un pago por el accidente sufrido por el trabajador, pero éste se hizo conforme al acuerdo estipulado en la Póliza del Asegurado, y no conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento Jurídico Laboral, razón por la cual, considera esta sentenciadora que no se dan los supuestos de aplicación del artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referidos a la intervención de terceros. De manera que, y por cuanto el llamado a juicio no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la Doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio, es forzoso para esta juzgadora en declarar improcedente el llamado de tercería propuesta por la parte demandada en cuanto a la prenombrada empresa. Y ASÍ SE DECIDE…

La doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, no ha establecido criterio en los casos que las empresas contraten pólizas de seguros, como garantía de pago en los infortunios laborales (accidentes o enfermedades ocupacionales), en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva, e incluso ambas. En el caso de autos se promueve una terceria en base a un contrato que riela al folio 117 de la primera pieza. La doctrina extranjera ha analizado el supuesto de hecho cuando el patrono pretende afrontar la responsabilidad subjetiva prevista en la Legislación, contratando empresas de seguros ( casos de la legislación argentina, por ejemplo).

En el presente caso, en el objeto del contrato de seguro solo se excepciona el daño moral, tampoco cubre los aspectos relativos al lucro cesante, en caso de infortunio cuando es por causas imputables al patrono, por encontrarse ebrio, cuando la empresa reconozca o pague deudas de enfermedad laboral sin notificar previamente al seguro, etc. La empresa de seguro se excepciona cuando son las indemnizaciones previstas en el Código Civil, cuando se constata el ilícito patronal. En el presente caso se hizo una garantía sobre la responsabilidad objetiva es decir, la que procede independientemente de la culpa, el hecho ilícito, del patrono. El patrono es responsable por las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT.

En este caso concreto, si bien es cierto que la Empresa ADRIATICA DE SEGUROS, no compareció a juicio, bajo el llamado como tercero que le efectuó el órgano judicial, mediante su notificacióm, no es menos cierto que inexiste en las actas del expediente el cuadro contentivo de las coberturas que cubre dicha empresa de seguros, es decir, bajo que limite esta determinada la responsabilidad en el pago como garantía la empresa aseguradora, por lo cual no existe determinación clara de hasta que monto sería concurrente en la responsabilidad de pagar en nombre del patrono este garante; por cuanto hay una indeterminación en la pretensión expuesta por la demandada para responsabilizar a la aseguradora. Todo lo cual, hace improcedente por indeterminada la pretensiónde la demandada sobre este punto. Declarandose improcedente la tercería propuesta. Por lo expuesto se declara SIN LUGAR este aspecto de la apelación de la parte demandada sobre este último punto. ASI SE DECLARA.-

En consencuencia, resueltos los puntos de apelación de la parte demandada, pasa esta alzada a establecer los limites de la condena, en los parámetros siguientes:

Como fue precisado supra en el punto segundo de la apelación, de acuerdo a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde al actor, por la discapacidad parcial y permanente sufrida, un pago único de doce mil ciento sesenta y tres bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bsf. 12.163, 62), y por concepto de la indemnización prevista en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la discapacidad parcial y permanente, que corresponde a favor del actor la cantidad de veintisiete mil seiscientos treinta y nueve bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs. 27.647,65), conforme a lo establecido en el informe emanado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.M. (INPSASEL). Todo lo cual será determiando en la parte dispositiva del presente fallo.-

Con respecto a lo demandado conforme al tercer aparte del artículo 130 eiusdem, tenemos que dicha norma prevé lo siguiente “cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, haya vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos”. Se evidencia que la parte actora no recurrido de la sentencia de instancia, por lo que debe esta alzada, decretar firme este aspecto de la sentencia de instancia, por lo que tal como reseñado por el a quo, “…En el presente caso, de los elementos probatorios no evidenciamos alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador, que el actor haya sufrido una vulneración en las facultades humanas, distinta a la pérdida de su capacidad de ganancias, motivo por el cual se declara improcedente lo reclamado por este concepto. Así se declara.

Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, esta juzado de alzada, a la luz de los fundamentos expuestos por el juez de causa, los cuales no fueron impugnados en la apelación de la demandada, quedando reconocidos los mismos, por lo que bajo los limites de la pelación de la parte recurrente, compartiendose el criterio de instancia, se estima que constituye una suma justa la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 25.000,00). Así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos, determina esta Juzgadora que la presente demanda se deberá parcialmente con lugar, y así se hará en el dispositivo de este fallo, quedando la parte demandada condenada al pago de la cantidad de Bs.64.811,27, mas lo que resulte de la experticia complementaria del fallo en lo que se refiere a los intereses de mora y la indexación en estricto acatamiento a lo establecido en la parte motiva de la presente decisión, es decir, la mora será cuantificada en relación a las indemnizaciones por el infortunio, desde la notificación de la demandada, y para el daño moral, desde la publicación del presente fallo. Todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, con un único experto a cuenta de la demandada, el cual será designado por el juez en fase de ejecución. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada em contra de La sentencia doctada em fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por accidente de trabajo incoada por el ciudadano R.S.R. contra Telecomunicaciones EKATEL, C.A. y Construcciones Itelar-Cel, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se condena a éstas ultimas a cancelar los siguientes conceptos: (1) indemnización establecida en el ordinal 1º del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (2) indemnización establecida en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (3) la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (Bsf. 25.000,00) por concepto de daño moral establecido en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, para un total de Bs. 64.811,27; (4) indexación de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia del accidente laboral, desde la notificación de la demandada, exceptuando lo que concierne al daño moral, que deberá cuantificarse desde la publicación del presente fallo, para su cuantificación se ordena la practica complementaria del fallo. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se modifica el fallo de instancia.

Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil once (2011).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL

EXP Nro AP21-R-2011-000473

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