Decisión nº PJ0082013000239 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 1 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución 1 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
PonenteYexsin Colina Davila
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

Cabimas, Primero (1°) de Noviembre de Dos Mil Trece (2013)

201º y 152°

ASUNTO: VP21-R-2013-000168.-

PARTE DEMANDANTE: J.C.V.F., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 14.582.375, domiciliado en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIALES: J.A., J.V. y J.M.R., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas número 139.444, 169.895 y 85.327, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro. 35, Tomo 1-A, Trimestre 4to., de fecha 09 de octubre del 2002, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES: G.B., M.E.L. y L.R.L., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 117.277, 124.130 y 33.723, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: J.C.V.F.; y PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA).

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON

FUERZA DE DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 16 de abril de 2013 por el ciudadano J.C.V.F. en contra de la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), en base al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, siendo admitida el día 06 de mayo de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, previa aplicación y tramitación del despacho saneador.

Una vez notificada la parte demandada se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar el día 11 de julio de 2013, siendo las 09:00 a.m., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas; oportunidad en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que en fecha 18 de julio de 2013 se dictó sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano J.C.V.F. en contra de la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA).

Visto lo decidido por el Tribunal a quo tanto el trabajador demandante ciudadano J.C.V.F., como la Empresa demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), ejercieron recurso ordinario de apelación en fechas 19 de julio de 2013 y 26 de julio de 2013, respectivamente, siendo remitido el presente asunto el día 30 de julio de 2013, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 31 de julio de 2013.-

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 17 de octubre de 2013, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por la parte que compareció a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandante recurrente ciudadano J.C.V.F., a través de su apoderada judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que ocurre por ante esta autoridad por lo siguiente: Para la determinación del Salario Normal el Juez a quo en el presente asunto determina que no existen elementos de convicción que le permitan al Juez determinar su inclusión del concepto de Horas peticionadas por esa representación por Hora de Reposo y Comida, toda vez que no existe basamento legal que lo fundamente, a lo cual ratifica que resulta establecido o prescrito en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 205, y en la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 198, los cuales determinar el fundamento legal de este concepto; que asimismo para la determinación del Salario Normal deben incluirse todas aquellas remuneraciones devengada por su representado de forma continua y permanente, asimismo ratifica el derecho de su representado toda vez que producto de una admisión de hechos, esta resulta una admisión de hechos absoluta, es decir, siendo que el Juez a quo determina en primera parte que su representado cumplía un horario de trabajo de 07:00 a.m. a las 03:00 p.m., determina que es cierto que su representado cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes, entre otros hechos, mal puede el Juez a quo determinar un horario diferente y determinar que no se le impute el concepto de la Hora de Reposo y Comida, toda vez que la referida normativa sustantiva determina que en caso que el trabajador no cumpla con su hora de descanso y comida, de una hora o de media hora, según corresponda el mismo se le impute a la jornada, y mal puede el Juez a quo evitar la aplicación de estos dos artículos; que asimismo para la determinación del Salario Normal el Juez a quo nada indica sobre lo señalado por esa representación en el escrito libelar sobre lo recibido por su representado por concepto de cesta ticket cancelado en efectivo, a este tenor establece la normativa de la alimentación de los trabajadores y trabajadoras que este concepto debe ser cancelado mediante el uso de tarjetas electrónica de alimentación o mediante el uso de tickets de alimentación, por lo cual si este concepto resulta cancelado, y de actas se evidencia por ser una confesión absoluta por la inasistencia del demandado, el mismo debe ser adicionado al salario normal toda vez resulta una remuneración percibida por su representado, la cual cumple el destino que es el establecido en la referida Ley de Alimentación.

Que asimismo determina el Juez a quo la aplicación exclusivamente de QUINCE (15) días por concepto de Antigüedad Legal, toda vez que ratifica el derecho de su representado en primer lugar de que la prestación de Antigüedad sea condenada de forma proporcional, asimismo que establece el referido artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que el trabajador tiene el derecho de comenzar el trimestre a que se le realice el deposito con lo cual si queda cierto una prestación de servicios de TRES (03) meses y VEINTICINCO (25) días, su representado se hizo acreedor en el primer trimestre resultan QUINCE (15) días y con respecto al segundo trimestre en el cual transcurrieron VEINTICINCO (25) días, su representado adquirió el derecho al deposito de QUINCE (15) días adicionales, como señala el Juez a quo de haber realizado el deposito de QUINCE (15) días; que insiste y ratifica el derecho de su representado de recibir un deposito en garantía de QUINCE (15) días por el primer trimestre y correspondiente al segundo trimestre los QUINCE (15) días al inicio, o en su defecto y de forma subsidiaria solicita que en el supuesto negado corresponder un pago fraccionado de CINCO (05) días por el mes cumplido, toda vez que la misma normativa señala que este concepto debe ser cancelado de forma proporcional al tiempo de servicio.

Que sobre lo peticionado por concepto de Hora de Reposo y Comida, ratifica lo ya expuesto en torno a este concepto, toda vez que el Juez a quo resulta incorrecto en determinar que no existe fundamento legal alguno, por lo que insiste que el fundamento se encuentra establecido en el 205 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, siendo este el fundamento legal y que el mismo Juez señala en la parte inicial como un hecho cierto la prestación de servicio continua, sin interrupción desde las 07:00 a.m. hasta las 03:00 p.m., de lunes a viernes, por lo que ratifica a esta jurisdicción sea condenado el referido concepto.

Que asimismo el Juez a quo niega lo peticionado por concepto diferencia de Descansos Legales por cuanto no existe un salario normal, ratificando lo antes expuesto que para la determinación del salario normal debe ser incluido la Hora de Reposo y Comida y lo cancelado por Cesta Tickets en efectivo, lo cual da un salario normal y una diferencia no cancelada por este concepto, toda vez que fue pagada a salario básico y no con base al salario normal semanal como lo establece la normativa sustantiva aplicable; que esto aplica en cuanto a lo peticionado por descansos legales y lo peticionado por descansos contractuales, toda vez que su representado mantenía como días de descanso los sábados y domingo.

Que sobre lo peticionado por concepto de Seguro Social y Fondo de Ahorro Habitacional ratifica ante esta autoridad el derecho de su representado a este concepto, que aún cuando ha señalado en el escrito libelar que a su representado le fueron deducidas las referidas cotizaciones pero no fueron enteradas en el Instituto, en primer lugar solicitó que le fuese cancelado a su representado el referido concepto y en segundo lugar de forma subsidiaria de no ser cancelado lo primero, sea ordenado por esta jurisdicción a la patronal la cancelación a los referidos Institutos, siendo esta una acción conservatorio como lo establece nuestra normativa sustantiva civil y que resulta aplicable por remisión de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y siendo así condenado por otros Juzgados de esta misma Circunscripción Judicial obligando a la patronal la cancelación por ante el Seguro Social, resultando en la práctica que el Seguro Social ante la denuncia de trabajadores en este caso de su representado exige el mandato de forma jurisdiccional, de condenatoria de este concepto para poder exigir su cumplimiento.

Que ratifica lo antes expuesto en torno a los TREINTA (30) días que deberían ser cancelados por concepto de Antigüedad para el cálculo de la Indemnización por terminación involuntaria del trabajo por causas ajenas al trabajador, por lo que ratifica y niega lo cancelado por el Juez a quo en torno a los montos señalados por el ciudadano Juez y ratifica lo señalado en el escrito libelar.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandante recurrente, se reduce en los siguientes puntos: Determinar si los conceptos denominados Hora de Reposo y Comida y Cesta Tickets cancelado en efectivo, deben ser tomados en consideración para la conformación del Salario Normal correspondiente en derecho al ciudadano J.C.V.F., para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales; verificar las cantidades dinerarias realmente adeudadas por la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), al ex trabajador accionante por los conceptos de Prestación de Antigüedad e Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador; constatar si resultan procedentes en derecho las cantidades dinerarias reclamadas por el ciudadano J.C.V.F., en base al cobro de Hora de Reposo y Comida, Diferencia de Descansos Legales, Diferencia de Descansos Contractuales, Cotización al IVSS y Cotización al Fondo de Ahorro Habitacional de Vivienda.

Seguidamente, en cuanto a la apelación interpuesta por la Empresa demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), observar este Tribunal de Alzada, que el día y la hora fijada para la celebración de la Audiencia Oral de Apelación, es decir el 17 de octubre de 2013 no compareció dicha firma de comercio ni por sí ni por medio de representación judicial alguna, por lo que su incomparecencia acarreó las consecuencias establecidas en el articulo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente.

En este orden de ideas, es preciso señalar que en el desistimiento existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la contraparte, causado dicho abandono en la declaración de inexistencia de su fundamento sustancial, produciéndose una sentencia de mérito que en ningún caso aprovecha al autor del acto dispositivo, por lo que constituye un acto irrevocable, el apelante o el recurrente reconoce tácitamente que es cierto el derecho que el fallo impugnado atribuyó a su contraparte, y equivale, por tanto, el desistimiento, a una sentencia con fuerza de cosa juzgada que se da la parte que usó de él, no teniendo el resistente interés en que el recurso prosiga y por tanto, la sentencia de mérito contra la que se alzó el desistente pasa a la autoridad de cosa juzgada, en consecuencia esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Empresa demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), en contra del fallo dictado en fecha 18 de julio de 2013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas; no obstante, al observar esta Alzada que la parte demandante recurrente si acudió a la celebración de la Audiencia de Apelación, se procederá al examen del fallo conforme a los fundamentos de apelación expresados por la representación judicial de la parte demandante. ASÍ SE DECIDE.-

Luego de verificados los alegatos de apelación, esta Alzada procede en derecho a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en el caso de marras, específicamente aquellos hechos objeto del presente recurso de apelación, atendiendo a las denuncias formulas en la Audiencia de Apelación, en los términos siguientes:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido las actas procesales, este Tribunal de Alzada pudo constatar que la Empresa demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), no acudió ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la apertura de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo en fecha 11 de julio de 2013 por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en la Ciudad de Cabimas, tal y como se desprende del Acta rielada a los folios Nros. 44 y 45; lo cual se traduce como la admisión de los hechos alegados por el ciudadano J.C.V.F., en virtud de que la asistencia a la Audiencia Preliminar es obligatoria para las partes por que el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sea que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales; y por cuanto todo procedimiento legal impone a cada una de las partes intervinientes de la relación laboral procesal, una serie de cargas denominadas por la doctrina, cargas procesales que se deben cumplir para no sufrir las consecuencias establecidas en la norma; resultando conveniente visualizar el contenido normativo del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresamente establece lo siguiente:

Artículo 131: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

(Negritas y subrayado de este Tribunal Superior).”

Tal y como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la Audiencia Preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez Laboral a sentenciar conforme a dicha incomparecencia, siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición del accionante.

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a los actos del proceso a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistida la acción y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados, en el primer caso o resolverá el merito del asunto atendiéndose a la confesión, en el segundo caso. Considerándose que dicho mecanismo garantizará que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.

En este orden de ideas, se debe señalar que la presunción de admisión de hechos que deriva de la inasistencia del co-demandado principal a la apertura de la Audiencia Preliminar, reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social en varias sentencias, entre ellas la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, (Caso A.S. contra Publicidad Vepaco, C.A.), y en la decisión del día 15 de octubre de 2004, (Caso R.A.P.G. contra la Sociedad Mercantil Coca Cola Fensa de Venezuela, S.A. antes PANAMCO DE VENEZUELA), ratificada en Sentencia Nro. 629 de fecha 08 de mayo de 2008 (Caso D.A.P.C.V.. Transportes Especiales A.R.G. De Venezuela C.A.); y por la Sala Constitucional en decisión de fecha 18 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ratificada en decisión de fecha 22 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López (acción de nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad, contra los artículos 42, 48, 151, 170, 178 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo); en las cuales se señaló que, cuando el demandado no compareciere al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste carácter absoluto, por lo que el fallo que se dicte sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho y que esta sentenciadora aplica en el presente caso, por ser deber de los jueces de instancia acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, y por razones de orden público laboral.

Asimismo, resulta conveniente destacar que si bien es cierto que el mandato inserto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ilustra al Tribunal para cualificar a la presunción allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario; no es menos cierto que tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión); por lo que bajo éste mapa referencial, el Juez del Trabajo tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.

Ahora bien, el primer punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano J.C.V.F., en contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo se fundamenta en los siguientes argumentos:

Que ocurre por ante esta autoridad por lo siguiente: Para la determinación del Salario Normal el Juez a quo en el presente asunto determina que no existen elementos de convicción que le permitan al Juez determinar su inclusión del concepto de Horas peticionadas por esa representación por Hora de Reposo y Comida, toda vez que no existe basamento legal que lo fundamente, a lo cual ratifica que resulta establecido o prescrito en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 205, y en la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 198, los cuales determinar el fundamento legal de este concepto; que asimismo para la determinación del Salario Normal deben incluirse todas aquellas remuneraciones devengada por su representado de forma continua y permanente, asimismo ratifica el derecho de su representado toda vez que producto de una admisión de hechos, esta resulta una admisión de hechos absoluta, es decir, siendo que el Juez a quo determina en primera parte que su representado cumplía un horario de trabajo de 07:00 a.m. a las 03:00 p.m., determina que es cierto que su representado cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes, entre otros hechos, mal puede el Juez a quo determinar un horario diferente y determinar que no se le impute el concepto de la Hora de Reposo y Comida, toda vez que la referida normativa sustantiva determina que en caso que el trabajador no cumpla con su hora de descanso y comida, de una hora o de media hora, según corresponda el mismo se le impute a la jornada, y mal puede el Juez a quo evitar la aplicación de estos dos artículos; que asimismo para la determinación del Salario Normal el Juez a quo nada indica sobre lo señalado por esa representación en el escrito libelar sobre lo recibido por su representado por concepto de cesta ticket cancelado en efectivo, a este tenor establece la normativa de la alimentación de los trabajadores y trabajadoras que este concepto debe ser cancelado mediante el uso de tarjetas electrónica de alimentación o mediante el uso de tickets de alimentación, por lo cual si este concepto resulta cancelado, y de actas se evidencia por ser una confesión absoluta por la inasistencia del demandado, el mismo debe ser adicionado al salario normal toda vez resulta una remuneración percibida por su representado, la cual cumple el destino que es el establecido en la referida Ley de Alimentación.

Al respecto se debe traer a colación que el Salario es la expresión monetaria del valor de cambio de una mercancía, que se llama “fuerza de trabajo”, es decir, el salario es el precio de la fuerza del trabajo; así mismo, la palabra salario puede ser entendida como la contraprestación que paga el patrono al trabajador por los servicios prestados, ó, salario es la contraprestación en dinero que se recibe cuando se está subordinado y depende de un servicio prestado; el Salario en nuestro ordenamiento jurídico laboral ha sido definido en términos amplios y, por tal virtud, se le identifica con todo provecho, retribución o ventaja que el trabajador percibe directamente en su patrimonio, con ocasión del trabajado pactado, entendiendo por tal el efectivamente ejecutado o inclusive, cuando por disposición de la ley, los contratos o la costumbre, el trabajador tuviere derecho de no trabajar; en otros términos el salario es toda ventaja patrimonial percibida como contraprestación del trabajo dependiente.

En este orden de ideas, el Salario Normal, es definido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, como la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio; quedan por tanto excluido del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.

El concepto de Salario Normal ha sido tratado, ampliamente, en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nro. 489, de fecha 30 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso F.B.d.H.V.. Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esa misma Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 (Caso L.S.R.V.. Gaseosas Orientales, S.A.) y del 17 de mayo de 2001 (Caso A.V.. Boerínger Ingelheim, C.A.), se estableció que Salario Normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

Ahora bien, en cuanto al carácter salarial del concepto denominado por el actor como Hora de Reposo y Comida, este Tribunal de Alzada considera menester traer a colación lo dispuesto en los artículos 167 al 169 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que disponen lo siguiente:

Definición de jornada

Artículo 167. Se entiende por jornada de trabajo, el tiempo durante el cual el trabajador o la trabajadora está a disposición para cumplir con las responsabilidades y tareas a su cargo, en el proceso social de trabajo.

Horas de descanso y alimentación

Artículo 168. Durante los períodos de descansos y alimentación los trabajadores y las trabajadoras tienen derecho a suspender sus labores y a salir del lugar donde prestan sus servicios. El tiempo de descanso y alimentación será de al menos una hora diaria, sin que puedan trabajarse más de cinco hora continuas.

Tiempo de descanso y alimentación imputable a la jornada

Artículo 169. Cuando el trabajador o la trabajadora no puedan ausentarse del lugar donde efectúa servicios durante las horas de descanso y alimentación, por requerirse su presencia en el sitio de trabajo para atender órdenes del patrono o patrona, por emergencias, o porque labora en jornadas rotativas, la duración del tiempo de descanso y alimentación será imputable como tiempo de trabajo efectivo a su jornada normal de trabajo, y no podrá ser inferior a treinta minutos.

(Negrita y subrayado de este Tribunal Superior Laboral)

En el caso que hoy nos ocupa, la Empresa demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), reconoció tácitamente que el ciudadano J.C.V.F. estuviese sometido a una jornada de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, en virtud de no haber comparecido a la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución correspondiente; resultando necesario destacar que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga de la prueba en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria; tal y como fuera establecido en Sentencia Nro. 0722 de fecha 01 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso: G.E. Salas contra Justiss Drilling De Venezuela, S.A.).

Sin embargo, en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no haber asistido a la apertura de la Audiencia Preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cual es la admisión absoluta de los hechos libelados, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso: J.V.V.V.. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A.); por lo que debe tenerse como admitido el trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria de trabajo; en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada concluye que ciertamente el ciudadano J.C.V.F. le prestó servicios laborales a la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA) de lunes a domingo de de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajado, calculada con base al Salario Básico admitido tácitamente por la demandada de Bs. 116,67, equivalente a la suma de Bs. 10,94 (Salario Básico diario de Bs. 116,67 / 8 horas que conforman la jornada diurnas = Bs. 14,58 + 50% = Bs. 21,88 x 0,5 = Bs. 10,94), que deberá ser tomada como parte del salario Normal devengado por el trabajador, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 del texto sustantivo laboral. ASÍ SE DECIDE.-

Seguidamente, en cuanto al carácter salarial del Bono Alimenticio resulta menester traer a colación, que el mismo es un beneficio socioeconómico establecido por nuestro legislador patrio a los fines de mejorar el estado nutricional de los trabajadores, fortaleciendo su salud, para prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral; siendo el sujeto pasivo de dicha prestación el empleador, bien sea del sector privado o del sector público independientemente del numero de trabajador que estén bajo su cargo, según lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.666 del 04 de mayo de 2011.

El texto legal señalado en líneas anteriores, dispone expresamente que el beneficio de alimentación no podrá ser pagado en dinero en efectivo o su equivalente, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, dado que al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley; sin embargo, en el parágrafo primero de su artículo 4, se establecen algunas excepciones en los casos siguientes:

a.- Podrá ser pagado en dinero en efectivo o su equivalente cuando el empleador o la empleadora con menos de veinte (20) trabajadores o trabajadoras se le dificulte cumplir con el beneficio de alimentación, mediante las formas enumeradas en el presente artículo.

b.- Podrá ser pagado en dinero en efectivo o su equivalente, cuando a los trabajadores o trabajadoras, independientemente del número de empleados o empleadas con que cuente su empleador o empleadora, se les dificulte acceder a los establecimientos habilitados para canjear los cupones o tickets de alimentación, o utilizar la tarjeta electrónica.

c.- Podrá ser pagado en dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servicio, o mientras se encuentre disfrutando su derecho a vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses.

Con base a lo expuesto en líneas anteriores, establece esta Juzgadora que nuestro legislador patrio no ha prohibido en forma absoluta el pago de dinero en efectivo o su equivalente, del beneficio de alimentación durante la jornada de trabajo; evidenciándose por el contrario que existen ciertas situaciones en las cuales esta perfectamente permitido.

En la presente controversia laboral, este Tribunal de Alzada pudo constatar que el ciudadano J.C.V.F., manifestó en su libelo de demanda que el Bono Alimenticio le era pagado en dinero efectivo a razón de Bs. 19,00 diarios, utilizando dicha suma para la conformación de su Salario Normal diario; lo cual si bien es cierto que fue admitido tácitamente por la firma de comercio VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), en virtud de no haber comparecido a la celebración de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no es menos cierto que de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dicho pago en efectivo constituye un beneficio socioeconómico, considerado como subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia, y que por lo tanto no pueden ser considerados como Salario, independientemente de que hubiese sido cancelado en efectivo, dado que, como bien lo reconoce el trabajador demandante, la suma de Bs. 19,00, era cancelada por concepto de Bono Alimenticio, es decir, a los fines de que pudiese acceder a una comida balanceada durante la jornada de trabajo; en virtud de lo cual esta administradora de justicia concluye que los pagos en efectivo efectuados por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), al ciudadano J.C.V.F. por concepto de Bono Alimenticio, no pueden ser tomados en consideración para la conformación de su Salario Normal, resultando parcialmente procedente la apelación incoada por la parte demandante recurrente con relación a los alegados resueltos previamente. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas, el segundo punto de apelación aducido por la representación judicial del trabajador demandante ciudadano J.C.V.F., en contra del fallo de Primera Instancia se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que asimismo determina el Juez a quo la aplicación exclusivamente de QUINCE (15) días por concepto de Antigüedad Legal, toda vez que ratifica el derecho de su representado en primer lugar de que la prestación de Antigüedad sea condenada de forma proporcional, asimismo que establece el referido artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que el trabajador tiene el derecho de comenzar el trimestre a que se le realice el deposito con lo cual si queda cierto una prestación de servicios de TRES (03) meses y VEINTICINCO (25) días, su representado se hizo acreedor en el primer trimestre resultan QUINCE (15) días y con respecto al segundo trimestre en el cual transcurrieron VEINTICINCO (25) días, su representado adquirió el derecho al deposito de QUINCE (15) días adicionales, como señala el Juez a quo de haber realizado el deposito de QUINCE (15) días; que insiste y ratifica el derecho de su representado de recibir un deposito en garantía de QUINCE (15) días por el primer trimestre y correspondiente al segundo trimestre los QUINCE (15) días al inicio, o en su defecto y de forma subsidiaria solicita que en el supuesto negado corresponder un pago fraccionado de CINCO (05) días por el mes cumplido, toda vez que la misma normativa señala que este concepto debe ser cancelado de forma proporcional al tiempo de servicio.

En cuanto a este punto de apelación, quien suscribe el presente fallo considera pertinentes visualizar la motivación efectuada por el Tribunal a quo al momento de establecer la condenatoria por concepto de prestación de antigüedad, en los términos siguientes:

1.-) PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD: De conformidad con lo estipulado en la Disposición Transitoria Segunda numeral 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden 15 días, no como erradamente reclama la parte demandante, por lo tanto, 15 días multiplicados por su salario diario integral de Bs. 140,97, resulta la cantidad de DOS MIL CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 2.114,55).

Ahora bien, en materia de prestaciones sociales (antes prestación de antigüedad) la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6.076 de fecha 07 de mayo de 2012, dispuso en sus artículos 142 y 143 lo siguiente:

Garantía y cálculo de prestaciones sociales

Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

Depósito de la garantía de las prestaciones sociales

Artículo 143. Los depósitos trimestrales y anuales a los que hace referencia el artículo anterior se efectuarán en un fideicomiso individual o en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora, atendiendo la voluntad del trabajador o trabajadora.

La garantía de las prestaciones sociales también podrá ser acreditada en la contabilidad de la entidad de trabajo donde labora el trabajador o trabajadora, siempre que éste lo haya autorizado por escrito previamente.

Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso.

Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contanbilidad de la entidad de trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela.

En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley.

El patrono o patrona deberá informar trimestralmente al trabajador o trabajadora, en forma detallada, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales.

La entidad financiera o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según el caso, entre¬gará anualmente al trabajador los intereses gene¬ra¬dos por su garantía de prestaciones sociales. Asimismo, informará detallada¬mente al trabajador o trabajadora el monto del capital y los intereses.

Las prestaciones sociales y los intereses que éstas generan, están exentos del Impuesto sobre la Renta. Los intereses serán calculados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador o trabajadora, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

(Negrita y subrayado de este Juzgado Superior Laboral)

De la interpretación efectuada a las disposiciones trascritas en líneas anteriores conforme al sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, infiere esta sentenciadora que actualmente han sido establecidas dos formas de cálculo en aras de garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos laborales de las trabajadoras y trabajadores en caso de cesantía, y en ese sentido durante la ejecución de la relación de trabajo el patrono se encuentra en la obligación de depositarle al trabajador por concepto de garantía de las prestaciones sociales QUINCE (15) días de salario por cada trimestre efectivamente laborado, calculados conforme al último salario devengado en el período y depositados en un fideicomiso individual, en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales o en la contabilidad de la entidad de trabajo; y una vez culminada la relación de trabajo por alguna de las causas establecidas en la Ley, el trabajador tiene derecho a recibir por concepto de prestaciones sociales el pago de TREINTA (30) días de salario por cada año de servicio o fracción superior a SEIS (06) meses; recibiendo en definitiva el monto que resulte mayor entre la dos formas de cálculo anteriores, es decir entre la garantía de las prestaciones sociales (15 días trimestrales) y las prestaciones sociales (30 días anuales); advirtiéndose que solamente en aquellos casos donde la relación de trabajo tenga una duración inferior a TRES (03) meses, el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales CINCO (05) días de salario por cada mes laborado o fracción (0,16 días por cada día laborado [05 días / 30 días del mes]).

En el caso que hoy nos ocupa, se evidencia de autos que fue reconocido tácitamente por aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el ciudadano J.C.V.F. prestó servicios laborales a la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), desde el 23 de abril de 2012 hasta el 17 de agosto de 2012, acumulando un tiempo efectivo de servicio de TRES (03) meses y VEINTICINCO (25) días; por lo que con base a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el ciudadano J.C.V.F., durante la vigencia de su relación de trabajo se hizo acreedor al pago de QUINCE (15) días de salario, por concepto de garantía de las prestaciones sociales, que debieron ser calculados conforme al último salario devengado en el período y depositados en un fideicomiso individual, en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales o en la contabilidad de la entidad de trabajo; y por cuanto al momento de la finalización definitiva del vínculo laboral (por despido injustificado) el accionante no acumuló un tiempo de servicio superior a SEIS (06) meses ni mucho menos UN (01) año, no se hizo acreedor al pago de TREINTA (30) días calculados conforme al último salario; por tanto resulta imposible efectuar la comparación entre las dos forma de cálculo ordenadas por nuestro legislador patrio; correspondiéndole en consecuencia al ciudadano J.C.V.F. las cantidades dinerarias acreditadas por concepto de garantía de las prestaciones sociales, es decir, QUINCE (15) días de salario, tal y como fuera condenado por el sentenciador de la recurrida; no siendo procedente en derecho el pago de QUINCE (15) días, por los VEINTICINCO (25) días laborados por el ex trabajador en el segundo trimestre, por cuanto si bien es cierto que el derecho a dicho deposito nace desde el mismo momento en que se inicia el trimestre, no es menos cierto que el mismo se perfecciona o resulta exigible una vez transcurrido en forma efectiva los TRES (03) meses de servicio continuo e ininterrumpido; de igual forma, no resulta procedente en derecho el pago prorrateado de CINCO (05) días de salario por los VEINTICINCO (25) días laborados por el ex trabajador en el segundo trimestre, en razón de que ello fue establecido únicamente por el constituyente para aquellos casos donde la relación de trabajo tenga una duración inferior a TRES (03) meses, y en el caso de marras quedó plenamente establecido que el accionante acumuló un tiempo efectivo de servicio de TRES (03) meses y VEINTICINCO (25) días; fundamentos por los cuales se declara la improcedencia del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano J.C.V.F., respecto al punto previamente resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Seguidamente, el tercer punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano J.C.V.F., en contra del fallo dictado por el Juez de Primera Instancia, se encuentra fundamentado en los términos siguientes:

Que sobre lo peticionado por concepto de Hora de Reposo y Comida, ratifica lo ya expuesto en torno a este concepto, toda vez que el Juez a quo resulta incorrecto en determinar que no existe fundamento legal alguno, por lo que insiste que el fundamento se encuentra establecido en el 205 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, siendo este el fundamento legal y que el mismo Juez señala en la parte inicial como un hecho cierto la prestación de servicio continua, sin interrupción desde las 07:00 a.m. hasta las 03:00 p.m., de lunes a viernes, por lo que ratifica a esta jurisdicción sea condenado el referido concepto.

En atención a los hechos denunciados por la parte actora recurrente, este Tribunal de Alzada debe traer a colación nuevamente que la firma de comercio VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), reconoció tácitamente que el ciudadano J.C.V.F. estuviese sometido a una jornada de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, en virtud de no haber comparecido a la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada concluye que ciertamente el ciudadano J.C.V.F. le prestó servicios laborales a la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA) de lunes a domingo de de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajado, calculada con base al Salario Básico admitido tácitamente por la demandada de Bs. 116,67, equivalente a la suma de Bs. 10,94 (Salario Básico diario de Bs. 116,67 / 8 horas que conforman la jornada diurnas = Bs. 14,58 + 50% = Bs. 21,88 x 0,5 = Bs. 10,94) x 85 días efectivamente laborados desde el 23 de abril de 2012 hasta el 17 de agosto de 2012, resulta la suma de NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 929,90), que deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

El cuarto punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano J.C.V.F., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se fundamenta en los siguientes argumentos:

Que asimismo el Juez a quo niega lo peticionado por concepto diferencia de Descansos Legales por cuanto no existe un salario normal, ratificando lo antes expuesto que para la determinación del salario normal debe ser incluido la Hora de Reposo y Comida y lo cancelado por Cesta Tickets en efectivo, lo cual da un salario normal y una diferencia no cancelada por este concepto, toda vez que fue pagada a salario básico y no con base al salario normal semanal como lo establece la normativa sustantiva aplicable; que esto aplica en cuanto a lo peticionado por descansos legales y lo peticionado por descansos contractuales, toda vez que su representado mantenía como días de descanso los sábados y domingo.

En atención a los hechos denunciados por la actora recurrente, este Tribunal de Alzada debe observar que el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que cuando se haya convenido un Salario Mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración; y para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.

La anterior disposición hace una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

De acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días feriados y de descanso obligatorio debe calcularse con base al salario normal generado durante la semana, o, con el promedio de la quincena o mes correspondiente; tal y como fuera resuelto en un caso análogo por la Sala de Casación Social en decisión de fecha 21 de marzo de 2012, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso B.d.R.C.V.. Avon Cosmetics de Venezuela C.A.), vinculante para los Tribunales del Trabajo, según mandato expreso de lo dispuesto por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Efectuadas las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Laboral considera que en el caso que hoy nos ocupa el ciudadano J.C.V.F., no pretende el pago de los recargos establecidos en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por haber prestado servicios en día feriado o de descanso obligatorio; sino que solicita una Diferencia Salarial generada por el hecho de que los días Feriados y De Descanso Obligatorio efectivamente disfrutados durante su relación de trabajo con la demandada, fueron cancelados conforme al Salario Básico o Fijo y no con base al Salario Normal (Salario Básico + Hora de Reposo y Comida); y por cuanto quedó establecido previamente que ciertamente el ex trabajador demandante le prestó servicios laborales a la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA) de lunes a domingo de de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajado, calculada con base al Salario Básico admitido tácitamente por la demandada de Bs. 116,67, equivalente a la suma de Bs. 10,94 (Salario Básico diario de Bs. 116,67 / 8 horas que conforman la jornada diurnas = Bs. 14,58 + 50% = Bs. 21,88 x 0,5 = Bs. 10,94), obteniéndose un Salario Normal diario de Bs. 127,61 (Salario Básico diario de Bs. 116,67 + Hora de Reposo y Comida de Bs. 10,94); y por cuanto fue reconocido tácitamente por la Empresa demandada que le cancelaba al ciudadano J.C.V.F., los días Feriados y de Descanso Obligatorio (Sábados y Domingo) con base al Salario Básico diario de Bs. 116,67, y no con base al Salario Normal diario de Bs. 127,61, se concluye que ciertamente existe una diferencia de Bs. 10,94, que al ser multiplicados por 32 días Feriados y de Descanso obligatorio (Sábados y Domingo) generados desde el 23 de abril de 2012 hasta el 17 de agosto de 2012, resulta la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 350,00), que deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

Bajo este hilo argumentativo, el quinto punto de apelación aducido por la representación judicial del trabajador demandante ciudadano J.C.V.F., en contra del fallo de Primera Instancia se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que sobre lo peticionado por concepto de Seguro Social y Fondo de Ahorro Habitacional ratifica ante esta autoridad el derecho de su representado a este concepto, que aún cuando ha señalado en el escrito libelar que a su representado le fueron deducidas las referidas cotizaciones pero no fueron enteradas en el Instituto, en primer lugar solicitó que le fuese cancelado a su representado el referido concepto y en segundo lugar de forma subsidiaria de no ser cancelado lo primero, sea ordenado por esta jurisdicción a la patronal la cancelación a los referidos Institutos, siendo esta una acción conservatorio como lo establece nuestra normativa sustantiva civil y que resulta aplicable por remisión de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y siendo así condenado por otros Juzgados de esta misma Circunscripción Judicial obligando a la patronal la cancelación por ante el Seguro Social, resultando en la práctica que el Seguro Social ante la denuncia de trabajadores en este caso de su representado exige el mandato de forma jurisdiccional, de condenatoria de este concepto para poder exigir su cumplimiento.

Al respecto, se considera necesario traer a colación que el artículo 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la Seguridad Social, como un derecho constitucional de toda persona, sin discriminación, en primer lugar, a que se le garantice la salud; y en segundo lugar, a que se le asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdidas de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social; en este sentido, nuestro sistema de seguridad social actual, se encuentra integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; el Sistema Prestacional de Salud, tiene a su cargo el Régimen Prestacional de Salud mediante el desarrollo del Sistema Público Nacional de Salud; el Sistema Prestacional de Previsión Social, tiene a su cargo los regímenes prestacionales siguientes: Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categorías de Personas, Empleo, Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, y Seguridad y Salud en el trabajo; y el Sistema Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene a su cargo el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

En este sentido, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispone en su articulado que mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, se mantiene vigente la Ley del Seguro Social, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en dicha Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales; la referida Ley especial tiene por objeto regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarias y beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso; estableciendo entre otros aspectos: que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el organismo encargado de Administrar todos los r.d.S.S.O., velando por la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia, cumplir y hacer cumplir con todo lo relacionado con el régimen de cotizaciones y prestaciones; que el empleador está obligado a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadoras y trabajadores por concepto de cotizaciones; que el empleador puede, al efectuar el pago del salario o sueldo del asegurado, retener la parte de cotización que éste deba cubrir; que el empleador que no entere las cotizaciones u otras cantidades que por cualquier concepto adeude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, de pleno derecho y sin necesidad de previo requerimiento, está obligado a pagar intereses de mora; y que las cotizaciones y otras cantidades no enteradas en el tiempo previsto, junto con sus intereses moratorios, se recaudarán de acuerdo con el procedimiento establecido para esta materia en el artículo 91 de la Ley en comento.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo, y que cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas, a falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción; estableciendo de igual forma que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y que la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituyen faltas a los deberes establecidos en la Ley, en cuyo caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores.

Con base a las consideraciones efectuadas en líneas anteriores, y en virtud de que en el caso bajo análisis la firma de comercio VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), reconoció tácitamente que no inscribió al ciudadano R.J.C.V.F., por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que durante su relación de trabajo le efectuaba deducciones a su salario por concepto de cotizaciones al Seguro Social Obligatorio, que no fueron debidamente enteradas por ante el organismo correspondiente; es por lo que se debe concluir que la Empresa demandada contravino la obligación de inscribir al accionante al ex trabajador accionante en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al inicio de la relación laboral, mediante aviso dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual además tenía que entregar las cuotas correspondientes a las cotizaciones de Ley, por ser el organismo encargado de la gestión prestacional en materia de seguridad social; aun y cuando el empleador incumplió con el deber de participar sobre el referido ingreso al organismo correspondiente, subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 63 de la Ley del Seguro Social, 64, 72 y 77 de su Reglamento General; en tal sentido, se ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de informarle que la sociedad mercantil VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), no inscribió al ciudadano J.C.V.F. por ante dicho organismo, desde el 23 de abril de 2012 (fecha de inicio de la relación de trabajo) a los fines de cumplir con las obligaciones previstas en la Ley de Seguro Social y su Reglamento; y una vez realizada dicha inscripción, se le ordena cancelar a dicho organismo las cotizaciones por concepto de Seguro Social Obligatorio, generadas por el mismo, durante el período comprendido desde el 23 de abril de 2012 (fecha de inicio de la relación de trabajo) al 17 de agosto de 2012 (fecha de culminación de la relación de trabajo), ambas fechas inclusive, más su aporte patronal, y el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora; a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, determinados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; no resultando procedente en derecho que tales cotizaciones sean entregadas al trabajador beneficiario en aplicación del criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso A.C.V.D.S.V.. Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., K.C.V. De Venezuela C.A., Rosstro C.A. y Veval, C.A.), decisión de fecha 22 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso H.R.V.. Clínica Guerra Más, C.A.), y fallo dictado en fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (caso V.H.R.B.V.. Sea Tech De Venezuela C.A. Y Pdvsa Petróleo, S.A.), que esta Juzgadora aplica por razones de orden público laboral. ASÍ SE DECIDE.-

Bajo este hilo argumentativo, se observar que con la promulgación de la Ley de Política Habitacional el 14 de septiembre de 1989, se estableció en nuestro país un ahorro obligatorio para todos los empleados y obreros, tanto del sector privado como del sector público; posteriormente, el Ejecutivo Nacional, facultado por Ley Habilitante, dictó el Decretó Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en Gaceta Oficial Nro. 36.575 del 05 de noviembre de 1998, con el objeto de desarrollar los principios que en materia de vivienda establece la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral. Luego fue publicada la reforma parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.066 del 30 de octubre del 2000, la cual fue derogada por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.182, de fecha 09 de mayo de 2005, reformada según Decreto Nro. 6.072, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela, del 31 de julio de 2008.

En la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es un ente de naturaleza financiera, con personalidad jurídica, patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, autonomía organizativa, funcional y financiera, adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat; dicho instituto se rige en sus actuaciones por los lineamientos estratégicos, políticas y planes aprobados conforme a la planificación centralizada, correspondiéndole la promoción, supervisión y financiamiento del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat y la administración exclusiva de los recursos de los Fondos a que se refiere.

El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivale al tres por ciento (3%) de su Salario Integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual; correspondiéndole a la empleadora o el empleador el deber de retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes; y en caso de que el empleador incumpla el deber de enterar en la respectiva cuenta los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda a nombre de cada uno de los trabajadores, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, será sancionado con una multa equivalente a la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) por cada aporte no enterado, sin perjuicio del establecimiento de la responsabilidad civil o penal correspondiente; independientemente de la imposición de multa, el empleador deberá depositar en la respectiva cuenta el monto del aporte adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos que habría devengado durante el lapso en el cual no se enteró tal aporte.

Así pues, en razón de que en el caso bajo análisis la firma de comercio VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), reconoció tácitamente que no inscribió al J.C.V.F. en el Banco de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y que le efectuaba deducciones a su Salario por concepto de cotizaciones al Ahorro Habitacional, que no fueron debidamente enteradas por ante el organismo correspondiente; es por lo que se debe concluir que la Empresa demandada contravino la obligación de depositar su aporte y el de ex trabajador accionante en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes; en virtud de lo cual subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 31 y 91 la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; en tal sentido, al haberse realizado las deducciones correspondiente por este concepto, se ordena a la sociedad mercantil VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), cancelar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, las cotizaciones por concepto de Ahorro Habitacional, generadas por el ciudadano J.C.V.F., durante el período comprendido desde el 23 de abril de 2012 al 17 de agosto de 2012, ambas fechas inclusive, equivalente al tres por ciento (3%) del Salario Integral determinado en la presente decisión, y los rendimientos que habrían devengado durante el lapso en el cual no se enteró tal aporte, determinados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat; no resultando procedente en derecho que tales cotizaciones sean entregadas al trabajador beneficiario en aplicación del criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso A.C.V.D.S.V.. Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., K.C.V. De Venezuela C.A., Rosstro C.A. y Veval, C.A.), decisión de fecha 22 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso H.R.V.. Clínica Guerra Más, C.A.), y fallo dictado en fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (caso V.H.R.B.V.. Sea Tech De Venezuela C.A. Y Pdvsa Petróleo, S.A.) , que esta Juzgadora aplica por razones de orden público laboral; resultando procedente en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en cuanto al punto precedentemente resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, el sexto punto de apelación argüido por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano J.C.V.F., en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia, se fundamenta de la siguiente forma:

Que ratifica lo antes expuesto en torno a los TREINTA (30) días que deberían ser cancelados por concepto de Antigüedad para el cálculo de la Indemnización por terminación involuntaria del trabajo por causas ajenas al trabajador, por lo que ratifica y niega lo cancelado por el Juez a quo en torno a los montos señalados por el ciudadano Juez y ratifica lo señalado en el escrito libelar

Respecto a esta punto de apelación, este Tribunal de Alzada debe señalar que una de las innovaciones contenidas en la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo constituye la indemnización establecida en su artículo 92 que resulta procedente en caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen, equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales (artículo 142 ejusdem).

En tal sentido, al haber sido establecido previamente por este Tribunal de Alzada que al ciudadano J.C.V.F., le corresponde en derecho el pago de QUINCE (15) días de salario por concepto de Prestaciones Sociales, conforme al espíritu, razón y propósito del artículo 142 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; por vía de consecuencia se debe establecer que la Empresa demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), se encuentra en la obligación de cancelarle al ex trabajador demandante QUINCE (15) días de salario por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador, según lo dispuesto en el artículo 92 del mismo texto sustantivo laboral, tal y como fuera condenado por el sentenciador de la recurrida; y en virtud de ellos resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto al punto previamente resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Seguidamente, al no objetar el ex trabajador accionante ni la Empresa demandada el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia, la misma debe ser modificada con relación a los hecho que le fueron prosperados al recurrente, pues la facultad de esta Juzgadora Superior quedó estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo; y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho al demandante conforme al tiempo de servicio laborado, las disposiciones contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, los Salarios Básico, Normal e Integral realmente correspondientes, de la forma siguiente forma:

TIEMPO DE SERVICIO: TRES (03) meses y VEINTICINCO (25) días

SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 116,67

SALARIO NORMAL DIARIO: Bs. 127,61 (Salario Básico diario de Bs. 116,67 + Hora de Reposo y Comida de Bs. 10,94).

 ALÍCUOTA DE AYUDA VACACIONAL: 15 días conforme a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por el Salario Normal diario de Bs. 127,61 = Bs. 1.914,15 / 12 meses del año / 30 días del mes = Bs. 5,31.

 ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 60 días (reconocidos tácitamente por la demandada) conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por el Salario Normal diario de Bs. 127,61 = Bs. 7.656,60 / 12 meses del año / 30 días del mes = Bs. 21,26.

SALARIO INTEGRAL DIARIO: Bs. 154,18 (Salario Normal diario de Bs. 127,61 + Alícuota de Ayuda Vacacional de Bs. 5,31 + Alícuota de Utilidades Bs. 21,26).

1).- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo estipulado en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponden 15 días, que al ser multiplicados por el salario diario integral de Bs. 154,18, resulta la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.312,70), los cuales deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

2).- VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo regulado en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde (3 meses x 15 días / 12 meses) = 3,75 días que al ser multiplicados por el salario normal diario de Bs. 127,61, resulta la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 478,53), los cuales deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

3).- BONO VACACIONAL FRACCIONADO: De conformidad con lo regulado en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde (3 meses x 15 días / 12 meses) = 3,75 días que al ser multiplicados por el salario normal diario de Bs. 127,61, resulta la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 478,53), los cuales deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

4).- UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo regulado en artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se le otorga al demandante 15 días (60 días / 12 meses x 3 meses completos laborados) que al ser multiplicados por el salario normal diario de Bs. 127,61, resulta la cantidad de MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.914,15), los cuales deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

5).- POR CONCEPTO DE HORA DE REPOSO Y COMIDA LABORADA Y NO DISFRUTADA: En virtud de que el ciudadano J.C.V.F. le prestó servicios laborales a la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA) de lunes a domingo de de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajado, calculada con base al Salario Básico admitido tácitamente por la demandada de Bs. 116,67, equivalente a la suma de Bs. 10,94 (Salario Básico diario de Bs. 116,67 / 8 horas que conforman la jornada diurnas = Bs. 14,58 + 50% = Bs. 21,88 x 0,5 = Bs. 10,94) multiplicados por los 85 días efectivamente laborados desde el 23 de abril de 2012 hasta el 17 de agosto de 2012, resulta la suma de NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 929,90), que deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

6).- DIFERENCIA POR CONCEPTO DE DESCANSOS LEGALES Y CONTRACTUALES: Por cuanto quedó establecido previamente que ciertamente el ex trabajador demandante le prestó servicios laborales a la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA) de lunes a domingo de de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajado, calculada con base al Salario Básico admitido tácitamente por la demandada de Bs. 116,67, equivalente a la suma de Bs. 10,94 (Salario Básico diario de Bs. 116,67 / 8 horas que conforman la jornada diurnas = Bs. 14,58 + 50% = Bs. 21,88 x 0,5 = Bs. 10,94), obteniéndose un Salario Normal diario de Bs. 127,61 (Salario Básico diario de Bs. 116,67 + Hora de Reposo y Comida de Bs. 10,94); y por cuanto fue reconocido tácitamente por la Empresa demandada que le cancelaba al ciudadano J.C.V.F., los días Feriados y de Descanso Obligatorio (Sábados y Domingo) con base al Salario Básico diario de Bs. 116,67, y no con base al Salario Normal diario de Bs. 127,61, se concluye que ciertamente existe una diferencia de Bs. 10,94, que al ser multiplicados por 32 días Feriados y de Descanso obligatorio (Sábados y Domingo) generados desde el 23 de abril de 2012 hasta el 17 de agosto de 2012, resulta la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 350,00), que deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

7).- BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN (CESTA TICKETS): Para el período 23 de abril de 2012 al 17 de agosto de 2012, se le otorga 85 días multiplicado por (25% de UT Bs. 90,00) = Bs. 22,50, tal como lo reclama el demandante, por lo tanto si multiplicamos 85 días por Bs. 22,50 resulta la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.912,5), que deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

8).- COTIZACIÓN FONDO DE AHORRO HABITACIONAL- IVSS: Estos conceptos resultan procedentes en derecho conforme lo parámetros expuestos por esta sentenciadora al momento de resolver el quinto punto de apelación aducido por la representación judicial del trabajador demandante ciudadano J.C.V.F., en contra del fallo de Primera Instancia. ASÍ SE DECIDE.-

9).- RETENCIÓN INDEBIDA DE SALARIO: Vista la actitud de la parte demandada al no asistir al llamado judicial para la celebración de la apertura de la audiencia preliminar y las consecuencias procesales que se derivan de tal inasistencia como lo es la presunción de admisión de los hechos, este Tribunal, otorga el pedimento realizado por concepto de retención indebida de salario tal como lo solicita la parte demandante, por lo tanto tomando en consideración el salario básico diario alegado por la parte actora de Bs. 116,67 multiplicado por 6 días se obtiene la cantidad de SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 700,00), que deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

10).- INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR: Conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resulta procedente en derecho el pago de 15 días, que al ser multiplicados por el salario diario integral de Bs. 154,18, resulta la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.312,70), los cuales deberán ser cancelados por la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

Luego de verificado los cálculos de los conceptos a otorgar se concluye que el pago de las Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales correspondientes al ciudadano J.C.V.F. es por la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 11.389,01) que deberán ser honrados por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA). ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

  1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 17 de agosto de 2012 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

  2. - De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 17 de agosto de 2012 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: V.R.M.V.. J.D.R.B.D.D.E. y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

  3. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, UTILIDADES FRACCIONADAS, HORA DE REPOSO Y COMIDA LABORADA Y NO DISFRUTADA, DESCANSOS LEGALES Y CONTRACTUALES, BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN (CESTA TICKETS), RETENCIÓN INDEBIDA DE SALARIO e INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), ocurrida el día 22 de mayo de 2013 (según exposición realizada a los folios Nros. 37 al 39), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

  4. - Finalmente, en caso de que la sociedad mercantil VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de: VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, UTILIDADES FRACCIONADAS, HORA DE REPOSO Y COMIDA LABORADA Y NO DISFRUTADA, DESCANSOS LEGALES Y CONTRACTUALES, BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN (CESTA TICKETS), RETENCIÓN INDEBIDA DE SALARIO e INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR; se condena al pago Intereses Moratorios (a excepción del concepto Indemnización por Régimen Prestacional de Empleo) e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: DESISTIDO el recurso de apelación incoado por la parte demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), en contra de la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante ciudadano J.C.V.F., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.C.V.F. en contra de la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; resultando REVOCADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DESISTIDO el recurso de apelación incoado por la parte demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), en contra de la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante ciudadano J.C.V.F., en contra de la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.C.V.F. en contra de la Empresa VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

CUARTO

SE REVOCA el fallo apelado.-

QUINTO

SE CONDENA EN COSTAS a la Empresa demandada VENEZOLANA DE MANTENIMIENTO C.A. (VEMANCA), respecto a la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, intentada en su contra por el ciudadano J.C.V.F., por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente respecto al recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

SÉPTIMO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación interpuesto.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas al Primer (1°) día del mes de Noviembre de Dos Mil Trece (2.013). Siendo las 11:37 de la mañana, Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 11:37 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000168.

Resolución número: PJ0082013000239.-

Asiento Diario Nro. 10.-

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