Decisión nº 024-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Marzo de 2011

ASUNTO: AF49-U-2003-000117 Sentencia N° 024/2011

ANTIGUO: 2160

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de marzo de 2011

200º y 152º

El día 20 de octubre de 2003, el ciudadano G.J., mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.813.192, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.477, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SPORTSMOTORCYCLE KTM DE VENEZUELA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de mayo de 1998, bajo el N° 51, tomo 157-Sgdo., interpuso ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor para aquél momento), Recurso de Nulidad en contra del Acta de Comiso número 51, de fecha 12 de junio de 2003, emanada de la División de Operaciones de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en base a lo previsto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre un lote de mercancías propiedad de la recurrente consistente en tres (3) motocicletas con un peso de (420 Kg) y con valor declarado por la cantidad de DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.16.526.927,68) (BsF. 16.525,93).

El 20 de octubre de 2003, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario, al cual se le dio entrada el 24 de octubre de 2003, ordenándose las notificaciones de ley.

El 29 de enero de 2004, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

El 20 de mayo de 2004, la ciudadana V.A., quien es venezolana, titular de la cédula de identidad número 11.893.566, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.546, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA presentó su escrito de informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala, que el buque Ponl Salsa que fondeó en el Puerto de la Guaira en fecha 01 de abril de 2003, llegó a la consignación de la recurrente amparada por el conocimiento de embarque FBL126793, tres motocicletas de su propiedad marca: KTM, con un peso de cuatrocientos veinte kilogramos (420 Kg) declaradas en las partidas arancelarias 8711.30.00 y 8711.40.00, siendo el valor total del embarque la cantidad DE VEINTISÉIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 26.347.136,58) (BsF. 26.347,14).

Que el día 07 de mayo de 2003, se presentó por ante el Sistema Electrónico para la presentación de declaraciones de aduanas (SIDUNEA), sistema informático cuyo funcionamiento se encuentra regulado mediante el Reglamento sobre el Registro, Almacenamiento y Procesamiento de datos de Mercancías a través de Sistemas Automáticos (quiso decir Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al registro, intercambio y procesamiento de datos, documentos y actos inherentes a la llegada, almacenamiento e importación de mercancías mediante procesos electrónicos), la correspondiente autoliquidación de impuestos aduaneros siéndole asignado de forma aleatoria el “Canal de Selectividad Rojo”, lo que comporta verificar la operación aduanera tanto de forma documental como física, lo cual se efectuó consignando la respectiva documentación ante la División de Confrontación de la Aduana Principal de la Guaira, llegado el momento del Acto de Reconocimiento por parte del funcionario adscrito a ese ente aduanero.

Que en base a los artículos 43 y siguientes de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas sobre el Registro, Almacenamiento y Procesamiento de Datos de Mercancías a través de Sistemas Automáticos (SIDUNEA), la mercancía fue seleccionada en el canal rojo y que posterior a su verificación física se procedió a efectuar su verificación documental encontrándose que la mercancía no se encontraba amparada con la respectiva C.d.R. expedida por Sencamer (Norma Covenin), razón por la cual, la recurrente fue sancionada con el Comiso de la mercancía en base a lo previsto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que posterior a la notificación del Acta de Reconocimiento los comisionistas aduaneros que representan a la recurrente ante la Aduana Principal Marítima de la Guaira procedieron a solicitar un nuevo reconocimiento el cual les fue acordado para el día 30 de mayo de 2003 y en donde el funcionario aduanero asignado manifestó: “…Efectuada este revisión se pudo detectar que el interesado no declaró las normas en el Sistema, pero sí las presentó en la documentación confrontada ante la Aduana. Que cabe destacar, que para efectos de la declaración de aduanas ante el SIDUNEA, las mercancías que estén sometidas a la presentación de algún régimen, permiso, registro o Covenin, los mismos deben ser declarados en el Sistema en la página correspondiente a los documentos adjuntos en la declaración…”, procediendo a recomendar la aplicación de la pena establecida en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, mediante la ratificación de las actuaciones efectuadas por el funcionario que realizó el Acto de Reconocimiento originario y en desconocimiento de los alegatos efectuados por éstos.

Que en el presente caso, se produce un acontecimiento que escapa del alcance de la legislación que regula la materia en cuanto a que el Sistema que en su conformación debería anunciar los códigos que poseen restricciones de tipo arancelario, no lo hace en tanto que los citados códigos no estaban debidamente incluidos en el Sistema, lo que va en contra de lo expresado en el Artículo 34 del Reglamento citado anteriormente y que expresa lo siguiente:

Artículo 34: El agente de aduanas deberá salvar localmente la información contenida en la declaración de aduanas como mecanismo de seguridad, a los fines de verificar a través del sistema si dicha información se corresponde con la del manifiesto de carga. En caso de existir incongruencias, el sistema las señalará a los fines de su corrección, si no las hubiere, o habiéndose corregido las mismas, procederá a memorizar la declaración de aduanas en el sistema con el número de referencia del declarante

.

Que este hecho se manifiesta en la información dada a los representantes de la recurrente ante la Aduana, cuando manifiestan que los códigos arancelarios en donde se encuadran los productos importados por la recurrente no están incluidos en el Sistema Automatizado en el momento de incluir una declaración de aduanas para su registro y validación debe reconocer el código arancelario y hacer un llamado indicando que el citado código se encuentra contemplado dentro de los parámetros del Artículo 13 del Decreto 989 de fecha 20 de diciembre de 1995 y de esta forma anunciar que la inclusión de los permisos, registros y restricciones es de captura obligatoria.

Que en el presente caso, en ningún momento el Sistema Automatizado emitió tal alerta. Señala, que el Reglamento sobre el Registro, Almacenamiento y Procesamiento de Datos de Mercancías a través de Sistemas Automáticos (SIDUNEA), el cual deja claro que al intentar el usuario autorizado validar la declaración de aduanas el Sistema deberá verificar la exactitud de los datos declarados o en su defecto, debe el sistema desplegar una lista de errores a ser corregidos por el usuario autorizado. Que es aquí en donde se produce el inconveniente en tanto que los códigos arancelarios a que corresponde la mercancía importada por la recurrente no estaban incluidos en el sistema, lo que conllevó a que el mismo no desplegara la lista de posibles errores a que hace mención la citada definición del Artículo 5 del Reglamento sobre el Registro, Almacenamiento y Procesamiento de Datos de Mercancías a través de Sistemas Automáticos (SIDUNEA). Que aún cuando los comisionistas aduaneros que representan a la recurrente ante la Aduana Principal Marítima de la Guaira le hicieron manifestación de esto a las autoridades de la citada Oficina Aduanera en varias oportunidades como lo deja claro la comunicación que se consignó ante esa Aduana en fecha 09 de junio de 2003 y las posteriores que se consignaron ante la Intendencia de Aduanas, Proyecto de Modernización Sidunea, el cual se localiza en la sede del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ubicado en Mata de Coco, así como a la Gerencia Jurídico Tributaria adscrita a ese ente administrativo; comunicaciones a las cuales las autoridades aduaneras no les dieron respuesta oportuna. Que en vista de esto, se solicitó un Nuevo Reconocimiento ante la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de la Guaira el cual fue debidamente escuchado y donde se le hicieron al funcionario las mismas consideraciones a las que se hace mención en las comunicaciones anteriormente enunciadas, pero el funcionario actuante en desmedro de los derechos de la recurrente procedió a ratificar los criterios del primer funcionario pero subsanando las erróneas apreciaciones de los hechos en que incurrió éste con otras apreciaciones igualmente falseadas y desconociendo los alegatos presentados.

Que es así como el primer funcionario en el Acta de Reconocimiento manifestó lo siguiente:

…POR LAS RAZONES LEGALES ANTES EXPUESTAS Y EN VIRTUD A QUE LA MERCANCÍA OBJETO DE LA PRESENTE ACTUACIÓN NO SE ENCUENTRA AMPARADA CON LA N.C. Y DE ACUERDO CON LO MANIFESTADO POR EL AGENTE DE ADUANAS NO LA POSEEN EN CONSECUENCIA GENERA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN TIPIFICADA EN EL ARTÍCULO 114 DE LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS QUE NO ES MÁS QUE LA PENA DE COMISO…

.

Que lo anterior, es completamente falso ya que la mercancía comisada viene amparada por la C.d.R.d.N.d.I.d.V. y signado con el número 3417-597, emanado del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), emitido el día 30 de octubre de 2002, lo que hecha por tierra el argumento alegado por el funcionario e incurriendo el mismo, en el vicio de falso supuesto de hecho, en tanto que la mercancía si se encontraba amparada por el documento que corresponde a este tipo de importación.

Que es evidente que el funcionario no tomó en cuenta los alegatos hechos por el comisionista aduanero que representa a la recurrente ante la Aduana, ni tomó la iniciativa de verificar que los códigos arancelarios correspondientes a la mercancía importada estuvieran debidamente cargados al Sistema Automatizado y notificar este error a la División correspondiente, sino que lo pasó por alto y manifestó que aún cuando se confrontó la documentación legalmente exigible junto con la declaración para los parámetros actuales el sistema lo es todo y sus posibles inconsistencias no son discutibles ni alegables por parte de los administrados, incurriendo así en el vicio de falso supuesto de hecho. Así solicita sea declarado.

Por otra aparte, la ciudadana V.A., actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, expone lo siguiente:

En primer lugar, destaca que la presente controversia se encuentra referida a unas mercancías cuyo ingreso se encuentra restringido o condicionado por una disposición de carácter penal cuyo cumplimiento es inobservado por su consignatario, motivo por el cual, la recurrente es sancionada de acuerdo a lo previsto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que el presente caso, se refiere a la aplicación de la pena de Comiso de tres (3) motocicletas importadas por la sociedad mercantil Sportsmotorcycle KTM de Venezuela, C.A., por parte de autoridades aduaneras que actuaron precisamente en ejercicio de facultades previstas, reguladas y desarrolladas en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que del texto de esta norma se desprende la obligación de las autoridades aduaneras de impedir la entrada al país de mercancías sometidas a una autorización sanitaria previa, en cuyo caso se aplicará la sanción de Comiso y se harán exigibles los derechos aduaneros. Expresa, que para el ejercicio de tal facultad basta con cumplir dos (2) condiciones, la material, consistente con el reconocimiento de la mercancía realizado conforme a lo dispuesto en los artículos 49, 50, 51 y 52 de la Ley Orgánica de Aduanas; y la formal, la cual implica que del reconocimiento surja que no fue cumplido el requisito perentorio para el ingresos del bien al país.

Que ahora bien, la determinación del régimen jurídico aplicable a las mercancías se hace sobre la base a su reconocimiento, en el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero, mediante la determinación de su valor y su clasificación arancelaria, según la verificación física de los bienes y de la documentación correspondiente. En este sentido, la regulación aduanera aplicable depende de la clasificación arancelaria que se le haya dado a la mercancía y que esté vigente para el momento del arribo de la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 86 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que en el Acto de Reconocimiento debe revisarse la clasificación arancelaria del bien, para determinar si es susceptible o no de tráfico aduanero, en qué condiciones se puede efectuar la operación aduanera, cuándo está permitida y qué impuestos ella genera, todo lo cual, viene definido por el régimen aduanero aplicable, que no es otro que el vigente para el momento del arribo o ingreso de la mercancía a la zona aduanera, tal y como lo señala el Artículo 86 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que en atención al régimen de importación analizado, se desprende que la Aduana Marítima de la Guaira hizo uso de la potestad conferida y exhortada por vía legislativa, de no permitir la importación de determinada mercancía sometida a un régimen arancelario de importación condicionada, en resguardo del orden jurídico preestablecido, cuyo incumplimiento legitima la imposición de las sanciones previstas en la Ley Orgánica de Aduanas.

Que en tal sentido, se hace obligatorio concluir, que la previsión punitiva prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, consiste en una disposición de carácter reglado para la Administración Tributaria, motivo por el cual, al encontrarse la recurrente incursa en tal conducta, deberá el funcionario responsable aplicar el Comiso inmediato de la mercancía, sin poder tomar en cuenta la actuante al respecto algún criterio subjetivo en cuanto a la conducta ejecutada por el infractor.

Que en relación al alegato de la recurrente donde señala que los funcionarios actuantes incurrieron en el vicio de falso supuesto, por cuanto la mercancía si se encontraba amparada por el documento que corresponde a este tipo de importación, como lo es la C.d.R.d.N.d.I.d.V. 3417-597, emanado del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), de fecha 30 de octubre de 2002, la representación de la República Bolivariana de Venezuela considera importante determinar ¿Cuándo es el momento en qué se debe presentar la documentación exigida para efectuar la declaración de aduanas?.

Que de lo anteriormente expuesto, se concluye que la documentación exigida para efectuar la declaración de aduanas debe ser presentada conjuntamente con este y no en fecha posterior. Que por lo que, para el momento en que se declara la mercancía, deben ser presentadas ante a la Aduana toda la documentación correspondiente a la importación, tomando en cuenta el régimen jurídico vigente para la fecha de ingreso, lo cual lógicamente incluye los permisos que se requieran para perfeccionar su introducción, como sería la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) (Norma Covenin), de manera que, todo ingreso de mercancías sometida a algún requerimiento, sin que el mismo sea satisfecho por el consignatario, conllevará el Comiso de tal mercadería generando los tributos causados legalmente con ocasión de su ingreso al país.

Afirma, que la recurrente para el momento en el cual declaró la mercancía, no presentó la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) (Norma Covenin), tal y como se dejó constancia en el Acta de Reconocimiento y la cual fue firmada por el consignatario aceptante o representante legal de la recurrente, por lo que la representación de la República Bolivariana de Venezuela observa, que es procedente la pena de Comiso de las tres (3) motocicletas importadas por la recurrente por parte de las autoridades aduaneras que actuaron en ejercicio de las facultades previstas, reguladas y desarrolladas en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así solicita sea declarado.

Que otro orden de ideas, con respecto al alegato de la recurrente en donde señala, que al momento de incluir su declaración de aduanas para su registro y validación, el Sistema Automatizado no le señaló que el citado código se encontraba contemplado dentro de los parámetros del Artículo 13 del Decreto 989 de fecha 20 de diciembre de 1995 y que por lo tanto, poseía restricción de tipo arancelario.

Que es imposible determinar previamente qué productos similares a los nacionales con n.C. de obligatorio cumplimiento serán importados, el Arancel de Aduanas no puede incorporar a cada código arancelario ninguna nota restrictiva que obligue a la presentación de C.d.R.d.P., ya que el código arancelario agrupa un sin número de productos y no todos requerirán la Constancia mencionada. Que de allí que el reglamentista, señala al introductor de mercancías que deberá cumplir con lo que el órgano competente del Ministerio de Comercio decida en esa materia.

Que el hecho de que el arancel no señale expresamente en un código arancelario cuál producto requiere de dicha constancia no deja al importador en indefensión legal, habida cuenta que el conoce previamente la situación de su importación porque dispone del listado que publica el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), en Gaceta Oficial sobre los productos nacionales con normas Covenin de uso obligatorio. Así solicita sea declarado.

II

MOTIVA

La presente controversia se contrae a analizar la solicitud de nulidad del Acta de Comiso número 51, de fecha 12 de junio de 2003, levantada por la División de Operaciones de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo a lo previsto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre un lote de mercancías propiedad de la recurrente consistente en tres (3) motocicletas con un peso de (420 Kg) y con valor declarado por la cantidad de DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.16.526.927,68) (BsF.16.525,93).

La recurrente argumenta su pretensión de nulidad del Acta de Comiso número 51, mediante el siguiente argumento: i) Falso supuesto de hecho por parte del funcionario que ordenó la aplicación de la Pena de Comiso prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, a través del Acta de Comiso número 51, de la mercancía de su propiedad, la cual consiste en tres (3) Motocicletas Marca KTM, por cuanto la mercancía sí se encontraba amparada por la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER)

En este sentido, para este Tribunal es importante señalar, lo que prevé la normativa aplicable al presente caso, en cuanto al Reconocimiento de las mercancías que arriben al país. En este sentido el Artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas aplicable, prevé lo siguiente:

Artículo 49: El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El procedimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria…

Artículo 52: Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones, el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto

.

Artículo 54: El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos…

. (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Por su parte, los artículos 11 y 148 de la Ley Orgánica de Aduanas, disponen:

“Artículo 11.- Cuando las mercancías hubieren sido retiradas de la zona aduanera, sin que se hubieren satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o las condiciones a que quedó sometida su introducción o extracción o no se hubiere pagado el crédito fiscal respectivo, el Fisco Nacional podrá perseguirlas y aprehenderlas.

Artículo 148.- Los Fiscales Nacionales de Hacienda, cuando encontraren que se hubiere cometido alguna infracción a la legislación aduanera nacional, procederán, sin perjuicio de los recursos que acuerda la Ley al contribuyente, de la siguiente manera:

a) En los casos de contrabando seguirán el procedimiento aplicable que señala la Ley, a fin de que sea determinada la competencia para conocer el asunto y de que el procedimiento siga su curso legal.

b) Cuando la infracción estuviere sancionada con pena de comiso o multa, o con ambas, las sanciones podrán ser impuestas por el propio fiscal actuante, siempre que no se trate de contrabando, de acuerdo a las normas que señale el Reglamento.

c) Cuando se hubieren cancelado derechos inferiores a los que fueren exigibles, se formulará el acta respectiva y se ordenará la liquidación de los derechos diferenciales, sin perjuicio del ejercicio de los privilegios fiscales del caso.

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Asimismo, la misma Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 114, sostiene que:

Artículo 114: Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas…

Este comiso lógicamente se aplica al momento del reconocimiento y contra el pueden interponerse conforme al Artículo 56 de la Ley Orgánica de Aduanas, aplicable, los recursos previstos en el Título VII de la misma Ley, los cuales consisten en Jerárquico y por remisión al Código Orgánico Tributario, el Recurso Contencioso Tributario.

De la lectura del Artículo transcrito, se infiere que la Administración Tributaria está facultada para practicar el comiso de las mercancías cuando el importador o consignatario, no acompañe con la declaración alguno de los requisitos exigidos en el mencionado Artículo, lo cual hace con la finalidad de proteger los intereses del Estado o de la colectividad. Asimismo, se deduce con claridad que en dicho Artículo, se establecen ciertos supuestos de procedencia de obligaciones tributarias a cargo de los importadores, cuando la operación aduanera tenga por objeto mercancías sometidas al cumplimiento de determinadas restricciones o limitaciones.

En este sentido, quien aquí decide, considera relevante analizar la figura del Comiso, en los siguientes términos:

El comiso es una pena que acarrea la pérdida de la propiedad de los bienes objeto de importación y que tiene por objeto tutelar los derechos del colectivo, en consecuencia, está sujeta a análisis a través de los recursos previstos en las distintas leyes, resultando que éste (el comiso) no quedará firme hasta cuando no se hayan agotado todas las instancias administrativas o jurisdiccionales o cuando habiéndose ejercido éstas, la decisión fuera desfavorable al sancionado.

A los fines de ilustrar la figura del comiso, este Tribunal considera pertinente señalar la decisión número 5406 de fecha 04 de agosto de 2005, de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala:

“Atendiendo al contenido de las argumentaciones presentadas por el Fisco Nacional, al escrito de contestación formulado por la contribuyente de autos y a las consideraciones efectuadas por el a quo en la sentencia recurrida, la Sala observa lo siguiente:

El artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas contempla el supuesto de régimen arancelario de importación condicionado, consistente en someter ciertas mercancías a prohibición, suspensión, restricción o a alguna limitación, en los términos siguientes:

Artículo 114.- Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración.

(Destacado de la Sala).

De acuerdo con la norma arriba transcrita, existen casos donde se podrá autorizar el ingreso o salida de mercancías, siempre y cuando se cumplan con ciertas limitaciones; tal es el caso de la mercancía objeto del comiso de autos, donde se le exige el registro sanitario para poder ingresar al territorio nacional. Esta exigencia obedece a una medida de urgencia que debe ser adoptada en aras de salvaguardar el interés público. Por lo tanto, se deberá sancionar el incumplimiento del deber de presentar junto con la declaración de aduanas, la autorización, permiso o cualquier otro documento necesario para la realización de la operación aduanera; tal sanción corresponde a la pena de comiso, que consiste en una medida administrativa mediante la cual el Estado se apropia de ciertas mercancías por no reunir los requisitos legales para introducirlas en territorio nacional. […]

En vista de tales circunstancias, esta Sala considera oportuno ratificar la decisión adoptada en su fallo Nº 02133, de fecha 9 de octubre de 2001, mediante la cual estableció, en un caso similar al de autos, que:

(...) no era dable a la autoridad aduanera hacer otra cosa que aplicar la norma prevista en el artículo 114 de la Ley de Aduanas que disponía taxativamente que `...cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición (...) registro sanitario (...) serán decomisadas y se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado(...),´ sin distinguir la intención o el grado de culpabilidad del infractor, es decir, sin consideraciones subjetivas de ninguna clase.

Adicionalmente, conviene destacar que en estos casos de mercancías sometidas a restricciones o prohibiciones está en juego el interés de proteger la economía del país, la sanidad y el orden público, por lo que la medida tomada por la Administración Aduanera no debía ser otra que la del comiso y su aplicación debe ser inmediata, y así también la mercancía debe quedar al cuidado de la Guardia Nacional para impedir su circulación en el país. En estos casos, no puede la autoridad judicial crear un régimen distinto y pretender exceptuar a determinadas personas, porque simplemente pretendan que se le han lesionado sus derechos o garantías constitucionales individuales. Desde luego, que tampoco se niega a los particulares el derecho de defensa para demostrar que la mercancía que pretenden importar no es de las sometidas a restricciones o prohibiciones y que la autoridad ha cometido un error que ciertamente les perjudica, pero ello debe hacerse a través de un procedimiento de nulidad del acto de comiso, que está por lo demás debidamente previsto en el Código Orgánico Tributario, como el recurso jerárquico administrativo ante el Ministro de Finanzas o como el recurso contencioso tributario ante el tribunal correspondiente, como en el presente caso, que la contribuyente interpuso el 2 de julio de 1999, solicitud de revisión de oficio, oponiéndose a las actuaciones administrativas, de conformidad con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994; posteriormente, ejerció recurso jerárquico ante la División de Tramitaciones de la Aduana de Guanta, Puerto La Cruz, para conocimiento de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrando de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la referida decisión que resolvió el recurso de revisión y contra el acta de comiso anteriormente identificada.

Sin embargo, es conveniente advertir que entre tanto estos recursos no se resuelvan, la mercancía debe permanecer en manos de la Guardia Nacional por las razones de orden público que están implicadas en el comiso practicado. La p.d.J. debe estar dirigida a no liberar la mercancía por el eventual daño que pueda causar a la economía del país.

En atención a las consideraciones expuestas, esta Sala considera que el a quo erró al interpretar el contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1998, vigente rationae temporis al presente asunto, por cuanto la pena de comiso en los casos previstos en dicha norma deben ser adoptados por razones de salud pública, como una medida administrativa de tipo sanitario adoptada ante el eventual incumplimiento de la normativa arancelaria de introducción de mercancía al territorio aduanero nacional, con la finalidad de proteger los intereses colectivos. Por lo tanto, se admite el alegato de la representación fiscal. Así se declara.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Así este Tribunal entiende que en el caso sub iudice, la recurrente fue sancionada con pena de comiso de tres (3) motocicletas de su propiedad Marca KTM, de conformidad con lo previsto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por no presentar el consignatario el documento que corresponde a este tipo de importación, como lo es la C.d.R.d.N.d.I.d.V. 3417-597, emanado del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), ante la Aduana; requisito que se ha establecido esencialmente para velar y garantizar efectivamente los intereses del colectivo, en general por razones de salubridad, seguridad y para el presente caso protección al consumidor.

De esta manera, el Acta de Comiso número 51 impugnada, de fecha 12 de junio de 2003, la cual corre inserta en el folio número cuarenta y ocho (48) del expediente judicial, señala lo que a continuación se transcribe:

“…De conformidad con lo establecido en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, en consecuencia con el Artículo 505 del Reglamento Ejusdem, se declararan en Pena de Comiso la mercadería, que a continuación se especifica:

1 MOTOCICLETA MODELO 450 EXC RACING Y DOS MOTOCICLETAS MODELOS LC4 ADVENTURE

Bultos: Cajas de madera

CANT: 03 KGS:420 VALOR CIF: 16.526.927,68

Ubicación Arancelaria: 8711.30.00, 8711.40.00

Consignación: SPORTSMOTORCYCLE KTM DE VENEZUELA, C.A.

Agente de Aduanas: RUBOS IMEXPORT, C.A.

Depósito de Almacén: ALMACENADORA BRAPERCA

Y a las cuales resultaron pertenecer a la declaración arancelaria antes descrita, está sujeta al requisito de NORMAS COVENIN para su introducción al país como se evidencia en el Acta de Reconocimiento N° 9171 de fecha 07-05-03…”. (Resaltado de la División de Operaciones de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, este Tribunal observa, que de acuerdo a lo expresado por la funcionaria adscrita a la División de Operaciones de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual realizó el Reconocimiento a la sociedad mercantil Sportsmotorcycle KTM de Venezuela, C.A., en fecha 13 de mayo de 2003, la recurrente no presentó la correspondiente C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) (Norma Covenin), razón por la cual, la funcionaria R.C., sancionó a la recurrente en base a lo establecido en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por ende, practicó pena de comiso de las tres (3) motocicletas importadas por la misma al no presentar para el momento de la declaración en aduanas el correspondiente Certificado de Calidad (SENCAMER), actuaciones que se encuentran acorde con lo estipulado en la ley.

Posteriormente, se observa que la firma RUBOS IMEXPORT,C.A., en representación de La sociedad mercantil SPORTSMOTORCYCLE KTM DE VENEZUELA, C.A., solicitó un nuevo reconocimiento, a través del cual se expresa lo siguiente:

…De esta manera, la División de Operaciones de la Aduana Principal Marítima de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en atención al Memorándum APLG/DO/2003/1060 de fecha 30 de mayo de 2003, recibido en fecha 03 de junio del mismo año, señaló que: “Efectuado el nuevo reconocmiento de la mercancía consignada a la empresa, SPORTSMOTORCYCLE KTM DE VENEZUELA, C.A. de conformidad con lo establecido en el Artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, se pudo determinar que se trata de tres motocicletas, marca KTM, con un peso de 420 kilos y originarias de Austria según certificado de origen anexo, las mismas pertenecen a las partidas arancelarias 8711.30.00 y 8711.40.00, de acuerdo a sus cilindradas, y las cuales resultaron conformes en cuanto a cantidad, peso, descripción y ubicación arancelaria. Sin embargo, al momento de la revisión tanto documental como electrónica, se pudo determinar que estas motos necesitan de la presentación al momento de la declaración de aduanas, de las normas COVENIN a las cuales están sujetas de acuerdo a lo establecido en el listado de las normas emitido por Sencamer, cumpliendo así con lo establecido en la Resolución del Ministerio de Finanzas N° 1.180 de fecha 04-10-2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.549. Efectuada esta revisión se pudo detectar que el interesado no declaró las normas en el Sistema, pero si las presentó en la documentación confrontada ante la aduana. Cabe destacar, que para los efectos de la declaración de aduanas ante el SIDUNEA, las mercancías que estén sometidas a la presentación de algún régimen, permiso, registro o covenin, los mismos deben ser declarados en el sistema en la página correspondiente a los documentos adjuntos a la declaración. En el caso de la presente DUA, el Covenin no fue declarado, por lo que se incurre en la sanción establecida el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ocasionándose el comiso para el total de la mercancía.

En conclusión y de acuerdo a todo lo antes expuesto, se recomienda sea aplicada la pena de comiso establecida en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, previa la cancelación por parte del contraventor de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, ratificándose así la actuación realizada por la funcionaria R.C.

. (Subrayado y Resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido este Juzgador observa, que el en primer Reconocimiento efectuado por la funcionaria R.C., la misma señaló, que cuando se procedió a realizar la verificación documental se verificó que la mercancía perteneciente a la recurrente no se encontraba amparada con la respectiva C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) (Norma Covenin). Asimismo, se observa en el Informe del Nuevo Reconocimiento solicitado por la recurrente, que la División de Operaciones de la Aduana Principal de la Guaira ratifica la pena de comiso impuesta a la sociedad mercantil SPORTSMOTORCYCLE KTM DE VENEZUELA, C.A, a través del primer reconocimiento, pero en este nuevo reconocimiento, afirma que luego de haberse realizado la revisión física, la funcionaria procedió a efectuar la revisión documental, en la cual se pudo detectar que el interesado no declaró las normas en el Sistema, pero si las presentó en la documentación confrontada ante la aduana y señala, que para los efectos de la declaración de aduanas ante el SIDUNEA, las mercancías que estén sometidas a la presentación de algún régimen, permiso, registro o n.C., deben ser declaradas en el Sistema en la página correspondiente a los documentos adjuntos a la declaración.

Visto lo anterior, bien sea que el Cerificado de Calidad (Norma COVENIN) emitido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), no hubiese sido presentado por la recurrente al momento de la verificación documental tal y como lo señala el reconocimiento primigenio o bien sea que la recurrente hubiese presentado el Certificado de Calidad emitido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), al momento de la verificación documental de su importación, aún sin incorporarlo previamente al sistema SIDUNEA, quien aquí decide, considera que la Administración aduanera debe apreciarlos para proseguir con la nacionalización, ya que el sistema SIDUNEA, debe adaptarse a las normas correspondientes, ya que de lo contrario el segundo reconocimiento no tendría justificación legal.

Ahora bien, luego del análisis practicado al expediente judicial se observa, que en el folio número treinta cuatro (34), corre inserta la C.d.R.d.N.d.V. emitida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), de fecha 30 de octubre de 2002, el cual incluso fue emitido antes de la importación, el cual además está acorde con la clasificación arancelaria.

En este sentido y con el propósito de dilucidar la presente controversia, para este Sentenciador es importante señalar lo previsto en el Artículo 34 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al registro, intercambio y procesamiento de datos, documentos y actos inherentes a la llegada, almacenamiento e importación de mercancías mediante procesos electrónicos, invocado por la propia recurrente, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 34: El agente de aduanas deberá salvar localmente la información contenida en la declaración de aduanas como mecanismo de seguridad, a los fines de verificar a través del sistema si dicha información se corresponde con la del manifiesto de carga. En caso de existir incongruencias, el sistema las señalará a los fines de su corrección; si no las hubiere, o habiéndose corregido las mismas, procederá a memorizar la declaración de aduanas en el sistema con el número de referencia del declarante

.

Permite las actualizaciones, bien sea por error o por omisión involuntaria, las cuales se pueden incorporar y salvar. En este sentido, como se señaló, este Tribunal considera que el comiso es una sanción que tiene por objeto, tal y como lo ha precisado la Sala Políticoadministrativa, proteger intereses colectivos por la falta de presentación de los documentos exigidos en las notas restrictivas del Arancel de Aduanas y que el particular importador, se vería limitado a ingresar al territorio bienes que pudieran afectar, por ejemplo, la salud pública, pero esto no quiere decir que la mercancía sea definitivamente atentatoria contra la salubridad o que sea dañino, ya que existen mecanismos para comprobar que esa mercancía cumple con los requisitos exigidos en la normativa aduanera, como en el presente caso, en el cual se consignó el requisito supuestamente faltante o presentado de manera extemporánea, lo cual origina la continuidad de la nacionalización, por ser la mercancía apta para el ingreso a territorio nacional sin que sea un riesgo para el colectivo, por cuanto consta en el Registro Nacional de Productos Importados.

De esta forma sería procedente el comiso de no presentarse en el segundo reconocimiento el documento de calidad, conllevando lo anterior a la ratificación del comiso de las tres (3) motocicletas, sin embargo, se evidencia de autos su presentación, no pudiendo generarse la misma respuesta, es decir el comiso, ya que se presentó el documento faltante, en este sentido la recurrente tuvo la opción de solicitar ante la aduana un nuevo reconocimiento con el fin de demostrar que efectivamente posee el Certificado de Calidad requerido y en consecuencia, la funcionaria E.F. estaba en la obligación de incluir las observaciones en el SIDUNEA, señalando que en primer lugar, la recurrente, si poseía el Certificado de Calidad (Norma COVENIN), y en segundo lugar, verificar que los códigos arancelarios correspondientes a las tres (3) motocicletas importadas estuvieran debidamente cargadas en el sistema automatizado y en caso de no estarlo o de haberse hecho de forma errónea corregir las incongruencias tal y como lo prevé el Artículo 34 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al registro, intercambio y procesamiento de datos, documentos y actos inherentes a la llegada, almacenamiento e importación de mercancías mediante procesos electrónicos y no limitarse únicamente a ratificar el primer reconocimiento efectuado a la recurrente sin expresar detalladamente por cuáles motivos se niega la nacionalización de la misma, configurándose de este modo, el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Se declara.

Este Tribunal quiere dejar claro, que las autoridades aduaneras pueden aplicar el Comiso mientras se cumplen con las fases para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, porque luego de este lapso, aunque breve, se pudiera afectar el orden interno, lo que resulta atentatorio a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es el hecho de que no existiendo daño al colectivo, la funcionaria aduanera, una vez que fue presentada la correspondiente Certificación, debió levantar el Acta de Nuevo Reconocimiento, tipificado en el Artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas permitiendo la nacionalización de la mercancía y no insistir en la aplicación del Comiso bajo la interpretación aislada del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que, al demostrarse que no está involucrado el orden público, la salubridad o el riesgo del colectivo, debe necesariamente dejar sin efecto la pena de comiso, liberar la mercancía y entregársela al consignatario o propietario de la misma. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declararon CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil SPORTSMOTORCYCLE KTM DE VENEZUELA, C.A. en contra del Acta de Comiso número 51, de fecha 12 de junio de 2003, emanada de la División de Operaciones de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en base a lo previsto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Se ANULA el Comiso de la mercancía.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la aplicación de los privilegios previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° y 152° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P..

ASUNTO: AF49-U-2003-000117

ANTIGUO: 2160

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, once (11) de marzo de dos mil once (2011), siendo las nueve y ocho minutos (09:08 a.m.), bajo el número 024/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P..