Decisión nº 1738 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Enero de 2016

En fecha diez (10) de Agosto de 2007, la contribuyente “SPLENDOR MANTENIMIENTO, C.A.”, fue notificada mediante Oficio Nº D.A.F.-1001 del nueve (09) de Agosto de 2007, emanado de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de la apertura de un procedimiento de fiscalización sobre las Actividades Industriales, Comerciales y/o de Servicio, que ha venido desarrollando en la Jurisdicción del Municipio Baruta, a los fines de determinar el Impuesto Sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios y de Otra índole Similar en base a las operaciones efectuadas; siendo en esa misma fecha notificada del Acta Inicial de Requerimiento, cuyos recaudos fueron consignados mediante comunicación del contribuyente de fecha cuatro (04) de Octubre de 2007, en donde expresa consignar una: “Relación de ingresos por servicio en el Municipio Baruta por los períodos de: 1. Desde enero a diciembre 2002

2. Desde enero a diciembre 2003

3. Desde enero a diciembre 2004

4. Desde enero a diciembre 2005

5. Desde enero a diciembre 2006”.

   Concluyendo con la notificación en fecha ocho (08) de Noviembre de 2007 del Acta Fiscal Nº 0806 del siete (07) de Noviembre de 2007, emanada de la misma Dirección de Auditoria fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual determinó que la empresa para el año impositivo 2006, no presentó la Declaración Jurada Estimada y Definitiva de Ingresos Brutos, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 45 y 52 de la Ordenanza de Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar de fecha seis (06) de Diciembre de 2005, lo cual generó un ajuste fiscal por la cantidad de Bs. 35.193,40 en base a una determinación fiscal de Ingresos Brutos por Bs. 2.513.814,00. Las cantidades señaladas han sido convertidas en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007.

   Inconforme con esta decisión, la contribuyente presentó escrito de descargos en fecha trece (13) de Diciembre de 2007, concluyendo el procedimiento con la notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 0113 en fecha trece (13) de Junio de 2008, mediante la cual se confirma el reparo fiscal del Acta Nº 0806, y adicionalmente impuso una multa por la cantidad de 15 Unidades Tributarias por la comisión de los ilícitos tributarios previstos en los artículos 105, 94 y 95 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, y de Otra índole Similar.

   Encontrándose de nuevo inconforme, la contribuyente interpuso Recurso Jerárquico en fecha once (11) de Julio de 2008, el cual fue declarado sin lugar, mediante Resolución Nº DA-J-SEMAT-2011-008 de fecha dieciocho (18) de Marzo de 2011, notificada a la recurrente en fecha once (11) de Abril de 2011.

   Reiterando así su discrepancia contra esta última voluntad administrativa, ejerce el Recurso Contencioso Tributario, alegando lo siguiente:

   Sostiene el apoderado judicial de la recurrente que, en la Jurisdicción del Municipio Libertador se encuentra la sede y asiento principal de su representada, aduciendo que es la Alcaldía del Municipio Libertador la llamada a exigirle cualquier pago correspondiente al Impuesto Sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio y de Otra índole Similar.

   En este sentido afirma que, su representada presta servicios a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, C.A., ubicada en la Urbanización Bello Monte de esta Ciudad de Caracas, situada en el Municipio Baruta, el cual considera que las operaciones efectuadas por la misma califica como una Actividad de Servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 211 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Rechaza la aplicación utilizada por la Administración Tributaria Municipal de la disposición normativa prevista en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en la resolución recurrida, pues considera que la misma no se encuentra ajustada al presente caso, ya que asume que los criterios de dicha Ley para gravar la actividad de su representada se encuentran previstas en el artículo 219 dentro de la figura del contratista.

   Asegura que la contribuyente no posee ningún otro establecimiento o sucursal donde pueda imputársele la estadía de tres meses continuos o discontinuos a la contratista de conformidad con el precitado artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, asegurando que en el espacio físico que su representada posee dentro de las instalaciones de Ciudad Banesco, facilitado por esta institución para el desarrollo de sus actividades, solo se guardan los implementos de limpieza que utilizan los trabajadores de la contratista para llevar a cabo la prestación de servicios en Ciudad Banesco ubicado en el Municipio Baruta, lo cual considera no puede ser considerado como sucursal o establecimiento permanente para que pueda imputársele la estadía en el Municipio actuante, menos conociendo que dicha dirección o domicilio le pertenece a la entidad bancaria Banesco, lo cual se puede constatar, según su apreciación, en su Registro de Información Fiscal.

   Continúa señalando que es el Municipio Libertador, el único llamado a cobrarle a su representada el Impuesto Sobre Actividades Económicas y no el Municipio Baruta, en virtud de la inferencia de por no poseer establecimiento permanente que realice facturación en el ámbito de la Jurisdicción Municipal de Baruta, y que atendiendo al principio de territorialidad de este impuesto lo contrario seria inconstitucional.

   Aclara de esta forma que si bien es cierto que su representada presta un servicio en el Municipio Baruta, tal y como es el caso específico de Ciudad Banesco ubicada en el Sector Bello Monte de la ciudad de Caracas, solo posee dentro de esta sede un pequeño espacio en el estacionamiento, donde según solo almacenan los equipos y utensilios que utilizan para desarrollar su servicio de limpieza.

   Por otro lado sostiene, de la Resolución impugnada mediante el presente recurso, no se desprende de su contenido, según su apreciación, la base del cálculo utilizada por la Administración Tributaria de la Alcaldía de Baruta para la determinación del Impuesto; asegurando así, es imposible conocer sobre qué criterios se pretende imponer la sanción y cálculo del impuesto resultante, de esta forma sostiene que el acto impugnado se encuentra viciado por inmotivación, contraviniendo lo previsto en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de no haberse señalado la categoría de contribuyente imputada a su representada para la determinación del impuesto y multa, es decir como contribuyente permanente o transeúnte.

   Asegura que una de las irregularidades observadas en la determinación del impuesto y la multa impuesta en la resolución impugnada, es que no se le indicó la alícuota sobre la cual se basó para el cálculo, por lo que consideró hubo violación al derecho del debido proceso contenido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

   Por último resume sus alegatos en el siguiente orden: Primero, supuesta doble tributación al pretender la Alcaldía del Municipio Baruta sea cancelado por su representada a ésta, el impuesto ya cancelado en su totalidad al Municipio Libertador, donde tiene su sede permanente la recurrente, fundamento éste de su segundo alegato (“Domicilio Permanente”); violación del debido proceso por cuanto asegura que ni del Acta Fiscal, ni de la resolución impugnada se señaló bajo que alícuota fue determinado el impuesto y la multa.

   Por otro lado, en la oportunidad de informes, la representación Fisco Municipal sostuvo en primer término, respecto al alegato de la recurrente referido a que su domicilio se encuentra establecido en el Municipio Libertador, advierte que dicha aseveración por la parte actora no constituye un hecho controvertido en este proceso pues la Administración Tributaria está en pleno conocimiento de ello, sin embargo sostiene que si bien su establecimiento permanente se encuentra en el referido Municipio Libertador, no es menos cierto que ejerce una actividad económica de servicios en el Municipio Baruta, lo cual conlleva al antecedente fiscal controvertido, el cual se encuentra tipificado en el artículo 26 numeral 2 de la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios y/o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha seis (06) de Diciembre de 2005, así como también en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Asegura de este modo que la Administración Tributaria, mediante el procedimiento de fiscalización instaurado, comprobó que el contribuyente ha prestado servicios en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, por un período mucho mayor al de tres (3) meses, lo cual considera desvirtúa el vicio de inmotivación denunciado por la recurrente.

   Por otra parte solicita sea desechado el alegato del recurrente referido a la supuesta aplicación del artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en el acto administrativo recurrido, puesto que asegura no fue utilizada por la actuación fiscal en la misma.

   Respecto al argumento del recurrente referido a la mala interpretación administrativa del termino “Contratista”, citando doctrina y legislación correspondiente, señala la representación Municipal que la sociedad mercantil recurrente mediante contratos celebrados con la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., ejerce una actividad económica de servicios en la jurisdicción del Municipio Baruta, convirtiéndose así en un sujeto gravable por el impuesto sobre Actividades Económicas, esto es de conformidad con el artículo 24 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

   Asegura que, sobre la denuncia del recurrente referido a la supuesta imposibilidad del Municipio actuante de obligar a su representada al pago de cualquier tributo en virtud de no poseer un establecimiento permanente en esa jurisdicción; la realidad es distinta en virtud del tratamiento jurisprudencial desarrollado a través de numerosas sentencias, entre ellas señala, sentencia Nº 2705 del nueve (09) de Octubre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció que lo determinante para gravar la actividad lucrativa dentro de una jurisdicción con el impuesto sobre actividades económicas, aun cuando el sujeto pasivo no tenga establecimiento permanente, es verificar si las actividades de comercio se realizan de manera habitual o permanente en dicho municipio, pues el hecho generador del tributo no incide en el establecimiento sino en la actividad económica, en este caso de servicios, prestada por éste.

   Así también menciona, con respecto a la supuesta violación al principio de prohibición a la doble tributación sostenido por el recurrente; que el hecho de haber efectuado las declaraciones de impuesto sobre actividades económicas ante el Municipio Libertador y no en el Municipio Baruta, como considera le correspondía, no justifica un eximente de responsabilidad con el mismo, pues considera operó un error de parte del contribuyente, y uno una doble tributación como afirma el recurrente.

   Considera así también, contradictorio y falso lo aseverado por el representante de la recurrente, respecto a que procedió a obtener las licencias de actividades económicas en todas las jurisdicciones municipales donde ejerce su actividad; pues asegura que esta no cuenta con la respectiva Licencia de Actividades Económicas de Industria y Comercio del Municipio Baruta.

   Continúa agregando que, sobre el denunciado vicio de inmotivación de la Resolución impugnada; contrariamente a lo expuesto por la parte actora, la Administración Tributaria Municipal dejó claro el ilícito tributario cometido por el contribuyente, referido a la falta de declaración y en consecuencia la falta de pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas correspondiente al año impositivo 2006, asimismo sostiene que la fiscalización efectuada señaló el monto de impuesto determinado, y la alícuota respectiva, lo cual señala verificable en la prueba documental promovida por su representación fiscal.

   Cerrando la exposición de alegatos de la representación Fiscal del Municipio señala que en la Resolución Nº 0113 de fecha doce (12) de Junio de 2008, recurrida mediante el recurso contencioso incoado; claramente se puede concluir las razones de hecho y de derecho que motivaron a la actuación fiscal a imponer las sanciones contenidas en ella.

   Con respecto a la alícuota aplicada al caso concreto, sostiene que la Administración Tributaria fue suficientemente explicativa, tanto en el Acta Fiscal Nº 0806 como en la referida resolución recurrida, del basamento legal utilizado para la aplicación de la alícuota del 1,40% de conformidad con los artículos 26, 28 y 29 de la predescrita Ordenanza Municipal, en concordancia de los artículos 219 y 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo cual asegura consta en las pruebas promovidas en este juicio.

   Solicita por último, sea desechado el argumento referido a la presunta violación del principio a la no confiscatoriedad del tributo, puesto que no hay constancia alguna en el expediente de que la voluntad administrativa del Municipio Baruta haya absorbido o atentado contra la renta o el capital gravado del contribuyente.

   - II -

   M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

   Planteada la controversia en los términos expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa, que el presente caso se concentra en determinar si la actividad económica desarrollada por la recurrente “SPLENDOR MANTENIMIENTO, C.A.” con la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., durante el período impositivo correspondiente al año 2006, en la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, se encuentra sujeta a ser gravada por el Impuesto Sobre Actividades Económicas, de Industria Comercio y/o Otra Índole Similar de ésa entidad local. Sin embargo, conoceremos en primer termino, de la denuncia formulada respecto a la supuesta inmotivación de la Resolución impugnada; en cuanto asegura no se desprende de su contenido, la base utilizada por la Administración Tributaria para el cálculo del Impuesto causado y de la multa imputada.

   En este sentido, respecto al vicio de inmotivación denunciado, la Representación Fiscal sostiene que contrariamente a lo expuesto por la parte actora, la Administración Tributaria Municipal dejó claro el ilícito tributario cometido por el contribuyente, referido a la falta de declaración y en consecuencia la falta de pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas correspondiente al año impositivo 2006, asimismo sostiene que la fiscalización efectuada señaló el monto de impuesto determinado, y la alícuota respectiva, e invita a que mediante la prueba documental promovida sea verificado.

   De esta forma, se observa que la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda promovió prueba documental, a los efectos de demostrar que la decisión contenida en el acto administrativo recurrido en el presente juicio (Resolución No. DA-J-SEMAT-2011-08 de fecha 18 de Marzo de 2011) está motivada; sobre el expediente administrativo consignado en copias certificadas, el ocho (08) de Julio de 2011.

   En este sentido, es verificable a través de los actos administrativos insertos en el expediente administrativo (folios 143 al 491 del Expediente Judicial), lo siguiente:

1. - ACTA INICIAL DE REQUERIMIENTO de fecha diez (10) de Agosto de 2007 (folio 361), entre lo cual se le solicitó a la contribuyente la “Relación de Facturación Anual a Banesco”, así como las Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos y Libros Contables desde que inició operaciones en el Municipio Baruta.

2. - Comunicación suscrita por la empresa “SPLENDOR MANTENIMIENTO, C.A.”, de fecha cuatro (04) de Octubre de 2007 (folio 363), mediante la cual manifiesta consignar la Relación de Ingresos por servicios en el Municipio Baruta desde Enero a Diciembre de 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

3. - ACTA FISCAL Nº 0806 de fecha siete (07) de Noviembre de 2007, notificada en fecha ocho (08) de Noviembre de 2007 (folio 355):

   B. EJERCICIO IMPOSITIVO REVISADO

   …OMISSIS…

   PERIODO GRUPO ALICUOTA ING. BRUTO INVESTIGADO ING. BRUTO DECLARADO ESTIMADO ING. BRUTO DECLARADO DEFINITIVO DIFERENCIA

   2006 11 1,4% 2.513813.935,00 ND ND 2.513.813.935,00

   Año impositivo Código Causado Liquido estimado Ajuste Liquidado definitivo Impuesto Liquidado definitivo Reparo Fiscal

   2006 11 35.193.395,00 0,00 0,00 0,00 35.193.395,00

   …OMISSIS…

   D. ELEMENTOS QUE PRESUPONEN LA EXISTENCIA DE ILÍCITOS

   …OMISSIS…

   Para el año impositivo 2006 el contribuyente no presentó la Declaración estimada de Ingresos Brutos dentro del plazo establecido en los artículos 45 y 47, así como tampoco presentó Declaración Jurada Definitiva de Ingresos Brutos dentro del plazo establecido en el Artículo 52 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 319-12 /2005 de fecha 06/12/2005 y la sanción se encuentra prevista en los artículos 94 y 95, los cuales establecen:

   …OMISSIS…

4. - RESOLUCIÓN Nº 0113 de fecha doce (12) de Junio de 2008, notificada el trece (13) de Junio de 2008, (folio 273):

   …OMISSIS…

   En base a las consideraciones antes expuestas y en referencia al argumento expuesto por el auditor actuante en el Acta Fiscal Nº 0806, respecto al Principio de Territorialidad del Tributo, que el mismo se pueda aplicar con toda vigencia a este caso, siendo que del propio expediente y de los escritos tanto de Descargos como el de Promoción de Pruebas, el contribuyente afirma que presta sus servicios en jurisdicción de este Municipio, específicamente en el edificio de Ciudad Banesco, quedando suficientemente constatado que la Actividad Económica desarrollada por la empresa auditada queda sujeta a la Ordenanza Sobre Actividades Economicas de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Numero Extraordinario 319-12/2005, de conformidad del supuesto de hecho contemplado en el artículo 26 ordinales 2, 28, y 29 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de industria y Comercio (…omissis…), por lo que esta Administración gravó dicha actividad tomando en consideración la base imponible que el Legislador Municipal seleccionó en estos casos, es decir, que la determinación se realizó acorde a la normativa legal vigente y conforme a la situación de hecho existente, por lo cual las Declaraciones y Pagos del Impuesto Sobre Actividades Económicas debe hacerse ante la Alcaldía del Municipio Baruta, en consecuencia, no puede existir violación al principio de no confiscatoriedad por parte de esta Administración Tributaria Municipal, y así se declara.

   …OMISSIS…

5. - RESOLUCIÓN Nº DA-J-SEMAT-2011-008 de fecha dieciocho (18) de Marzo de 2011, notificada el once (11) de Abril de 2011 (folio 152):

   En consecuencia, debe forzosamente esta Alzada confirmar la determinación tributaria de oficio contenida en la Resolución Nº 0113, del 12 de Junio de 2008, dada la evidente improcedencia de los argumentos que, contra el referido acto, pretende hacer valer la representación legal de SPLENDOR MANTENIMIENTO, C.A. Asi se declara.

   De las transcripciones anteriores se desprende, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, que la Administración Tributaria Municipal fundamentó en cuanto a hecho y a derecho sus correlativas decisiones administrativas, hasta llegar a la recurrida resolución (N° DA-J-SEMAT-2011-008) en donde se confirmó la Resolución No. 0113, la cual incluso detalló, en el gráfico descrito con antelación, la base imponible y alícuota utilizada para la determinación del impuesto causado durante el período impositivo correspondiente al Año 2006, contenidas en las normas allí señaladas.

   En el mismo orden de ideas, ha sido el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales esta ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresa ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas del contexto general del acto. De allí que se ha considerado que la motivación del acto administrativo no tiene por qué ser extensa. No se trata de la inexistencia de inmotivación del acto administrativo, sino que aun cuando esta no sea muy amplia, puede ser más que suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

   En este sentido, se concluye que el Municipio Baruta del Estado Miranda fundamentó debidamente los reseñados actos administrativos, en consecuencia se declara improcedente la denuncia referida al vicio de inmotivación de la Resolución recurrida. Así se declara.

   Ahora bien, con respecto al objeto de la presente litis, referido a la gravabilidad o no de la actividad antes señalada de la sociedad mercantil recurrente a los efectos del Impuesto Sobre Actividades de Industria, Comercio, Servicios y Otra Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda; este Tribunal considera necesario reseñar reiterado criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha doce (12) de Mayo de 2011, que al respecto ha establecido:

   En atención a lo expuesto, se debe destacar que esta Sala en la sentencia N° 2705 del 9 de octubre de 2003 (caso: Shell Internationale Petroleum Maatschappij B.V.) reiterado estableció que lo determinante para gravar la actividad lucrativa dentro de una jurisdicción con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, aun cuando el sujeto pasivo de la relación tributaria no tenga un establecimiento permanente, es verificar si las actividades de comercio se realizan de manera habitual y permanente en dicho territorio. Al respecto, sostuvo lo siguiente:

   ‘Como ha tenido ocasión de resaltar la doctrina y la jurisprudencia, en ciertas ocasiones es imprescindible tomar un elemento que logre limitar la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial. En el caso del comercio, por ejemplo, es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción.

   De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición.

   Así, en ciertos supuestos, el Derecho escoge un elemento preciso para hacer la atribución correspondiente: no toda entidad en la que se pueda entender que ha habido una operación que forme parte de la actividad económica de una empresa podrá gravarla, sino que deberá tomarse en cuenta su instalación física en ese sitio. Es, pues, un mecanismo de presunción de actividad, que luce correcto, pues es de suponer que una empresa incurre en los gastos que genera asentarse en un lugar, porque allí obtiene ingresos. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico.

   Ante todo no puede dejarse de lado la justificación del impuesto: que el municipio en el que se realiza una actividad que reporta ganancias a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad. Por eso, todo municipio tiene interés en fomentar la actividad económica en su territorio, sabiendo que así obtendrá también el beneficio correspondiente, que deberá trasladar a la sociedad. Quien apenas pasa por un lugar, aunque obtenga un ingreso, realmente no se aprovecha más que de ciertos servicios –como un turista hace lo propio en la localidad que visita-, pero si su estancia se prolonga es obvio que empieza de alguna manera a aprovecharlo o, al menos, a tener la posiblidad de hacerlo.

   …omissis…

   Todo lo anterior lleva a afirmar a esta Sala que, si se observa con detenimiento, se notará que no existe diferencia de fondo entre el contribuyente residente y el transeúnte: ambos ejercen actividad económica. De hecho, ya no es frecuente el uso de esa denominación, aunque en la Ordenanza impugnada se haya hecho. Son, simplemente, contribuyentes, unos con establecimiento permanente (en sentido de infraestructura); otros que, teniendo permanencia en el lugar, carecen de oficinas. Quizás buena parte del problema radique en que la noción de establecimiento permanente, pese a su indiscutible relevancia viene fuertemente cargada de esa vinculación con las oficinas, sucursales, agencias o similares, y se olvida que puede ser también una noción de hecho. Por ejemplo, para el caso de la prestación de servicios de construcción, se ha reconocido hasta ahora que la obra misma es su establecimiento permanente.

   La diferenciación entre residentes y transeúntes, en el caso en que se conserve esa denominación, es sólo formal: la tenencia o, en su caso, la ausencia de sede (infraestructura) permanente exige tratarlos por separado. Así, resulta erróneo lo expuesto por el actor: que es necesario que el contribuyente tenga ‘oficinas o establecimientos, aun cuando no estén identificados, en la localidad’, lo cual se desprende de la propia Ordenanza, que ‘exige colocar la patente o distintivo en un lugar visible del establecimiento (…), así como el cumplimiento (…) de una serie de requisitos referidos a un inmueble: previsiones de zonificación, salubridad, higiene y seguridad de la población’. El recurrente no ha hecho más que destacar una diferencia cierta: en el caso del contribuyente residente será necesario cumplir con esas normas de tipo policial, inaplicables en el caso de un transeúnte. Sin embargo, ello no implica que este último no pueda ser también gravado. Es más, ni siquiera significa que esos ‘transeúntes’ no requieran una licencia. La norma puede exigirla, y así se ha aceptado sin problemas. Lo que no debe es confundirse forma y fondo, y es lo que se ha hecho con esta demanda.

   …omissis…

   Para la Sala, la distinción del actor tiene su causa en un error que se observa en el libelo: olvidar cuál es el hecho generador del tributo en cuestión, que no es otro que el ejercicio de una actividad económica, la cual puede perfectamente desarrollarse sin infraestructura permanente (salvo el comercio) y de manera temporal en una determinada jurisdicción. Cualquiera que genere ingresos por el ejercicio de una actividad industrial, comercial, de servicios o similar debe pagar el impuesto que se ha creado a tal fin y que existe en muchos países.

   …omissis…

   Ha admitido la Sala en los párrafos previos que la doctrina y la jurisprudencia tributaria han desarrollado la figura del establecimiento permanente, la cual se ha convertido en fundamental en materia de impuesto a las actividades comerciales, pero ella no surgió –advierte la Sala- para limitar el gravamen al exclusivo caso de empresas con establecimientos permanentes, sino para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su sede está en otro sitio. Sólo se ha limitado el tributo a empresas con infraestructura en el caso del comercio, por lo mencionado: se ha convertido en el único factor de conexión que permite atribuir la actividad a una o pocas entidades, ante el evidente riesgo de que las dificultades teóricas de las ventas ocasionen trastornos en la imposición. Ello, en cambio, no sucede con la prestación de servicios, en la que es sencillo saber donde se hace con carácter permanente: si una empresa suscribe con otra un contrato de asistencia, por ejemplo, y por ello envía por un tiempo a un empleado a la sede de su co-contratante, está estableciéndose temporalmente en ese lugar: tiene permanencia, mas no infraestructura.

   Así, la tesis del establecimiento permanente surgió para evitar algo frecuente: que sólo uno o pocos Municipios pudiesen gravar a ciertas personas que en la práctica tuviesen un amplio territorio de operación. Piénsese en el sencillo ejemplo de las muchas empresas que tienen su domicilio estatutario o su sede física central en la capital de la República, pero que han diseminado oficinas por el país, que le sirven precisamente para las labores de comercialización. Sin duda, sus ingresos provienen de esas diversas dependencias y resulta justo que los Municipios que las alberguen disfruten de parte de ellos. De esta manera, el establecimiento permanente es una manera de facilitar la determinación del sujeto pasivo del tributo y del poder del ente local para exigirle el impuesto, pero jamás puede convertirse en la esencia del mismo, salvo para la actividad comercial (…)’.

   En este mismo sentido, esta Sala en la decisión N° 1115 del 10 de julio de 2008 (caso: Comercializadora Snacks, S.R.L.), a propósito de una desaplicación efectuada por la Sala Político Administrativa del artículo 63 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C., señaló que el concepto de establecimiento permanente no debe entenderse pura y simplemente como el lugar de asentamiento de la industria sino el lugar del comercio habitual, y concluyó ‘que independientemente de que el establecimiento permanente del comitente se encuentra ubicado fuera del Municipio y no tenga un establecimiento permanente, en cuanto a industria se refiere, lo relevante es si éste realiza de manera habitual y permanente actividades de comercio en dicho territorio, a fin de exigir parte de los ingresos brutos derivados de las ventas realizadas en su Municipio y no fuera de aquel, lo cual se patentiza cuando las ventas producto de la comisión son realizadas dentro del respectivo Municipio, en cuyo caso sólo podrá gravar las ventas derivadas de la comisión realizadas en el mismo y, no las realizadas fuera del referido Municipio, como ordenaba el artículo 63 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E. Carabobo’.

   De allí, que tal y como lo señaló recientemente esta Sala en la sentencia N° 330 del 24 de marzo de 2011, para los entes locales lo relevante es el ejercicio de actividad lucrativa dentro de su jurisdicción, a fin de exigir parte de los ingresos brutos, ya que el Municipio en el que se asienta una actividad que reporta ganancias a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad.

   De esta forma, se considera que a diferencia de lo expuesto por la parte solicitante, la Sala Político Administrativo, al examinar la denuncia formulada por la representación judicial de la hoy solicitante en el escrito de fundamentación de la apelación referida a que el acto administrativo impugnado transgredió el principio de territorialidad, lo hizo en acatamiento de la doctrina establecida por la Sala. En efecto, en diversas partes de su motivación, aplicó el criterio establecido en la sentencia N° 1115 del 10 de julio de 2008.

   En atención a lo reseñado y a la previsión contenida en el artículo 335 constitucional en su parte in fine el cual obliga a los tribunales de la República a que las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y el resto de los Tribunales de la República, éste Tribunal asume el criterio de que no existe diferencia de fondo entre el contribuyente residente y el transeúnte puesto que ambos ejercen actividad económica; son simplemente contribuyentes, unos con establecimiento permanente, otros que, teniendo permanencia en el lugar, carecen de oficinas. La diferencia entre residentes y transeúntes es solo formal.

   En el caso de autos no es un hecho controvertido que la empresa “SPLENDOR MANTENIMIENTO, C.A.”, realizó actividades económicas con la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., desde Enero de 2002 hasta Diciembre de 2006, según comunicación de fecha cuatro (04) de Octubre de 2007 (folio 363), suscrita y aportada por la misma contribuyente a la investigación fiscal, en el Municipio Baruta del Estado Miranda, lo cual lo convierte en sujeto pasivo de la obligaciones tributarias municipales y en consecuencia obligado a pagar los impuestos correspondientes y los demás deberes formales, mientras ejerza actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, debiéndose destacar además, que resultaba irrelevante a los fines de resolver el asunto controvertido traer a los autos la copia simple del contrato de mantenimiento de limpieza, pues como ya se dijo, la prestación del servicio por parte de la contribuyente a la mencionada entidad bancaria en jurisdicción del Municipio Baruta nunca fue objeto de controversia. Así se declara.

   Finalmente debemos desechar igualmente la denuncia de violación a la capacidad contributiva de la contribuyente, por cuanto no demostró en modo alguno que las cantidades determinadas en la Resolución Nº DA-J-SEMAT-2011-008, la afectasen patrimonialmente al punto de llegar a ser confiscatorias. Así se declara.

   - III -

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “SPLENDOR MANTENIMIENTO, C.A.”, contra la Resolución N° DA-J-SEMAT-2011-008 de fecha dieciocho (18) de Marzo de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha once (11) de Julio de 2008, contra la Resolución Nº 0113 de fecha doce (12) de Junio de 2008, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de dicha Alcaldía, mediante la cual se confirmó el Acta Fiscal Nº A.F.0806 de fecha siete (07) de Noviembre de 2007, emanada del mencionado Servicio, en la que se determinó una diferencia de Impuesto Sobre Actividades Económicas causado y no pagado para el ejercicio fiscal 2006 por la cantidad de Bs. 35.193,40 la cual ha sido convertida en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007, e imputó a la recurrente la presunta comisión de los ilícitos tributarios de contravención, omisión de presentación de las declaraciones estimada y definitiva de ingresos brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2006, imponiendo sanción por la cantidad de quince Unidades Tributarias (15 U.T.); acto administrativo; queda en consecuencia firme el acto administrativo impugnado.

   - IV -

   C O S T A S

   Dispone el artículo 334 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

   Declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

   Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

   Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

   Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

   Así pues, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente impone en el presente juicio a la recurrente, del pago de las Costas, calculadas en el diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso. Así se declara.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en los artículos 284 y 285 del Código Orgánico Tributario.

   Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

   El Juez,

   G.A.F.R.. La Secretaria,

   Dorelys Dayarí B.M..

   La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las diez y cuarenta y séis minutos de la mañana (10:46 a.m.).-------La Secretaria,

   Dorelys Dayarí B.M..

   ASUNTO: AP41-U-2011-000204.

   GAFR.-